Tratado de Sociedades Mercantiles - Tomo i - Joaquin Rodriguez Rodriguez

JOAQUIN

RODRIGUEZ

RODRIGUEZ

CATEDRÁTICO DE DERECHO MERCANTIL DE LAS UNIVERSIDADES DE L\ LAGUNA Y V!l.LENOA, DEL INSTITUTO TECNOLÓGICO Y DE ESTUDIOS SUPERIORES DE MONTERREY. DIREcrOR DEL SEMINARIO DE DERECHO MERCANTIL Y BANCARIO DE LA UNIVERSIDAD NACONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO

TRATADO DE

SOCIEDADES MERCANTILES TOMO 1 CUARTA EDlCION

Revisada y actualizad. por RAFAEL DE PINA VARA

EDITORIAL PORRÚA, S. A. 'AV. REPUBLICA ARGENTINA, MEXICO, 1971

\j

Primera edición: Editorial Porma, S. A., 1947

Derechos reservados por JOAQUÍN RODRÍGUEZ RODRÍGURZ

Nicolás San Juan, 1717 México 12, D. F. Copyright

©

1971

Esta edición y sus características son propiedad de la

EDITORIAL PORROA, S. A. Av. República Argentina, 15, México 1, D. F. Queda hecho el depósito que marca la ley.

IMPRESO EN MÉXICO PRINTED IN MEXICO

RUFINO GONZALEZ VILLAGOMEZ

L E Y E S UNIVERSIDAD DE MONTERREY tG.u....,

ADVERTENCIA A LA PRIMERA EDICIdN Este libro es resultado de la ordenacián de las notas que me sirvieron para hacer los CU1'JOS sobre sociedades, explicados en la Universidad Nacional Autónoma de México, desde 1940 a 1943, en el Instituto Tecnológico y de Estudios Superiores de Montlmey, desde 1943 hasta la fecha. Lo he redactado siguiendo el derecho mexicano; las rejerencias continuas a las legislaciones extranieras, no se hacen POI' afán inútil de compat'ación, sino cama elementos indispensables para la interpretecion de aquél, pal'a lo que tiene oalor especial la exégesis histól'icocompal'ada. En efecto, el sistema de las sociedades eII el derecho mexicano del'iva, en su mayoría, de la legislación italiana (Código de Comercio y proyectos de rejorma}; también se encuentran disposiciones de orígenes francés y alemán; la aportación norteamericana es mucho más intensa de lo que pudiera parecer; todo ello sobre un fondo netamente hispánico. La obra contiene numeroslsimas citas de doctrina nacional y extranjera. Tres razones imperiosas me han inducido a hacerlas. La primera es que no considero honrado utilizát' lecturas ajellas, sin dar al lector propio ltl [uente de información tenida, POI' asimilad« que haya sido, y sin rendir ese tributo a los que nos ilustraron con el fruto de largas horas de vigilia. Es la segunda, la necesidad de corroborar las propias opiniones con decires más autorizados. Fina/mente, las citas responden a la conveniencia de proporcionar un material bibliográfico selecto ti los que deseen ampliar el estudio de algtín punto. Tengo plena conciencia de los méltiples defectos de este libro: falta de proporción en el desarrollo de diferentes mtltel'ias;·.ínfot'1nación escasa en muchos capítulos; ausencia de datos sobre el derecho tlnglosajón, sin contar los errores en que !}fIeda haber incurrido al construir las dijerentes instituciones. De estos errores, unos me Son personalmente imputables; otros son debidos ti las raquíticas condiciones eII que tenemos que hacer, hoy por ha)', las labores de este tipo. No obstante, me decido por la !Jtlblictlción de estas págintls, pot'que, ti peStel' de todo, creo que han de ser útiles. No se ganó Roma eII una

VI

ADVERTENCIA

hora, ni la ciencia jurídica de un país alcanza los más altos niveles, si no se tiene una base firme y amplia. Ha de formarse esta base con la aportacián jmMica extranjera y con los ensayos nacionales. El progreso jurídico no es uniforme; siempre hay países que toman la delantera a los demás, portando la antorcha del triunfo. Roma, España, Francia, Alemenia, Italia, Se han revelado en el puesto de honor y de gloria, y al correr de los años se han venido produciendo obras inmortales de legislación, trabajos pe,:enlles de doctrina, que son del acervo cultural de todos los pueblos. Su conocimiento y utilización son indispensables, de estricta necesidad, porque si no lo hiciéramos así, tendríamos que abrir torpe y penosamente una senda, que sólo sería burda imitación del camino que hicieron incontables legiones de juristas en siglos de tt'abajo constructivo. La incorporación a la conciencia jurídica nacional de las obras jurídicas extranjeras es tare¡t auténticamente patriótica. Hay que gritarlo así, a los que bajo la capa brillante de un mentido nacionalismo sólo ocultan su pereza mental, a los que creen encontrar en el adjetivo exótico, el supremo argumento contra todo concepto que se salga de los límites de su conocimiento. Pero esto no basta. Junto a esa labor de aportación debe estar la de elaboración. Cada sistema legislativo nacional, por grandes que sean en él las influencias extrañas, tiene su fisonomía peculiar, que responde a las características del genio nacional, a las circunstancias de tiempo y de lugar', a la particularidad de las relaciones sociales y económicas. La formación de la doctrina jurídica nacional en función de estos factores es una tarea inaplazable, un deber imperativo, que en la inexcusabilidad de S1t cumplimiento lleva las excusas par'a los resultados. Este ensayo modesto, pobre, pero entusiasta, sólo aspira a ser un peldaño en la escalera del progreso jurídico mexicano. Expreso mi más profundo y sincero ag"adecimiento a mi Maestro, el señor licenciado Alberto Vázquez del Mercado. No es la primera vez que debo hacerlo. Desde la publicacióll de mi primer folleto, hace casi un decenio, hasta hoy, ha sido continua la ayuda que he recibido de S1t felicísimo talento y de su excepcional sabiduría jurídica. COIl una sólida formación literaria llegó al campo jurídico en el que se 1Jinculó a la escuela italiana. Su capacidad de lectura, fina penetración y espíritu crítico, le han permitido conocer y asimilar la producción jurídica moderna en casi todas sus ramas, y muy en particular en las del derecho civil, mercantil y procesal privado. Ha sido incansable en la propagación de la cultura jurídica. Su labor como magistrado de la Suprema Corte de Justicia de la Nación siempre será recordada como ejemplar, e11 su aspecto

vn

ADVERTENCIA

técnico y en el humano. Su conseio y su opinión magistrales nunca han sido negados a los estudiosos que se le acercaron en demanda de arientaciones, T an excelente Meestro y amigo me ha animado a lo largo de los años que dediqué a la redaccián de este libro, leyendo sus capítulos, haciéndome observaciones, facilitándome material de estudio, formulando observaciones y objeciones siempre útiles. Por eso, le rindo gustoso público testimonio de gratitud y hago patente esta filiación intelectual. También qsiero expresar mi gratitud a mis compañeroslos licenciados Jorge Barrera Graf y Julián Bernal Malina, projesores adjuntos al Seminario de Derecho Mercantil y Bancario, que me han prestado eficacisima ayuda m la correccion de este libro y en la redacción de sus índices. México, D. F., 29 de mayo de 1947.

J. R. R.

ABREVIATURAS MAS USADAS A. D. C. arto

.

arts. .

.

C. Ca. a. . C. Ca. e C. Ca. fr. . C. Ca. it. C. Ca. M. '" Cód. Civ. D. F.

. . . .

.

.

. .

. W... L. A. S. A L. Br. S. A L. C. S L. de Q L. G. S. C. L. G. S. M L. Inst. Cr.

J.

Código de Comercio italiano Código de Comercio mexicano Código Civil para el Distrito l' Territorios Fede-

rales. citado Código de Procedimientos Civiles para el Distrito y Territorios Federales.

cit. . .... , .... C. Pro Civ. D. F.....

D. D. O. fr. frs. ".

Annales de Droit Commercial artículo artículos Código de Comercio alemán Código de Comercio español Código de Comercio francés

Decreto

. . . . ..

. ..

. . . .

D.O. fracción fracciones Juristische Wochenschrift Ley alemana de sociedades anónimas Ley brasileña de sociedades anónimas Ley sobre el contrato de seguro Ley de Quiebras y Suspensión de Pagos Ley General de Sociedades Cooperativas Ley General de Sociedades Mercantiles Ley General de Instituciones de Crédito y Organizaciones Auxiliares

L. Inst. F. . L. Inst. S. . . L. P.r. L. Tít. l' Op. Cr. .

N. E ob. cit. . pág R. D. C. Rto S. C. S. J. F

.

. . .. . . . . . .

V

.

vid Z. H. R

. .

Ley Federal de Instituciones de Fianzas Ley General de Instituciones de Seguros Ley de la Propiedad Industrial Ley General de Títulos l' Operaciones de Crédito Notas del editor a esta 4a. edición obra citada página Rivista di Diritto cornmerciale Reglamento Suprema Corte de Justicia de la Nación Semanario Judicial de la Federación véase véase Zeitschrift für das Gesarnte Handelsrecht

INDICE GENERAL DE MATERIAS DEL TOMO PRIMERO TITULO PRIMERO PARTE GENERAL CAPÍTULO 1

INTRODUCCION PdiJ.

1) ll) IlI)

.IV) V) VI)

Creciente importancia de la empresa colectiva ., .... Breve esquema histórico _. . . . . . . . . . . . . . . . Formas clásicas de las sociedades mercantiles y esbozo de las nuevas tendencias en esta materia , .. , . Sociedades civiles y mercantiles . Sociedades civiles con forma mercantil . Diversos aspectos que ofrece el estudio de las sociedades mercantiles

1 2

3

6 -9 10

CApfTULO 11

LA SOCIEDAD COMO CONTRATO El COIlJ,-aJO social, su naturaleza Concepto. Contratos y estatutos Naturaleza jurídica . A) Teoría del acto constitutivo B) Teoría del acto complejo e) El contrato de sociedad como contrato Elementos del contrato de sociedad

SEco6N PRIMERA:

1) JI)

III)

)' elementos .

13 13 15 15

. ., . de organización .

17 18

24.

Consentimiento . Capacidad en general. Comerciantes y no comerciantes. Menores incapaces. Emancipados. Mujer casada. Prohibiciones. Sociedades Vicios del consentimiento . , .

24

Objeto del conteao social . Concepto. Esencialidad de la aportación Principios generales en materia de aportación Qué se puede aportar ... A) Consideraciones generales . B) Examen de los diversos bienes aportables

32 32 34 35 35

SECCIÓN SEGUNDA;

I)

11)

SECCiÓN TERCERA:

1) I1)

un

.

.

24 31

36

XII

ÍNDICE GENERAL DE MATERIAS DEL TOMO PRIMERO Págs.

A') B')

IV) V)

Aportación de numerario Aportación de especie .. e) Aportación de trabajo Efectos de la aportación .... Riesgo de las cosas aportadas .....

Cansa . Breve exposición de las principales teorías 11) Aplicación al contrato de sociedad lIT) La cláusula leonina .... IV) Cláusula de exclusión en las pérdidas V) Forma de distribución. Distribución legal. Distribución según los estatutos

SECCiÓN CuARTA:

l}

forma y Jos elementos del contrato de sociedad. Razones de JlI exigencia. Diversos aspectos del requisita de forma . 1) La escritura pública. Otorgamiento notarial. Requisitos que debe contener. Escritura incompleta _. . . . . . I1) Registro de la. sociedad. Calificación judicial e inscripción. Antecedentes

,6 ,8

40 4[ 43 45 45

47 50 51 53

SEccrÓN QUINTA: La

Bieaos del contrato de sociedad .. . . Efectos internos del contrato. Valor normativo del mismo. El contrato y los socios (Status de socio, clasificación de los derechos de los socios). Modifica. ción de los estatutos. Lineamientos generales de los principales derechos de los socios. Obligaciones de los socios . . 11) Efectos externos del contrato de sociedad. Representación. Responsabilidad. Personalidad jurídica . .

SECCiÓN SEXTA:

55

73

1)

73

99

CApíTULO 111

LA PERSONALIDAD DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES 1)

Il) 1lI) IV) V) • VI) • VII)

La personalidad jurídica de la sociedad. Persona y contrato. Su lugar en la sistemática . Concepto . . Historia . . Derecho comparado . Antecedentes. Estado actual del problema en México Doctrinas acerca de la personalidad jurídica Efectos de la personalidad jurídica .

10, 104 105 105 [09 109 1I6

CAPÍTULO IV

INCUMPLIMIENTO Y FALTA DE REQUISITOS. SOCIEDADES INEXISTENTES, NULAS E IRREGULARES 1) TI)

Requisitos del contrato. Faltas y vicios de Jos mismos Sociedades nulas e inexistentes .. , 1') Sistema del Cód. Civ. D. F. ..

123 124 124

ÍNDICE GENERAL DE MATERIAS DEL TOMO PRIMERO

XIII pócs.

11' )

JII)

Falta de consentimiento y de objeto. Inexistencia III' ) Nulidades . A) Ilicitud de aportaciones .. B) Ilicitud de la causa C) Ilicitud de cláusulas aisladas IV') Nulidades relativas ..... , ... V') Modificaciones de la teoría de las ineficacias en materia de sociedades Forma: sociedades irregulares . I') Su existencia en el derecho mexicano. Exposici6n de motivos de la L. G. S. M. y otros textos. Situación real. La severidad legal y la irregularidad. Auténtico alcance de la Exposición de Motivos . 11') Conceptos y terminología. Sociedades de hecho en sentido amplio )' restringido ,..... . . I1I' ) Supuestos de la sociedad irregular .... IV') Régimen jurídico de las sociedades irregulares

124 126 126 127 128

129 129 133

134 136 137 142

TITULO SEGUNDO CAPíTUJ.O UNICO

SOCIEDAD COLJ:CTIVA ]) I1) JlI) IV)

Conceptos generales . . Historia ... Constitución legal . Dinámica social . 1') Derechos y obligaciones de los socios JI') Administración y representación sociales Hl'} Junta de socios IV') Organo de vigilancia .

193 202

204 205 205 211 218

219

TITULO TERCERO CAPÍTULO UNICO

SOCIEDAD EN COMANDITA 1) 11) I1I)

IV) V)

Origen y significado de la sociedad en comandita Concepto, análisis de sus elementos . . Constitución . Derechos y obligaciones de los comanditados y de los comanditarios Administración, representación y vigilancia

221 223 225 225 226

XN


TITULO CUARTO SOCIEDAD ANONIMA CAPÍTULO 1

DEFlNICION Págs.

1) I1)

Definición. Dificultades que presenta su obtención. Definiciones doctrinales y legales . . .. . Concepto cn la ley mexicana. Sus elementos ..... .. . . . .. . . . . . .. A) Sociedad. Pluralidª-d. Mínimo legal. Sociedad en un solo socio. Remisión B) Mercantil. Valor de la forma. Inexistencia de sociedades anónimas civiles C) Denominación. Razón y denominación. Estructura de ésta; libertad de formación; elementos límites D) Capital fundacional. Impersonalidad de la anónima y el inmitus personae; sus consecuencias y aspectos. El capital base E) División en acciones ............. F) Responsabilidad limitada de los socios G) Responsabilidad social limitada ,. H) Estructura colectivo-capitalista

CAPÍTULO

231 232 232 233 234 237 239 239 240 240

11

CONCEPTOS FUNDAMENTALES DE LA SOCIEDAD ANONIMA: CAFITAL SOCIAL 1)

Il) lll)

,

Concepto del capital social. Significación como valor abstracto. Su fijación y carácter del mismo. Integración y aportaciones en dinero y en especie ... Capital y patrimonio. Su relación inicial y en el curso de la vida social .. Misión del capital social ,., , , .. _ " . I'} Significación frente a. los accionistas y a los acreedores de la sociedad 11') Lo público y lo privado " l° Principio de la garantía del capital ." . Primero: Subprincipic de la unidad del capital: departamentos autónomos . . Segundo: Subprincipio de la determinación del capital. Situaciones de éste . . Tercero; Subprincipio de la estabilidad: excepciones ." Cuarto: Subprincipio del capital mínimo. Sociedades especiales 2° Principio de la realidad del capital social. Suscripción y desembolso 3° Principio de la restricción de los derechos de los fundadores ..... A) Fijación del concepto. Fundadores suscriptores y no suscriptores B) Limitación de las operaciones que pueden realizar. Interpretación del artículo 102 (operación, necesidad, sanción, efectos, aprobación) _ . e) Limitación de la reserva de derechos: prohibición general de! artículo 104 y su casuística (artículo 107) " .

241 243

245 245 246

247 248

248 250 251

253 255 256

257

258

xv

íNDICE GENERAL DE MATERIAS 'DEL TOMO PRIMERO

l'álS.

limitación de la participación en las utilidades Los bonos de fundador. Concepto, contenido, emisión, requisitos, número de bonos y titulares. Divisibilidad. Cupones. Naturaleza jurídica; bonos de fundador, acciones y obligaciones ... 4 9 Principio de la intervención privada ., ,..... 59 Principio de la intervención pública .. ,.. ... ... ... D) E)

258

259 262 262

CAPÍTULO III

CONCEPTOS FUNDAMENTALES DE LA SOOEDAD ANONIMA: LA ACCION Antecedentes ., ... Origen histórico .... Aspectos de su estudio .

265 265 266

SECCIÓN PRIMERA:

]) I1)

La acción romo parle del capital . 266 La acción como parte del capital social: su valor fraccionario en abstracto; constancia en la escritura. La acción como valor fraccionario en concreto . 266 . 267 Acción y cuota. Cuotas y acciones sin valor nominal Indivisibilidad de la acción, su fundamento, interpretación del artículo 122, L. G. S. M. (Relación de copropiedad, representante común, facultades, 268 responsabilidad de los condueños, normas generales del C. Civil) Cuantía mínima de la acción. Valor igual. Interpretación del artículo 122, 271 L. G. S. M. Igualdad de valor y desigualdad de derechos

SECCIÓN SEGUNDA:

1)

1I) 111)

IV)

La accián como títnlovelor . La acción como ritulcvalor. Concepto y rerminologia. Naturaleza jurídica . Características de las acciones como títulosvalores Ejercicio de derechos y tenencia del documento. Régimen general . Emisión. Límites a qua y ad quemo Etapas de la emisión de acciones en el caso de fundación simultánea, recibos, certificados y acciones. Naturaleza y . . valor. Etapas en el caso de fundación sucesiva Requisitos de las acciones y de los certificados. ¿Cuáles son esenciales? .... Forma de los títulos . Responsabilidad por la emisión . Derecho del accionista a la emisión de los títulos. Títulos únicos y múltiples

SECOÓN ¡I¡RCER :

I) 11) IJI) IV)

V) VI) VII) VIII)

SECCiÓN CUART ..... :

La acción y la calidad de socio

SECCIÓN QUINTA:

Resumen: Caraaerísiicas esenciales de la acción

1I)

274 277 280 281 281 282

.

283

ClaJijicaúól1 de las acciones: Diversos criterios 284 Acciones de capital y acciones de no capital. Acciones con valor nominal y sin valor nominal. Acciones de numerario y de aportación; liberadas y pagadoras; a la _par y con prima. Remisión 284 Acciones de trabajo: 'artículo 114, L. G. S. M. La Exposición de Motivos. Naturaleza jurídica. Emisión. 'Finalidad. Titulares. Forma. Inalienabilidad. Valor. Derechos que conceden. Derecho francés .. . .. . . . . . . . . . .. ... 296

SECCIÓN SEXTA:

1)

272 272 272 274

XVI

íNDICE GENERAL DE MATERIAS DEL TOMO PRIMERO

111 )

IV)

Acciones de goce. Concepto. Amcrtianción de acciones y de obligaciones. Sus diferencias. Procedimiento para la amortización de acciones. Naturaleza jurídica de la amortización. Teorías del dividendo y del reembolso. Consecuencias. Amortización con capital Acciones nominativas y acciones al portador. I') Evolución histórica y derecho comparado 11') Criterios de distinción A) Distinta designación del titular. Valor al respecto de los estatutos B) Diferente modo de hacer constar su existencia. Reivindicación de unas y otras ,... e) Diferente modo de transmisión L Evolución de su técnica en el derecho comparado. 2. Legitimación por la simple tradición de las acciones al portador. 3. El endoso y la inscripción de transmisión de las acciones nominativas. 4. Valor de esta última. 5. Consecuencias. 6. 'Principio de la libre circulación de las acciones: restricciones • impuestas por la Ley; restricciones convencionales permitidas • por la Ley; interpretación del artículo no, L. G. S. M. Cléusulas restrictivas, no previstas por la Ley .. . .... _. . .. D) Varia rcsponsabiildad que determinan las acciones nominativas y al portador: acciones de numerario y de aportación ...

Snccróx

SÉPTIMA: Ley de circulación de lar acciones ')' las acciones

300 3D8

310 310 311 312

312 334

alteración, Conversión de . . . . . . . . . . .. ..

334

ClaJÍ!icación de las acciones, consideradas como expresión de la . . . . .. . . calidad de socio .....

336

SECCIÓN OCTAVA:

I1J

Transmisión no cambiaria

SECCIÓN NOVENA:

CAPÍTULO IV

CONCEPTOS FUNDAMENTALES DE LA SOCIEDAD ANONIMA. REGIMEN DE RESPONSABlUDAD. RESPONSABILIDAD LIMITADA 1)

11)

Aportación limitada . 1') Origen histórico I1') Derecho comparado III') Derecho mexicano .... Responsabilidad i limitada de la sociedad

337 337 338 338

341

CAPÍTULO V

CONSTITUCION DE LA SOCIEDAD ANONIMA SECCiÓN PRIMnRA:

Con/rato social )' estatutos Naturaleza de! aeta creador ....

SECCiÓN SEGUNDA:

1)

Constitución legal y existencia. Estadios del proceso conssimtioo

343 344 344


XVI! PóiS.

Contratos y estatutos . Naturaleza de los estatutos . Contenido del contrato y de los estatutos A) Condiciones jurídicas de existencia .... D) Contenido legal mínimo . e) Contenido legal, modificable por el acuerdo de las partes. Supleroriedad legal ,........ . . D) Cláusulas especiales . E) Requisitos especiales: autorización administrativa, sistemas legales de relación del Estado con la sociedad anónima: el octroi, la concesi6n, las disposiciones normativas . , .. V) Clasificaci6n de Jos requisitos por su contenido. Estudio especial de los mismos

ll) 111) IV)

Fundación )' aportación del capital , ,.,." .. Significación del momento fundacional. Aportación del capital y formalización Clases de fundación. Evolución histórica en México. Derecho extranjero. Nue. vas tendencias .. , 111) Fundación simultánea . 1') Concepto . 11'j Diversos supuestos ., . 111') Fundadores . IV) Fundación sucesiva . 1') Concepto 11') Momentos de su proceso . A) Redacción del programa. Naturaleza jurídica. Depósito del mismo B) Suscripción , , ,. , ' , A') Autorizaci6n para obtener las suscripciones , B') Naturaleza jurídica de la suscripción y problemas anexos e) Aportación ', . D') Asamblea constitutiva 11 1') Fundadores ... , V) Fundación cualificada

SECCIÓN TERCERA:

I) 11)

345 346 347 347 348 349 350 350 355', 363 363

364 366

366 367 369 369 369 369 369 371 372 375

385 386 387 391

SECCIÓN CUARTA:

Registro de la sociedad. Ca/ificad6n ;udicial e inscripción

392

SECCIÓN QUINTA:

Requisitos administrativos para la constitución de la sociedad

392

CAPÍTULO VI

DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LOS SOCIOS

Conceptos generales ,.' . . .. .. . . El status de socio: la calidad de socio como presupuesto del complejo de derechos y obligaciones sociales " , " ' ' ' ' ' ' ' , ' ' , , " . ". Clasificación de los derechos de los accionistas

SECCiÓN PRIMERA:

1) 11)

SECCIÓN SEGUNDA:

1)

Derechos patrimouiales .,

Principales ,." 1') Derechos al dividendo , A) Conceptos generales

,.

, ,.,.,

393 393 393

394 394 394 394

XVIlI

íNDICE GENERAL DE MATERIAS DEL TOMO PRIMERO pógs.

B) e)

D)

11)

Pago del dividendo Dividendos y valor de la acción Dividendos constructivos y garantizados

.

E) . F) . G) Titularidad . H) Plazo para el cobro , . JI' ) Derechos a la cuota de liquidación , . . fIl') Acciones con dividendo preferente A) Concepto. Caracteres y diversos casos y categorías de las mismas B) Acciones preferentes de voto ordinario . C) Otros casos _ _. . . . . . . . . . . . Derechos patrimoniales accesorios .

395 396 402 403 403 405 406

406 407 407 411 411 411

Derechos de conserucién: sur clases .. _.. ' . . . ...... ... 412 Derechos de administración ,. 412 1') Derechos de convocatoria, redacción del orden del día y representa. ción. Remisión ,........ . " _. .. 413 Il") Derecho de participación (¡¡ric/u .ren.ru) _... 413 HI') Derecho de voto ". 413 A) Conceptos generales. Significación y naturaleza . .. . .. .. 413 B) Ejercicio del derecho de voto 416 A') El principio de igualdad. Titular del derecho. El prestanombre: casos de validez e invalidez de su intervención .. ' _. 416 B') Extensión del derecho de voto. Las acciones de voto privilegiado ., _.' , _. . .. . 419 a) Doble aspecto de su estudio. El principio de igualdad y la protección de la empresa . . . . . . . . . .. 4.19 b) Origen y desarrollo históricos 420 e) Concepto y variedades ,., .. ,"'" , , , , , , , " 420 d) Motivaciones económicas .' , 421 e) Aspectos críticos , _. 422 f) Las acciones de voto plural en el derecho mexicano .. 424 g) Acciones de voto limitado. Su fundamento práctico jurídico. Ley General Sociedades Mercantiles. Su Exposición de Motivos, sentido racional de su posición. Interpretación del texto legal "...... 424 e) Casos especiales de titularidad 427 a) Socios y tenedores de los ñtulosacclones 427 b) Análisis de Jos diversos casos: Reporto, fideicomiso, depósito irregular, depósito regular, prenda, embargo, usufructo .. . , . . . . . . . . . . . . .. 428 C) Representación. Problema general y crítica del texto legal. Forma. Capacidad para ser representante; limitaciones. Poder para dls. poner o para administrar. Contenido de la representación, limitaciones. Representación directa e indirecta. Ejercicio. Representan. tes legales "". . . . . . . . . . . . . . . . . .. 447

SECCIÓN TERCERA:

I)

Carácter y naturaleza. Esencialidad del dividendo. Sus notas. De. rechos a las ganancias y derechos al dividendo . Determinación de las ganancias. Tiempo. Carácter. Realidad de los dividendos. Responsabilidad por el pago de dividendos ficticios


XIX PtÍiS.

D)

I1)

Cesión legitimadora. Concepto }' naturaleza. Forma. Importancia práctica. Derecho extranjero. Construcción en el derecho mexicano Pactos con ocasión del ejercicio del derecho de voto .

E) F) Unidad del voto . G) Abstención en el ejercicio del voto H ) Derecho de voto y estatutos 1) Responsabilidad por el voto , . IV') Otros derechos de administración. Remisión Derecho de control. Remisión a otros lugares

.

Obligaciones de Jos socios 1) Pluralidad de obligaciones I1) Obligación de aportación ... I') Concepto y clases. Significación I1') Aportación en numerario ..... A) Cumplimiento. Formalización B) Obligados . e) Carácter de la obligación D) Garantías legales de cumplimiento A') Nominalidad de la acción no liberada B') Sistemas de responsabilidad de los tenedores sucesivos a) Derecho extranjero . , . a') Sistema de la responsabilidad solidaria ,. b") Sistema de la responsabilidad exclusiva del adqui,...... . . rente e'} Sistema de la responsabilidad solidaria atenuada b) Derecho mexicano , . a') Antecedentes . . b') Legislación vigente. Sistema seguido. Sujetos obligados. Casos especiales. Limitación temporal de la responsabilidad; carácter solidario de ésta y sus peculiaridades . , .. E) Tiempo del pago . F) Cuantía de lo debido en caso de mora G) Quién puede exigir el pago: Casos de sociedades i'l bonis, en quiebra y en liquidación . . H) Venta forzosa y reducción del capital por anulación de las acciones morosas .. IIl') La aportación en especie . 1II) Otras obligaciones

SECCiÓN CUARTA:

SECCIÓN QUINTA:

Su estudio

Límites a la volsanad de la mayoría. Gal'011líos pasivas J' activas, . -, .

451 455 459 459 463 466 470 470 470 470 471 471 472 472 473 473 474 474 475 475 475 476 476 478 478

479 483 486

486 489 491 491

496

TITULO PRIMERO

PARTE GENERAL CAPITULO 1 INTRODUCCION

1. Creciente importancia de la empresa colectiva. Cuando hablamos de la empresa colectiva, tal concepto debe entenderse en el sentido de la empresa con titular social; esto es, de aquella cuyo titular es una sociedad mercantil. El papel desempeñado por las empresas mercantiles COn titular social es cada vez más importante. Puede apreciarse una dara tendencia de signo creciente y de firme carácter, en el sentido de la sustitución de los empresarios individuales por los empresarios colectivos en todos los campos de la economia.' La empresa con titular individual, aun ruando esté apoyada por capitales de consideración, jamás podrá competir con los inmensos conjuntos económicos implieados por las exigencias de la vida económica moderna. La gran industria de nuestros días requiere una enorme y vasta concentración de capital y de energía de trabajo.' Por eso, en todos los Estados contemporáneos, 10 mismo en los capitalistas liberales, que en los de régimen económico con tendencia más o menos marcada a una intervención del Estado, que en aquellos que se estructuran en franca oposición a los principios capitalistas, la existencia de las sociedades mercantiles es un hecho esencial para la marcha económica de la colectividad. las sociedades mercantiles constituyen en el mundo capitalista elementos esenciales de su economía. Atraen Jos capitales y fomentan el aborro, "canalizando las fuerzas latentes y ocultas por los caminos atrevidos y aun temerarios de la iniciativa y de la 1 VIVANTE, Tratatto di diritto commerciale, 5' ed .• 11, núm. 300: "Le societá commerciali essercitano oggidl le funzioni piü complesse e piu audaci del credito e dell'Industria e tendono con rapidc e intenso movimiento a prenderé il poste delle impresse Individuale." En el mismo sentido, ASCARELLI, Appunti di diritto commerciale, Socicta e associazioni commercisli, 39- ed., 1936, pág. 18. 2 BaUNElTI, Lezioni selle societñ commercieli, Cedam, Pádua, 1936, pág. 1.

2

JOAQUÍN RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

personalidad". Sin ellos no podría vivir un Estado moderno, organizado' racionalrnente.s

Los motivos de este fenómeno se encuentran, por un lado, en la concentración industrial y comercial características de la economía de nuestra época, y, por otro, en la tendencia a la limitación de la responsabilidad.

n. Breoe esquema histórico. Desde el punto de vista histórico, no tratamos ahora de hacer un estudio de la evolución de las diversas formas de sociedades mercantiles que hoy son conocidas. Sólo interesa exponer dos puntos concretas: la afirmación del origen históricamente independiente de las diversas formas de sociedades mercantiles y la indicación de las formas fundamentales consagradas en la legislación mercantil. Al estudiar cada una de las formas de sociedad, dedicamos una mayor extensión a las cuestiones de su evolución histórica. Las diversas formas de empresas mercantiles sociales han tenido distintas raí-

ces. "Cada una de estas formas principales ha nacido independientemente de las otras; la sociedad en comandita, no es, históricamente (o dogmáticamente), una sociedad de nombre colectivo modificada, y la sociedad por acciones no es una sociedad en comandita modificada; pero, una vez nacidas, han tenido reciproca y diversa influencia; así, la economía doméstica en sociedad ha tomado carácter mercantil bajo la influencia de la commenda, y, por el contrario, la commenda bajo la Influencia de la colectiva plenamente desarrollada, se ha aproximado a ésta y se encuentran en los tiempos más recientes formas mixtas y formas intermedias." -1 Podernos trazar esquemáticamente el cuadro de evolución histórica de las empresas mercantiles del modo siguiente. En una primero. etapa, las sociedades mercantiles se caracterizan por su caráeter ocasional, transitorio. Se constituyen para la realización de un fin concreto y determinado, que debe realizarse en un plazo breve. Todas las sociedades ocasionales -nos referimos naturalmente a las civilizaciones del mundo europeo-- arrancan del tipo latino de la commenda, contrato cuya esencia consiste en el encargo dado por el commendator al tractator para que éste opere con el dinero o las mercancías que aquél le proporciona. Tiene dos formas típicas: la accomendatio y la collegantia o societas, caracterizada esta última porque frente a terceros s610 actúa el tractator. Estas formas latinas tienen una estrechísima correspondencia con las germánicas denominadas Sendeoe y Wedderleggil1ge.' La segunda etapa se distingue por la aparición de las sociedades de tipo 3 MOSSA. Diritto commerciale, Milán, 1937. 1, pág. 106. 4 GoLDSCHMIDT, :;¡

Sroria unioersale del diritro commerciale, Turín, 1913. pág. 201.

JULIUS VaN GlERKE, Handelsrecbt, Berlín, 3:) ed., 1929. pág. 163.

TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES

3

permanente, que se estructuran en dos formas, que persisten hasta nuestros días: la sociedad colectiva y la sociedad en comandita. La sociedad colectiva ya se encuentra desarrollada, con principios semejantes a los actuales alrededor del siglo XIII. Es una sociedad de origen familiar, resultado de la transformación de las empresas artesanales individuales en sociedades basadas en el trabajo de los hijos de los artesanos o la cooperación de los antiguos oficiales ascendidos a maestros. De la antigua commenda, se deriva a la sociedad en comandita típica y a la asociación en participación. En el transcurso de los siglos XVII a XIX aparecen y se perfeccionan las sociedades de capital. Esta tercera etapa es trascendental en la madurez y plenitud de las sociedades mercantiles. Por último, ya en el curso del siglo xx, las formas económicas y jurídicas, de las empresas mercantiles sufren grandes alteraciones en su concepción tradicional, como consecuencia de un doble fenómeno: la aparición de las sociedades de economía mixta, como formas de la actuación del Estado en el campo de las actividades mercantiles, y las grandes concentraciones industriales (Trusts, Kartels, Konzern, etc.).

III. Formas clásicas de las sociedades mercantiles J' esbozo de las nuevas tendencias en esta materia. Los diversos tipos de sociedad mercantil que encuentran su consagración en el Código de Napoleón, se reducen a tres, las mismas que, poco después, son acogidas en el Código de Comercio español de 1829 y en el Código de Comercio mexicano de 1854. Se trata de las sociedades colectivas, en comandita y anónima. Estas tres formas tienen, como acabamos de ver, tres distintos orígenes, ya que nacen en distintos lugares y etapas históricas, sin conexión entre sí. La sociedad colectiva y la sociedad en comandita SOn las más antiguas, como expusimos en el esquema histórico precedente. La sociedad colectiva nos muestra una estructura en la que todos los socios, sin distinción, son ilimitadamente responsables de las resultas de la gestión social. La sociedad en comandita, por el contrario, presenta como nota básica y esencial la dispar posición jurídica de sus socios, divididos en dos categorías, de los cuales unos responden ilimitadamente por las deudas sociales (socios colectivos, llamados también comanditados y gestores), en tanto que otros limitan su responsabilidad al importe de las aportaciones que deben efectuar. Como consecuencia de esta desigual estructura en cuanto a la responsabilidad, advertimos una diferencia básica respecto al sistema de administración, ya que en la sociedad colectiva todos los socios concurren normalmente a la administraci6n y representación de la sociedad, mientras que en la sociedad en comandita son rigurosamente excluidos de estas funciones los socios comanditarios,

4

jOAQulN RODRiGUEZ RODRiGUEZ

porque a menor responsabilidad se concede menor participación en la gestación y exteriorización de las decisiones colectivas. La sociedad anónima es. como tendremos ocasión de demostrar en los capítulos que a la misma dedicamos, la forma capitalista por excelencia, el ins-

trumento más ajustado a las necesidades del capitalismo en su origen y en su apogeo, ya que la sociedad anónima describe una órbita coincidente en absoluto con la del desarrollo y evolución del moderno capitalismo.

Estas formas clásicas de sociedad mercantil han llegado a ser insuficientes para atender todas las necesidades de la economía contemporánea. Por un lado, surgen nuevas formas sociales en las que se trata de combinar la estructura personal de la sociedad colectiva con los principios capitalistas de la anónima. Así, vemos nacer la sociedad en comandita por acciones y la sociedad de responsabilidad limitada, ambas productos de la reflexión legislativa y no formas espontáneas de organización. Por otro lado, encontramos la tendencia a utilizar las formas de sociedad mercantil, en particular la de responsabilidad limitada y la anónima, como simples estructuras de limitación de responsabilidad y no como formas de organización colectiva , es decir, se propugna la admisión de sociedades de un solo socio, esto es, de sociedades que no son sociedades, problema resueIto negativamente, con

acierto a nuestro juicio, por el articulo 229, fracción IV, L. G. S. M. En otro aspecto, la sociedad anónima ha sufrido una profunda crisis en cuanto forma de decisiones mayoritarias y de supremacía de su asamblea general. La filosofía del nacional-socialismo y de sus variantes italiana y española (fas-

cismo, falangismo) ha predicado la introducción del principio de la jefatura en la sociedad anónima, haciendo prevalecer la voluntad de un jefe, desconectado de la influencia de los socios, para atender únicamente el desarrollo de la em-

presa al servicio de la colectividad. Ni aun en la época de más empuje de este ideario político, ha sido posible llevar a la práctica estas directrices que son la negación de la propia sociedad an6nima y, a 10 más que se ha llegado, es a restringir la competencia de la asamblea general, limitándola sólo a ciertos asuntos legalmente fijados, junto con aquellos que la dirección de la sociedad estime oportuno someter a su consideración. Sin llegar a estas conclusiones. se ha tratado de corregir los defectos que la experiencia había demostrado en el funcionamiento de las sociedades anónimas, racionalizando las funciones de sus órganos (acciones de voto limitado, dividendos preferentes, reglamentación imperativa por la ley, supresión del libertinaje contractual, mantenimiento de los derechos económicos de los accionistas, vigi-

lancia estatal, etc.). Finalmente, debe apuntarse la aparición de formas asociativas que rompen con los moldes clásicos y que se sitúan por encima de los límites tradicionales

5


del derecho mercantil, como son las grandes combinaciones económicas, Trusts, Korzern, Kartells, etc., cuya ordenación jurídica se enmadra en el llamado derecho económico. Faltan por completo datos para determinar la fecha de la aparición de las primeras sociedades anónimas en México. Es seguro que el estudio de los archivos españoles y mexicanos ha de proporcionar una serie de datos interesantísimos so-

bre el particular, que sin duda han de demostrar que ya en el último tercio del siglo XVlll numerosas sociedades por acciones se hallaban operando en el territorio

de la Nueva España. En las Ordenanzas de minas el título XI está dedicado a las minas de compañia. En el artículo 3 de dicho capítulo se dice que "el estilo acostumbrado en Nueva España de entender imaginariamente dividida una mina en veinticua-

tro partes iguales, que llaman Barras, subdividiendo también cada una de ellas en las partes menores convenientes, se ha de continuar y observar sin novedad como hasta aquí".

Cada Barra daba derecho a un voto (art. 6), pero si "uno solo fuere dueño de dos o más Barras, su voto valdrá siempre por uno menos que la mitad" en 1

10 que encontramos un anticipo de las acciones de voto limitado.

La libertad de cesión en el artículo 10 ("cada uno de los dos ha de quedar en libertad de venderla a cualquiera tercero, con solo derecho en el compañero

de ser preferido por el tanto"). La sociedad continuaba, a pesar de la muerte de un socio, estando obligados los herederos a seguir en ella, pero con el libre ar-

bitrio de vender su parte (art. 11)." Estos datos demuestran que ya antes de 1779 era práctica general la existencia de sociedades por acciones en la forma primitiva de las Barras. Hacia la misma época, se proyectó en Alicante una sociedad anónima para operar en Nueva España, con un capital dividido en 400 acciones de trescientos pesos de ciento veintiocho cuartos cada una, que habían de pagarse en géneros y

frutos. Estas acciones eran papeles comerciales y "tendrían facultad sus propietarios para negociarlas y transportarlas a favor de los mismos naturales de estos reinos en el modo y forma que más le convenga, sin que haya embarazo ni

impedimento alguno"." Las Ordenanzas de Bilbao no conocían más formas de sociedad que la

00-

6 Ordenanzas de minería y colección de las órdenes y decretos de es/a materia. Edición de París, 1858. '1' Un ejemplar de los estatutos de esta sociedad, 10 posee el señor licenciado MANUEL CERVANTES, quien tuve la bondad de comunicamos los datos de referencia. Se trata del "Plan formado por la Real Diputación Consular y Matrícula de Comercian/es españoles de la plaza de Alicante para una Compañía de accionistas a fin de que tenga efecto el Registro para Veracruz, de [echa JI' de abril de 1783." Los mismos han sido publicados en el folleto El origen colonial mexicano de la sociedad de responsabilidad limitada, México, D. F.) 1946.

6


lectiva y en comandita. Su capitulo X se dedica a la compañía de comercio y a las calidades y circunstancias con que deberán hacerse, y en él se esbozan rudimentariamente las dos formas tradicionales de sociedad mercantil.

En el Código de Comercio de 1854, ya se reconocían "tres especies de como pañías de comercio, a saber: 1(1., la sociedad colectiva; 2tJ., la sociedad en coman-

dita; 3', la sociedad anónima" (art. 231). las mismas tres formas de sociedad encontramos en el Código de Comercio

mexicano de 1883, en e! que, además, hallamos las llamadas compañías de capital variable y las de responsabilidad limitada (arts, 355 y 356), al tiempo que la sociedad en comandita se desglosa en la forma simple y en la forma como puesta o por acciones (arts. 493 y sigs., 507 Y sigs.). Las sociedades de capital variable son una simple modalidad de la anónima y de la en comandita compuesta, con las mismas características que las sociedades de capital variable en la 1. G. S. M. (arts. 589 a 592 C. Co. M., 1883); pero, en cambio, las sociedades de responsabilidad limitada (arts. 593 a 619 C. Co. cit.), no son más que sociedades anónimas de fundación sucesiva, semejantes a

las prioate compal1J de! derecho inglés. En e! Código de Comercio de 1889, encontramos reconocidas cinco formas de sociedad mercantil: la sociedad de nombre colectivo, la sociedad en comandita simple, la sociedad anónima, la sociedad en comandita por acciones y la so-

ciedad cooperativa. La sociedad limitada del Código anterior se transforma en la sociedad anónima de fundación sucesiva, en tanto que se suprimen las sociedades

de capital variable. Finalmente, en la Ley General de Sociedades Mercantiles, de 1934, se reconocen esas mismas cinco formas. y. además, la sociedad de responsabilidad limitada moderna. Debe advertirse que estas seis formas son limitativas, según declara la Exposici6n de Motivos de la propia ley, de manera que cualquier sociedad mercantil tiene que adoptar necesariamente una de esas formas, al mismo tiempo que es necesario respetar las líneas directrices e imperativas con las que el legislador ha dibujado estos modelos de organizaci6n jurídico-mercantil. IV. Sociedades civiles y mercantiles. Sólo con notorio error puede decirse que la distinción entre sociedades civiles y mercantiles "carece de interés científico" por "faltar verdad a la distinción de los actos de la contratación civil de los que lo sean de la contratación comercial"." La distinción de sociedades civiles y mercantiles ofrece todo el interés científico y práctico que presenta una separación entre las sociedades mercantiles con 8 <:ASTAN,

Madrid, 1929.

Alrededor de la dislinció'J en/re las sociedades civiles y las comerciales,

TRATADO DE SOOEDADES MERCANTILES

7

formas adecuadas al moderno tráfico de las empresas y las sociedades civiles arrinconadas en la vida actual: "Sería imposible hoy tender puente entre esta tierra incandescente y los pequeños islotes del derecho común, en los que se recoge la sociedad civil reservada a relaciones de simple uso, o puramente inmobiliarias, o idealmente encaminadas hacia fines superiores de la economía." "Individualmente hablando, la sociedad mercantil se ha liberado perfectamente de toda conexión con la tradición común y romanista." o La trascendencia práctica de la distinción descansa en la existencia de dos

ordenamientos jurídicos totalmente diferentes; e! de la empresa mercantil con una legislación especial, y el civil que, como dice MOSSA, se limita a tradiciones rnedievales.w Los criterios de distinción pueden reducirse a cuatro:

l' 2' 3' 4.

El El El El

basado en la profesionalidad de las partes; de la intenci6n de las mismas; de la forma de constituci6n; de la finalidad de la sociedad.

En derecho comparado, ninguna legislaci6n ha seguido e! sistema de la intención de los socios, criterio tan subjetivo que naturalmente no puede encontrar sanción en ningún C6digo. En algún viejo ordenamiento, como OCUrre en el C6digo nicaragüense de 1869, se definía la compañía mercantil como el contrato escriturario por el que dos o más comerciantes se asocian a fin de hacer algún lucro en negocios mercantiles. Como se ve, esta definición de la sociedad mercantil descansa en el criterio

de la profesionalidad mercantil de los socios. Pero, fuera de la citada disposición legal, no encontramos ninguna otra semejante.

El criterio objetivo ha sido seguido por gran parte de los códigos, como ocurre con el italiano, con e! japonés, la ley belga de 1873 y otros más. En Francia, desde 1834, la doctrina y la jurisprudencia atendiendo a criterios objetivos de calificación individual han reaccionado en análogo sentido tratándose de so-

ciedades." Por último, el sistema mexicano actual es un sistema formal sin excepciones ni atenuaciones, en cuanto a la ley mercantil y mixto, en lo que se refiere al derecho civil. Tres artículos hay que tener en cuenta para mantener esta afir-

mación. El 2688 de! Código Civil de! D. F., que define e! contrato de sociedad civil y elimina de! mismo a aquellas sociedades cuyo objeto sea una especulación o DESIRY, Sociétés civiles el Droit commercial, Diss., París, 1929. Afirmación que sería inexacta COn referencia a la sociedad civil tal como la regula el C. Civ. D. F. 11 SOPRANO, Tratasto del!e societá commerciali, J, pág. 77; PIe, P., Des sociétés commerciales, París, 29 ed., 1925, 1, pág. 136. 10

8

JOAQuíN RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

mercantil (criterio objetivo negativo); el 2695, que establece que las sociedades civiles con forma mercantil se regirán por las disposiciones de las sociedades mercantiles; y el artículo 4, L. G. S. M" que dispone que "se reputarán mercantiles todas las sociedades que se constituyan en algunas de las formas reconocidas en el artículo l' de esta Ley". La misma Exposición de Motivos de la ley citada dice que "la enumeración de la ley no tiene el carácter de enunciativa, sino precisamente de limitativa y para dseglirar la -vigencia del sistema, el proyecto adopta 1111 criterio rigurosamente formal en lo que toca a la determinación del carácter mercantil de las sociedades. Este criterio formal, que ya fue consagrado por el

Código Civil de 1928, se justifica independientemente de cualquiera razón de índole directa, por la consideración particular de que en México, la existencia

de sociedades civiles de forma mercantil, nunca ha respondido a una verdadera necesidad". ¿Qué consecuencias pueden sacarse de las afirmaciones anteriores? En primer lugar. puede decirse que toda sociedad, independientemente de su finalidad, puede constituirse en forma mercantil. No está limitada ésta, en razón del tipo

de actividad que haya de desarrollarse (criterio formal puro). En segundo lugar, podemos establecer que las sociedades civiles pueden constituirse en forma mero cantil y que se regirán por las disposiciones de la ley mercantil (criterio formal

puro). En tercer lugar, que las sociedades mercantiles por su objeto no pueden adoptar sino formas mercantiles, puesto que el Código Civil prohibe que se constituyan como sociedades civiles aquellas que tengan un objeto mercantil, pero esta prohibición no tiene sanción alguna y, por consiguiente, su eficacia es dudosa 12

(criterio objetivo). Son sistemas objetivos mixtos, objetivos y formales, los siguientes: El alemán, según los párrafos 210 y 320 del C. Co. A., relativos respectivamente a las sociedades anónimas y a las comanditarias por acciones, criterio que persiste en la L. Alemana de Sociedades Anónimas (L. A. S. A.). El francés, según el artículo 68 de la Ley de 24 de julio de 1867, modificado por la de l' de agosto de 1893, que declaran que "cualquiera que sea su objeto, las sociedades en comandita o anónimas que se constituyan bajo las formas del Código de Comercio o de la presente ley, serán mercantiles y estarán sometidas a las leyes y usos de comercio".13 (1) 12 La sociedad sin Forma mercantil que realice profesionalmente actos de comercio debería ser considerada como comerciante a los efectos de su capacidad para quebrar. Se trata de un C3:'10 de comerciante de hecho. 13 Véase PIe, ob. ca., 111, núm. 1755. (I) Debe tomarse en consideración que las sociedades comerciales francesas se rigen en la. actualidad por la nueva ley No. 66-537 de 24 de julio de 1966, en vigor desde el 1° de abril de 1967. El artículo 1° de esta ley establece que el carácter comercial de una sociedad puede determinarse por su forma o por su objeto. Y añade: "Son comerciales


9

El argentino, según e! artículo 282 de! Código de Comercio que declara que las sociedades anónimas son mercantiles, aunque no tengan por objeto actos de

comercio. Las leyes 11388 y 11645 han dispuesto lo mismo para las cooperativas y sociedades de responsabilidad limitada." ¿Qué efectos importantes puede tener esta distinción entre sociedades civiles }' mercantiles. Señalérnoslos, someramente.

19 En cuanto a la personaHdad, que es reconocida en algunas legislaciones a las sociedades mercantiles o a algunas de ellas, y se niega a las sociedades civiles. Efecto inexistente en el derecho español y mexicano, que reconocen la

personalidad jurídica a ambas clases de sociedades (arts, 25 fr. 111, C. Civ., D. F., Y 2, L. G. S. M.).

2' En cuanto a la forma, puesto que las sociedades mencantiles han de constituirse precisamente en una de las formas establecidas por e! artículo l' Ley Genera! de Sociedades Mercantiles (arts. l' Y 4' Ley citada y Exposición de Motivos de la misma). 3' En cuanto a la /,ublicidad, ya que las sociedades mercantiles están sometidas a una especial publicidad derivada de su inscripción en e! Registro Público de Comercio, asi como de la publicidad que debe hacerse de ciertos actos sociales.

49 Todas las demás deriv.adas del carácter de comerciantes de las sociedades mercantiles, en materia de contabilidad y conservación de correspondencia,

quiebra, poder calificador de ciertos actos y obligaciones específicas de los comerciantes.

'" En no admiten, xico, donde que no sean V.

cuanto a la forma de responsabilidad, ya que las disposiciones civiles de momento, formas de responsabilidad limitada. No es así en Méel C. Civ. D. F., admite la responsabilidad limitada de los socios administradores (art. 2704, C. Civ. D. F.).

Sociedades civiles

COl1

forma mercantil."

L~s

razones de aparición de es-

tas sociedades, que adoptan formas que según la tey corresponden taxativamente a sociedades de tipo distinto, deben buscarse en la mayor confianza que estas últimas inspiran, en la limitación de responsabilidad que les es propia y en el reconocimiento incondicional de personalidad jurídica. En suma, razones todas que afectan a! crédito de las sociedades así constituidas. En el derecho mexicano no puede presentarse el problema, pues ya se ha dicho que el artículo 2695 del Código Civil del D. F., lo resuelve automáticaen raz6n de su forma,'cualquiera que sea su objeto, las sociedades en nombre colectivo, las sociedades en comandita simple, las sociedades de responsabilidad limitada y las sociedades por acciones" (N. E.). 14 RIVAROLA, Tratado de Derecho comercial argentino, Buenos Aires, 1938, 1I, pág. 376.

10


mente estableciendo la vigencia de las normas mercantiles para las sociedades así constituidas. En otras legislaciones, hay un sistema complicado de regulación de las mismas, centrándose los problemas concernientes a esta cuestión en la averiguación de hasta qué punto son compatibles con las disposiciones mercantiles; pero no hemos de ocuparnos en ello. El problema de las sociedades civiles por su objeto, que adopten forma mercantil, queda resuelto con la adopción del criterio formal. El que queda sin solución es el problema de las sociedades no constituidas con forma mercantil, sino civil, que se dedican a realizar habitualmente actos de comercio. Las formas de sociedad anónima, de responsabilidad limitada, de en comandita simple y por acciones y cooperativas son típicamente mercantiles; pero las sociedades colectivas tienen una estructura prácticamente igual a la de las. sociedades civiles, con la diferencia de que la responsabilidad subsidiaria por las obligaciones civiles queda limitada en ésta, salvo pacto que la amplíe, a los administradores sociales. Supongamos una sociedad civil que dedicada a la agrio cultura tiene razón social (art. 2693, C. Civ. D. F.), que debe llevar la indicación de ser sociedad civil (art, 2699, C. Civ, D. F.) e inscribirse en el Registro de Sociedades Civiles (art. 2694 del mismo Código), pero que cumplidos estos requisitos abre uno o varios expendios para la venta de los productos cosechados y que posteriormente se dedica a vender en ellos no s610 los propios productos, sino también los que compra para la reventa. No cabe duda del carácter formal civil de esta sociedad: pero tampoco cabe duda de que es una sociedad que está habitualmente realizando actos de comercio por cuenta propia. El criterio formal tiene un defecto indiscutible, ya que presume que todas las sociedades con forma mercantil son mercantiles pero no resuelve en qué casos una sociedad debe adoptar la forma mercantil. Lógicamente la ley mexicana debía haber dicho que todas las sociedades que realicen actos de comercio deberán adoptar la forma mercantil, agregando que se presume que todas las sociedades con forma mercantil se dedican al ejercicio del comercio y son por tanto consideradas como comerciantes. Sin embargo, considero que aplicando estrictamente el Código de Comercio puede encontrarse una solución a este problema. En efecto, el artículo 3' del mismo dice que se presumen en derecho comerciantes a las personas que se dedican habitualmente al ejercicio del comercio y las sociedades constituidas Con arreglo a las leyes mercantiles. Ahora bien, este precepto puede interpretarse así: las personas físicas o jurídicas que se dedican a realizar actos de comercio son comerciantes, y aunque no los realicen son también comerciantes las sociedades constituidas con forma mercantil. Eso significa que las sociedades con forma civil que realizan habitualmente actos de comercio tendrían la consideración legal de comerciantes y habrían de regirse por las disposiciones propias de las sociedades colectivas.


11'

VI. Diversos aspectos qlle ofrece el estudio de las sociedades mercantiles, El estudio de las sociedades puede hacerse desde' un triple punto de vista: como contrato, como persona jurídica y como conjunto de relaciones, derivadas de ambos aspectos, que existen entre los componentes de la sociedad, Aluden a este triple aspecto diversos autores.P que se refieren a la diferencia que comúnmente se establece entre la constitución de sociedades y la conclusión de los negocios jurídicos ordinarios; en éstos, nacen relaciones jurídicas cuyo destino normal es extinguirse por el cumplimiento, mientras que el acto social constitutivo crea una personalidad y relaciones jurídicas de naturaleza continuada, propias del contrato de sociedad. Estudiaremos en esta parte general la

sociedad como contrato y como persona, pues como complejo de relaciones jurídicas entre los socios, será examinada al tratar de los efectos del contrato social, y especialmente después, con ocasión del análisis particular de cada forma social. En primer lugar, examinaremos la sociedad COmo contrato, es decir, como

manifestación de voluntad a la que la ley atribuye especiales efectos jurídicos.

15 AULEITA, lJ contrasto di sacie/a commerciale, Milán, 1927.

CAPITULO 11

LA SOCIEDAD COMO CONTRATO Sección primera: El contrajo social,

Sil

naturaleza y elementos

1) C0I1CeptO. Contrato y estatutos. Ni en la Ley General de Sociedades Mercantiles ni en los artículos, derogados por ésta, del C. Co. M. se encuentra una definición del contrato de sociedad. Es necesario acudir a los ordenamientos civiles para hallarla. En el Cód. Civ. D. F., se define el contrato de sociedad en su artículo 2688, que tiene equivalentes en los ordenamientos civiles vigentes de los diverso, estados de la Federación. El citado precepto dice que "por el contrato de sociedad, los socios se obligan mutuamente a combinar sus recursos o sus esfuerzos para la realización de UD fin común, de carácter preponderantemente económico, pero que no constituya una especulación comercial". El análisis de esta definición se hará al estudiar los elementos del contrato. La Ley General de Sociedades Mercantiles habla del contrato social en sus artículos 7, 26, 32, 46, 50, 70, 71, 72, 78, VIII; 82, 83, 84, 85, 103 (contrato constitutivo social) 112,113,114,124,130,182, XI, XII, 190, 195. Podría distinguirse entre contrato social y estatutos. El primero sería el acto constitutivo, en el sentido de manifestación de voluntad, o negocio jurídico originario: a su lado estarían los estatutos, conjunto de normas referentes al funcionamiento de la sociedad. De contrato, hablan los artículos indicados; de estatutos, entre otros, los artículos 92, 93, 100, 101, 123, 186, 193 L. G. S. M. "El acto constitutivo tiene por objeto más propiamente la formación de la sociedad y determina su estructura originaria. El estatuto establece el modo de funcionamiento interno de la organización social. Puede existir proyectado antes de que se haya formado el acto constitutivo." , 1 SALhNDRA, Soe. Mere'l pág. 34; "Atto fondamentale per la nascita della societá anoe quello costitutivo o statuto. Lo statuto pub anche formarsl come atto separata ma sempre parte de queIlo constitutivo." Véase también MOSSA, ob. cir., 1, pág. 185. En la doctrina italiana S~ ha insistido en esta distinción por diferentes autores. MoSSA, ob. cir., loe. cit., plantea esta distinción al hablar de la diferencia entre acto constitutivo y nima

14

)OAQuiN RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

Esta distinción doctrinal entre el contrato social y los estatutos no tiene trascedencia legal en México, en cuando que la ley llama estatutos al conjunto de reglas sobre organización y funcionamiento de la sociedad (art. 69 , al final, L. G. S. M.). A veces, en las escrituras constitutivas se hace la afirmación de que se celebra un contrato de sociedad de acuerdo con las bases que se establecen, la que quedará sometida a los estatutos que se insertan a continuación. Pero, esta distinción tal como se hace en la práctica mexicana resulta totalmente irrelevante. La Ley General de Sociedades Mercantiles emplea la expresión escritura constitutiva, como sinónirna de contrato social y ambas son equivalentes a estatutos. Aunque matizando, pudiéramos distinguir entre contrato social (verbal, escrito privado, minuta notarial) y escritura, que sería el contrato otorgado ante notario. Hemos visto que la ley cuando se refiere a las sociedades habla expresa· mente del contrato de sociedad. Al tratar de investigar la naturaleza jurídica de este contrato conviene sentar previamente la afirmación. de la especialidad del mismo. Indicando algunas características del contrato de sociedad, debemos llamar la atención sobre estos datos: determina el nacimiento de una persona jurídica, supone una serie de vínculos jurídicos permanentes, que no se extinguen por el cumplimiento, sino que, por el contrario, éste es condición previa para el funcionamiento del contrato como tal; mientras que en los demás contratos, por regla general, las partes representan intereses contrapuestos, en los contratos de sociedad sus intereses, contrapuestos o no, están coordinados para el cumplimiento de un fin común; en los demás contratos, la inclusión de un nuevo contratante supone una modificación fundamental, en el contrato de sociedad es normal la inclusión de nuevos socios o la sustitución de los existentes, y. por último. mientras que en otros contratos el principio fundamental, impuesto por la seguridad jurídica, es el de la permanencia de las cláusulas estipuladas y sólo can carácter excepcional se reconoce el principio conocido con el nombre de la clausula rebus estatutos, sin que pueda decirse que la suerte lo acompañó en su intento. L1 obra más precisa sobre el tema es la de BERNARDINO SCoRZA, Gli Statui deg/i e11/; a tipo associasioo, con parJico/ar.· riguardo ag/i sacie/a di commerrio, Roma, 1934. También es sumamente útil la obra de Rat-zo RAVÁ, G/i SJatui deg/i enti pubblici, Milán, 1936, quien en parte impugna las tesis de SC'1RZA. Para éste, que contradice el carácter contractual de la sociedad, los estatutos de Jos entes públicos y privados son de la misma naturaleza entre sí y representan manifestaciones de derecho objetivo; en consecuencia deben interpretarse según las reglas de interpretación legal, no según las de la interprtación contractual e incluso llega a decir que la violación de los estatutos es motivo de casación, como lo es la infracción de las disposiciones legales. RAvA (ob. cir., pág. 33), se inclina, con la doctrina dominante, por el reconocimiento de la naturaleza contractual de los estatutos de los entes privados y concretamente de los de las sociedades mercantiles.


15

sic stantibns, en el contrato de sociedad es normal la posibilidad de modificación de todas sus cláusulas por decisión de la mayoría. Por todas estas razones, se explica que parte de la doctrina se haya inclinado por la opinión negativa respecto de la naturaleza contractual del llamado contrato de sociedad. Examinemos estas diversas teorías' para poder definir en definitiva nuestra posición al respecto. II. Naturaleza ;urídica. Las principales opiniones contrarias al carácter contractual de la sociedad

pueden reducirse a las siguientes. A) No es un contrato; es un acto social constitutivo, de naturaleza esencialmente distinta al contrato.

B)

No es un contrato; es un acto complejo.

A) Teoría del acto constitutivo. La primera teoría que niega la naturaleza contractual al acto constitutivo es la llamada del acto social constitutivo, debida a GIERKE,2 que encontró secuaces entre los autores alemanes. En Italia, ha tenido débil eco, aunque recientemente ha sido seguida por MOSSA.' Esta teoría descansa en una crítica de la fuerza creadora de la voluntad contractual. Para GIERKE la teoría del contrato ha cumplido su misión y se encuentra totalmente superada en lo que se refiere a la explicación del origen del Estado y de las corporaciones públicas y privadas COn personalidad jurídica. El contrato, como simple acuerdo de dos voluntades para regular situaciones jurídicas objetivas, no es capaz de Crear una personalidad jurídica, un sujeto de derechos. Las personas morales son realidades orgánicas que no pueden surgir de un contrato, El acto creador de una sociedad, según GIERKE, no es un contrato, es un acto social constitutivo unilateral en el sentido de que la sociedad desde que se inicia hasta que se perfecciona supone un solo acto jurídico, en el que la voluntad de los partícipes se proyecta unilateralmente. La impotencia del contrato para implicar el surgimientot de una sociedad se hace consistir, además, en que los contratos sólo Crean relaciones jurídicas entre las partes; pero, en el llamado "contrato" de sociedad, se crea Un complejo de derechos y deberes de los socios entre sí, y de éstos para COn la sociedad y, sobre todo, crea la norma jurídica objetiva que constituye la ley de la corpo. ración," :! Detascbes Prioatrecbt, Leipzig, 1895. 1 § 63. 1, 2 Y § 33 nota 3; Die Geuossenschaftheorie un die deuncbe Recbtsprecbung, Berlín, 1887, pág. 124. a Diritto commerciale, cap. 13, IV; cap. 24. 4 FElNE, Las sociedades de responsabilidad limitada; Trad. ROCES, Madrid, 1930, pág. 84: "La fijación en escritura pública de los Estatutos de una limitada no puede encerrarse dentro del estrecho marco de un contrato de sociedad. pues no engendra meras relaciones

16

]OAQuiN RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

En el mismo sentido de predominio del aspecto creador en el acto social constitutivo, que no puede atribuirse a un simple contrato, se expresa MOSSA. 5 Sin embargo, algunas objeciones saltan a la vista, como son las que se formulan al poner de relieve que el efecto del acto constitutivo no es la creación de una personalidad, sino también el establecimiento de una serie de derechos y obligaciones a cargo de los socios y de la sociedad. ¿Y cómo podrán deducirse estos derechos y obligaciones de un acto unilateral? Piénsese, en el derecho mexicano, en el deber de aportación genéricamente establecido en el artículo 6. fracción VI, de la L. G. S. M., y también en el caso de constitución sucesiva de una sociedad anónima (arts. 92 a 101 de laley citada) en los que existen derechos de la sociedad a cargo de personas que contraen las obligaciones relativas con anterioridad a la existencia de aquélla. GIERKE trataba de resolver estas objeciones alegando que la sociedad adquida tales derechos, especialmente en el caso de fundación sucesiva por suscripción de acciones, en virtud de la mecánica de los contratos a favor de tercero; pero, de todos modos, siempre quedaría inexplicada la obligación de la sociedad de asumir las obligaciones establecidas previamente a su existencia. En efecto, siendo ajena la sociedad al acto constitutivo, se encuentra no obstante regida por los términos preestablecidos para la suscripción de las acciones. Por esto, otro autor alemán, RUTH, G trató de modificar la teoría del acto social constitutivo con la del acto colectivo, insisiendo, más que en la creación de la personalidad jurídica, en el fenómeno de la unificación de una serie de manifestaciones de voluntad: cada una de las cuales no tiene por sí existencia ni valor jurídico autónomos, sin que ello implique olvido de la Íntima conexión que hay entre la existencia de una voluntad única y Ia .de una persona jurídica. jurídicas entre los socios, sino una trama de derechos y deberes dc éstos para con la sociedad, estableciendo les normas por las que ha de regirse la corporación." "El acto en que se promulgan no tiene, pues, concepto de contrato. ni de acto colectivo, ni de mero acuerdo, sino que es ya un acto constitutivo de derecho social, puesto que ofrece a la naciente corpo. ración su constitución o ley fundamental." . e MOSSA, Dir. Comm., I, pág 111: "La naturaleza del acto constitutivo de la sociedad civil es la de un contrate, contrato plurilateral, cuando las partes son más de dos ... Al acto de constitución de la sociedad mercantil se le agrega la calidad de contrato. pero domina en él la creación de la personalidad jurídica y de la empresa. que califican el acuerdo de acto complejo o acto creador que na puede regularse netamente por las reglas del contrato. lo que reconocen. incluso. los partidarios del contrato. Así en cuanto a la. capacidad la voluntad y Ja responsabilidad:' Idem, J. 186. "El acto de constitución no es, por eso, un simple contrato de sociedad, sobre el tipo de sociedad civil." En este punto. con especial referencia a la sociedad anónima, pero admitiendo la afirmación para las demás sociedades mercantiles, establece MOSSA la imposibilidad de limitar el acto constitutivo en la esfera económica de los contratos, dado su carácter de norma jurídica. (1 RUTH. Eintrin und Austrin oon Mitg/iedcrtl, Z, H. R.• 1926. pág. 480~ J. W. 193,3, pág. 2221. 1934, pág. 2106.


17

Tampoco puede aceptarse esta teoría, teniendo en cuenta que no podría explicarse el surgimiento de una personalidad jurídica como un acto de su propia voluntad. Esta autocreación sería totalmente ilógica. Con razón se ha dicho que si el acto unitario no puede considerarse como un acto de voluntad de la persona jurídica que va a surgir, tampoco puede estimarse como un acto de voluntad unitario. Si queremos centrar debidamente las críticas que pueden hacerse a la teoría del acto social constitutivo, habremos de partir del concepto de contrato, tal como es entendido por GIERKE. No puede, en efecto, aceptarse que el contrato sólo sea apto para crear relaciones jurídicas subjetivas, ya que ello implica una limitación arbitraria del concepto de contrato, porque éste en la doctrina y en la práctica es apto para crear todo género de relaciones. Además, puede citarse el caso de los contratos reales que producen efectos distintos de los puramnte obligatorios. Toda la concepción de GIERKE descansa en su concepción de la personalidad. Esta -según su doctrina- tiene una realidad extra jurídica, que el legislador tiene que reconocer independientemente de su voluntad; pero, si se considera que esta posición es sumamente discutible, y desde luego nosotros la rechazamos, se cornprenderá la razón que existe para no admitir la doctrina fundada en ella. B) Teoría del acto complejo. Más amplia difusión que la anterior, ha tenido esta otro teoría, propugnada inicialmente por un grupo de autores alernanes, que han encontrado eco en Italia y en Francia. La doctrina surgió con KUNTZE que la aplicó sólo a las sociedades anónimas, pero, posteriormente, se ha ampliado, por ejemplo. con Rocco, que ha construido la teoría del negocio jurídico mercantil." En opinión de KUNTZE el acto complejo es una actuación conjunta o simul1 KUNTZE, Ver gesaTlJtakt ein neuor Rl!Chtbel'gríff¡ en Festgebe für MÜLLER, 1892, págs. 27 }' sigs.; MESSINEO, ll negocio gisridico plurilaerale, Traducido al español por J. RoDR.ÍGUEZ, v. La justicia, núm. En 9 1945 y jus, núm. 77: FERRARA, Teoría del/e persone giuridicbe, 2110 ed., 1923, pág. 785: "Da accogliersi e la dottrina che nell'año di costituaione vede un atto collerrivo, cioe un accordo di piu dichiamzione para quelle rivolte allo stesso fine, e non giá incrociantesi fra di loro in un punto de coincidenza, como avviene, neJJo schema contrattuale." LSHMANN, Hendeísrecbs, pág. 196j Rocco, Principios de derecho mercantil, Madrid, 1923, pág. 318, núms. 97 B Y 98. Debe incluirse en este grupo a LEON Ducurr, en varias de sus obras; pero especialmente en su Traité de droit constitutionnel, tomo 1, págs. 275 y sigs. El ilustre decano de Burdeos habla de acto colectivo, para referirse a la sociedad, distinguiéndolo del contrato y del acto-unión. Igualmente inadmisible es la tesis de SOPRANO, Tratatto teorice prattico delle societé connnerdali, J, núms. 101.102, y de SALANDRA, La societá irregolore, 2' ed., 1935, que consideran que existe un contrato en las relaciones internas y un acto complejo cn las externas. Una crítica definitiva y breve puede verse en ASCARELLI, Apu1l1i di diriuo commerciaíe, Societñ e associoxioni commerciali, 3' ed., Roma, 1936, pág. 22. En el derecho mexicano pueden verse sobre este tema SALVADOR RutZ DE CHÁvEZ¡ El contrato de sociedad civil, México, D. F" 1944 Y JUAN TORO BACSA, NaturalE-Zd del acto constitutivo de sociedad civil, México, D. F., 1945.

2

18

JOAQuíN RODRÍGUEZ RODRíGUEZ

tánea de varios para la consecucián de un eiecto jurídico ImitarÑJ en relación con terceros, para crear ttn negocio jlJrídico frente a éstos o con éstos, negocio 8.ue sólo puede llegar a existir por la cooperación de aquéllos. Dicho con otras palabras, se trata de un conjunto de declaraciones paralelas de voluntad de idéntico contenido, que persiguen el mismo fin, pero sin que aquellas voluntades diversas se unifiquen jurídicamente, en una sola voluntad. Su diferencia fundamental con el contrato -se dice- radica en que éste sólo produce efectos entre los contratantes, en tanto que el acto complejo puede influir también en la esfera jurídica de terceros; en el contrato, las manifestaciones de voluntad son opuestas y opuestos los intereses de las partes, en tanto que en el acto complejo, las manifestaciones de voluntad son paralelas y coincidentes los intereses de los participantes. Como ejemplos de actos complejos cita KUNTZE: la constitución de las personas jurídicas; manifestaciones de voluntad mediante las cuales varias personas asumen la posición de una parte en un negocio unilateral o bilateral; las rnanifestaciones de voluntad con las que un incapaz o su tutor realizan un nego~ cio jurídico por cuenta de aquél. Pero esta teoría, sometida a un cierto análisis, no resiste tampoco las objeciones que pueden formulársele. Se dice que en la sociedad hay una coincidencia de intereses, y, sin embargo, la realidad muestra que los socios tienen intereses contrapuestos. La nota esencial del contrato de sociedad no es tanto la coincidencia de intereses, que no existe, como la existencia de una comunidad de fin. Pero, la comunidad de fin no implica comunidad de intereses. Opuestos son los intereses de los socios en el momento de contraer la sociedad, puesto que cada uno pretende aportar lo menos posible y obtener en cambio el máximum de derechos; opuestos son los intereses de los sodas durante el funcionamiento de la sociedad, no sólo en lo que se refiere a la voluntad de dominio dentro de la misma sino incluso a los intereses económicos en cuanto al reparto de beneficios; opuestos son los intereses de los socios en el momento de liquidación de la sociedad, en cuanto cada uno pretenderá obtener el reconocimiento de una cuota de liquidación máxima, aun en detrimento de los demás. No hay, pues, en la sociedad coincidencia de intereses; hay, sí, una comunidad de fin, pero esa comunidad de fin sólo es un medio para la satisfacción de los intereses contrapuestos de las partes. Los partidarios de esta teoría hacen también hincapié en el carácter rigurosamente bilateral de los contratos, en tanto que la sociedad es, o puede ser, plurilateral.s

C) El contrato de sociedad como contrato de organización. El análisis hecha de las teorías del acto social constitutivo y del acto complejo nos muestra, 8

La sociedad, es, o puede ser, plurilateral (v.

MESSINEO,

ob. eh).


19

por un lado, la imposibilidad de aceptarlas, en lo que se refiere a la estructura de la sociedad en el derecho mexicano; pero, por otro, nos indica claramente que el llamado contrato de sociedad no es un contrato ordinario; la posición de los socios, la modificabilidad del contrato, la posibilidad de adhesión de nuevos socios y de sustitución de los actuales, entre otros motivos, son suficientes para que tengamos que admitir la necesidad de configurar el contrato de sociedad como una categoría distinta de los contratos ordinarios de cambio. En la doctrina italiana, se han hecho notables esfuerzos para dar una estructura. al contrato de sociedad como contrato de organización, categoría que se contrapone a la clásica de los contratos de cambio. La teoría del contrato de organización y sus aplicaciones al derecho de sociedad se debe especialmente a ASCARELLI." Para ASCARELL, existe una categoría de contratos que deben contraponerse a la clásica de los contratos de cambio. El contrato de organización o contrato asociativo se caracteriza por las tres notas siguientes: 1r¡. Es un contrato plurilateral, en el sentido de que, siendo o pudiendo ser más de dos las partes contratantes, cada una de ellas no tiene contraparte, sino una serie de contrapartes. En el contrato de sociedad cada socio se sitúa jurídicamente no frente a otro socio, sino frente a todos y cada uno de los demás socios; por el contrario, en el contrato de cambio solamente son concebibles dos partes, aunque cada una de ellas agrupe a varios sujetos jurídicos (compradores conjuntos, arrendadores conjuntos, etc.). 2r¡. En el contrato de organización, las prestaciones son atípicas. En el contrato de cambio tienen un contenido determinado. En un contrato de compraventa, de arrendamiento o de depósito basta enunciar el nombre del contrato para poder determinar jurídicamente el contenido normal de las prestaciones. En el contrato de organización, y concretamente en el de sociedad, la prestación de cada uno de los socios puede ser totalmente distinta entre sí y variable en su contenido tanto cama le permita la gama infinita de los bienes jurídicos. Un socio puede aportar capital, otro puede aportar bienes inmuebles, otro su personal actividad, otro una patente de invención y así podríamos multiplicar los ejemplos.

o AsCARELLI, AppIlJ1li di diritto commerciale, págs. 7 y sigs.; el mismo, Le unioni di c., 1935; J, págs. 152 y sigs., especialmente págs. 178 a 181. El Código Civil italiano de 1942 se ha adscrito a la tesis contractualista cuando en su artículo 1420 habla de "contratos con más de dos partes, en los que las prestaciones de cada uno están encaminadas al logro de un fin común", en cuyo caso la nulidad que afecte el vínculo de cada una de las partes no implica lanulidad del contrato. salvo que la participación de la mis. ma deba considerarse esencial según las circunstancias.

ímprese, en R. D.

20

]OAQuiN RODRiGUEZ RODRiGUEZ

3' En el contrato de cambio, cada parte está obligada a realizar su prestación, pero no tiene derecho a ello, mientras que en los contratos de organización las partes tienen derecho a realizar la propia prestación, puesto que ésta es el requisito indispensable para la realización del fin común. Pudiera decirse que difícilmente se concibe esta comunidad de fin, cuando la realidad nos muestra efectivamente 105 intereses contrapuestos de las partes, incluso en el contrato de sociedad. La objeción se contesta teniendo en menta que los intereses de las partes son contrapuestos en verdad, pero para conseguir la finalidad determinante del contrato, es decir, la ganancia, es necesario el desenvolvimiento de la sociedad que es justamente el fin común que unifica aquellos intereses contrapuestos. En un contrato de cambio salta a la vista que la satisfacción de los intereses contrapuestos de las partes se obtiene por cosas distintas; con el contrato de organización sólo la ganancia derivada del cumplimiento del fin común es capaz de atender simultáneamente a los intereses contrapuestos de los socios. Otra objeción se ha hecho, en relación con el carácter bilateral de los contratos, al afirmar que estos sólo se conciben entre dos partes.'? Sería totalmente arbitrario admitir esta limitación, puesto que en la esencia del contrato no figura la bilateralidad. En el propio Cód. Civ. D. F., en el articulo 1792, se encuentra la base para la construcción de los contratos plurilaterales. El carácter plurilateral del contrato de sociedad, como contrato de organización, nos abre amplias perspectivas para la interpretación del mismo. Precisamente porque el contrato de cambio es bilateral, sería inexplicable la entrada de nuevos participantes en el mismo, una vez perfecto aquél. Pero los contratos plurilaterales, son contratos abíerros,» ya en el sentido de que pueden admitir nuevos contratantes a través de una nueva manifestación de voluntad, o propuesta de los contratantes originarios, ya en un sentido más restringido y propio, cuando en virtud de una declaración inicial en el contrato, los nuevos socios llegan a serlo por una adhesión directa, lo que ocurre en los casos de fundación sucesiva de una sociedad y en las adhesiones a las de capital variable." Estas nuevas adhesiones se hacen al antiguo contrato, de modo que los nuevos participes lo son de la antigua relación. La afirmación anterior tiene trascendencia en cuanto que de acuerdo con la doctrina italiana y alemana.O el consentimiento obtenido con dolo no puede ser motivo de anulación del contrato, sino cuando el dolo provenga de todos los demás socios (interpretación analógica del art, 1816 C. Civ. D. F.). ro MESSINEO, ob, cu., Ioc. cit. 11 AULElTA, ob. cit., pág. 37. 12 AUUlTA, ob. cit., págs. 37 y 38.

13 Vid. VIVANTE, ob. cis., II, pág. 157, núm. 423.

21


El carácter plurilateral del contrato de organización nos explica, además, otras peculiaridades suyas, Como SOn el derecho a realizar la propia prestación, la irrelevancia del contenido y la equivalencia de las prestaciones. Puesto que la aportación no sólo se hace para la satisfacción de los intereses

de los otros contratantes, sino como medio para la satisfacción de los propios intereses mediante la consecución del fin común, el socio tiene derecho a hacer la prestación, puesto que sólo así puede cumplirse el contrato.> En el contrato de cambio, la prestación es e! equivalente económico de lo que se da y e! derecho a hacerla propia está en función de la realización de la prestación ajena. Por otro lado, mientras que en los contratos de cambio, las prestaciones son valores económicos equivalentes, en los contratos de organización pueden no ser así) siendo muy distintos los contenidos de las mismas. En los contratos de organización las prestaciones pueden coincidir por su contenido con las prestaciones características de un determinado contrato de cambio.w Esta irrelevancia del contenido de la prestación de los socios permite establecer algunas consecuencias importantes en orden de la imposibilidad de hacer la prestación prometida. En otro tipo de contratos, ante la imposibilidad de prestar, especialmente cuando ésta deriva de la pérdida o deterioro de la cosa, imputable al deudor, la obligación se transforma en la de indemnización de los daños y perjuicios y en la rescisión, a no ser que el acreedor prefiera recibir la cosa en el estado en que se encuentre, más la indemnización de daños y perjuicios. En el contrato de sociedad e! incumplimiento de la aportación material imputable al socio) por imposibilidad jurídica, dará lugar a la rescisión del contrato en lo que afecta a dicho socio, quedando éste obligado por las operaciones pendientes y al resarcimiento de daños y perjuicios (arts. 14, 15, 35, 50, L. G. S. M. y 2017, C. Civ. D. F.). Llegando ya al final de las características de! contrato de sociedad como contrato de organización) debemos plantearnos el problema de si las prestaciones implican un vínculo sinalagmático. Ante todo es necesario decir qué entendemos por obligación sinalagmática. La doctrina discrepa en la propia definición del concepto, pnes mientras unos creen que es obligación sinalagmática aquella en que existe una prestación y una contraprestación que se entrecruzan, otros dicen que son sinalagmáticas aquellas obligaciones en las que existe un equivalente entre la prestación y la contraprestación. Desde este punto de vista es evidente que las prestaciones sociales no pueden considerarse como sinalagmáticas, puesto que los socios que hacen una prestación no obtienen un equivalente ni una contraprestación de los demás. Otro .grupo de autores ha venido sosteniendo que existe sinalagma ruando U MOSSA, ob, ds., pág. 125; AsCARELLl, APPUl1li, pág. 26. 15 AULETrA,

ob. cit., pág.

44, AsCARELLI,

Appumi, pág.

23; HOENIGER,

pág. 45.

22


hay una recíproca dependencia genética y funcional entre las prestaciones.!" Con ASCARELLI y su escuela admitimos el punto de vista y negamos la afirmación; es decir, admitimos que el sinaIagma no implica la existencia de una prestación y de una contraprestación, ni la equivalencia económica de ésta con aquélla, sino en una dependencia genética y funcional de la prestación con determinadas circunstancias que ya indicaremos; pero, no de las prestaciones de los socios entre sí. En efecto, en el derecho mexicano no sería posible encontrar rastro alguno de la dependencia genética de las prestaciones de los socios entre sí. Además, se dice con razón "que anular todo el contrato, y suprimir en consecuencia la sociedad, que es centro de relevantes intereses económicos, por la falta de adhesión de. un socio, que frecuentemente participa con una cuota irrisoria, es una condusión tan grave que debería hacer dudar de la justicia de la premisa, a no ser que se quiera hacer de la ciencia jurídica una construcción sin contacto con la realidad económica viva";" Son muchos los preceptos que no obstante la inexistencia de una prestación, afirman la posibilidad de que la sociedad continué, como ocurre en algunos casos del artículo 50 de la L. G. S. M. y en otros muchos pueden citarse con referencia especial a la sociedad anónima (arts. 118 y 119). Si en todos estos casos desaparece una prestación. por no realizarse o por no ser posible, y, no obstante, continúa la sociedad, es que no existe un vínculo funcional entre las prestaciones de los socios. No queremos decir con ello que neguemos el carácter sinalagmático del contrato de sociedad, sino únicamente que no reconocemos tal carácter al vínculo que une la prestación de los socios entre sí. En cambio, si consideramos las diversas disposiciones de la 1. G. S. M. sobre participación en los beneficios, veremos que la prestación de cada socio implica una relación sinalagmática con la participación en los beneficios, es decir, que el sinalagma existe en el contrato de sociedad, no en la relación de las aportaciones de los socios, sino en la de éstas con la participación en los beneficios. En resumen, las diferencias entre los contratos de cambio y los de organización pueden exponerse esquemáticamente en el siguiente cuadro.

16 Ver SCADUro, L' exceptio n011 adimplesi (onlractlts nel diriito cioile italiano. Obras fundamentales para el estudio del concepto de sinalagma son las de GoRLA, Del riscbio e perico nelle obbligaxioni, Padua, 1934, y DALMARTELLO, 1 rapporti guiridici intemi nel/a societc'i commerciali, Milán, 1937. 17 AULETrA, ob. cit., pág. 47.

23


Contrato de cambio

Contrato de Organización

19 La realización de las prestaciones

1Q La realización de las prestaciones crea la sociedad. 29 Las prestaciones constituyen un fondo común. 9 3 Los intereses de los contratantes son opuestos pero su satisfacción es ordinaria. 49 Puede haber varias partes, cada una opuesta a cada una de las demás. 59 Son contratos abiertos. 69 La relación sinalagmática se establece entre cada parte y el nuevo sujeto jurídico.

concluye el contrato. 29 Las prestaciones se intercambian.

3<:' Los intereses de los contratantes son opuestos y su satisfacción contradictoria. 4' Sólo puede haber dos partes. 59 Son contratos cerrados.

69 La relación sinalagmática se establece de parte en parte.

Consecuencias de estas afirmaciones son las siguientes: ¡;lo El vínculo social no se extingue por la nulidad ni anulación de una adhesión aislada, siempre que la falta de la aportación de la misma no haga imposible la consecución del fin común. 18

2{l. Durante la vida de la sociedad, si una prestación se hiciere imposible se extinguen los derechos y las obligaciones del socio que debía hacerla quedando vigentes los vínculos existentes entre los socíos.w 3> Es inadmisible la aplicación de la exceptío htadimp/eti contractas ya que ningún socio podrá prevalerse, para no hacer su aportación, del incumplimiento de esta obligación por parte de otro socio.'? Para acabar, llamamos la atención sobre el hecho de que la comunidad de fin, justifica la obligación de los socios de colaborar activamente en la consecución del fin común y que en esta característica del contrato de sociedad, como contrato de organización, encontramos la razón última de aquellas prohibiciones de concurrencia que se formulan en la L. G. S. M. con diversa intensidad según los tipos. sociales.

18 AULE'ITA, ob. cit., pág. 54; AscARELLJ, Appunti¡ JI, ':96; diritto commerriale, § 192, pág. 258. 1'9 GoRLA, pág. 418; ENNECERUS, § 396; AULETrA, pág. 55. 20 ENNECCERUS, § 596; SCADUTO, pág. 62.

DE GREGORIO,

Corso di

24


Ilf) Elementos del contrato de sociedad. Los elementos del contrato de sociedad en el derecho mexicano son) en nuestra opinión, cuatro: consentimiento, objeto, causa y forma, aunque tengan distinta repercusión en la eficacia de aquél. El Cód. Civ. D. F., en su artículo 1794, dice que para la existencia del contrato se requiere consentimiento y objeto que pueda ser materia del contrato. Pero, como el artículo 1831 exige para la validez del mismo que el motivo o fin sea lícito, y el artículo 1795 fr. In, señala la posibilidad de invalidar un contrato por ilicitud de un motivo o fin, realmente el C. Civil D. F. se mantiene, respecto de los elementos generales del contrato, en la misma postura que los derechos francés, italiano y español, es decir, que se requiere para la válida existencia de un contrato, consentimiento, objeto y causa, ya que ésta es el motivo o fin del contrato, según la terminología que se use. Aun puede agregarse como elemento, la forma, teniendo en cuenta lo dispuesto en la Ley General de Sociedades Mercantiles, que da importancia especial al requisito de forma, aunque ya veremos el auténtico alcance de la misma.

S (!cción segunda: Consentimiento El consentimiento supone la conformidad de cada socio para poner en común los bienes o actividades convenidos, así como con las bases generales establecidas para la constitución y funcionamiento de la sociedad. Para su existencia se requiere que sea dado por persona capaz y, además, que no esté afectado por vicios. 1)

Capacidad en general. Comerciantes y no comerciantes. Menores e in-

capaces. Emancipación. Mujer casada. Prohibiciones. Sociedades. Si se trata de comerciantes, la posesión de esa calidad jurídica les concede capacidad para intervenir en la realización del contrato de sociedad, aunque sean menores de veintiún años.» (II) Para los na comerciantes debe partirse del principio general establecido en el artículo 1798, C. Civ. del D. F., según el cual son hábiles para contratar todas las personas no exceptuadas por la ley. Por consiguiente, sólo las personas indicadas en los artículos 23 (menores de edad y otros incapaces) y 450, C. Civ. D. F. (menores de edad, los privados de inteligencia por locura, idiotismo o imbecilidad, los sordomudos que no sepan leer ni escribir, los ebrios consuetudinarios 21 AscARELLJ, Apptmt;¡ pág. 102; AULEl"rA, ob. cit., pág. 108; VIVANTE, ob. cit., J, núm. 130. En Francia, la. doctrina, en general, cree necesaria la expresa autorización para el menor comerciante. ROUSSIiAU, Des sociéttés, núm. 37. (II) Actualmente la mayoría de edad, en México, comienza a los dieciocho años cumplidos (art. 646 C. Civ. D. F.). (N. E.)


25

y los que habitualmente hacen uso inmoderado de drogas enervan tes) 1 tienen incapacidad para contratar (ver también arts. 24 y 646, C. Cit.). Para determinar la capacidad contractual en este campo, dada la existencia de personas que aunque son capaces sólo tienen una capacidad limitada (emancipados) precisa resolver un problema previo: el de saber si la realización de un contrato de sociedad debe estimarse como acto de administración ordinaria o extraordinaria.w La doctrina, en general, está de acuerdo en admitir que la participación en una sociedad de responsabilidad ilimitada es evidentemente acto de administración extraordinaria "porque expone ilimitadamente el propio patrimonio a las contingencias y riesgos del ejercicio mercantil" .23 Pero, no hay acuerdo en lo que se refiere a participación en una sociedad de responsabilidad limitada. Se conviene en que si la aportación se hace con el capital, puede considerarse como un acto de administración extraordinaria, equivalente por consiguiente a un acto de enajenación.w que no podrá ser realizado, sino con sujeción a las normas establecidas para éstos y, en cambio, se entiende que si la aportación se hace con las rentas del capital podría considerarse como un acto de administraci6n ordinaria." Sin embargo, otros autores han observado que no basta para considerar un acto como de administración ordinaria, el hecho de que por pagar~e la aportaci6n con las rentas del capital, no afecte a la cuantía del patrimonio, sino que además es necesario que el acto por sí mismo, esté encaminado al mantenimiento, productividad O mejoramiento del activo patrimonial.ee por lo que no faltan quienes consideren que el contrato de sociedad es un acto de administración extraordinaria. Para acabar de resolver el problema de si los menores y demás incapaces pueden ser socios de las sociedades mercantiles, debemos exponer la situación de estos en lo que se refiere a su capacidad para el ejercicio del comercio. Para ser comerciante se requiere tener capacidad y dedicarse de un modo efectivo a la realización de actos de comercio. Tiene capacidad el que, según el derecho común, puede contraer obligaciones. El derecho COmún es, a nuestro juicio, el contenido en el C. Civ. D. F. (arts, 2 y 5, C. Co. M.), por lo tanto, los menores e incapaces no pueden ser comerciantes, puesto que, por definición, les falta una condición primaria: la capacidad. Seguimos a AULETTA, ob. át., pág. 101. ob, cit., loe. cit. _24 MANARA, Delle societá e delle assaciazioni commerciali, Turln, 1902, núms. 15 y 39; NAVIUlRlNJ. Delle sociotá e delle associazioni commerciali, Milán. 1924. núm. 20. 25 DE GREGORIO, Corso, págs. 123 Y sigs.; SoPRANO, Trattaso delle societñ cotnmerriali, Turfn, 1934, núm. 106. 20 AULEITA. ob. cir., pág. 102; ASCARELLI, Appu11ti, pág. 24. ~2

28 AULETI'A,

26


No obstante) los menores que heredaren de sus padres una negooacion mercantil pueden adquirir la calidad de comerciantes) si el juez autoriza a los tutores para que al frente de ella ejerzan el comercio en nombre de sus pupilos. La autorización depende del arbitrio judicial, oído el informe de dos peritos y teniendo en cuenta la voluntad de los padres del menor, si la manifestaron (art. 556, C. Civ. D. F.). Salvo este caso especial, los tutores deben invertir el dinero de sus pupilos en segura hipoteca, sin que puedan realizar prácticamente por su sola iniciativa, más que actos de administración ordinaria (arts. 449, 534,535,557, 564, 565 Y 566, C. Civ. D. F.). Tanto la prohibición como la excepción, se establecen en función de la utilidad que las mismas reportan al menor. La prohibición se establece en beneficio del menor, para evitar a éste los graves riesgos patrimoniales que se derivan de la actividad mercantil. La excepción también descansa en el beneficio del menor, porque se supone que en determinadas circunstancias la liquidación de un negocio mercantil supone un quebranto económico extraordinario. Además, un negocio en marcha implica siempre un riesgo menor que el de iniciación de una empresa, puesto que la empresa en funcionamiento ha vencido las resistencias iniciales y con su propio próspero devenir demuestra su viabilidad económica, 10 que no pasa de ser un factor incógnito en caso de inicio de la actividad comercial. De todos modos, el juez examina la situación de la empresa, para permitir al menor que adquiera la calidad de titular de la misma, y que, por ende, venga a ser comerciante. No hay en el Código de Comercio, ni en el ordenamiento civil disposición alguna que se refiera a la adquisición por un menor de la calidad de socio de una sociedad mercantil. Es más, ingresar a una sociedad no es ejercer el comercio, pues quien adquiere la calidad de comerciante es la sociedad y no sus socios; 27 pero a pesar de esto, resulta evidente el paralelismo de las dos situaciones que contemplamos. Se prohibe que el menor adquiera la calidad de comerciante por el riesgo que ello supone; siendo socio de una sociedad mercantil, corre el mismo riesgo, aunque no sea comerciante. Se prohibe al tutor que realice actos de comercio por cuenta del menor, porque se trata de actos de administración extraordinaria; el ingreso en una sociedad mercantil tiene las mismas características. Por lo tanto, debe llegarse a la conclusión de que los menores no pueden ingresar corno socios en las sociedades mercantiles. Esta prohibición debe tener la misma excepción que se hacía en cuanto a la posibilidad de adquirir la calidad de comerciante. 27 Rocco, ÚJ qualila di commercianse nei soci a respomabilita ilimitala. (Studi di diritto cornm. J, Roma, 1933, pág. 153); VrvANTE, ob. cis., núm. 101; BONELLI, Pallimento, núm. 35; DE GREGORIO, Corso, § 104,


27

Cuando un menor herede la calidad de socio ¿podrá adquirirla, previa autorizaci6n judicial? El pacto de continuación de una sociedad con los herederos del socio fallecido (arts. 32, 67 Y 230, L. G. S. M.) no distingue entre herederos menores o mayores de edad, por lo que supone que aquellos también pueden ser socios. El menor de veintiún años que adquiere la calidad de comerciante, siendo mayor de dieciocho años, por emancipación, habilitación de edad, o autorización {art. 6, C. Co. M.) puede ser socio de cualquier sociedad mercantil, sin limitaciones de ningún género (art. 7, C. Co. M.).(llI) ¿Cuál es la situación de los demás incapaces? El Código Civil calla al respecto; pero nosotros estimamos que deben serles aplicables los razonamientos que se acaban de exponer. Si los incapaces, que no lo sean por razón de edad, heredan la calidad de comerciantes, o si ellos mismos eran comerciantes antes de Su incapacidad, sus representantes legales pueden ser autorizados para continuar ejerciendo el comercio. Del mismo modo, si heredan la calidad de socio, o ya lo eran antes de la incapacitación, podrán continuar siéndolo. La L. G. S. M. prevé la continuación de una sociedad mercantil con el socio incapacitado (arts. 50, fr. V, y 230). Todo lo dicho, vale especialmente para las sociedades de responsabilidad ilimitada, en las que el riesgo es clarísimo; pero, también tiene aplicación a las sociedades de responsabilidad limitada, con las excepciones que a continuación expresamos. El artículo 563, Cód. Civ. D. F., prohibe al tutor enajenar, por menor valor del que se cotice en la plaza el día de la venta, los valores comerciales, industriales y acciones pertenecientes al incapacitado. Luego es evidente que la ley prevé la posibilidad de que los menores sean socios de sociedades por acciones. Lo que no está claro es la posibilidad de que se inviertan en acciones los di· neros del menor. La respuesta debe ser negativa, aunque no habrá inconveniente en que se adquieran cédulas y bonos hipotecarios y obligaciones hipotecarias en general, de acuerdo con una interpretación extensa del artículo 557, C6d. Civ. D. F. Por lo que atañe a la capacidad de la mujer casada, el problema ha recibido diversas soluciones en cada país. Centrándolo dentro del derecho mexicano, TENA 28 ha estimado que la mujer casada podría no sólo ser socio de cualquier sociedad, sino incluso celebrarla con su propio marido sin necesidad de autorización judicial, ya que el artículo 178 del Cód, Civ. del D. F., la autoriza

(IJI) Los artículos 6(1 y 7(1 del C. Com. M. quedaron derogados por Decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación el día 27 de enero de 1970. Actualmente, en México, la mayoría de edad comienza a los dieciocho años cumplidos (arr. 646 C. Cív.

del D. F.). (N. E.). 28 TENA,

Felipe de

J.. Derecho Mercantil Mexicano, 2' ed., 1938, pág. 203.

/

28


para celebrar el contrato de sociedad conyugal, que puede tener efectos más extensos que los de una sociedad mercantil. Estimamos que la mujer casada tiene indudablemente plena capacidad para ejercer el comercio y para realizar actos aislados de comercio. Por consiguiente, puede entrar en cualquier tipo de sociedad sin necesidad del consentimiento marital; pero, en lo que se refiere a contraer sociedad mercantil con su marido, no podrá hacerlo sin autorización judicial, ya que el juego de los artículos 174 y 176, Cód. Civ. D. F., exige que salvo para el caso de sociedad conyugal y para el mandato, cualquier otro tipo de contratos entre marido y mujer requieren aquella autorización. La Ley es decisiva en este particular y no cabe, por consiguiente, una interpretación amplia. No es posible admitir, como aprobación judicial, la sentencia dictada en el trámite de calificación de la escritura,» bis porque la autorización ha de ser previa y condición de validez del consentimiento; en tanto que la aprobación judicial es posterior. Precisamente, sería motivo para denegar la aprobación la falta de autorización. En el derecho extranjero este problema ha recibido muy diferentes soluciones. En Alemania, se estima sin restricciones que la mujer puede contraer sociedad con el marido. lo mismo opina, en Francia, la mayor parte de la doctrina, aunque en la jurisprudencia no ha encontrado eco esa afirmación. En Italia, la doctrina tiende a admitir cada vez de un modo más amplio, el derecho de la mujer de poder contratar sociedad mercantil con su marido.w la autorización judicial para que la mujer pueda contratar sociedad mercantil con el marido es indispensable, a pesar de las absurdas consecuencias que implica en la práctica esta proposición. Debe llamarse la atención sobre la circunstancia de que la mujer tiene una plena capacidad según el C6ligo Civil y según la Constitución Federal. No obstante ello, el artículo 174 del C6d. Civ. D. F. coarta la capacidad plena de la mujer, al establecer la necesidad de la autorización judicial para que aquélla contrate con su marido, con excepción del contrato de mandato. Esta restricción no puede considerarse como una incapacidad, lo que estaría en abierta contradicción Con diferentes declaraciones legales, sino que es un problema de legitimación, esto es, de una situación en la que reconociéndose plena capacidad a un sujeto, se le impide realizar tina determinada operaci6n por diferentes consideraciones. Así, por ejemplo, en los casos en que se prohibe comprar bienes determinados a personas que tienen una absoluta y normal capacidad (art. 2280, C. Civ. 28 /lh Opinión de MANTILLA MOLINA, Derecho Mercttmil, núm. 289, México, D. F., 1946. ec AULETTA, ob. cir., pág. 115.


29

D. F.), o la prohibición de que el comisionista o mandatario compren para sí

los objetos que se les ha encargado vender. Hablamos entonces de una falta de legitimación, En el caso concreto, esta legitimación tiene por base una norma imperativa

protectora de la mujer, que si tiene la misma capacidad que el hombre, no deja de encontrarse sometida al mismo, en la mayor parte de los casos, cuando contrae matrimonio. Esta situación de hecho es la que tiene en cuenta el precepto

examinado. El carácter imperativo, de derecho obligatorio, del mismo. no es dudoso, pues se desprende de la misma lectura del artículo citado. Por otra parte, es cierto que el contrato de sociedad puede ser considerado como un contrato de organización. Este es, por lo menos, nuestro punto de vista; pero, los contratos de organización están sometidos a las normas generales

de los demás contratos. En códigos modernísimos, como el Civil italiano de 1942, en los que se reconoce expresamente la categoría de los contratos de organización, se les somete a las disposiciones generales de los demás contratos, salvo

en el punto que se refiere a nulidad de los mismos por defecto de una de las partes contratantes (art. 1420, Código citado, véase también el 1476). Aunque doctrinalmente se niegue el carácter de contrato al de sociedad, y se hable de convenio, etc., legalmente es indiscutible que en la mente del legislador estuvo presente la sociedad al enunciarse la prohibición contenida en el

artículo 174. Conviene aclarar que la autorización es necesaria lo mismo en el caso de que la mujer al contratar con el marido constituyan la sociedad, que si la mujer trata de ingresar en una sociedad ya creada por el marido. El carácter abierto, típico de los contratos de organización, permite esta incorporación de nuevos contratantes en momento posterior al establecimiento

del contrato. . De lo dicho se deduce que el contrato de sociedad, aunque sea de organización, es un contrato, y que el artículo 174, Cód. Civ. D. 11'., es de carácter imperativo y establece el régimen general de capacidad de la mujer para el caso de contratar con el marido, por lo que la consecuencia no es dudosa: la mujer casada debe obtener autorización judicial para contratar sociedad mercantil con su marido. Ahora bien, las consecuencias a que se llega son realmente contradictorias con las exigencias mínimas de la práctica. Si la mujer y el marido quieren establecer un contrato de sociedad colectiva se necesita autorización judicial; si la mujer quiere ingresar en una sociedad de responsabilidad limitada, en la que su marido es socio, también se necesita autorización judicial; e incluso si la mujer desea comprar acciones que le hagan adquirir la calidad de socio en una socic-

30


dad ancnrma en la que su marido también es accionista, igualmente necesitará la autorización judicial. No cabe decir que el contrato se establece entre la mujer y la sociedad, no entre la mujer y el marido. Por supuesto que este argumento no tiene validez alguna cuando marido y mujer fundan la sociedad; pero, tampoco es válido para los casos en los que uno de los cónyuges trata de ingresar en la sociedad en la que el otro ya era socio. El contrato de sociedad. en cuanto contrato plurilateral, supone el censentimiento de cada socio, sea fundador, sea de ingreso posterior, que viene a oponerse al consentimiento de todos y cada uno de los demás socios. A continuación debemos analizar los efectos que produciría la falta de tal autorización, desde el punto de vista de la procedencia de la inscripción. Pueden sustentarse dos criterios. Para unos, aun faltando dicha autorización, el juez debería decretar la inscripción de la correspondiente escritura, ya que tanto el Ministerio Público como el juez sólo deben tener en cuenta en ese proceso de calificación si "se han satisfecho las disposiciones legales taxativas". la falta de autorización no debe estimarse como una nulidad relativa que sólo podría ser invocada por la persona afectada; es decir por la mujer, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 2230, Cód. Civ. O. F. Por otro lado, puede afirmarse que el examen judicial de la escritura y, por consiguiente, la intervención del agente del Ministerio Público, tiene un alcance mucho más amplio del que se apuntaba en la opinión anterior. Puede discutirse. incluso dentro del marco de la L. G. S. M; si la actuación del juez y la del Agente del Ministerio Público en el trámite de la calificación de la escritura, ha de limitarse al estudio de la forma de la misma o bien puede entrar al análisis del fondo de las declaraciones que en ella se hacen. Pudiera sostenerse que el juez y el Agente del Ministerio Público, no deben limitarse al análisis formal de la escritura, sino que deben fijarse en las declaraciones de fondo, para que en caso de encontrar circunstancias sospechosas. puedan oponerse a la inscripción de la sociedad. Por ejemplo, cuando el juez advierta que los bienes aportados en especie han sido valorados excesivamente o cuando tenga dudas acerca de la realidad de las aportaciones que se declaren hechas. Por nuestra parte pensamos, como se indicará después. que la misión del juez es la de examinar si la escritura constitutiva reúne no sólo aparentemente, sino en su fondo, los presupuestos de los que depende en el sistema normativo la conformación legal de la sociedad sin tener un poder discrecional. Por lo tanto, no puede limitarse el Agente del Ministerio Público a un examen superficial de la escritura sometida a calificación, sino que ha de considerar


31

todos los puntos de la misma, además de que el artículo 174, Cód. Civ. D. F., es evidentemente una disposición legal taxativa. De aquí se deduce que el Agente del Ministerio Público debería oponerse a la aprobaci6n de una escritura en la que faltase tal requisito, y el juez dictar sentencia en este sentido. La falta de autorización como no determina un defecto de capacidad, sino la inexistencia de las legitimaciones, concierne a un problema de orden público y produce una nulidad absoluta. En lo que atañe a los efectos de la inscripción" de una escritura en la que se hubiese omitido dicha autorización, creo que la sociedad una vez inscrita no podría ser anulada con efecto retroactivo, sino que la declaración de nulidad sólo obligaría a la sociedad a disolverse de acuerdo con las disposiciones gene~ rales sobre disolución y liquidación de sociedades mercantiles (interpretaci6n del arto 2, L. G. S. M.). La solución, hasta ahora, ha sido de hecho, ya que nadie se ha preocupado de esta prohibición; pero ello puede ser motivo de graves complicaciones, por lo que sería de desear una nueva redacción del Código Civil en esta materia, más acorde con la realidad. Finalmente, conviene indicar que ciertas personas aunque tengan capacidad para el ejercido del comercio no pueden dedicarse al mismo, porque la Ley se los prohibe. En este caso se encuentran, en el derecho mexicano, los corredores, los quebrados no rehabilitados y los condenados por ciertos delitos (art. 12, C. Co. M.). En otros sistemas legislativos, estas prohibiciones tienen un alcance mayor, puesto que no s610 impiden el ejercicio del comercio en nombre propio, sino también el que se tenga intervención de ninguna clase en las sociedades mercantiles. La actual redacción del C. Co. M. (art, 12) nos evita este problema, ya que la prohibición s610 concierne al ejercicio de comercio en nombre e interés propios.w Para concluir, debe advertirse que no hay en el derecho mexicano la menor dificultad en que una sociedad, de cualquier clase, venga a ser socio de otra sociedad mercantil. Además de múltiples preceptos concretos que pudieran citarse, basta con invocar el artículo 6, fracción 1, 1. G. S. M, qu.e indica que, como primer dato de la escritura constitutiva de una sociedad, deberán indicarse los nombres, nacionalidad y domicilio de las personas físicas o morales que constituyan la sociedad, para que quede demostrada la inexistencia de restricciones en este punto.

11) Vicios del consentimiento, La voluntad de los socios debe manifestarse libre y espontáneamente, exenta de vicios. El artículo 1795, Cód. Civ. D. F., 30 AULETTIi,

ob. ctt., pág.

11:5.

32


manifiesta que todo contrato puede ser invalidado por vicios del consentimiento, es decir por la existencia de dolo, violencia o error, conceptos definidos por la

ley civil (arts. 1812 y 1819). la trascendencia de estos vicios la analizaremos en el capítulo que dedi-

camos a los efectos del incumplimiento de los requisitos del contrato de sociedad. Sección tercera: Objeto del contrato social

1) Concepto. Esencialidad de la "por/ación. Hay una cierta vacilación en la doctrina y en la legislación sobre el significado de la palabra objeto de la sociedad. Así, para VIVANTE 31 el objeto de la sociedad, según el lenguaje del Código, está constituido por las operaciones mercantiles que se propone realizar. De

modo parejo podremos decir que según la Ley General de Sociedades Mercantiles, el "objeto" es la finalidad de la sociedad, como se puede ver en la redacción de los artículos 3, 6, fracción Il, 182, fracción IV y 229, fracción Il. Otro tanto cabe decir del Código de Comercio español. Para otros autores, "objeto" indica las prestaciones recíprocamente prometídas por los socios contratantes en el contrato sinalagmático. "En tal sentido se identifica con el concepto clásico de causa como contraprestación que induce al contratante a la prestación." 32

El Cód. Civ. D. F., en su artículo 1824 define como objeto de los contratos:" 1, la cosa que el obligado debe dar; Il, el hecho que el obligado debe hacer o no hacer. Por consiguiente, tratándose del contrato de sociedad y relacionado lo dicho con la definición del mismo, la aportación de los socios titllye el objeto del contrato.

(0111·

En resumen, podemos decir que el objeto del contrato de sociedad son las obligaciones qne están a cargo de los socios; a su vez el objeto de las obliga. ciones de los socios consiste en las aportaciones que los mismos han de realizar,

por lo qne, por extensión, se habla de objeto del contrato de sociedad para referirlo al objeto de las obligaciones de sus socios, es decir, a las aportaciones. Debe distinguirse rigurosamente entre objeto, tomado en este sentido técnico, y objeto en su acepción vulgar, en lo que equivale al tipo de actividades

qne la sociedad debe realizar. Tras esta exposición, podemos preguntar si es esencial que todos y cada uno de los socios realicen una aportación. La respuesta resulta del artículo 2688,

mutuamente a combinar

SIIS

recursos o mr esfuerzos; de donde se infiere la

necesidad de que cada uno aporte algo. El artículo 6, fr. VI, 1. G. S. M., nos 31. VIVAN'Ó~,

ob. cit., 1, pág. 81. ob, cit., 1, pág. 111, núm. 109. 83 Sin embargo, el mismo !e. Civ. D. F., en sus artículos 26, 2692 Y. especialmente, 2693. fracción III, habla de objeto en sentido de finalidad. 32

SOPRfu~O.


33

lleva a la misma conclusión, en .cuantto dispone que es un requisito esencial de la escritura constitutiva la expresión de lo que cada socio aporte. La cuestión que surge ahora es la de determinar cuándo pueden aportarse recursos y ruándo esfuerzo, así como también la de si debe considerarse como aportación la asunción de responsabilidad por parte de un socio.. Depende de la clase de sociedad de que se trate la posibilidad de que en ella se aporten recursos o esfuerzos. Si por recursos entendemos valores con existencia objetiva y económica, y por esfuerzos, actividades personales, inseparabIes de la persona física, podremos decir que en la sociedad anónima y en la sociedad de responsabilidad limitada, así como en la en comandita, por lo que se refiere a sus socios comanditarios, no cabe más que aportación de recursos, de capital; en cambio, en la sociedad colectiva y en la sociedad en comandita simple y por acciones, respecto de sus socios comanditarios, es perfectamente posible una aportación de esfuerzos, sin perjuicio --en este último caso- de la suscripción de sus acciones. Nos parece que la aportación del socio no puede en ningún caso limitarse a asumir responsabilidad. Lo que la ley exige es que el socio aporte bienes o trabajo, porque con ambos se compone el capital social; pero, el asumir simple. mente una responsabilidad, no cabe dentro del concepto de aportación. Y esto lo decimos lo mismo para las sociedades de responsabilidad limitada, que para las de responsabilidad ilimitada." Los socios ilimitadamente y limitadamente responsables tienen una doble obligación: la de aportar y la de responder. Debe admitirse, sin excepción, la esencialidad de la participación de los socios en la responsabilidad, en cuanto que, a través de ella, puede verse un aspecto del motivo.o fin del contrato; pero, el que sea indispensable en todo caso efectuar una aportación es dudoso para algunos escritores modemos.r" En el derecho mexicano, no nos parece que la cuestión resulte discutible. Una atenta consideración de la legislación civil y de la mercantil, nos permitirá establecer ciertas conclusiones, que marcan desde luego dos regímenes distintos para las sociedades sometidas a uno o J. otro. Las sociedades civiles pueden constituirse sin aportaciones materiales, sólo .con la aportación del esfuerzo personal de sus socios, puesto que el contrato de sociedad supone el mutuo compromiso de combinar recursos o. esfuerzos, pero, en cambio, no basta el compromiso de responder, pues claramente' dice el Código Civil (art. 2689) que la aportación de los. socios puede consistir en una cantidad de dinero u otros bienes 34, AULE17fA, ob. cit., pág. 125. dice: "Non si pub concepire un socio limitatamente responsabile senaa apporto; í'esistenza del conferimento essenciale e nei rapporri intemi per l'onerositá del negozio, e nei rapporti estemi, di fronti a terai che troyano garanaia solo nel patrimonio socíale." S5 Véase AULETrA. ob. cit., pág. 125.

e

3

34


o en su il1dflJ/ria; pero, asumir el compromiso de responder no es aportar nin-

guna de las cosas a las que la ley limita objetivamente el contenido de la obligación de aportación. Las sociedades civiles no se disuelven por la pérdida del capital, al menos no figura esta causa de disolución, entre las establecidas legalmente (art. 2720, C. Civ. D. F.), porque el capital no es en las sociedades civiles un instrumento esencial, ya que pueden existir sociedades sin patrimonio, en la esfera de ID civil (arts. 2688 y 25, C. Civ. D. F.). La sociedad mercantil tiene una estructura totalmente distinta.

Es indispensable la existencia de un capital formado por aportaciones de cosas susceptibles de una evaluación económica. El artículo 6, frs. V y VI, L. G. S. M" determina como requisitos esenciales de la escritura constitutiva de toda sociedad mercantil, la mención del capital social y la de lo que cada socio aporte en dinero o en otros bienes. Se restringe así el contenido de lo que cada socio puede aportar. Sin duda que las aportaciones de industria son valorables en dinero; pero, no son aportaciones de dinero ni de otros bienes, porque no contribuyen a ioimar una suma efectiva de responsabilidad y las sociedades mercantiles suponen fundamentalmente la existencia de un patrimonio, instrumento al servicio de la

finalidad que se persigue y masa de responsabilidad para sus acreedores. Por consiguiente, no cabe que en una sociedad mercantil todos los socios sean industriales; es decir, puede haber socios cuya aportación consista en industria; pero necesariamente tiene que haber otros que aporten dinero o bienes que sean valorables en él. Puede haber socios industriales en la sociedad colectiva y en la sociedad en comandita; pero no en la sociedad de responsabilidad limitada ni en la anónima (V. S. J. F., t. XXXVIII, pág. 1194 Y el Informe de 1933,

pág. 212) Y aun en aquéllas, deben existir socios capitalistas para que sobre la base de sus aportaciones se establezca el capital social.

Las sociedades mercantiles se disuelven por la pérdida de las dos terceras partes del capital, causa ésta de disolución, que se aplica a toda clase de sociedacles mercantiles y que prueba la estricta necesidad de que exista un patrimonio para que pueda haber sociedad mercantil. Finalmente, la simple asunción de responsabilidad no puede concebirse como aportación en las sociedades mercantiles. La responsabilidad es una consecuencia

de la calidad de socio y su alcance puede ser totalmente distinto del de la aportación. La obligación principal es la de aportar. La responsabilidad es una consecuencia accesoria de la calidad de socio, pero no presupuesto de ella, como sí lo es la aportación.

I1) Principios generales en materia de aportación. Los pnnClplOs fundamentales en esta materia, podemos exponerlos sintéticamente como sigue:


35

Es irrelevante el contenido de la aportación. El socio debe aportar algo, lo que prometa; pero, este algo puede referirse a cualquiera de las prestaciones que la ley admite como posible contenido de las obligaciones, a diferencia de otros contratos, compraventa, préstamo, arrendamiento, etc., en los que el contenido de la prestación está legalmente determinado. Como la prestación puede tener por contenido cualquiera de las prestaciones propias de los contratos de cambio -dar, hacer, no hacer-, se deduce de ello

la aplicación analógica de los principios correspondientes. Las aportaciones en especie, a no ser que resulte del contrato que su contenido es esencial, pueden ser sustituidas por su equivalente en dinero. Las aportaciones han de reunir las características establecidas en los artículos 1825, 1827 Y 1828, C. Civ. D. F., es decir, la cosa objeto de la aportación debe existir, ser determinada o determinable en especie y estar en el comercio. Si se trata de prestaciones de hacer o de no hacer, el hecho debe ser posible y lícito. El Código Civil establece los conceptos de la posibilidad natural o jurídica y el de lo ilícito. En las sociedades de personas basta con que la cuantía de la aportación sea determinable, incluso sería válida la determinación por acto de tercero;86 mientras que en las sociedades de capital domina el principio de la exacta deterrninación del mismo (arts. 64, 89, fr. IV, 91 Y otros más, 1. G. S. M.). La aportación como obligación es básica, en cuanto constituye el objeto mismo del contrato. Debe efectuarse frente a la sociedad, que es el titular jurídico de esta prestación, no frente a sus socios; los administradores de la sociedad y sus representantes especiales en caso de liquidación y quiebra son los que pueden exigir el cumplimiento de esta obligación. La aportación es una obligación de contenido determinado o determinable, 10 que supone que toda aportación es ilimitada; el socio debe aportar a la sociedad lo prometido, pero sólo lo prometido y nada más que lo prometido; esto es, la aportación se realiza una vez, sólo una vez, y precisamente en la forma convenida y no en otra distinta.

III)

Qué se puede aportar

A) Consideraciones genera/es. Anteriormente hemos hecho una breve interpretación del artículo 2688, C. Civ. D. F., al tenor del cual pueden aportarse recursos o esfuerzos. Combinando dicho artículo Con diversos preceptos de la 1. G. S. M. (véanse especialmente los arts. 11 y 12) puede decirse qne en el concepto de recursos caben los bienes muebles e inmuebles, los créditos ordinarios o especiales y los incorporados en títulosvalores, derechos de propiedad industrial, intelectual, aro 3B AULE'ITA,

ob, dt., pág. 133.

36


tistica, etc., así como las concesiones del Estado, en la medida en que puedan ser

transferidas. Por esfuerzos ya se advirtió que debían entenderse aquellas calidades ínse-

parables de la persona física de la que emanan como actividades de ella. En este concepto caben los conocimientos intelectuales, las dotes de orga·

nización, las aptitudes especiales, la experiencia, y, en general, todo lo que forme el aspecto intelectual o espiritual de la persona humana. B) Examen de lo! diversos bienes aportables. La enumeracion que hemos hecho, muestra la posibilidad de aportar recursos o esfuerzos. Se aportan recursos cuando se aportan bienes, ya sea dinero (aportación de numerario} ya de otra naturaleza (aportación de especie). La aportación de esfuerzos, como aportación de trabajo o indmtria es el ter-

cer supuesto que se desprende del artículo 2688, C. Civ. D. F. a) Aportacián de numerario, La aportación de numerario es una obligación de dar dinero, que se cumple por el pago de cantidad prometida. Como 'obligación de dar dinero, es decir, cosa perfectamente fungible, no presenta grandes complicaciones, puesto que le son aplicables las reglas generales que señala la ley en materia de obligaciones de dar y de pago en dinero. E! pagn de la aportación deberá hacerse en el momento que se fije en el contrato; en defecto de este señalamiento, debe tenerse en cuenta lo dispuesto

en el artículo 83, C. Co. M. en el sentido de que las obligacions que no tuvieren término prefijado por las partes o por las disposiciones de este Código, serán exigibles a los diez días después de contraídas, si sólo produjeren acción ordinaria, y al día inmediato si llevaren aparejada ejecución. -Dada la índole

del contrato de sociedad, y la orientación general de la L. G. S. M., debe entenderse que la aportación debe ser satisfecha inmediatamente que el contrato se celebra, salvo que exista un pacto expreso de aplazamiento. La aportación también puede cumplirse parcialmente si así se previno en el

contrato. Por la parte aún no entregada, el problema es igual al que acabamos de resolver; es decir, cabe que exista una fijación precisa del momento en que la aportación faltante debe ser abonada, o Jos estatutos pueden ser omisos sobre

ello. Si existe plazo, la aportación parcial deberá entregarse al transcurso del mismo; si no lo hay, la sociedad decidirá su exigencia cuando lo estime conveniente a sus intereses.

La determinación del órgano al que corresponde la exigencia de pago de las aportaciones parciales pendientes de realizarse, es una cuestión que no ha sido

reglamentada en la ley. Por lo tanto, son los estatutos los que pueden decidir si será competencia de la administración o de la asamblea o junta de socios y con

qué modalidades.


37

Si los estatutos callan al respecto, estimarnos que debe ser la administración

a quien corresponda esa competencia. En la sociedad anónima existen reglas especiales que examinaremos en momento oportuno, y que dependen de que la fundación sea simultánea o sucesiva.

La libertad de establecer el abono total o parcial de la aportación, tiene límites en las sociedades capitalistas, porque en ellas el capital es fundacional, es decir, se requiere un previo desembolso para la constitución de las mismas. En la sociedad anónima debe desembolsarse el 200/0 del valor de las acciones pagadoras en dinero y la totalidad de aquellas que en todo o en parte hayan de ser satisfechas en bienes distintos de él; en la sociedad de responsabilidad limitada la cuantía mínima de la aportación inicial asciende al 50% del total, y en las sociedades cooperativas se fija en el 100/0. El retraso en el cumplimiento de la obligación de aportar, provoca la mora del socio infractor. Como en los contratos mercantiles no pueden reconocerse términos de gracia o cortesía (art. 84, C. Ca. M.), el socio estará en mora por el simple transcurso del día en que se hubiera fijado para realizar la aportación y si éste no se hubiere determinado y dependiese de la exigencia de la sociedad, desde el momento en que se le reclame el abono ya sea judicial o extrajudicial. mente, en este caso ante notario o testigos (art. 85, fr. n, c. Ca. M.). Ante la actitud del socio que no cumple con su obligación de aportación pueden darse dos soluciones: una, la de ir a la rescisión del contrato, por exclusión del socio incumplido; otra, la de obtener el cumplimiento forzoso de la obligación asumida. En las sociedades de personas, el artículo 50, fr. Il, L. G. S. M., nos da la base para establecer la exclusión del socio incumplido; en las sociedades anónimas los artículos 117 y 121 inclusive regulan el mismo problema. Desde luego, la exclusión por incumplimiento da derecho a la sociedad a exigir daños y perjuicios, es decir, el pago de los intereses moratorios, los gastos de procedimiento, los daños que se deriven del incumplimiento reclamado. La ley alude a ello expresamente en el arto 120, 1. G. S. M., que reconoce a la sociedad anónima el derecho de aplicar el. producto de la venta de las. acciones de los socios morosos a cubrir lo debido, los gastos de venta y los intereses legales, dejando sólo el remanente para el accionista moroso" Para el socio excluido por incumplimiento de la obligación de aportación valen las disposiciones de los articulas 14 y 15, 1. G. S. M., en cuya virtud quedará sujeto a las responsabilidades que puedan surgir por los negocios jurídicos realizados durante la época en que tuvo la calidad de socio, al mismo tiempo que la sociedad puede retener su participación social hasta que concluyan las operaciones pendientes, debiendo hacerse hasta entonces la liquidación del haber social que le corresponda.

38


Si ha de llegarse al cumplimiento coactivo de la obligación de aportación, la constancia de la misma en escritura pública tiene un especial valor. b) Aportaciones de especie. Todo 10 que no es dinero, cabe en este concepto, salvo que se trate de trabajo o actividad que es el contenido propio de las aportaciones de trabajo o industria. En general, deben tratarse con desconfianza las aportaciones en especie, que

con mucha frecuencia suponen quebrantos y graves perjuicios para los terceros que contratan con la sociedad, y aun para los propios socios. En efecto, una supervaloración de los bienes aportados puede significar un gran beneficio para el que 10 hace y un perjuicio decisivo para la sociedad que lo sufre. Este ambiente de desconfianza cristaliza en la sociedad anónima (art. 141, L. G. S. M.), en la que las acciones pagadas en todo o en parte mediante aporta-

ciones en especie deben quedar depositadas en la sociedad durante dos años, para responder de las diferencias de valor, en la forma y en los casos que consideramos después. Dentro de la aportación de especie, caben Jos siguientes supuestos, que establecemos por vía ejemplificativa, 1. Aportacián de inmuebles. Deberá efectuarse de acuerdo con las exigencias de la ley civil, aunque en todo caso ha de constar en escritura pública, puesto que esta circunstancia es indispensable para la válida constitución de la sociedad mercantil. Son bienes inmuebles los comprendidos en la lista del artículo 750, C.

Civ. D. P. Merece especial mención la aportación de derechos reales sobre inmuebles, como son los de servidumbres y derechos de usufructo, que conceden a la sociedad los mismos derechos que a un particular a quien se le hace titular de una de esas relaciones jurídicas. También pueden aportarse la posesión y los derechos hipotecarios. El uso o habitación, por ser personalísimo, no es transferible.

2. Aportación de muebles. Ya se trate de muebles por naturaleza ya por disposición de la ley (arts. 753 y siguientes C. Civ. D. P.) deben destacarse: Acciones, lo que es de especial interés para las sociedades Holding. No hay ninguna dificultad en la consideración de las acciones como bienes muebles (art. 755, C. Civ. D. P.). Tltulosoalores de otra clase. Pueden aportarse a la sociedad títulosvalores de cualquiera naturaleza, ya se trate de los de contenido crediticio, ya de los rcpresentativos de mercancías, ya de los de participación, lo que constituye en la práctica, con mucho, el caso más numeroso.

Propiedad intelectual (art. 758, C. Civ. D. P.). Los derechos de autor -propiedad intelectual-c-, los derechos sobre marcas, patentes, avisos y nombres co-


39

merciales -propiedad industrial-, están sujetos a un procedimiento propio para la transmisión (arts. 61, Ley de patentes y 81 de su Reglamento, 30 de la Ley de marcas y nombres comerciales y 62 Y siguientes de su Reglamento, y equivalentes en la L. P. L, que sustituye a las anteriores.

Apor/aci611 del nombre. La posibilidad de que un socio se limite a aportar su propio nombre ha sido objeto de amplia controversia.v

Concesiones administrativas. Cuando éstas sean transmisibles podrán ser aportadas observándose los requisitos que para la transmisión establecen las leyes respectivas. Pueden ser objeto de aportación las concesiones sobre minas, aguas, transportes y otras similares." Patrimonios, Además de la aportación de bienes aislados, debe imaginarse la posible aportación de conjuntos patrimoniales, ya se trate de patrimonios individuales, ya de patrimonios en copropiedad, ya de sucesiones, ya de patrimonios sociales, sean sociedades en liquidación o no. Hipótesis especial es la de fusión, euyo estudio se hace en el capítulo de causas de disolución. Aportacián de COsa [utura. Las cosas futuras pueden ser aportadas a la sociedad, en cuanto pueden ser objeto de contrato (art. 1826, C. Civ. D. F.). Nunca puede ser objeto de aportación la herencia, mientras no se haya causado.w La aportación de esperanza (speí) como la de cosa futura (reí speratae], es decir, la de cosa para el caso que exista (aportación pura, pero aleatoria) y la de cosa que normalmente ha de existir (aportación condicional) es posible; pero, la existencia de la cosa, en el primer caso, no es motivo de rescisión del contrato, porque la prestación consistía en la alea, y en el segundo, s610 lo es, cuando la sociedad no haya asumido el riesgo de la inexistencia de la cosa aportada." lIh Las aportaciones de especie en las sociedades anónimas no admiten esas combinaciones, porque la aportación ha de ser totalmente realizada a la constitución de la sociedad o, en el caso de aumento, al suscribir las acciones, y el accionista responde de las diferencias de valor (arl. 141, L. G. S. M.). "La acción, en efecto, dice AULElTA,40 está concebida como un título dado a cambio de una aportación real, precisa y determinada y de una aportación cuyo importe esté sujeto a variaciones e, incluso, pueda reducirse a cero." 37 Yéanse NAVARRlNNt, Delle sodeta a delle associazioni commerciali, Milán, 1924, págs. 14 y sigs.; PIe, ob cit., 1, núm. 21. 38 Sobre cesión de concesiones, v. FRAGA, Derecho Administrativo, págs. 241 y sigs. :1O AutI!.'I"'l"A, ob. cit., pág. 134; PIe, oh. ctt., 1, pág. 21. 39 bi, Sobre este punto pueden verse, MAlORCA. CARLO, LA rosa in senso giul·¡dico, Turín, 1937, especialmente págs. 246 a 268 y DEGNt, P., La compl'avcl1dita, Padua, 1930, págs. 63 a 69, y SALIS L., LA compraoendita di cosa futura, Padue, 1935. 4.0 Ob cis., pág. 134.

40


Aportación de cosa ajena y aportación condicional. También' sería lícita la aportación de cosa ajena, por aplicación analógica de lo dispuesto en los artículos 2270 y 2271, C. Civ. D. F., sobre compraventa de cosa ajena. Sin embargo, este tipo de aportaciones no cabe cuando se trata de sociedades de capital, salvo en el caso de fundación sucesiva de la sociedad anónima, de modo que, el aportante adquiera la propiedad ,de la cosa ajena aportada, antes de la celebración de

la asamblea constitutiva. La aportación de cosa cuya propiedad está sometida a condición suspensiva o resolutoria es posible y tiene el mismo trato que la aportación de cosa futura. La realización de la aportación en especie depende de la escritura y de la clase de sociedad. Ya hemos visto que en la sociedad anónima debe realizarse íntegramente al momento de su constitución y que en la sociedad de responsabilidad limitada debe entregarse el 50% de toda clase de aportaciones. En los demás casos, insistimos, depende del contrato. El incumplimiento de la obligación de aportación en especie, será incumplimiento de una obligación de dar cosa cierta o incierta, según los casos, y puede motivar la exclusión del infractor o el cumplimiento coactivo, cuando sea posible.

e) Aportación de trabajo. Como se ha dicho, ésta es la llamada tamo bién aportacián de industria.o o de esfuerzos, como dice el artículo 2688, C. Civ. D. F. Consiste en la prestación de las energías personales, intelectuales o materiales, de manera que no siendo objeto de una aportación social deberían serlo de un contrato de prestación de servicios o de trabajo. El socio que hace una aportación de industria es llamado socio industrial. El régimen jurídico del socio industrial ha merecido en el derecho mexicano una consideración favorable. como tendremos ocasión de estudiar cuando tratemos de la participación en los. beneficios. La aportación de trabajo no cabe en las sociedades capitalistas. En la anónima, el esfuerzo de su personal puede ser retribuido con las mal llamadas accione¡ de trabajo, que tendremos ocasión de estudiar posteriormente (art. 114,

L. G. S. M . ) . .... .. , . En las sociedades de responsabilidad limitada, tampoco es posible una aportación de trabajo o de industria, por lo que 'se refiere al cumplimiento de la obligación común de aportación; pero sí sería" posible que los socios. o alguno de ellos, asumiesen la obligación de aportar esfuerzos, en concepto de prestaciones accesorias, las que deberían tener una compensación especial.. Esto es P> 41

Entre otros muchos, véanse

ob. cit., J, págs. 279 Y sigs.

CoPPER-RoYE~,

ob. cit., ,J, págs. 155 y sigs.;

SOPRANO


41

sible, en la sociedad de responsabilidad limitada, ·porque la participación en los beneficios puede no ser estrictamente proporcional a la cuantía de la participación en el capital. En las sociedades colectivas y en comandita, sí es normal la aportación de energías en todas sus formas, y particularmente para ellas se han establecido las disposiciones generales de los artículos 16 y concordantes, L; G. S. M. El incumplimiento de la aportación de trabajo es sencillamente incumplimiento de una obligación de hacer, por lo que, desde luego, el infractor quedará sujeto al pago de los daños y perjuicios (art. 2104, C. Civ, D. F.). Puede paetarse la aportación de trabajo, en cuanto el socio asuma la adrninistración y representación de la sociedad. Si ello se conviene expresamente en los estatutos, constituirá una obligación para el socio. El nombramiento de administrador hecho en la escritura constitutiva tendrá a veces significación especial, COmo tendremos ocasión de estudiar en la sociedad colectiva. IV) Efectos de la aportación. El artículo 11, 1. G. S. M., resuelve el problema, que tiene carácter general, al establecer que las aportaciones se entenderán traslativas de dominio, salvo pacto en contrario. Igual solución se establece en el artículo 2689, C. Civ. D. F. De dicho precepto se deduce que, como regla general, la ley ha establecido que la aportación de los bienes se efectúe pasando el dominio de los mismos a la sociedad y que sólo excepcionalmente puede pactarse la simple aportación de uso, reservándose el socio la propiedad de las cosas que- integran su aportación. Debe distinguirse la aportación de una cosa en uso o goce de la aportación de un usufructo. Si el socio aporta a la sociedad un derecho de usufructo ya sea que 10 cree, ya que transmita el constituido a su favor, como ya antes se dijo, se trata de una aportación en propiedad, de manera .que la sociedad adquiere la titularidad jurídica. ·de ese derechoreal yen· COncepto de dueño puede- disponer de él sin más limitaciones que las que .hayan señalado la ley o. el título de constitución del usuf meto. En cambio, en la aportación de goce la sociedad .sólorecibe la posibilidad de utilizar las- cosas aportadas cuya titularidad jurídica continúa vin~lad~ ..e n-el socio- que hace esta aportación. "Esta combinación ha sido calificada alguna con error a nuestro juicio, de aportación de IIIttfrttcto." "Tal expresión es equivoca y debe reservarse, en nuestra opinión, para una hipótesis completamente diferente, a saber: para el Caso en el que se aportase a. la sociedad un usufructo del cual es titular el aportante, Esta última aportación debería ser asimilada, mntatis mutandis, a una aportación en propiedad, puesto que tanto en el uno como en el otro caso, el asociado transfiere a la sociedad la integridad de sus derechos sobre la cosa; mientras que lo que caracteriza la

vez,

42

JOAQuíN RODRíGUEZ RODRÍGUEZ

aportación de goce propiamente dicha, es que el apartador conserva la propiedad de la cosa y él se obliga simplemente, como arrendador, a hacer gozar a la sociedad de la cosa durante un tiempo determinado." 42 En este Caso especial, conviene distinguir 105 efectos que tal aportación produce en lo que se refiere a las relaciones de los socios con la sociedad, y en 10 que atañe a las de la sociedad con terceros. Las relaciones "internas" se regulan como si el objeto perteneciera a la sociedad, los frutos de la cosa y el aumento del valor van en su beneficio así como

el riesgo por los aumentos o disminuciones de valor va a su cargo. "El socio debe dejar que la sociedad disponga de la cosa y realizar los contratos concluidos por ella dando su consentimiento a las enajenaciones realizadas o como ocurre más frecuentemente, dando a los órganos de la sociedad una procura para contratar." 43 En las relaciones externas, frente a terceros, el aportan te es dueño de la cosa y puede disponer de ella aun en contradicción con las disposiciones contractuales. La Suprema Corte de Justicia mexicana ha dicho (S. J. F., tomo XII, página 865), que la aportación del usufructo de una finca hace inembargable la nuda propiedad, por deudas sociales. Una variedad de esta forma de aportación es aquella en la que la sociedad puede disponer de la cosa; pero, debe reintegrar su valor a la conclusión de la sociedad. "A una tal estimación equivaldría al fin y en consecuencia, el derecho de percepción previa del socio con ocasión de la disolución, que se ejercería no sobre el objeto, aunque se encontrase en especie en el activo social, sino sobre el importe de la estimación." H El derecho de uso, técnicamente hablando, es susceptible de aportación constitutiva, pero no traslativa. La aportación del socio supone siempre una adquisición derivada para la sociedad, pero esta adquisición puede ser constitutiva o traslativa. Es constitutiva cuando el socio crea sobre un derecho suyo uno menor de la sociedad. Así, por ejemplo, todos los derechos reales constituidos a favor de la sosiedad sobre bienes de la propiedad del socio aportante: servidumbres, usufructo, uso, ya sea como cosas materiales o inmateriales (usufructo de derechos, por ejemplo). La adquisición es traslativa cuando el derecho que tenía el socio es transob. cit., 1, núm. 36; THALLER, ob. cis., núm. 234. ob. cit., pág. 142, quien considera que tal poder sería irrevocable, de acuerdo con la posición de von THUR Die ullwiderruf/iche Vol/machi. 44 PIe, ob. cil., J, núm. 36; AULElTA, oh. cit. pág. 143; HOUPIN, ob. cit., J, núm. 101; WmLAND, ob. cit., J, pág. 541. 42 PIC,

43 AULElTA,


43

mitido a la sociedad. Así, el socio aporta a la sociedad la servidumbre de que él era titular o el usufructo establecido en su favor.... b-i4 Estas últimas aportaciones pueden se! de dos clases, según que se transmita

a la sociedad la titularidad plena sobre el derecho aportado, de! que la sociedad puede disponer a su arbitrio, o sólo se aporte el goce del derecho (prácticamente hablando, de la cosa objeto del derecho). V)

Riesgo de las cosas oporladas.

1') Indicaciones generales. Para la resolución de este problema en e! derecho mexicano, no hace falta recurrir a las normas dictadas para el contrato de compraventa, como ocurre en el derecho francés e italiano. En efecto, en el ordenamiento mexicano, hay disposiciones generales sobre

el riesgo y la evicción de las obligaciones de dar y hacer (arts. 2017 y sigs. y 2119 Y sigs., Cód. Cív. D. F.), además de algunas normas particulares que se encuentran en e! Código Civil (art. 2702 y en la Ley General de Sociedades Mercantiles, art. 12).

Il") Riesgo de las cosas aporladas. El articulo 11,1. G. S. M., dice al final que "el riesgo de las cosas no será a cargo de la sociedad, sino hasta que se le haga la entrega respectiva". De este modo, e! problema queda planteado en términos de derecho civil para fijar cuándo existe esa entrega y cómo debe soportarse e! riesgo antes y después de la misma. Para hallar una solución a este problema, es indispensable distinguir dos casos: el primero concierne al supuesto de que se haya convenido la aportación de cosas determinadas; el segundo atañe a la hipótesis de aportación de cosas indeterminadas.

Cuando se trate de aportación de cosas determinadas puede suceder que el perecimiento o deterioro de las mismas ocurra por culpa del socio, por culpa de la sociedad o por caso fortuito. Si el perecimiento ocurre por culpa del socio debe soportar e! riesgo, y por lo tanto las cosas perecen para él, lo que siguificará que e! contrato podrá ser rescindido en su contra, debiendo abonar los daños y perjuicios que hubiere ocasionado (art, 2017, fr. r, c. Civ. D. F.). Si las cosas simplemente se han deteriorado por culpa del socio, la sociedad podrá optar porque se le entreguen en el actual estado, reduciendo el valor de la aportación al efectivo que tengan cuando se le entregau, o bien por la rescisión del contrato, con exigencia en ambos casos de daños y perjuicios (art. 2017, fr. rr, c. Civ. D. F.). ~,,~t, Véase sobre este punto FERRARA, F., Corso di Diritto Cioile, Pisa. 1933. páginas 32 y sigs.

44


Por el contrario, si el perecimiento es por culpa de la sociedad, la aportación está válidamente realizada a todos los efectos legales, lo mismo que si las cosas sólo sufrieron averías (art_ 2017, frs. III y IV, C. Civ, D. F.). Finalmente, si las cosas perecen o se deterioran por caso fortuito, el perjuicio lo sufre la sociedad (art. 2017, fr. V, C. Civ. D. F.). Si se trata de aportación de Cosa indeterminada debe partirse del principio general de que los géneros no perecen (genere non peretll1!) y, por lo tanto, los riesgos no pueden pasaJ.' a la sociedad, sino cuando la cosa es individualizada, a no ser que se trate de la aportación del conjunto de un género, es decir, todo el género existente en un lugar fijo, en cuyo caso esta aportación de género se considera como aportación de cosa determinada. La entrega de la cosa puede ser real o virtual, del mismo modo que en el

contrato de compraventa (art. 2284, Cód. Civ. D. F. Y concordantes). Cuando la aportación es simplemente de aprovechamiento se aplica lo dispuesto en el artículo 2024, Cód. Civ, D. F., a cuyo tenor, "en los contratos en que la prestación de la cosa no importe la traslación de la propiedad, el riesgo será siempre de cuenta del acreedor, a menos que intervenga culpa o negligencia de la otra parte" r. 10 que quiere decir que, en estos supuestos, el riesgo lo soporta normalmente el socio, de acuerdo, por otra parte, con lo establecido

en el artículo 2702 en su parte final. III') Evicciáll. Todo el que enajena está obligado ción, aunque nada se haya expresado en el contrato (art. y, además, en los contratos conmutativos, el enajénante miento por los defectos ocultos de la cosa enajenada,

a responder de la evic2120, Cód. Civ.·D. F.) está obligado al sanea-

que Ia hagan impropia

para los usos a la que se la destina o que disminuyan de tal modo este uso que

de haberlo conocido el adquirente no hubiere hecho la adquisición o habría dado menos precio por la cosa (art. 2142, Cód. Civ, D. F.). De Jos dos preceptos antes citados, se deduce claramente la obligación del socio de responder por el saneamiento por evicción y por vicios de las cosas aportadas; pero, esta misma obligación se establece con referencia especifica al

socio por el artículo 2702, Cód. Civ. D. F., según cuyo tenor literal: "cada socio estará obligado al saneamiento p~ra el caso de evicción de las cosas que aporte a la sociedad como corresponde a todo enajenante y a indemnizar por los defectos de esas cosas como lo está el vendedor respecto del comprador; mas si lo que prometió fue el aprovechamiento de bienes determinados, responderá por ellos según los principios que rijan las obligaciones entre el arrendador y el arren-

datario" . De. estas disposiciones resulta claro que el socio responde del goce pacífico de la cosa que aportó en propiedad a la sociedad o simplemente en goce,


45

siendo aplicable a esta obligación el régimen general de los artículos 2119 y sigs., 2184 y sigs, y 2412 Y sigs., Cód. Civ. D. F. Un caso especial es e! contemplado en e! artícnlo 12, L. G. S. M., según el cual: "A pesar de cualquier pacto en contrario, e! socio que aportare a la sociedad uno o más créditos, responderá de la existencia y legitimidad de ellos, así como de la solvencia de! deudor, en la época de la aportación, y de que, si se tratare de títulos de crédito, éstos no han sido objeto de la publicación que previene la ley para los casos de pérdida de valores de tal especie." La disolución que se provoque por estos motivos, producirá efectos ex I1Imc y no ex tune; esto es, los efectos de la disolución empezarán .a producirse a partir de! momento en que se efectuó la aportación, luego incumplida por los motivos indicados. Sección cuarta: Cansa 1)

Breve exposicián de las Pdllcipales teorias.

Ya apuntamos que la noción de causa no es ajena a la legislación mexi-

cana, pese a la aparente desaparición del concepto en los textos legales. El artículo 1795 del Cód. Civ. D. F., al especificar las causas de invalidez del contrato, establece cuatro: falta de capacidad, vicios del consentimiento, ilicitud del objeto, de su motivo O fin, y falta de forma. El artículo 1824 lleva como epígrafe "de! objeto y de! motivo O fin de los contratos" y el artículo 1831 dice que el fin o motivo determinante de la voluntad de los que contratan, no debe ser contrario a las leyes de orden público ni a las buenas costumbres. Así que, junto al consentimiento y al objeto, hallamos un tercer elemento del contrato. Llámasele motivo, fin o causa; esto es indiferente, ya que lo importante es e! contenido que se le dé a esos vocablos. Es necesario examinar el problema de la causa, siquiera. sea con brevedad extrema, para poder precisar la significación de dicho concepto en el campo de las sociedades. Esquemáticamente, consideramos tres posiciones fundamentales de las varias que se han exteriorizado sobre el problema de la causa. ¡

1') Teoría clJsica. Parte esta doctrina de un texto de DOMAT, según el cual la obligación de una de las partes es la causa de la otra (''l'engagment de l'un est le fondement de celui de l'autre")." En la sociedad, causa de la obligación del socio sería la aportación de otro socio. En las donaciones, causa .4" Lois civiles, livre J, titre J, section J.

46


es la voluntad de donar, y en los contratos reales, la entrega de la cosa. En los contratos aleatorios causa es el alea, oportunidad de ganancia y riesgo de pér-

dida.<6 11') Teoria anticausalista. Esta teoría niega la existencia de la causa, y considera que este concepto, tal como ha sido elaborado por la doctrina francesa, es falso e inútil. Siguiendo a PLANIOL,47 que ha sido el principal expositor de esta doctrina, puede decirse que el concepto de causa es falso, porque en las obligaciones bilaterales, no puede decirse que la obligación de una sea la causa

de la otra, ya que esto es una imposibilidad lógica: puesto que las dos obliga. cienes derivan del mismo contrato y nacen al mismo tiempo. Del mismo modo, en los contratos reales, decir que la prestación que recibe el prestatario, el depositario o el acreedor prendario es la causa de la obligación no es más que confundir el hecho generador de la obligación Con la palabra causa, en cuyo caso se la toma en el sentido de fuente productora de obligaciones, que es

completamente diferente del que se le quiere dar. "Decir que la prestación recibida es la causa de la obligación, es juzgar con el doble sentido de la palabra causa." Por análogas consideraciones se demuestra la falsedad del concepto en las donaciones. Por otro lado,

PLANIOL,

pone de relieve la inutilidad de esta noción que

sólo se aplica en los casos de nulidad por falta de causa, o por falsedad de la misma, o por su ilicitud, casos en los que a juicio del referido autor puede

llegarse a la misma conclusión prescindiendo por completo del concepto de causa y teniendo en cuenta la simple naturaleza bilateral del contrato que supone prestaciones recíprocas, de manera que ninguna de las partes se obligaría si no es

porque va a percibir un beneficio que la otra debe proporcionarle; pero, esta conexidad que vincula las prestaciones en una relación de dependencia mutua,

es ajena por completo a toda idea de causalidad. En cuanto a las obligaciones con causa ilícita o inmoral, entiende PLANIOL que basta considerar la ilicitud del objeto para establecer la nulidad de la obligación, sin tener que acudir al complejo mecanismo de la causa ..~8 46 DEMOLOMBE. tomo XXIV, núm. 345, aun en el marco de la doctrina clásica hace aparecer un nuevo concepto. cuando habla del hUI (fin): "la causa --dice- de la que el Código de Napoleón se ocupa en los artículos 1108 y 1131, es la que determina esencialmente a la parte a obligarse y es el fin directo e inmediato que esta parte se propone alcanzar al obligarse." 41 PLANIOL, Il, núm. 1037j BORJA, ob cit., 1, pág. 232. 48 JOSSERAND, Les mooites, pág. 159. V. también su Cours de Droit Civil Positij Fratlfais, París, 1930.

47


111') Teoría psicolágica de la causa, La cansa como móvil. En esta tercera posición deja de usarse la palabra causa para acudir a los conceptos de motivo o fin. Merece una consideración más detenida, porque es la que ha informado

el Cód. Civ. D. F. Sus principales expositores han sido

JOSSERAND

y

BONNECASSE,

en particu-

lar este último cuya doctrina ha sido codificada en el derecho mexicano.... e bh

Para JOSSERAND debe distinguirse entre móvil abstracto y móvil concreto de una obligación, ya que debe tenerse en cuenta no solamente los propósitos abstractos y permanentes que se integran en el contrato, sino también los móviles concretos individuales y variables que en un caso determinado y concreto inducen a las partes a contratar, por lo que pueden considerarse como determinantes.

"El acto se aprecia en función de los móviles que lo han inspirado y del fin al cual tiende. El móvil o fin influye sobre él y fija su valor jurídico con la moralidad; el derecho contractual no puede ponerse al servicio de la inmoralidad; a cada uno según sus intenciones y según el fin que persigue." BONNECASSE

considera que la palabra causa ha sido utilizada en el Código

Civil como representativa de un elemento del contrato, que tenía que desem-

peñar, en la concepción de los redactores del Código, un papel efectivo. Entiende que la noción de causa no es más que la del motivo de la tesis clásica

y opina que la voluntad es inseparable de los móviles de toda especie a los que obedece, de modo que la causa es un aspecto de la voluntad dotado de un efecto propio; es el fin concreto que los autores del acto jurldico se esfuerzan por alcanzar, es un objetivo concreto de la misma categoría, es el móvil determinante. En el Cód. Civ. D. F., se recoge, como ya hemos dicho, esta última opinión

en cuanto que en él se habla del motivo o fin de los contratos, si bien la terminología que se emplea tiene un tanto de DUGUIT.49

11)

Aplícaclól1 al contrato de sociedad. El elemento causal en el contrato

de sociedad, es de importancia absoluta para distinguirlo de contratos afines, con los cuales las lineas de separación aparecen con frecuencia poco marcadas. Expuestas las diversas teorías sobre el concepto de causa, tenemos ahora que preguntarnos q1lé se entiende por causa del contrato de sociedad. El artículo

2668 del Cód. Civ, D. F., nos dice que por el contrato de sociedad, los socios se obligan mutuamente a combinar sus recursos o esfuerzos, para la realización de un fin común de carácter preponderantemente económico. La teoría clásica resulta aquí inadmisible; no hay relación de causa a efecto entre las prestaciones de los socios, ni el incumplimiento de uno es causa para V. sus Elementos de Derecho Civil, Puebla, 1945. Véase bíbliogmfía en BoR).... , ob. cit., J, pág. 247.

48 &h

49

48


el incumplimiento del otro. Es más, la falta de cumplimiento de uno o de varios socios no es motivo de disolución de la sociedad; aunque podrá serlo la exclusión de los socios incumplidores, pero los demás quedan vinculados. Estas someras indicaciones muestran claramente la inaplicabilidad de la teoría tradicional de la causa. Pero tampoco podemos admitir la teoría anticausalista. El objeto de la sociedad es lo que cada socio aporta o, dicho con más precisión, el objeto de la sociedad es obligar a cada uno de los socios a efectuar su obligación de aportación. Pero, junto a esta obligación, el artículo 2668 antes transcrito, habla de ·la realización de un fin común de carácter económico) lo que implica una actividad dada de la que han de deducirse los beneficios repartibles. Fin común de carácter preponderantemente económico supone que la actividad social tendrá un fin lucrativo o que la actividad social está ordenada a la obtención de beneficios. Esa participación es, en consecuencia, el motivo o fin de la sociedad, en la terminología del Código Civil, o la causa, según las antiguas denominaciones. Es frecuente que se hable de la alfee/io societatis como causa de la sociedad. Es cierto que para que haya sociedad se necesita la intención de ello; pero, con razón se ha dicho uo que, no se puede fiar para la investigación de esta intención en las solas declaraciones de las partes, ante todo porque pueden no existir, y además, porque pueden no revelar, sino antes bien ocultar, las verdaderas intenciones de los interesados. El criterio de distinción hemos de buscarlo en la cooperación económica o en la voluntad activa de colaboración. Algún autor ha dicho que por 4feclio societasis debe entenderse la colaboración activa, consciente e Igualitaria de todos los contratantes con vistas a la realización del beneficio de dividir. Así considerada, la 4fe(/io societatis es el elemento subjetivo de la causa,» que estimamos esencial y que se encuentra en la comunidad de fin, es decir, en la realización de un fin común de carácter lucrativo, como dice el Cód. Civ, D. F. De donde se deduce que el motivo o fin del contrato de sociedad no es otro que la participaciól1 en los beneficios y en las pérdidaJ. La misma definición del Código Civil en su artículo 2668, alude a la combinación de reeur~os o esfuerzos para la _consecución de una finalidad común de In50 RIPER.T. Pret auec participati011 aux beneiices el sociétés de participatio11, en A. D. C¿ 1905. pág. 53: "No se puede fiar para la investigación de esta intención, sólo en las declaraciones de las pactes, ante todo, porque estas declaraciones pueden no existir, y, además, porque bien pueden no revelar, e incluso ocultar, las verdaderas intenciones de los interesados:' El criterio de distinción es paca RJ'PERT el de la cooperación económica y para THALLER, Traité/ núm. 238, el de la voluntad activa de colaboración. PIe. considera que la affectio societais es una colaboración activa, consciente e igualitaria de todos los contratantes, en vista de la realización ·de un beneficio por dividir. 51 Personalmente, me indino a ver en la affe~/io societiuis un puro aspecto del cansen. timiento en el contrato de sociedad, de acuerdo con AsCARELLl, Appunti, pág. 27. Un amplio estudio sobre esta noción puede verse en Esi::.ARRA, Traité dei sociérés, H, págs. 627 Y slgs.

\

j'"

':.~ -


,

. dole predominantemente económica, dando así la base para la deducción del . principio que establecen los artículos 16 de la Ley General de Sociedades Mcrcantiles, equivalente a un régimen legal sobre un punto esencial, cuya omisi6n no ínvnIJda el contrato, precisamente por la existencia de ese articulo, y el 17 de la misma Ley: no producirán ningún efecto legal, las estipulaciones contrarias a la participación de un socio en los beneficios; precepto al que corresponde el artículo 2696, C6d. Civ. D. F. Son estas, normas l6gicas que establecen la nulidad de aquella sociedad que infrinja la esencia misma del contrato al convenirse la exclusión de todos los socios de los beneficios o al pactarse la c1uásula que impida participar en ellos , :l uno o más socios, pues estos supuestos hacen desaparecer la causa de la sociedad, es decir, la comunidad dc fin. I Teóricamente, y en términos absolutos, saber si una sociedad ha realizado beneficios o si ha tenido pérdidas no podría averiguarse hasta la disolución, y. después de la liquidación definitiva de las operaciones sociales; bastaría comparar el valor real del fondo social, deduciéndole el pasivo, con el capital social para responder a dicha pregunta. La sociedad habrá realizado beneficios si el valor de lo inventariado, deducción hecha de las deudas exigibles, es superior al capital empleado en la empresa; habrá pérdida en el caso contrario. Evi, dentemente que si las cosas fueran así, serían pocos los contratos de sociedad que se firmaran; por eso, es tradicional la liquidación anual de los beneficios que se hayan obtenido. Admitido lo dicho, debe considerarse .ccmo beneficio todo excedente del activo sobre el pasivo y como p~rdicla~~:J,rio. L1. formulación de esta rcgLt tlt:rlC,';-~ . . ..::jnbargo, importantes excepciones, con arreglo a la Ley General de Sociedades Mercantiles. Así,·c1 artículo 18 de la misma Ley dice que si hubiere pérdida del capital I social éste deberá ser reintegrado antcs de hacerse repartición o asignación de I utilidades. De este precepto se deduce principio de conservación e integridad . del capital, quc no puede ser tocado para una distribución de beneficios. "La repartición de utilidades s6lo podrá hacerse después del balance que efectivamente las arroje, en el concepto de que las que se repartan nunca podrán exceder del monto de las que realmente se hubieren obtenido. Cualquiera estipulación en contrario no producirá ",.,' to legal y tanto la sociedad como sus acreedores podrán repetir por lo? anticipos o reparticiones de utilidades hechas en contravención de este artículo, contra las personas, (lue las hayan recibido o exigir su reembolso a los administradores que las hayan pagado, siendo unos r otro! mancomunada y solidariamente responsables de dichos anticipos y repar· ticiones." (art. 19, L. G. S. M.). El artículo 20 de la citada ley dice que "de las utilidades netas de toda sociedad deberá sera:ars~ anualmente el 5% como mínimo para formar el fondo

I

I I

· l

I .

•

i

Il "'.

t.

1 l' I!

I

I

11, ; I'¡

¡: I

,~

:: I ',

'

50


de reserva, hasta que importe la quinta parte del capital social. El fondo de reserva deberá ser reconstituido de la misma manera cuando disminuya por cual-

quier concepto". E insiste la ley, al declarar que "son nulos de pleno derecho los acuerdos de los administradores o de las juntas de socios y asambleas que sean contrarias a lo anteriormente dispuesto. En cualquier tiempo en que, no obstante esta prohibición, apareciere que no se han hecho las separaciones de las utilidades para formar o reconstruir el fondo de reserva, los administradores

responsables quedarán ilimitada y solidariamente obligados a entregar a la sociedad una cantidad igual a la que hubiere debido separarse. Quedan a salvo los derechos de los administradores para repetir contra los socios por el valor de lo que entreguen cuando el fondo de reserva se haya repartido" (art. 21, 1. G. S. M.). Se establece así un precepto favorable a la conservación de la empresa, incluso contra los intereses de los propios socios. Si en cuanto hay beneficio debe producirse un reparto, en' caso de pérdidas no se produce movimiento alguno de caja, mientras que el capital pueda hacer frente a las obligaciones sociales.

Sin embargo, los estatutos pueden permitir normas especiales sobre cI particular. El artículo 229, fracción V, de la Ley 'General de Sociedades Mercantiles previene la disolución en el caso de pérdida de las dos terceras partes del capital social. III) La cláusula leonina. Ya en...e'(dtcho romano y a partir de él, de un modo constante, en la doctrina fl!l¡'¡;'<'~risprudencia de todos los países, se estimaba ilícito el pacto que privab~algún socio de su participación en los beneficios. El artículo 17, 1. G. S. M. formula en su derecho vigente este principio general, al declarar que "no producirán ningún efecto legal las estipula. ciones que excluyan a uno o más socios de la participación en las ganancias't.w Las consecuencias de este artículo podemos formularlas así, siguiendo a Pie: 19

Es nula la convención que priva de beneficios a uno o a varios socios.

2. Lo es la que atribuya un interés fijo para repartir entre los demás socios sólo el resto de los beneficios; esto es, después de deducir el importe de aquel interés. Este caso tiene algunas excepciones en materia de sociedad anónima ,y de responsabilidad limitada (intereses constructivos y dividendos preferentes) . 52 Sobre este pacto leonino y su significación como negación de la causa del contrato, véanse AULETIA, ob. cít., pág. 171; PIe, ob, cit. 1, núms. 44 y 4'; SRAFFA, Patio leonino e nu/Jila del contrato sodale,. R. D. e, 1915. 1, pág. 956; 1915, n, pág. 291; GRECO, Garanzie di mili e retribiaione di apporti nel contrasto di sodela, R. D. C; 1932, pág. 143; CAPITANT, De la ctUlJe des obligaJions, pág. 42; WIBLAND, ob, (il., pág. 62.


51

39 También carece de efectos la declaración que prive de participación en los beneficios y pérdidas."

49 En cambio, no se opone a la esencia de la sociedad el pacto que establezca la participación eventual en los beneficios así: a)

Participación dependiente de un hecho ajeno o de la voluntad de varios un beneficio mínimo).

13)

Cláusula de opción, es decir, derecho a elegir entre una suma anual

easí, obtención de

o cuota en los beneficios, siempre que no sirva para encubrir una cláusula

leortina.

y)

Cláusula de beneficios para el superviviente.

S)

Cláusula de atribución a uno o algunos de un interés fijo o dividendo

preferente.

IV) Cláusula de exclusión e71 las pérdidas. Es el reverso de la anterior e implica que uno o varios socios no tendrán participación alguna en las pérdidas que experimente la socied~cl~ La L. G. S. M. no dice ~da sobre ella de un modo expreso, ni tampoco el Cód. Civ. D. F.; pero, en~'¡".!l?~imfra' puede verse una condenación implícita de la misma en el régimen quh~.blece legalmente para la distribución de los beneficios y para la participación en las pérdidas en el caso de silencio de los estatutos sobre el particular. . En el derecho romano era Iícita., y aún hoy puede pactarse en el derecho alemán; peco, no se considera admisible en el derecho francés, ni en el italiano.s-

En el derecho mexicano, estimamos que debe merecer igual trato que la cláusula leonina. Un socio que no tenga participación en las pérdidas, es un socio que deja de estar interesado en el fin común, que es la base esencial de la

sociedad. Jamás ha considerado el legislador mexicano la posibilidad de que uno o varios socios dejen de participar en los resultados comunes de la empresa, sean venturosos o adversos; por eso, cuando trata de establecer un régimen legal para su distribución, considera que todos los socios participarán en las pérdidas

en la misma proporción en que podrán hacerlo en los beneficios, cuando los haya. Al fin y al cabo, esto no es más que la expresión del "Ubi est emolumentum ibi onus", que dicho en castizo castellano, pudiera traducirse por el "estar a las duras y a las maduras". ea PIe, oh. cir., núm. 45; HEMARD, oh. cit., núm. 121; LYONCAEN y R., oh. fil., IIf número 45; MANARA, ob, cit., núm. 141. En contra, NAVARRINf, Commento, pág. 27. ru Fr. 29, 2, D. 17, 2. Véase PIe, ob. riJ.(.- 1, núm. 64; LYON CAEN y RENAULT, oh. cit., JI, 1, núm. 40; AULETTA, pág. 172 Y THALLER, oh. cts., núm. 236.

JOAQuíN RODRfGUEZ RODRIGUEZ

No puede invocarse en contra de lo dicho el artículo 16, fr. IIl, L. G. S. M., cuanto excluye de las pérdidas a los socios industriales. El socio que sólo aportó su trabajo sí participa en las pérdidas, aunque no se le impute un,a cuota de pérdida en el capital. En efecto, el socio industrial aportó su tmbajo y éste se ha perdido, puesto que no ha sido retribuido ¿qué mayor participación para él, que la pérdida íntegra de su aportación y la no percepción de beneficio alguno? Lo que sucede es que Como él no ha contribuido a la formación del capital, mediante aportes materiales, no sufre pérdidas en cuanto a los mismos, y por cualquier valor que exceda de lo que su aportación en trabajo podía suponer, queda excluido de contribuir a las deudas o pérdidas sociales por un régimen de responsabilidad legal limitada,. como la que está establecida a favor de otros socios de capital en las formas sociales de responsabilidad limitada. La misma consideración debe merecer cualquier. cláusula que indirectamente produzca los efectos de ésta. Así, por ejemplo, si un socio recibe de los demás la promesa de que le resarcirán las pérdidas que pueda experimentar como resultado de su posición como tal, o si con independencia de los resultados que arroje al balance se garantiza una cierta retribución, O si se pacta Ia res titución de las aportaciones en todo caso y circunstancia, aunque la sociedad haya experimentado pérdidas. Cada uno de los casos anteriores, tiene expresa prohibidón en la legislación mexicana, por)Q'O'que"qf los mismos preceptos pudiéramos inducir la existencia de la norma prohibitiva general. L'l jurisprudencia mexicana ha e~~ablec~d~ en varias ocas~ones que la par. ticipación en las pérdidas es un dato esencial:Cñ'el contrato de sociedad (S. J. F. tomos XXVIII, pág. 532, Y LV, pág. 2682). En la sociedad colectiva puede pactarse, sólo. con efectos entre los socios, que la responsabilidad de uno de ellos se limite a una porción o OJota determinada, pero no se considera la hipótesis de que pudiera excluírsele totalmente de responsabilidad (art, 26, 1. G. S. M.). Otro tanto puede decirse respecto de la sociedad en comandita (art, 57, 1. G. S. M.). El tipo legal de la sociedad de responsabilidad limitada y de la anónima supone que los socios tienen que .perdcr, en caso de desventura económica, hasta el importe de sus aportaciones. Desviar estas sociedades de su estructura legal, siquiera sea por pacto extrasocial, es un acto ilícito. la pnrtiripación en las utilidades está condicionada a la circunstancia de su existencia real. Por eso, dice la ley que no cabe reparto alguno de utilidades, sino después de la aprobación del balance que realmente las arroje. Todo pacto de atribuir beneficios con independencia del resultado del balance tropezará con este artículo y con la exigencia de reembolso que pesa solidnriamente sobre los socios, o socio, que percibieron esos beneficios inexistentes y sobre los administradores que hicieron o consintieron su pago. CIl

I

,, , ,I

,

"


53

Finalmente, la restitución de las aportaciones está siempre subordinada a un", previa liquidación en la que un elemento que debe ser considerado en prime. rísima fila es la participación del socio en la. pérdida. qua puedan rcsultar como consecuencia de las opcr~eiofies l'trtdlc~dfiS durante el tiempo en que tuvo cs. calidad (arr. 15, 1. G. S. M.). Las únicas excepciones a Jos principios antes indicados las encontraremos en

el campo de las sociedades anónimas y en materia de sociedades de capital variable; pero, las estudiaremos al tratar del dividendo en las primeras y de la estructura jurídica de las segundas. E! efecto de la inclusión de una de las cláusulas que estamos estudiando no puede ser otro que el de la ineficacia de la misma, sin que ello sea obstáculo a la permanencia y validez del vínculo social. Como cláusula contraria al interés, al orden público, o a las leyes prohibitivas, que de todas estas maneras podía ser considerada, no tiene valor ni eficacia algunos. V) Forma de distribncián. El pacto leonino es el UOlCO que en sus diversas combinaciones queda prohibido por la ley; pero, no interviene ésta, en materia de distribución de los beneficios y de las pérdidas, salvo para establecer un criterio supletorio de la voluntad de las partes cuando éstas no la han exteriorizado.

Caben, por consiguiente, dos

D[( .

~u¡p:r(!$~;:- ,~'

l ' Las partes han cumplido lo ';¡isp~~ en el artículo 6, fracción X, 1. G. S. M. y han' señalado en la escritura constitutiva "la manera de hacer la distribución de utilidades y pérdidas entre los miembros de la sociedad". Esta distribución puede fijarse en los estatutos con la más absoluta libertad. Podrá pactarse una

distribución proporcional a las aportaciones, o bien participación que no tenga

en menta esas aportaciones. En las sociedades anónimas la participación ha de ser directamente proporcional al valor de las accioll~s. 2' No se ha hecho tal designación. Entonces el artículo 8 remite al 16 que preceptúa una distribución legal. Veamos ambos casos, empezando por el que enunciábamos en segundo Ju-

gar, ya que la ley formula normas de equidad, frente a las arbitrariedades que pueden deducirse de la voluntad de las partes. a) Dlstribucián légdl. - Como acabamos de decir, las reglas lesales para la distribución de los beneficios y de las pérdidas están señaladas en el artículo 16, L. G. S. M., que en sus tres fracciones resuelve diversos problemas. La fracción 1 de dicho artículo establece que la distribución de las ganancias }' de las pérdidas entre los socios capitalistas se hará proporcionalmente a sus aportaciones.

54

JOAQuíN ROOIÚGUBZ ROOIÚGUBZ

Se sigue, así, la tradición establecida por el Code Civil en oposición a la doctrina romana: "Si nihil de partibus Iucrí et damni nominatus convenerit, aequales scilet partes et in lucho et in darnno spectantur (Inst. de societate, L. 111, Tit. XXV, n. 1):'

Una regla semejante se ha establecido en casi todos los Códigos modernos como ocurre, además de en el francés, en el italiano, en el español y en el suizo.

En el Código civil alemán se establece la igualdad de participaciones, pero, en el Código de Comercio se distribuye el 4% en proporción al valor de las aportaciones y el resto en partes iguales. Todas estas reglas demuestran, una vez más, la estricta necesidad de que las aportaciones, cualquiera que sea su naturaleza, se valúen en dinero, puesto que sólo éste puede servir de denominador común para efectuar estos repartos. La participación en los beneficios es la misma, por consiguiente, en el caso de que las aportaciones no se hagan en numerario.s"

El problema que puede surgir ahora es el de determinar si las aportaciones posteriores pueden influir en la cuota de reparto.

La respuesta debe darse en sen'i~, positivo, puesto que, toda aportación, siempre que sea tal y no un {r'é~oiP.o.. tl la sociedad, deberá ser tomada en cuenta para medir la cuantía deW:(j;:Gt~pación de Jos socios en los beneficios.

~

No se opone ningún precepto legal, ni ningún principia director de la ley a que en el caso de aportaciones que se efectúen en el curso de un ejercicio social, se pacte la participación en los beneficios en proporción al tiempo en- que dichas .aportacions han podido ser utilizadas por la sociedad. Digamos, que a cien pesos de aportación ya realizada al comenzar el ejercicio social pueden corresponderle diez de beneficio; pero a otros cien pesos aportados al comenzar el séptimo mes del ejercicio social s610 le corresponderán cinco pesos. En la práctica esta regla ha sido ampliamente recogida en los estatutos sociales, porque de la

ley no se deduce su aplicación. La fracción 11 del artículo 16 considera la participación del socio industrial, que se fija en la mitad de las ganancias, la que se adjudicará al socio industrial, si sólo fuere uno, y en partes iguales entre los que existan, si son varios. Finalmente, la fracción III del artículo que examinamos establece la regla de que el socio o socios industriales no participarán en las pérdidas, lo que interpretado literalmente puede conducir a errores. Anteriormente hemos expresado lo que constituye a nuestro juicio, la auténtica significación de este precepto, ya que su alcance debe limitarse a la afirss Víase PIe, ob, cit., 1, núm. 56.

~


~:ción de

que los socios industriales pierden su trabajo y pierden pero, no participan en más pérdidas.

Jii;',

noga~

b) Distribucián segrín los estatutos. El artículo 16, L. G. S. M. es de puro carácter interpretativo; las partes tienen libertad absoluta para determinar la pro. porción en que han de participar en los beneficios. Así, pueden: 1. Sustituir el principio de proporcionalidad en la participación por. cualquier otro. Por ejemplo, el de igualdad en los beneficios, pese a las diferentes aportaciones; \

Pactar una proporción diferente en la percepción de los beneficios y en la contribución para las pérdidas, y 2.

3. Limitar la participación en las pérdidas al valor de la aportación. ¿Tiene valor este pacto dentro del derecho mexicano? Depende la respuesta de la clase de sociedad de que se trate. Si la sociedad es anónima esta limitación de la participación en las pérdidas al importe de la aportación es un dato esencial que ni siquiera podría ser modificado por el acuerdo en contra. En la sociedad comanditaria, el socio comanditario, por disposición legal, limita igualmente su .responsabílidad al importe de su aportación, Y otro tanto ocurre en las socie. dades de responsabilidad limitada. En cuanto a la colectiva, eJ artículo 26 de la Ley General de Sociedades Mercantiles, establece el auténtico alcance de esta cláusula al disponer que "Las cláusulas del contrato de sociedad que supriman la responsabilidad ilimitada y solidaria de los socios no producirán efecto alguno". ' No hay inconveniente en que la distribución de los beneficios sea hecha por un tercero, siempre que al mismo se le fijen bases generales para que no resulte la distribución un acto absolutamente arbitrario. Desde luego, el tercero no podría en ningún caso incumplir las reglas sobre prohibición de pactos leoninos.OO

' iI

Seccián quinta: La forma y los elementos del contrato de sociedad. Razones de Sil exigencia. Diversos aspectos del requisito de forma.

Ya se razonó que los elementos del contrato de sociedad son: .consentímiento, objeto y Causa (motivo o fin, en la terminología del Cód. Civ. D. F.). Pacida agregarse como elemento la forma, teniendo en cuenta 10 dispuesto en la L. G. S. M. que parece conceder -ya veremos cuál es su auténtico alcanceimportancia esencial a este requisito." ~N>

Sobre distribución fijada por tercero, v. PIe, ob. (jI., pág. 66. Cose, Derecho _ _, _ " . " pág. "aunq_ _ la , . ,

' . _

m,

I ,

!

JOAQuíN RODRfGUEZ RODRíGUEZ

,I (

~l

. Tratados .y.a los otros elementos del contrato de sociedad,

ahora vamon·~ el requinto de forma. ~;f El artículo S de la L, G. S. M. exige para la constitución de las soc~ mercantiles la redacción de escritura pública y el articulo 2690 del Cód. Civ. O. P. preceptúa la forma escrita para que una sociedad pueda constituirse, y escritura pública si hubiere transferencia de bienes inmuebles.

~ittd iar

,¡

. ,,

r

¿Por qué esta severidad en cuanto a la forma de este contrato, en contradicción con la amplia libertad de contratación, que, en principio, reconoce la legislación mercantil? Se ha dicho que el complicado sistema formal ha sido aconsejado 1.\8 "en el interés de la misma sociedad, porque ello facilita el crédito y la administración haciendo conocer (k una vez para siempre, a quien trate con ella, cómo está organizada la administración, y cuáles son sus garantías; en interés de los acreedores particulares de los socios, porque así quedarán advertidos de la disminución de su patrimonio: en interés de los acreedores oficiales para que puedan graduar su confianza según el importe de! capital y según el objeto social; en interés del fisco que podrá exigir los impuestos no sólo en el acto de la constitución, sino durante el ejercieio".lIo No basta el otorgamiento notarial de la escritura. Precisa la inscripción de la sociedad en el Registro Público de Comercio (art. 19, Cód. ce, M. y art~~ L. G. S. M.), previo el trámite ~e calificación judicial de la ~sc~itura. D~ a ul, que podamos decir que el rcqursito de forma supone los SIguientes traml.~' otorgamiento de escritura pública; calificación judicial; inscripción de aquella-, en e! Registro Público de Comercio. Aquí, examinaremos el contenido de estos requisitos y en capítulo dedicado al incumplimiento de los mismos. ;¡'~lrl'reinos ocasión de analizar los efectos de su falta y los de los vicios que los afecten.

1)

La escritura plíblica.

ción de POTHIER y la teoría del Derecho Romano, el contrato de sociedad se con~iderab.l como consensual y la escritura pública o privada se tenía como simple prueba y no como requisito esencial de su existencia. los C6diBOS de Comercio modernos exigen en él, como veremos más adelante, 'ei otorgamiento de escritura' pública Como requisito esencial". 58 L1.S Ordenanzas de Bilbao {Cap. X, n. 3); PJe, ob. dt., núm. 747, coincide con VrvAN'rE cuando señala como Interesados en 1<1 pubiicncién a Jos socios, .1 los acreedores sociales y a los acreedores particulares ,J\.,' los socios. 50 VrvANTE, Tratuao di Dir. Comm. Ir, núm. 327; Prc, Des JQ('ÍétéJ commerciales, J, núm. 228, al referirse a la severidad de la ley en punto a la forma de las sociedades mero cantiles dice que ello se debe, por un lado, a la nnturalcm del contrato de sociedad que por su complejidad requiere un documento escrito "drcssé spcclalmenr en vuc de la preuve", . y por otro, por la 'necesidad de disponer de un texto escrito como base de 111 publicidad. "El legislador contemporáneo ha" -requcrido establecer un estrecho vínculo de' conexión entre estos términos: escrito, pllbUcidad, perlO11alidaJ.

l.

-------~ ---------~--

-

.)


~.,~ ..?~,~.~.')

~JOlal'ial,

57

actu~

Otorgamiento En el ..stado de la legislación m.'x,.·. V'~p.'.: la escntura ~onstltutIva de ,la s~Cledad anonJ~a. forzDsarncn,tc debe ~s~r;.~~._

-gil

UmCOS fedatarios 1'(,1>1 ~ , preparación especial, por la continuidad de su misión y por 5"-", rienda, pueden intervenir en la redacción de las escrituras de las socicda e .

por

ante Notarla. Estos funcionarios son los

$U

mercantiles. No parece prudente abrir esta posibilidad a otros fcdcratarios mercantiles, que cualquiera C1ue sea su preparación, están muy lejos de poseer los conocimientos .jurídicos básicos necesarios para el adecuado cumplimiento de esta función.

1.1') Requisitos qlfe debe contener la escritura, El artículo 6, L. G. S. M., enumera los requisitos que debe contener la escritura constitutiva de cualquier sociedad. Desde luego, se trata de los requisitos generales, ya que las diversas formas de sociedades mercantiles pueden exigir ciertas y peculiares circunstancias que iremos indicando al estudiar cada una de aquéllas. Los requisitos que se establecen en el artículo 6 podemos distinguirlos en personales, reales y funcionales, según que atañan a la persona de los; socios o del ente que por el contrato se crea, a los elementos objetivos del contrato y de la sociedad, a la estructura orgánica y a los 'derechos y obligaciones de los socios.

°

A)

Requisitos personales relativos a la sociedad.

'1) Denominación o razán' socia/o En breves palabras, en la escritura debe indicarse el nombre comercial que la sociedad vaya a utilizar, esto es, la denominación específica con la que será conocida en el mundo de Jos negocios, como signo aparente de la existencia de su personalidad. El nombre comercial puede ser de carácter personal o impersonal y objetivo. En el 'primer caso, hablamos de razón social; en el segundo, de denominación social. La razón social es el nombre comercial (lue debe formarse necesariamente con Jos nombres personajes, de todos, de algunos o algún socio, de los que responden ilimitadamente, en las sociedades colectivas y en comandita, o de un socio cualquiera en la sociedad de' responsabilidad limitada. La razón social debe ir seguida, de expresiones que especifiquen la clase de sociedad de (lue se trata: S. en C., para la sociedad en comandita; S. en C. por A., para In sociedad en comandita por acciones y S. de R. L., para la sociedad de responsabilidad limitada. La sociedad anónima y la 'sociedad coopcrativa ' son sociedades de denomi. nación; es decir, de nombre que deberá formarse con referencia objetiva a la actividad principal de la empresa y en la (IHC no deben figurnr nombres' de personas) como razonaremos ampliamente al tratar de la denominación de la sociedad

. ,.,. W ...'1.,.' .:J,;f.,.

,

----

JOAQuiN ROORÍGUEZROORÍGUEZ

58

_

~

'. .. "

a. La denominación· social debe ir seguida de las menciones de ser so " ,;'. 'nima, o sociedad cooperativa limitada o suplementada, o bien las Slg as nombres, que son S. A., S. C. L., y S. C. S., respectrvamente, . La falta de mención de la clase de sociedad de que se trate equivale a la

declaración de existencia de una sociedad colectiva. Vemos, pues, que las sociedades colectivas y en comandita son sociedades de razón social; las sociedades anónimas y las cooperativas lo son de denomina-

ción social; en tanto que la sociedad de responsabilidad limitada y la sociedad en comandita por acciones pueden usar, según previsión de sus estatutos, una razón social o una denominación social.

Los detalles y reglas sobre la formación del nombre mercantil los expon, dremos al estudiar las diversas clases de sociedades, y en particular, en el capítulo correspondiente a la colectiva y a la anónima.

2) Duración. En cuanto a la duración, no hay precepto positivo que la limite ni en su mínimo ni en su máximo. Como consecuencia, estimamos perfectamente lícito que en una escritura de sociedad se indique que se constituye por tiempo ilimitado. No obstante, en la práctica se ha dado con cierta frecuencia el caso de que cn el trámite judicial de calificación de la escritura, tanto el Agente del Ministerio Público, como la propia autoridad judicial, hayan considerado inadmisibles cláusulas de tal tenor, y han declarado que en la escritura social debe indicarse un tiempo preciso y determinado como el de duración de la sociedad. Tal postura nos parece ilógica e ineficaz, ya que para burlar una interpretación tan literal del texto legal (art. 6, fr. IV: "Su duración") bastaría con indicar que la sociedad se constituye por mil o diez mil años, para que se tuviese que estimar como indicado un tiempo determinado, equivaliendo tal plazo, sin duda alguna, a la cláusula de que se constituye por tiempo indeterminado. Además, si el texto legal exige que se indique la duración de la sociedad, tan indicada queda ésta, si se dice que la sociedad tendrá una duración de diez años. como si-se manifiesta que su duración será indefinida. y es que se olvida que si debe indicarse un tiempo de duración determinado, sólo es para el caso de que las partes quieran vincularse por un tiempo concreto, con la trascendencia de que transcurrido dicho plazo la sociedad incurre en una Causa de disolución que opera ipso jure; pero, por 10 mismo, ésta es una esfera abandonada a la autonomía de las partes y es perfectamente lícita la cláusula de constitución de la sociedad por tiempo indeterminado.w Las instituciones de crédito, según disposición expresa del artículo 8, fr. 11, 60 Los antecedentes legales del precepto hablan. en cambio, por la interpretación literal. La S. C. de J. en ejecutoria de 1<;> de abril de 1943, sustentó tesis contraria a la del texto.

"r=n. ' ~

••

~

,h

.'

1


5~

~1~

de la ley relativa pueden tener una duraci6n indefinida. Otro tanto cabe decir las instituciones de seguros (art. 17, fr. V, L. Inst. Seg.) y de fianzas (art. 3,' fr. 111), que además tienen señalada una duraci6n mínima legal: la de treinta años. (IV) Pero, de esta expresa autorización no puede deducirse a contrario sensn la necesidad de que las demás sociedades mercantiles tengan una duración definida, por las razones que ya hemos expresado y porque los preceptos especiales que acabamos de citar tienen su explicación como prevención contra la indicada

interpretación de la disposición general. Según el C. Civ, D. F., las sociedades civiles pueden constituirse por tiempo indefinido, ya que la duración no es un requisito de la escritura de constitución (art. 2693, C. Civ. D. F.), Y el transcurso del plazo de duración, si se pact6, no supone la disolución de la sociedad, sino que si ésta continúa funcionando, se considera prorrogada su duración por tiempo indefinido. Por lo mismo, la duración indefinida es posible, según el C. Civ, D. F., lo mismo en el caso de no

fijaci6n de un tiempo determinado, como en el de pr6rroga tácita de la duraci6n de la sociedad (art. 2721). En España (art. 151) yen Italia (art. 89) la duración de la sociedad debe ser definida; en Bélgica (art. 71, Ley de 1873) la duración máxima es de treinta años; en Francia la duración indefinida es posíble.w (V) El derecho de separación de los socios en las sociedades constituidas por tiempo indefinido, lo estudiaremos después.

3) Domicilio. La determinación del concepto de domicilio cae fuera de los límites de este estudio. Por domicilio se entiende el lugar geográfico en que se supone que una persona reside, para todos los efectos legales. La base de la división territorial mexicana es el Estado; pero, para los efectos de la fijaci6n de domicilio no bastaría la simple indicación del Estado en que

aquél se encuentra. En el C6d. Civ. D. F. domicilio es un lllgar de residencia, lo mismo si se trata de personas físicas que de personas morales, aunque en este último caso

la residencia se refiere a la administraci6n (arts, 29 y 33). A efectos de la indicación del domicilio de una sociedad entendemos indis(IV) Actualmente, de acuerdo con la Ley Federal de Instituciones de Fianzas de 26 de diciembre de 1950 (D. O. de 29 de diciembre de 1950), la duración de las instituciones de fianzas, será indefinida {art. 31'. fr. IIJ, ley citada), pero ya no se exige ninguna duración mínima. El autor tomó en consideración las disposiciones de la derogada Ley de Instituciones de Fianzas de 31 de diciembre de 1942. (N. E.) 61 V. PIe, ob. cit., núm. 860; HOUFIN y BoSVIEUX. ob. cis., núm. 1046. (V) En les términos del artículo 21' de la nueva Ley francesa (No. 66-537 de 24 de julio de 1966, en vigor desde el 19 de abril de 1967, la duración, que se determina en todo caso por los estatutos, no podrá exceder de 9() años. (N. E.)

60

~


pensable la referencia al mUOlclplO en el que el lugar de residencia se halla;así podrá decirse, con domicilio en México, D. F., o en Coyoacán, D. F., o en Tacubaya, D. F., etc., o en Acapu!co (Guerrero), Chilpaucingo (Guerrero); etc. La fijación del domicilio tiene gran trascendencia, ya que determina la competencia de los tribunales y vincula la sociedad a unas normas fiscales pe-

culiarcs. Dada la naturaleza federal del Estado mexicano, el domicilio señala en rnuchos casos la legislación aplicable a los contratos que la sociedad realice y la subsidiaricdad de un determinado sistema de derecho común. La serie de actos de funcionamiento de la sociedad que deben celebrarse en el domicilio social, suponen no el concepto amplio de que. hablamos, sino el restringido. En resumen, puede decirse que la cuestión de domicilio en las sociedades mercantiles tienen eficacia:

r I

a) Como lugar de inscripción en el Registro Público de Comercio, tanto de la escritura constitutiva como de, los demás documentos sujetos a inscripción, provenientes de la sociedad; b) Para la publicación y convocatoria de asambleas y para la celebración de éstas; e) Para el emplazamiento en juicio y paca la determinación de la compe· tcncia jurisdiccional; d)

Para el aspecto fiscal, y

e)

Para el derecho común aplicable como supletorio.

El domicilio, en el sentido a que se refiere 1" fracción VII del artículo 6 L. G. S. M., no tiene que ver nada con 105 conceptos de residencia, de establecimiento o de instalaciones comerciales e industriales. Una sociedad puede dorniciliarse en México, D. F., Y tener .todas sus instalaciones fuera del mismo. En el derecho mexicano,' estimamos que para las sociedades mercantiles priva el principio de la libre elección de domicilio; esto es, las sociedades pueden establecer en su escritura como domicilio social, aquel que estimen conveniente, con independencia de que sea éste el que corresponda al lugar ,en se encuentran las instalaciones principales."

que

02 Oc este modo, el Derecho mexicano se al,rn"irM ~ l;¡-: lcgislncioucs del tipo ge.flll.{nico (Código Civil alemán, § 24; Códig-o Civil SlJitn, ~':¡tldo ~G), en las que priva el principio de la libertad de domicilio con indcpendcn, ia de que el fijado SC':!. el correspondiente a aquel en que efectivamente se llevan Jos negocios o dónde 5C encuentran las fábricas o establecimientos de la sociedad. En la doctrina y jurisprudencia Francesa ~ .italiana domina, por el ceotreno, el principio de que debe CQ!¡', j¡1 d domicilio legal y el lugar

G

--~--------,----....--~

o{f.'--·

TRATADO DE SOCIEDADES MHRCANTILES

61 .

\'?;:"r..~;"\

~~3~d:~ ~:~:;iOd:~:OI:~~::~:: f%~~ci:s~0/i~:r~~~st7rOe~~~r;~c~:~J:~ i~d~~~ cada ofidnas ni instalaciones de la sociedad. Las instalaciones industriales o comerciales pueden no estar en dicha Iocalidad, pero en ésta han de encontrarse, por lo menos, las oficinas y la organización social adrninistrativa.t" A todos los efectos indicados, el domicilio de la sociedad s610 puede ser uno (artículos 29 y 33, Cód. Civ. D. F. Y 16, fr. n, 18, 19, 21, 23, 26, 203, 1105, 1069, 1074 Y 1396 del C. ce, M., y 2, 186, 260 Y 264, L. G. S. M.)."' El principio de la unidad de domicilio, típico de las legislaciones latinas. no debe confundirse con la cuestión de las agencias y sucursales, ni con el de los domicilios convencionales. Una sociedad mercantil con domicilio social en México, D. F., puede establecer agencias y sucursales en diversos lugares de la República y estas agencias y sucursales pueden tener un domicilio y una cierta' autonomía patrimonial (arl. 33, párrafo 3, C6d. Civ. D. F.). Los domicilios convencionales tienen por objeto, facilitar las transacciones o los efectos de las relaciones contractuales y en modo alguno atacan al principio de la unidad de domicilio que antes queda consignado (art. 34, Cód. Civ, D. J:.). Es muy importante el fenómeno de discrepancia entre el domicilio declarado y el domicilio real, especialmente en los casos de quiebra. El problema que había sido olvidado en la legislación mexicana, ha sido abordado y resuelto en la Ley de Quiebras y de Suspensión de Pagos (art. 13, párrafo 2). No dice nada la ley acerca de la cuestión que suscitará el hecho de que una sociedad mercantil que hubiese fijado en territorio nacional su domicilio de-

que efectivamente debe considerarse como centro vital de los negocios de la sociedad (V. THAI.LP.R, ob. cit., núms. 509 y 76'; I.YON CAEN, ob. tir., núm. 1167; vrv . . erm, núrnero R20 "". HOUl'IN y BOS\:~llVX, ob. cit., núm. 104:5:, "el domicilio de ,una sociedad, C'StfL en. el Jugar de su establecimiento principal conforme al principie gcn ..r.rbncute establecido . por el artículo 102 L. cito En la opini6n dominante, el principal establecimiento de una sociedad se confunde, no con' su sede de explotación, como se ha sostenido, sin embargo, sino con In sede social, indicada cn los estatutos, siempre que esta sede no SC:l ficticia, es decir, que la vida jurídica de la sociedad se concentre en ella, y que allí se encuentren agrupados Jos órganos esenciales. La sede indicada en los estatutos, no deberá, pues, ser tomada en consideración y no será constitutiva del domicilio social más que si responde !l la realidad de los hechos y no es puramente nominal; si fuese de otro modo, correspondería a los tribunales determinar el lugar del verdadero, domicilio de la sociedad"). Sin embargo, los mismos autores admiten que el domicilio ficticio puede tener valor ínter par/u. Sobre los problemas relativos al domicilio deben consultarse los clásicos trabajos de TEDESCHI, Del domicilio, Padua, 1936, y de Rocco, La so(ieta commercialc ;'1 rappono al giedizio

civilc. Véase así, WIE,LAND. ob. cis., JI, pág. 81. ob, cit., pág. 120 de la edición españole, dice que los estatutos de la so' dooad "sólo pueden indicar un lugar como centro de sus relaciones jurídicas". 1.0 mismo dice WJEL....ND, ob. cit., 11, pág. '78. 03

l,l4 F¡SCHER,

..

Zz'

.

]OAQufN RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

¡.

cidiese transladarlo al extranjero. Parte de la doctrina entiende que tal acuerdo supone la alteración de todas las bases contractuales y sería motivo de disolución de la compañía. Tal conclusión no tiene base legal en el derecho mexicano y,

por el contrario, el cambio de nacionalidad que puede resultar de un cambio de domicilio s610 concede a los socios, aun a los de la anónima, que hubieren votado en contra, un derecho de separación (art. 206, L. G. S. ·M.), aunque la inmodificabilidad de los estatutos de la colectiva, si no es con el consentimiento

unánime de los socios, o al menos -si así se pactó-- por una mayoría nunca inferior a dos tercios del capital, es una 'garantía para los socios de estas sociedades. Debe observarse que la Ley General de Instituciones de Crédito, en la fr. VI de su artículo S, exige que las instituciones de crédito autorizadas, que no sean sucursales de empresas extranjeras que están sujetas a normas especiales, deberán

tener su domicilio en el territorio de la República; lo mismo dice la fr. IV del artículo 17, L. Inst, S. No existe un precepto paralelo en la L. Ins. F'
ner su domicilio en el territorio de la República (art. 98, L. V. G. Com.), y han de notificar a la Secretaría de Comunicaciones y Transportes cualquier cambio del mismo (art. 99, Ley cit.). B) Requisitos personales relativos a los socios, La fracción I del artículo 6 indica que los estatutos deberán mencionar los nombres, nacionalidad y domicilio de las personas físicas o morales que constituyan la sociedad. Son requisitos normales de identidad, que el notario deberá exigir forzosamente. El dato de la nacionalidad tiene más importancia si se le considera en relación con las disposiciones reglamentarias del artículo 27 constitucional. El requisito relativo a la nacionalidad de los socios. tiene, además, interés

en cuanto que .con arreglo a las leyes que establecen la situación jurídica de los extranjeros, muchas categorías de ellos no pueden dedicarse al ejercicio del comercio." De aquí han deducido algunos funcionarios, tan celosos como ignorantes, que aquellos extranjeros que no estaban expresamente autorizados en sus documentos de identidad para ejercer el comercio, no podían comparecer ante notario para otorgar una escritura constitutiva de sociedad. El error es evidente, ya que una cosa es ejercer el comercio y otra es llegar a ser miembro de una sociedad mercantil, lo que en todo caso pudiera constituir un acto aislado de comercio, pero que en sí, no es ejercicio del comercio, ni atribuye la calidad de comerciante. (VI) De acuerdo con el articulo 3' de la L. Inst. F. vigente la autorización para operar s610 podrá. otorgarse a sociedades anónimas de nacionalidad mexicana. De esto deriva que deben tener su domicilio precisamente en la República mexicana. (N. E.) 65 Sobre el libre ejercicio del comercio y su reglamentación, véanse los artículos 4 de la Constitución y 32, 60 Y sigs. de la Ley de Población.

~

• . . ',#', • ,-,\1,: .. ,

-.


.

,.

3

. .'. Es interesante llamar la atención sobre el hecho de que de acuerdo con los términos precisos de la fr. I del artículo 6, L. G. S. M., las personas morales, es decir, toda clase de sociedades o asociaciones, pueden ser socios de otras sociedades. Por razón de nacionalidad, se introdujo una serie importantísima de restric-

ciones con motivo de la pasada guerra mundial. Entre las disposiciones que fijaron esas restricciones deben citarse: Ley relativa a propiedades y negocios del enemigo (11 de junio de 1942 y 29 de marzo de 1944), su reglamento, de la misma fecha, el acuerdo que señala las reglas a que se sujetarán los notarios que intervengan en operaciones reguladas en la ley anterior (8, 6, 44); la ley de emergencia sobre sociedades civiles y mercantiles de 29 de julio de 1944. C) Req/lÍJitos personales relativos a ciertos órganos sociales. En cuanto concierne a los administradores, la fracción IX del artículo 6, L. G. S. M. dispone que en la escritura figure el nombramiento de los administradores y la designación de los que han de llevar la firma social. El estudio de las cuestiones relativas a administración y vigilancia de la

~ ~.

50-

. cied~~ merece consideración especial y se hace en otros lugares, a los que nos _. - remitimos.

D)

Requisitos reales.

1) Capital social. La fracción V del artículo 6, L. G. S. M. exige que en la escritura se fije el importe del capital social. No contiene este precepto mención alguna acerca de si es posible que el capital se señale en moneda extranjera; pero del texto de la Ley Monetaria parece deducirse que las sociedades que se constituyan en México forzosamente deberán hacer constar el capital social en moneda de curso legal en el país. La determinación del capital social, además de la trascendencia que tiene para los socios y para los terceros en general, tiene especial importancia desde el punto de vista fiscal. La ley señala un capital mínimo para las sociedades de responsabilidad limitada, para la anónima y para la sociedad en comandita por acciones. Para las primeras, la cantidad mínima de capital es de cinco mil pesos; para la segunda ytercera de veinticinco mil pesos. . ' . Además, ciertas sociedades anónimas especiales como las de crédito) seguros y fianzas, solamente pueden constituirse reuniendo unos mínimos de capital que la ley fija y que cambian de caso en caso según la eJase de actividades de la sociedad en cuestión y segón que operen en el Distrito Federal o en otras entidades federativas.

~~.


~~eberá, ca~ tilno la situación del mismo, es decir, la cantidad total autorizada, la sus~ además, constar en la escritura, no sólo la cuantía total del

las proporciones exhibidas del mismo. 2) Aportaciones. Requisito real, también, es el mencionado en la fracción VI del artículo 6, que se refiere a la expresión de lo que cada socio aporte en dinero o en otros bienes; al valor atribuido a éstos y al criterio seguido para su valoración. Respecto de las aportaciones en numerario, este precepto no ofrece problema alguno, siendo por otro lado evidente que el numerario deberá forzosamente expresarse en moneda nacional. En cambio, en lo que se refiere a aportaciones en bienes distintos del numerario surgen problemas de Jos que estudiaremos la solución al tratar de las diferentes formas sociales, además de que ya hemos anticipado algo al hablar del objeto del contrato de sociedad. 3) Reservas. La fracción XI del artículo tantas veces citado, indica como requisito la expresión del importe. del fondo de reserva. Por supuesto, que tal importe no podrá ser, en ningún caso, menos de la quinta parte del capital social, .corno exige. el artículo 20 de la Ley; pero en los estatutos podrá preverse la formación de reservas superiores, de reservas voluntarias o la detracción de u~~ tanto por ciento maY"r que el fijado por la ley.

k,

4) Objeto de la sociedad. La fracción II del artículo 6 exige que en ~~ escritura constitutiva se indique el objeto de la sociedad. Por objeto entend~mW' aquí el tipo de actividad que va a realizar la empresa. Se trata de una acepción incorrecta del término, ya que objeto del contrato, como quedó ampliamente expuesto, son las obligaciones de los socios, e indirectamente, el contenido de éstas. La expresión del objeto, o mejor dicho de la finalidad social. puede hacerse muy concretamente o de modo vago y general. Por ejemplo: puede constituirse una sociedad p:lra la re.rhzar-ióu de una obra pública determinada o bien simplemente para realizar obras públicas; para. elaborar productos quimicos o para fabricar carbonato de sosa; es decir, '(lllC la indir.u.ión del objeto social se cumplc con la indicación en términos amplios o en términos restringidos y concretos, de la rama de actividad comercial o industrial a que la sociedad se .dedicará,oil Para evitar dificultades, es frecuente que en las escrituras se haga constar que, además de aquellas actividades' que constituyen el objeto o finalidad de la sociedad, ésta podrá. realizar toda cI~se' de operaciones mercantiles, financieras '60 FISCHfiR, ob, cit., pág. 122, edic. española: "el legislador entiende por objeto de lit empresa el medio empleado para la consecución del lucro por parte de la sociedad", objeto de la empresa, "es por tanto sinónimo de objeto de las oper~ciones comerciales"; o en un sentido un poco amplio, "rama comercial".

--- ---


65

o industriales que se refieren directa o indirectamente a la conservación del ob-

jeto 'social. ¿Qué alcance puede tener la limitación de objeto que se deriva de la enunciación del mismo en la escritura constitutiva? Pudiera decirse si se quisiera aplicar el artículo 26, Cód. Civ. D. F., que las personas morales tienen capacidad sólo para la realización de su objeto, de tal modo, que no la tendrían para realizar operaciones que no puedan considerarse comprendidas dentro del mismo. Tal sería la aplicación estricta del principio que se conoce con el nombre de especialidad del objeto. Ahora bien, esta interpretación resulta excesivamente restringida o incompatible con las necesidades del comercio. Pensamos que una

sociedad anónima habitualmente sólo podrá realizar operaciones propias del objeto que persigue, pero incidentalmente, como medio para la consecucián del objeto pet'seg"ido O con carácter ocasional y en la medida en que ello no signifique un cambio de finalidad. tienen plena libertad de acción, en los términos

permitidos por el artículo 1798 del Cód. Civ. D. F. El artículo 27 constitucional establece una serie de limitaciones en cuanto

a la posibilidad de que las sociedades mercantiles tengan por finalidad la adquisición de bienes inmuebles en territorio mexicano, o de ciertas concesiones. Como esta cuestión afecta más que a ninguna otra a la sociedad anónima, al tratar de la finalidad de éstas, hemos desarrollado esta cuestión que aquí sólo mencionamos.

E)

Requisitos [untíonales. Dentro de estos requisitos hemos agrupado todos los que se refieren a la estructura orgánica de la sociedad y al funcionamiento

de la misma en el cumplimiento de sus actividades y de sus obligaciones legales. 1) "Forma de administración. Mencionemos ante todo el dato concerniente "a la manera conforme a la cual haya de administrarse la sociedad y las facultades de los administradores". Esto es, la expresión del sistema de administración. De este- punto nos omparemos al tratar de la materia correspondiente en cada sociedad mercantil.

2) Utilidades y pérdidas. También debe consignarse en la escritura constitutiva la manera de hacer la distribución de las utilidades y pérdidas entre los miembros de la sociedad. Este requisito es tanto más importante cuanto que, como ya queda consignado, la participación en las utilidades y en las pérdidas, es precisamente la causa,

motivo o fin del contrato de sociedad. Ya dejamos expresado que, en defecto de pacto expreso, la ley establece un régimen supletorio para el reparto de beneficios y de pérdidas. 3) Disolucián, La fracción XII del arto 6 se refiere a los Casos en que la sociedad haya de disolverse anticipadamente. Es evidente que en defecto de indi-

s

66

JOAQUÍN RODIÚGUEZ RODIÚGUEZ

cación de estas causas sólo serán aplicables las consignadas en el artículo 229 de la L G. S. M., pero es perfectamente posible que los socios convengan la conclusión anticipada en el caso de acaecer determinados supuestos. 4) Liquidación. La fracción XIII del artículo que analizarnos, hace referencia a las bases para practicar la liquidación y al modo de proceder a la elección de los liquidadores cuando no hayan sido designados anticipadamente. Sobre este punto la ley es explícita, ya que son numerosos los artículos dedicados a la liquidación. Habitualmente las escrituras de sociales se limitan a designar a los liquidadores, ya que sus facultades y atribuciones están amplia. mente reguladas por la ley a la que se remite.

111') Escritura incompleta. No todos esos requisitos son igualmente necesarios. El artículo 8, L G. S. M., dice que en caso de que se omitan los que señalan las fracciones VIII a XIII inclusive del artículo 6, se aplicarán las disposiciones relativas de esta Ley. Lo cual quiere decir que, en todo caso, deben constar las circunstancias sobre la personalidad de los socios (fr. 1); finalidad de la sociedad (fr. II); la .razón social o denominación (fr. III); duración (fr. IV); capital social (fr. V); 'aportación de los socios (fr. VI), y el domicilio social (fr. VII). La escritura, incompleta, que tenga todas estas menciones, servirá perfecta. mente de base a la constitución legal de una sociedad, ya que para el resto de los requisitos la ley establece un régimen supletorio que cubre las omisiones de la voluntad de los socios. II) Registro de la sociedad. Calificaci6n judicial e inscripción. Antecedentes, La inscripción de la sociedad en el Registro Público de Comercio es la tercera etapa que debe recorrer la sociedad en el camino de su progresiva constitución, de acuerdo con las prescripciones de la ley. La inscripción, en el Registro

Público de Comercio es un requisito que deben cumplir todas las sociedades mercantiles. Así 10 dispone el artículo 7, párrafo segundo, 1. G. S. M., que pre· ceptúa que en el caso de que no se presente la escritura constitutiva para su inscripción en el Registro Público de Comercio, en el plazo de los quince días siguientes a la fecha de la misma, cualquier socio tendrá derecho a exigir que ello se haga y, más terminantemente aún, lo impone el artículo 19, C. Ca. M.

que afirma que la inscripción de las sociedades en el Registro Público de Comercio, es obligatoria. Ahora bien, según el artículo 260, L. G. S. M., la inscripción en el Registro Público de Comercio de la escritura constitutiva de una sociedad mercantil,

y la de sus reformas, se hará mediante orden judicial, de donde resulta que la inscripción en el Registro Público de Comercio se descompone en dos momentos:

TRATADO DE SODEDADES MERCANTILES

67

uno, previo, de calificación judicial para obtener la orden de inscripción; y otro,

posterior, de registro e inscripción, propiamente dichos. Al estudiar los requisitos de la sociedad anónima plantearemos el problema de las relaciones de ésta con el Estado, Veremos entonces los tres sistemas que han existido al respecto: el del octroí, el de la concesión y el normativo. Al hablar del sistema de la concesión, observaremos que en el Código de Comercio español de 1829 era el Tribunal de Comercio, y después el Tribunal de Primera Instancia, el que debía conceder la autorización, puesto que la escrituca constitutiva, es decir los estatutos y reglamentos de la sociedad, estaban sometidos a la aprobación judicial de la autoridad indicada (art. 293, C. Ca. español), sin perjuicio de la obligación de inscripción en el Registro Público de Comercio, establecida por los articulas 22, 26 Y 289 del mismo Código. Por influencia directa del Código español, el Código de Comercio mexicano de 1854, exigía el mismo doble requisito para la constituci6n de una

sociedad anónima: la aprobación judicial, por el Tribunal de Comercio, de los estatutos y reglamentos de la sociedad (art. 253, C. Ca. cit.), y la inscripción de la escritura en la Secretaría del Tribunal de Comercio, que era donde se

llevaba el Registro Público de Comercio (art. 29). Los Códigos de Comercio mexicanos de 1884 y 1889 suprimieron el trámite de la calificación judicial, y sólo persistió el requisito de la inscripción de la sociedad en el Registro Público de Comercio, previa la calificación del registrador. La L. G. S. M., introdujo el sistema de la calificación judicial, previa a la inscripción, tal como queda regulada en los articulas 260 y siguientes de la L. G. S. M., con la particularidad que la exposición de motivos dice que para ello se ha adoptado un sistema similar al inglés. Puede ser que el legislador de 1934 se haya inspirado en el sistema inglés; lo que sí es evidente es que el sistema de la calificación judicial es de raigam-

bre española, y que más de un siglo antes de su establecimiento en la Ley General de Sociedades Mercantiles de 1934, ya se encontraba en el C. Ca. E. de 1829. De todas maneras, debe apuntarse una diferencia de matiz en la aproba-

ción judicial, según el Código de 1854 y la calificación judicial según la ley de 1934. Esta diferencia consiste en que el Tribunal de Comercio, para dar su aprobación a la escritura de la sociedad, debía juzgar con arreglo a su leal saber y entender, o de acuerdo con los usos y prácticas mercantiles, ya que en el Código no existía un sistema normativo acerca de la escritura que debía adoptar la sociedad anónima; por el contrario, el juez, según la ley de 1934, tiene como punto de referencia un completo y extenso sistema normativo cuyo cumplimiento

debe vigilar. En otros países esta calificación judicial está sustituida por el informe de

peritos especiales que dictaminan acerca de la constitución regular de la socie-

68


dad bajo su responsabilidad, como ocurre en Alemania, Suiza y en la U.R.S.S.G~ bh sin perjuicio de la calificación que hace el funcionario encargado del Registro. Algo semejante ocurre en México, en lo que concierne al caso de fundación sucesiva, con aportaciones en bienes distintos del dinero, pues, entonces, la autorización para la venta al público de las acciones requiere que la valoración de dichos bienes sea hecha por un funcionario del gobierno. En Alemania, junto al dictamen de los peritos, el Registrador, que es el Juez, al proceder a la inscripción, realiza un amplio examen que puede llegar al fondo de la escritura. 1')

Caliticaci6n jlldicial.

A) Concepto. Como acaba de indicarse, podemos decir que es la declaración hecha por la autoridad judicial competente, acerca de que la escritura constitutiva de una sociedad es normalmente regular. Es decir, se trata de que la autoridad judicial, con competencia para hacerlo, declara que la escritura constitutiva que ha sido sometida a su examen cumple con los requisitos normativos que la ley señala, y que lo que se aparta de los mismos, 10 es de acuerdo con las orientaciones y dentro de los límites que la propia ley previene. B) Finalidad. Puede discutirse, incluso dentro del marco de la L. G. S. M., si la actuación del juez y la del Agente del Ministerio Público en el trámite de la calificación de la escritura, ha de limitarse al estudio de la forma de la misma o bien puede entrar al análisis del fondo de las declaraciones que en ella se hacen. Pudiera sostenerse que el juez y el Agente del Ministerio Público, no deben limitarse al análisis formal de la escritura, sino que deben fijarse en las declaraciones de fondo, para que en caso de encontrar circunstancias sospechosas, pudieran oponerse a la inscripción de la sociedad. Por ejemplo, cuando el juez advierta que los bienes aportados en especie han sido valorados excesivamente o cuando tenga dudas acerca de la realidad de las aportaciones que se declaren hechas." Por nuestra parte pensamos, como ya se ha indicado, que la misión del juez es la de examinar si la escritura constitutiva reúne no sólo aparentemente, sino en su fondo, los presupuestos de los que depende en el sistema normativo oo bi, GIERKE, ob. cit., pág. 279. Véase en este sentido, la opinión de GIERKE. naturalmente referida al derecho alemán. "El examen es generalmente sólo formal. acerca de si existen los documentos y declara. clones necesarias, del modo debido. Sin embargo, en mi opinión, puede y debe el juez entrar en un examen material, cuando existan motivos serios y no inscribir sociedades ilegales o supuestas"; FISCHER, ob. rilo, loe. cit., pág. 139, opina igual. 67


69

la conformación legal de la sociedad sin tener un poder discrecional. El exatmen debe extenderse, por consiguiente, a la comprobación de los siguientes puntos: Primero: si de la escritura resulta la existencia y cumplimiento de las condiciones jurldicas para la válida constitución de la sociedad. Segundo: si se han hecho figurar en la misma todos los datos indispensables de acuerdo con lo previsto en los artículos 6 y demás aplicables, según la clase de sociedad. Tercero: si las cláusulas en las que las partes han establecido declaraciones en el terreno abandonado a su voluntad, por el sistema normativo, están de acuerdo con las directrices y con las autorizaciones de la propia ley. Cuarto: si las cláusulas sobre pactos que sólo pueden convenirse en escritura constitutiva, están de acuerdo con las disposiciones de la Ley¡ Quinto: si en los casos en que por la índole de la sociedad han de reunir determinadas autorizaciones administrativas, éstas se han incluido en la escritura. Sexto: Condi~iones de capacidad de las personas que intervienen como socios.

C) Competencia. La competencia del juez. que ha de calificar la escritura, se nos manifiesta como un caso típico de competencia concurrente, al tenor de lo declarado en el artículo 261, L. G. S. M. "ante el Juez de Distrito o ante el Juez de Primera Instancia". De todas maneras, aunque no se hubiese dicho, sería posible acudir ante el juez de Distrito y ante el juez de Primera Instancia del domicilio correspondiente a la sociedad, porque esta materia es de las que con arreglo al artículo 104 constitucional, fracción 1, son consideradas siempre como de jurisdicción concurrente. D) Procedimiento, El trámite para obtener el mandamiento judicial de inscripción, empieza con la presentación de la solicitud, que debe ir acompañada de los documentos necesarios. No se trata de la presentación de una demanda, pues no hay contienda. Deben acompañar a la solicitud la escritura constitutiva y en la fundación sucesiva de sociedades anónimas el acta de la asamblea general con los Estatutos aprobados. A continuación, el juez dispondrá que se dé vista al Ministerio Público por tres dias, como dice el articulo 262, L. G. S. M. Evacuada esta vista, el juez debe citar a una audiencia, que se celebrará dentro del tercer día para dictar resolución. A esta audiencia puede renunciarse, y en la práctica se renuncia siempre, a condicién de que el Ministerio Público se muestre de acuerdo con la inscripción. En la audiencia pueden presentarse pruebas en caso necesario; pero generalmente no se suscitan más que cuestiones de derecho.

70


Si el acuerdo judicial fuese desfavorable a la inscripción, puede interponerse el recurso de apelación. Pueden hacerlo los interesados, según dice el artículo 263, y por tales deben entenderse los socios y demás personas que intervinieron en el otorgamiento de la escritura, en concepto de partes otorgantes.

El trámite que debe darse al recurso de apelación está indicado en el propio articulo 263, y en defecto de lo establecido en el mismo deberá acudirse al C. Co. M. en materia de apelaciones. El mandamiento de inscripción se da por el juez después de oír al Ministerio Público y de celebrar la audiencia, en su caso, o tan pronto como cause ejecutotria la resolución del Tribunal Superior ante quien se vio la apelación. Evidentemente que este procedimiento es típicamente un acto de jurisdicción voluntaria, en cuanto que no hay contienda. Si bien se afirma que los actos de jurisdicción voluntaria no causan estado, en éste sí se causa, ya que en virtud de la declaración judicial, la escritura constituida queda sanada de ciertos defectos que pudieran impurérselc. De todas maneras, bien pudiera decirse, que lo que no hace la calificación judicial) es alterar los derechos que pudieran correspon· der a terceros; pero que causa estado en lo que concierne a las partes que intervienen en el contrato de sociedad. Brevemente podríamos decir que se sanan los defectos formales; pero no los que conciernen al consentimiento, al objeto o al

fin de la sociedad, respecto de los cuales no tienen autoridad de Cosa juzgada ni aun para los socios. Cabe la conversión de este procedimiento en contencioso) tan pronto como un tercero comparece a oponerse. según prescribe el artículo 896, C. Proe. Civ, O. F., o el artículo 533, C. Proc. Civ. Fed."

E)· Natnralez« de la resolucián La resolución judicial, sobre calificación de la escritura, es una sentencia. Reúne las características formales de éstas y.

desde luego, su contenido material es el propio de estos actos judiciales. No 'consideramos, de ninguna manera) que la sentencia pueda ser constituida) ya que

la sociedad queda constituida por la voluntad de las partes y tiene eficacia frente a terceros por la publicidad que de hecho o de derecho se realiza. Por eso pensamos que esta sentencia, cuyo efecto es el de sanar los defectos formales de la escritura. es de naturaleza declarativa. En cuanto se dicta en un procedimiento de jurisdicción voluntaria, es de carácter administrativo.

F) Efectos de la calificaci6n ¡"dicial. Como queda dicho, el principal es el saneamiento de los defectos formales de que adolezca la escritura e inmediatamente y, como consecuencia de ello, la orden al registrador competente para que proceda-a 'la inscripción de la escritura. 08

V. sobre este punto

PLAZA.

Derecho Procesal Civil español, 1,'.pdg. 137.


71

G) Excepciones a la obUgaciólI de calificar jtldicialmellle las escrituras. Existen algnnas sociedades que no tienen que someterse al trámite de la calificación judicial de sus escrituras constitutivas. Estas son las siguientes:

Primera: Las instituciones de crédito, ya que el arto 8, fr. XI, de la ley respectiva dice que: "Dictada dicha aprobación por la Secretada de Hacienda, la escritura o sus reformas podrán ser inscritas en el Registro Público de Comercio, sin que sea preciso mandamiento judicial."

Segnnda: las instituciones de fianzas, pues el articulo 4 de su ley prescribe que: "De esta aprobación se remitirá copia al Registro Público de Comercio para su inscripción, sin que sea preciso mandamiento judicial",
por la simple lectura del artículo 19. L. Inst. S., con arreglo al cual, "la' escritura y los estatutos de las sociedades que se organicen para operar como instituciones de seguros, serán sometidos a la aprobaci6n de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, antes de que la sociedad dé principio a sus operaciones, y sólo para el ejecto de qtle la escritura y los estatutos qtledel1 ajtlslados a las disposiciones de la Ley General de Sociedades Mereallliles".(VllI)

II') Inscripcián en el Registro Público de Comercio. El .detalle del trámite y de los efectos de la inscripción de la escritura constitutiva de la sociedad anónima en el Registro Público de Comercio, corresponden a la teoría de esta última institución, por 10 que no sería pertinente hacer un resumen en este lugar. Basta con indicar que la inscripción se realiza, mediante extracto de las escritura y archivo de una copia de las mismas en el Registro Público de Comercio, correspondiente al domicilio de la sociedad. El efecto principal de la inscripción es la regnlarización de la misma y la (VII) El autor se refiere a una disposición actualmente derogada. La norma vigente es el artículo 49 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas de 26 de diciembre de 1950, que establece: "La escritura y sus modificaciones deberán ser aprobadas por la Secretaria de Hacienda y Crédito Público, cuando se ajusten a la ley. La misma ordenará al Registro Público de la Propiedad y de Comercio de la ciudad de México yal del domicilio-social, que haga la inscripción correspondiente sin necesidad de mandamiento [udicial.. La inscripción que se haga en contravención a lo dispuesto por este artículo; no surtirá efecto .Iegal'(N: E.) (VlII) La ley citada por el autor ha sufrido reformas posteriores a la primera edición de esta obra. Actualmente, la fracción Hl del artículo 12 de la Ley' Generalde Ipstitucionés de Seguros, dispone que de la escritura constitutiva se exhibirá-testimonio para"-que .le Secretaría de Hacienda, 'en el término de 15 días' hábiles, otorgue la aprobación o haga las observaciones pertinentes cuando no se ajuste al proyecto aprobado, y hechas que sean les modio ficaciones, se exhibirá nuevo testimonio para su aprobación, que se' otorgará. en igual plazo. De ésta se remitirá copia al Registro Público de Comercio para su inscripción, sin que se requiera mandamiento judicial. (N. E:)

72

]OAQuiN RODIÚGUEZ RODIÚGUEZ

publicidad que resulta de lo dispuesto en los preceptos sobre el Registro Público de Comercio. Existen casos de efectos especiales, como ocurre con las instituciones de fianzas, en las que la inscripción es la condición para que se devuelva a la compañia el depósito que hizo para obtener la concesión (art, 4, fr. Il, L. Inst, Fianzas),) y la concesión está subordinada a la condición suspensiva de la inscripción en el Registro de Comercio (art. 4, L. Inst. F.) -'IX)

JII') Requisitos administrativos para la constitución de la sociedad. Junto con los anteriores trámites que acabamos de estudiar, diversas leyes especiales imponen el eumplimiento de los siguientes requisitos: Primero: Anuncio y publicidad de la apertura de las oficinas y establecimientos, de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 17, fr. 1, C. Ca. M. Cuando se trate de sociedades, debe darse a conocer al público en forma de anuncios y circulares, la clase de sociedad, los gerentes, la denominación, la firma social, las sucursales, así como cualquier alteración en estos datos. Segundo: Inscripción en las cámaras de comercio e industria (arr, 5 de la Ley de Cámaras de Comercio e Industria, de 2 de mayo de 1941, que exige que todos los comerciantes se inscriban en la Cámara de Comercio e Industria correspondiente a su especialidad. Tercero: Alta en la Oficina Federal de Hacienda, a la que debe comunicarse el aviso de apertura, es decir, del comienzo de operaciones dentro del plazo de los diez días siguientes al inicio de las mismas, según dispone la Ley del Irnpuesto sobre la Renta;(X) y Cuarto: Altas en las oficinas locales de Hacienda que son la Tesorería del Departamento en el Distrito Federal y las oficinas estatales y municipales de Hacienda de las demás entidades federativas, según disposición de la Ley de Hacienda del Distrito Federal y de las leyes de Hacienda Locales. El incumplimiento de estos requisitos sólo está castigado con sanciones de carácter fiscal y administrativo. "(IX) El autor se refiere a la abrogada Ley de Instituciones de Fianzas, de 31 de diciembre de 1942. La norma actualmente en vigor es el artículo 13 de la Ley Federal de Instituciones dé" Fianzas, de 26 de diciembre de 1950, que en 10 conducente establece: "La institución de fianzas, dentro de los ciento ochenta días siguientes a la publicación de su torizaci6n en el Diario Oficial de la Federación, deberá comprobar ante la Secretaría de Hacienda y crédito Público: l. Que el testimonio de su escritura constitutiva quedó debidamente inscrito en el Registro Público de la Propiedad y de Comercio ... Satisfechos estos requisitos, la misma' Secretaría otorgará permiso para que la institución de fianzas inicie operaciones con el público. La infracción de cualquiera de las disposiciones de este precepto, imputable a la institución de fianzas, 'será causa de revocación de la autorizaci6n para operar". (N. E.) (X) Véase el artículo 93 del Código Fiscal de la Federación vigente: (N. E.)

TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILlíS

73

Sección sexta

Efectos del contrato de sociedad. En la exposición de los mismos deben distinguirse los que se producen entre los socios {inter partes) y aquellos otros que relacionan a la sociedad con terceros. 1)

Efectos internos del contrato.

1') VaJor normativo del mismo. El artículo 78, C. ce, M., consagra la li· bertad de contratación y los efectos vinculatorios de todo convenio mercantil. De aquí que los contratantes, en la medida en que se obligan, limitan su propia libertad de acción y quedan subordinados a las normas que se fijan en el contrato, en virtud del poder normativo del mismo. Este señala las obligaciones entre los socios y la sociedad. El C. Civ. D. F. reconoce el valor normativo de los estatutos, al decir en su artículo 28 que las personas morales se regirán por las leyes correspondientes, por su escritura constitutiva y por sus estatutos, con lo que las normas que los socios establecen, haciendo uso de esta autonomía legislativa, se convierten en la ley de los contratantes.w La voluntad de los socios en el contrato tiene valor de ley en un doble aspecto, como aplicación de derecho objetivo, en la medida en que dichos pactos sean simple aplicación de disposiciones imperativas de la Ley, y como creador de normas jurídicas, en la proporción en que la voluntad de los socios se aparte lícitamente de las disposiciones legales y cree nuevos supuestos, nuevas relaciones jurídicas y nuevos tipos en la esfera dejada a la voluntad de los contratantes por disposición expresa de la ley o de acuerdo con el espíritu de la misma. La ley }' los estatutos contienen un mismo campo de actuación al normar el régimen de las sociedades mercantiles. El sistema de las relaciones mutuas entre ambos ordenamientos depende del carácter de las disposiciones legales. En general, en la L. G. S. M. hallamos numerosas disposiciones de carácter imperativo, que rigen la organización y funcionamiento de las sociedades mercantiles por encima de la voluntad de los socios. No podemos determinar a priori, en este lugar, esas normas; pero. a lo largo de nuestra exposición y al tratar de cada forma social en concreto, iremos exponiendo las disposiciones que, a nuestro juicio, tienen dicho carácter. Por de pronto, podemos afirmar el predominio de las normas imperativas sobre las voluntarias; es decir del derecho de sociedades mercantiles que dicta la ley imperativa, sobre el que jos socios puedan determinar por su propia voluntad, siempre que entre ambos haya contradicción. En consecuencia, la validez de ese derecho se ce KELSEN. El contrato

j'

el tratado, México, 1943.

74


pacta s6lo cuando no es contrario a la ley y llena una laguna, o surge para aquellas hipótesis en las que la ley de un modo expreso abandona la regulación de ciertos puntos a la voluntad contractual. En ese poder organizador de los estatutos y en esa fuerza vinculatoria del contrato, descansa el poder disciplinario de la sociedad para con sus socios. 11') El contrato y los socios.

A)

El status de socio. El contrato de sociedad establece diversos derechos

a favor del socio, que éste ejerce frente a la sociedad. Al mismo tiempo, el socio

tiene obligaciones que satisfacer. Estos derechos y estas obligaciones derivan de la calidad de socio, la que no es, pues, un derecho, ni siquiera una relación

jurídica, sino más bien, "un presupuesto de relaciones jurídicas","? El estado de socio -dice DALMARTELLO ro bi._ es el conjunto de los deberes y de los derechos, de las funciones y de los poderes que el socio tiene frente a un centro idealmente subjetivizado,

En cuanto se trata de derechos y obligaciones frente a la corporación de la que se es miembro, en cuanto esa calidad es presupuesto de derechos y obligaciones y en cuanto se trata de una posición jurídica en el seno de una corporación, parte de la doctrina sintetiza la naturaleza jurídica de la calidad de socio diciendo que es un status, semejante, en el ámbito reducido de la sociedad mercantil, a lo que el sta/lIS de ciudadano, en la gran corporaci6n política que

es el Estado. Este concepto ha sido expuesto por ASCARELLI n y ha sido aceptado por BRUNBlTI " y también, en el fondo, aunque no tan explícitamente por FERRARA y ENNECCERUS

73

y por MESSINEO, aunque con dudas.74

AscARELLI, APPUl1Ji, Sacie/a, pág. 116. 1 rapporti giuridid interni "el/e sodeJa commercia/i, Milán, 1937, pág. 17771 Ob. cit., págs. 112 Y sigs. 7:! Oh. dli~ pág. 217. 73 FERRARA, La personaJita giuridi(a del/e societá di commercío, R. D. C" 1910, 1, páginas 94 y sigrs., dice que la posición del socio no es de condominio "porque los miembros no tienen derecho alguno inmediato sobre el patrimonio que corresponde a la sociedad como tal". Tampoco es un derecho de crédito, pues aunque respecto al dividendo y a la cuota de liquidación podría considerarse como un acreedor de segundo grado {dedncto aere alieno), hay otros derechos (voto, veto, vigilancia, etc.) que no pueden considerarse como derechos de crédito, no sólo porque tienen como contenido una prestación económicamente variable, 'sino porque su violación no es un simple cumplimiento contractual, sino un ataque a la posición jurídica del socio... "lo que puede decirse definitivamente· es esto: que la calidad de miembro de una corporación constituye una situación jurídica, esto es, una posición de sujeto productora de derechos y obligaciones". ENNECCERUS, oh. cit., I, 494. r;" Ob cit., pág. 129. '70

70 bi.! DALMAllTBLLO, ARrruRO,

TRATADO DE SOCIEDADES MERCAN11LES

75

Nos adherimos a esta posición pero, creemos que conviene precisar el concepto de status, que en sí es sumamente vago,'/'5 La elaboraci6n de este concepto se debe fundamentalmente a los romanistas;" pero, posteriormente, ha sido reelaborado por publicistas y privatistas, ya con referencia al derecho moderno. As], por ejemplo, JELLlNEK/'T REDENTI 18 Y CICu. 1 9

Con independencia de la colectividad a que el concepto se refiera, el de status supone los siguientes elementos: tratarse de una calidad jurídica frente a la colectividad; atributiva de derechos y obligaciones variadas. Si referimos estas dos notas a la situación del socio frente a la sociedad, podemos advertir que el socio tiene una calidad jurídica y no un simple derecho frente a la sociedad so y que esta calidad le concede derechos varios y le impone diversas obligaciones 81 por lo que podemos decir que la calidad de socio significa un auténtico stattcs jurídico. 8 2 111 Crctr ANTONIO, 11 concetto di "status" en Jos Studi giuridícci in onore di VINCENzo SIMONCELLJ. Nápoles, 1917, págs. 50 y sigs. "Es un concepto comprendido entre los más vagos de la elaboración científica de los conceptos jurídicos." (Hay traducción española de

BARRERA GRAF.) 76 CCU,

ob. cit., pág. 61, "la cuestión ha sido predominantemente tratada por los

romanistas". 11 JELLINEK, Sistema dei diritti pubb/ici subjelivi, pág. 92j estima el "status" como condición jurídicamente relevante en que se encuentra el individuo en sus relaciones con el Estado. '18 REDENTI, Pluralitñ di parti en Archivio giuridico, LXXIX, pág. 92, considera que el status no es una relación jurídica, sino síntesis ideal de particulares estructuras, que tal vez asuman categorías enteras de relaciones sociales, jurídicamente relevantes, entre Un sujeto }' todos los demás, en virtud de determinados presupuestos de hecho. 1'9 Ctcu, ob. cit., pág. 64, por su parte, sigue a JELLINEK al decir que el "status" es una condición o posición que tiene el individuo en la colectividad o de competencias fijadas por el poder organizador, y que constituye, por decirlo así, el campo en que germinan las relaciones particulares, derechos, obligaciones. Véanse sobre este mismo tema FERRARA, Riv. Dir. Com., 1910, 1, pág. 115; WIELAND, ob, cit., 11, págs. 42 Y ÚH; BJGIAVI. Riv. Dir. Ccni. 1931, 1, págs. 413 y 863; MATSUDA, en Z. H. R., 1931; LEHMANN, Das Recht de, Aluienseselíscbaiten, 1, pág. 170. 80 FERR.ARA F., Le persone giuridicbe, Turín, 1938, pág. 207, "La calidad de miembro es W1a posición jurídica del particular, respecto a la corporación, que importa derechos y obligaciones recíprocas." . 81 ENNECCERUS; KIP; WOLIIF, Derecho Civil, T. U. 19 pág. 494 § 105. "La condición de miembro es una relación jurídica de la cual derivan .derechos subjetivos. susceptibles de ser perseguidos mediante acción en caso de ser violados." "La condición de miembro en sí misma considerada, no es más que la posición jurídica personal dentro de la asociación, o sea una relación jurídica de derecho personal. Pero de ella brotan numerosos derechos singulares y obligaciones ..... 82 Los autores citados consideran que sólo puede hablarse de "status" con referencia a la colectividad política, así por ejemplo, Creo, ob. cit., pág. 65. pero. no vemos razón ninguna para no ampliar el concepto, con AsCARELLI y BRUNETI'I, a los socios frente a la so-

76


B)

Clasi/icdciól1 de los derechos de los socios.

Las bases para la clasificación de los derechos de los socios pueden establecerse de acuerdo con muy diversos criterios. Recogiendo los que creemos fundamentales, podemos hacer las siguientes distinciones: a) Por razán de SIl origel1. Según que los derechos de los socios se deriven de preceptos legales o de acuerdos sociales, podemos distinguir: derechos socia/es legales y derechos sociales convencionales. A su vez, estos últimos pueden haberse establecido en los estatutos o por un acuerdo de asamblea, sin contar en una cláusula estatutaria; por ello, podemos subdividirlos en derechos convencionales estatutarios y en derechos convencionales simples. Ejemplos de derechos legales son los que tiene cada socio a percibir una parte de las ganancias; a obtener una parte del patrimonio en el caso de liquidación. Derechos convencionales estatutarios son los de percibir dividendos preferentes, el de devengar dividendos constructivos, entre otros. Finalmente, tipos de derechos convencionales simples son los de obtener las prestaciones convenidas en la asamblea. A este respecto, ASCARELLl ha hablado de poderes y derechos, según que la base jurídica del derecho del socio se encuentre en la ley o en los estatutos. En el mismo sentido, BRUNETTl ha dicho: 83 "El contrato ... atribuye al socio una serie de poderes íntimamente ligados a su título de pertenencia a la sociedad. Estos poderes corresponden a otros tantos derechos constitutivos, por 10 que se distinguen de aquella serie de derechos que el accionista puede hacer valer contra la sociedad. Entendámonos bien: todos, generalmente considerados, son derechos societarios y tienen su raíz en el acto constitutivo; pero, mientras que los poderes son derechos subjetivos derivados de la ley ... , los que el socio ejerce frente a la sociedad derivan de la voluntad de la asamblea, expresada en el acto constitutivo o en sucesivas deliberaciones." Dado el carácter imperativo de las normas legales sobre sociedades mercantiles, recordando al efecto la naturaleza imperativa de los estatutos, podemos llamar a los derechos de los socios que se deriven de la ley derechos poderes, y a los que se originen por acuerdos sociales, según que sean materia estatutaria o no lo sean, los denominaremos derechos constitutivos o simplemente derechos.

b) Por razón de Sil contenido. Podemos clasificar los derechos de los socios, según que se trate de derechos concedidos en beneficio económico excluciedad. También MESSINEO considera como dudosa la aplicabilidad del concepto por el carácter voluntario de la sociedad francamente contrapuesto a la esencia de las colectividades necesarias, ob. cis., J, pág. 29, nota 2. 83 Ob. cit., pág. 218.

77


sivo de los socios (derechos indiuiduales patrimoIJiales),S4 que éstos ejercen contra la sociedad (derechos patrimoniales) o bien de derechos que, aunque dados en beneficio de los socios, s610 lo significan en cuanto su ejercido es una garantía de aquéllos. A éstos, podemos denominarlos derechos de consecucián. Se ejer-

cen dentro de la sociedad, bien en la forma de actividades de cooperación, en la formación y expresión de la voluntad social (derechos de consecucián administrativos), bien en la forma de actividades de vigilancia sobre la sociedad y sobre sus órganos (derechos de consecucián de oigilancia], Derechos patrimoniales son los que se tienen sobre el dividendo de la cuota de liquidación. Derechos de consecución administrativos son el de voto, el de convocatoria, etc. y de consecución de vigilancia pueden considerarse los de apro-

bación de la gestión de los administradores, de! balance, etc. c)

Por S1I titularidad, Los derechos sociales o corresponden a todos y cada uno de los accionistas y los denominamos derechos comunes 11 ordinarios, o corresponden a alguno o algunos socios solamente y, entonces, los denominamos derechos particlIlares o privilegiados. Derechos particulares son, por ejemplo, los

que se establecen en los estatutos señalando el derecho de un socio para adquirir de los demás determinado número de acciones (acompañado de la declaración de intransmisibilidad de las mismas) o una cierta porción de sus participaciones sociales, dentro del plazo señalado para el ejercicio de tal derecho; e! derecho de voto preferente, etc. A su vez, la. ley señala unos derechos especiales en favor de determinados grupos de capital, como ocurre en la anónima respecto del nombramiento de

administradores y comisarios y para el ejercicio de los derechos de oposición y revocación. Se habla entonces de derechos minoritarios, que son sencillamente

derechos parüC1Ilares concedidos a Il11d minoría de capital. Observamos que estos derechos minoritarios no implican la existencia de varias personas, sino la de una minoría determinada de capital.

d) Bn razón de S/I carácter. Esta división se refiere a uno de los puntos neurálgicos del stat«: de socio y concierne a qué derechos de los socios pueden ser modificados o suprimidos por acuerdo de la asamblea general 8 5 o junta de socios. .

Sobre este problema haremos un estudio detenido; pero, por el momento, podemos anticipar lo siguiente: los derechos de los socios, que pueden ser afectados por las decisiones mayoritarias son derechos comunes

ti

ordinarios. Los

derechos concedidos a determinados individuos o grupos por los estatutos o por la ley, que no pueden ser modificados ni suprimidos por la voluntad mayoritaob. cit., pág. 2.18. GARJUGUES. oh. cit., 1, pág. 280, habla, por esto, de clasificación de por razón de su revocabilidad. 64 BRUNE1TI, 8~

105

derechos,

78

]OAQuiN RODRiGUEZ RODRiGUEZ

ria, son los derechos que llamamos especiales. Cuáles sean unos y otros, se determinará con posterioridad.

e) Resumen. Para el estudio sistemático de los derechos de los socios en la legislación mexicana, vamos a combinar algunos de los criterios anteriores. Empezaremos por aceptar, como clasificación de base, la de derechos patrimoniales y derechos de C011JUllei611. Por derechos pntrimoniales entendemos los de contenido económico en interés particular y exclusivo del socio, que se ejercen .frente a la sociedad. Por esto, son también los fundamentales, en cuanto que la causa del contrato de sociedad (elemento esencial, en definitiva), es la participación en los resultados patrimoniales que se obtengan. Según que la participación económica sea directa o accesoria, distinguiremos los derechos patrimoniales en principales y accesorios. Los derechos de consecución los dividiremos, a efecto de nuestro estudio, del mismo modo que ya quedó apuntado, esto es, en derechos de consecución administrativos y derechos de consecución de vigilancia. Con la primera expresión designamos todos aquellos derechos mediante cuyo ejercicio el socio ínterviene directa o indirectamente en la resolución de las actividades administrativas. Entre los segundos, comprendemos aquellos por los cuales los socios pueden informarse y denunciar las actividades sociales, bien sea en relación directa con la sociedad o bien a través de órganos específicos de vigilancia. De acuerdo con lo dicho, podríamos establecer el cuadro de clasificaciones de los principales derechos de los socios, en la forma que sigue: Principales

Patrimoniales Accesorios

Administración

{particiPación en los beneficios Cuota de liquidación {TransmiSión de la calidad de socio Obtención de documentos que acrediten la calidad de socio Aportación limitada

Participación en las asambleas Nombramiento de administradores { y representantes .Información

Consecución

Vigilancia

Denuncia Nombramiento de órganos de vigilancia Aprobación del balance Gestión de administradores y comisacios


79

III') Modificación de los estatutos. Acabamos de subrayar el valor de los estatutos como norma suprema de la sociedad, s6lo subordinada a las disposiciones imperativas de la ley. Resulta evidente que a veces será necesario introducir ciertos cambios en ellos, para adecuarse a nuevas exigencias de la práctica, o a nuevas situaciones de hecho. En un contrato bilateral bastará que las dos partes se pongan de acuerdo, para introducir las modificaciones oportunas en el convenio que las liga; pero, la estructura plurilateral del contrato de sociedad plantea problemas más complejos, cuando de su modificación se trata. Siendo varias las partes, en efecto, puede pensarse que la modificaci6n del contrato requiere la unanimidad de los socios, o bien que basta la mayoría pero, antes de ver por cuál de estos dos sistemas se decide la ley mexicana, es indispensable contestar a esta otra pregunta: ¿son modificables los estatutos? El artículo 5, 1. G. S. M., dice que las sociedades se constituirán ante notario y en la misma forma se harál1 constar sus modificaciones. El artículo 260 de la misma ley dispone que la inscripci6n en el Registro Público de Comercio de la escritura constitutiva de una sociedad mercantil y la de sus reformas, se hará mediante orden judicial. Finalmente, el artículo 21, fracci6n V, C. Co. M., dispone que en la hoja de inscripción de· cada sociedad se anotarán las escrituras de inscripción. así'como las de modificación. De los artículos transcritos, se deduce con toda claridad el principio de la modificabilidad de los estatutos, hasta este momento sin más restricciones que las derivadas de la forma, ya que la modificación de la escritura. constitutiva requiere, como en el proceso de constitución, redacción de escritura pública, calificaci6n judicial e inscripción en el registro público correspondiente. Cuando se trata de sociedades mercantiles cuyas escrituras deben ser aprobadas por el Ejecutivo federal, del mismo modo que no es precisa la calificaci6n judicial de las mismas, tampoco lo es la de sus modificaciones, que sólo están sometidas al control administrativo. Si examinamos las diversas formas de sociedad mercantil que regula la 1. G. S. M., hallaremos que respecto de cada una de ellas se afirma expresamente la posibilidad de la modificación de sus estatutos. Para la sociedad colectiva, el artículo 34, 1. G. S. M., declara la modificabilidad del contrato social por el consentimiento unánime de los socios, a .menos que en el mismo se haya establecido que tal acuerdo podrá tomarse por mayoría. La sociedad en comandita simple se .rige por el mismo principio (art. 57 que remite al 34, 1. G. S. M.). La asamblea general de la sociedad de responsabilidad limitada tiene entre sus facultades la de modificar el contrato social (art. 78, fr. VIII, 1. G. S. M.).

80


En la sociedad anónima, la asamblea general extraordinaria es la que puede decidir sobre la modificación de su escritura constitutiva (art. 182, fr. XI, 1. G. S. M.) .. Este precepto se aplica a la sociedad en comandita por acciones (art. 208, 1. G. S. M.). Finalmente, en las sociedades cooperativas, es también su asamblea general

la que puede tomac el acuerdo de modificar sus bases constitutivas (art. 23, frs. II y IV, 1. G. S. M.). La hipótesis de aumento y disminución de capital ha merecido una particular consideración, ya que a la misma se dedica no sólo la regla general del artículo 9, 1. G. S. M., sino también diversos preceptos en las diferentes clases de sociedades, los que examinaremos después.

De la lectura de los artículos citados resulta la competencia de las juntas o asambleas de socios para decidir la modificación de los estatutos. En las sociedades colectivas y en comandita precisa. el consentimiento unánime de los socios,

o de la mayoría de éstos que se haya fijado en los estatutos (arts. 34 y 57, 1. G. S. M.); en las sociedades de responsabilidad limitada debe obtenerse el consentimiento de socios que representan, por lo menos, tres cuartos del capital social o la unanimidad en ciertos casos especiales (art. 83, 1. G. S. M.); en la sociedad anónima y en la sociedad en comandita por acciones, la modificación de los estatutos está subordinada al consentimiento de las mayorías que establecen los

artículos 190 y 191, 1. G. S. M., cuyo detalle analizamos en el capítulo correspondiente a la sociedad anónima.

Podría hablarse de un derecho de veto de los comanditados en la S. en C. por A. De ella trataremos en el título dedicado a esa forma social. En general, estos preceptos permiten establecer estas dos conclusiones: Primera: La unanimidad es requerida: 19 En la sociedad colectiva y en la sociedad en "comandita, si no hay pacto expreso en contra que establezca la suficiencia de un acuerdo mayoritario.

2' En la sociedad de responsabilidad limitada para modificar el objeto social (finalidad social) o para aumentar las obligaciones de los socios; y 39 En las demás sociedades, en aquellos casos en los que expresamente convenga la necesidad del consentimiento unánime para la aprobación de ciertas modificaciones estatutarias, y ello. no contradiga preceptos legales imperativos que establezcan una aprobación mayoritaria. La unanimidad requiere el consentimiento de todos y cada uno de los socios que componen la sociedad. Si no se obtiene este consentimiento, no hay modificación válida. No sólo han de consentir los socios que acudan a las asambleas o juntas adecuadamente convocadas, sino todos los socios, de manera que la ausencia se interpreta como disconformidad y todo socio, en esta hipótesis, está Se

protegido contra una modificación de los estatutos por su simple pasividad.


81

Segunda: En los demás casos, basta la mayoría para la válida adopción de acuerdos modificativos de los estatutos. Sin embargo, este derecho de la mayoría tiene las siguientes atenuaciones: 1'10 En las sociedades colectivas y en comandita, la minoría disconforme tiene un derecho de separación. 2:¡. En las sociedades anónimas y en comandita, existe ese mismo derecho de separación a favor de los socios que votaron en contra del acuerdo de modificar la finalidad de la sociedad, su nacionalidad o su transformación en otra forma social (art. 206, L. G. S. M.). Las particularidades de este derecho de separación serán estudiadas en el capítulo que dedicamos a la disolución parcial de las sociedades. 31). El derecho de modificar los estatutos tiene límites, como tiene límites la voluntad de la asamblea; es decir, todo lo que no pueda hacer uoa asamblea general supone un límite a su capacidad de decidir modificaciones estatutarias. Los derechos de los terceros; los derechos de los socios, que descansen en normas imperativas de la ley; los derechos especiales de grupo que surjan de la ley o de los estatutos y los derechos que se reconozcan individualmente a cierto, o a ciertos socios, no pueden ser suprimidos o alterados sin el consentimiento de los interesados. Este punto lo tratamos con más amplitud en materia de sociedades anónimas; pero, las conclusiones que allí se asientan, pueden extenderse con carácter general a las demás sociedades mercantiles. Para el derecho de los terceros, nos remitimos a lo que decimos después sobre aumento y disminución del capital y en el capítulo sobre disolución. Con estas restricciones, todos los puntos de la escritura constitutiva pueden ser modificados. No hay en el derecho mexicano limitación alguna al respecto, a diferencia de lo que ocurría en el derecho francés, en el que se distinguían los puntos modificables y las bases mínímas inalterables de la sociedad. Haciendo un breve análisis del contenido de los estatutos, según el artículo 6, L. G. S. M., veremos las particularidades que ofrecen para su modificación las diversas declaraciones estatutarias. Socios. El cambio de socios no requiere modificación estatutaria. Los que figuran en la escritura constitutiva son los que inicialmente merecen esa calificación; es decir, los que originariamente tienen la condición de socio, lo que a veces tiene especial importancia, como ocurre en la sociedad anónima en relación con el concepto de fundador; pero dichos socios pueden perder esa calidad y hacerla adquirir a otros mediante la oportuna cesión. Es ésta una peculiaridad del contrato de sociedad que depende de su carácter abierto, en cuanto es contrato de organización. 6

82

JOAQUÍN RODRÍGUEZ ROORÍGUEZ

La cesión de la calidad de socios es un derecho de los miembros de todas las sociedades mercantiles, alYo alcance general vamos a estudiar después entre el grupo de los derechos de los socios, y cuyas modalidades serán analizadas en cada forma de sociedad. Pínaiidad, La libre modificación de la finalidad de la sociedad, no tiene más Iimites que los que resultan de los derechos de separación que antes hemos enunciado, salvo el caso de la sociedad de responsabilidad limitada, en la que es un acuerdo que requiere el consentimiento unánime de los socios. Raz6n social o denominación, Todo cambio en ella es una modificación de estatutos, aun en los casos de sucesión en el nombre, previsto por los artículos 29, 30, 57, 86 Y 211, 1. G. S. M.

Duración, La prórroga o el acortamiento del plazo previsto como duración de la sociedad es también una modificación a los estatutos, que estudiamos con detalle al tratar de la disolución de las sociedades mercantiles por transcurso del término.

Capital social. El aumento y la disminución del capital social son, como ya advertimos, hipótesis que merecen consideración especial en la L. G. S. M. El aumento de capital altera la influencia del socio en la sociedad, siempre que ésta se mida en función de la cuantía de la aportación. Esto ocurre siempre en las sociedades capitalistas (sociedad anónima, sociedad en comandita por acciones, y en cierto modo en la sociedad de responsabilidad limitada) y excepcionalmente en las sociedades personalistas (sociedad colectiva y en comandita a no ser que el voto se haya establecido no por cabeza, sino por capital) . La disminución de capital afecta especialmente a los acreedores, puesto que el mismo representa la masa de responsabilidad con la que aquéllos cuentan para hacer efectivos los créditos que tengan contra la sociedad. Por estas razones, el aumento de capital, que desde luego es modificación de los estatutos, debe ser aprobado por las mayorías especiales que la ley prevé. Los disconformes tienen el derecho de oponer su voto al de los que propugnan por la modificación, y el derecho de separación en las sociedades personalistas (art. 34, 1. G. S. M.). Además. se reconoce a los socios de las sociedades de responsabilidad limitada, anónimas y en comandita por acciones, un derecho de preferencia para la adquisición de las nuevas participaciones sociales (arts. 72, 132 Y 208, 1. G. S. M.), que estudiaremos después. La disminución del capital importa. por lo dicho, a los acreedores. que como terceros no tendrían por qué soportar una reducción del capital que se


83

hiciere a sus espaldas, por esto la ley dispone lo siguiente: la reducción del capital social, efectuada mediante reembolso a los socios o liberación concedida a estos de exhibiciones no realizadas, se publicará por tres veces en el periódico oficial de la entidad federativa en la que tenga su domicilio la sociedad, con inter-

valos de diez días. Los acreedores de la sociedad, separada o conjuntamente, podrán oponerse

ante la autoridad judicial a dicha reducción, desde el día en que se haya tomado , la decisión por la sociedad, hasta cinco después de la última publicación. La oposición se tramitará en la vía sumaria, suspendiéndose la reducción entre tanto la sociedad no pague los créditos de los opositores, o no los garan· tice a satisfacción del juez que conozca del asunto, o hasta que cause ejecutoria la sentencia que declare que la oposición era infundada (art. 9, L. G. S. M.).

Se deduce de este precepto que, los acreedores a los que tal derecho de oposición se reconoce, son los que tienen dicha calidad en el momento en que el acuerdo se toma, aunque su derecho de crédito esté sometido a condición o modalidad que enerve su eficacia. Una reducción de capital que se haga con infracción de estas disposiciones podrá ser impugnada, en 'general y desde luego, en los casos que cupiesen en la hipótesis de actos realizados en fraude de acreedores. Los aumentos de capital pueden realizarse mediante el aumento del valor de las aportaciones o del número de éstas. En el primer caso, los mismos socios tienen que aumentar su aportación, con lo que crece también el capital, como suma de aportaciones; en el segundo, las aportaciones de nueva creación pueden suponer la existencia de nuevos socios, o bien dejar el mismo número de los antiguos. En la sociedad colectiva, en la sociedad en comandita y en la sociedad de responsabilidad limitada no cabe aumento del número de aportaciones, si no se aumenta también el número de socios, ya que cada socio sólo puede tener una participación, y si efectúa una nueva, su importe acrecerá el de la antigua, pero no le atribuye un nuevo puesto de socio. En cambio, en las sociedades anónimas y en las sociedades en comandita por acciones, las nuevas aportaciones pueden ser suscritas por los mismos socios O por otros, porque cada una de ellas supone un puesto de socio, con independencia de la persona de su titular. La reducción de capital tiene dos variantes, según que se haga o por disminución del valor nominal de las participaciones de cada socio o por amortiza-

ción de algunas de ellas. Casos particulares de reducción de capital son las hipótesis de exclusión o separación de un socio, euyo estudio corresponde al capítulo de disolución parcial de la sociedad.

Cuando hay pérdida del capital social, éste deberá ser reintegrado o reducido antes de hacerse repartición o asignación de utilidades. El reintegro sólo es

84


posible por consentimiento unánime de los socios, ya que supone el pago de una nueva aportación a la que nadie puede obligarse. La redncción a que este caso se contrae. tiene la particularidad de que no supone una efectiva reducci6n de capitál, sino un ajuste entre el valor real del patrimonio y el valor nominal del capital, por lo qne no debe someterse al procedimiento de publicidad que enuncia el artículo 9, L. G. S. M. La pérdida de capital social, más allá de cierto límite, es motivo de disolución de la sociedad (art, 229, fr. IV, L. G. S. M.). Estas rígidas normas sobre aumento y disminución de capital tienen ciertas excepciones en las llamadas sociedades de capital variable, en las que el capital puede aumentarse o disminuirse con un mínimo de formulismos, que la ley señala, que estudiaremos en el capítulo especial que dedicamos a esta clase de sociedades. Las aportaciones suplementarias y accesorias en las sociedades de responsabilidad limitada no suponen un aumento de capital. Aportación. Toda modificación de la aportación de un socio es modificación también del capital y, por lo tanto, supone una doble modificación de los estatutos. Ninguna modificación podrá adaptarse, cuando implique infracción del principio de igualdad entre los socios. La aportación de los socios figura en la escritura cuando se trata de los que adquirieron originalmente esta calidad; pero. no si se trata de socios que llegan a serlo por cesión de tal calidad por parte de quien la adquirió originariamente en los acuerdos de consentimiento de la misma. cuando se trata de sociedades colectivas, en comandita y de responsabilidad limitada. Para estas últimas y para las anónimas, por lo que respecta a las acciones nominativas, la constancia queda no sólo por el acuerdo cesión, que puede existir en las anónimas (art, 130, L. G. S. M.), sino por la anotación en el libro de socios y accionistas (arts. 73, 128 Y 129, L. G. S, M.). Domicilio. Los cambios de domicilio pueden efectuarse sin restricciones, salvo los derechos que corresponden a los socios de la colectiva y de la en comandita ante toda modificación estatutaria. En la sociedad de responsabilidad limitada un cambio de domicilio, en ciertos casos, podría 'implicar un aumento de las obligaciones de los socios que requeriría el consentimiento unánime de los mismos (art. 83, L. G. S. M.). Los cambios de domicilio que impliquen su traslado al extranjero pueden dar derecho de separación a los socios de la anónima (art. 206, L. G. S. M.). Ciertas sociedades que explotan concesiones federales no pueden modificar su domicilio sin consentimiento de las dependencias del ejecutivo que le han otorgado la respectiva concesión.


85

Administradores y sistema de administración. El cambio de administradores no requiere modificación de los estatutos. El único caso en el que tiene trascendencia la constancia del nombramiento del administrador en la escritura constitutiva es en la sociedad colectiva ruando además va acompañada de la declaración de inamovilidad, caso que estudiaremos al tratar de esta sociedad. Utilidades. Todo cambio en el sistema previsto para la distribución de las utilidades que implique disminución de las que corresponden a un socio, o a terceros con participación en los beneficios, no podrían hacerse sin el consentimiento de los interesados. Reservas, disminución y liquidación. Las modificaciones que afecten a estos puntos, de momento no merecen ninguna indicación especial. .

IV')

Lineamientos generales de los principales derechos de los socios.

A) Participación m los beneíiríos. Del grupo de los derechos patrimoniales, el de participar en los beneficios es el fundamental. Ya hemos estudiado la mayor parte de los problemas que se relacionan con esta materia, al analizar el motivo o fin del contrato de sociedad, que no es otro que la participación en los beneficios y en las pérdidas. La libertad de pacto domina esta cuestión, en las sociedades personalistas; pero, no en las sociedades de capital, en las que la participación debe ser proporcional a la participaci6n de cada socio en el capital social. En las sociedades colectivas y en comandita, como en las de responsabilidad limitada, se puede pactar la distribuci6n de los beneficios en la forma que se estime conveniente; pero, no en la sociedad anónima, ni en la sociedad en comandita por acciones en las que los beneficios tienen que ser iguales por acción. En las sociedades cooperativas, como falta la idea de lucro, en el sentido de obtención de beneficios, los excedentes cobrados por la sociedad, se distribuyen entre sus socios en proporción a la cuantía de los servicios prestados o del consumo hecho, independientemente de su participación en la sociedad. El problema de las preferencias tiene que ser analizado en relación con el paeto leonino, que constituye su límite máximo. En síntesis, puede decirse que las preferencias en cantidad y calidad son lícitas, siempre que no oculten un pacto leonino y que no se trate de sociedades de capital, en este caso, con las excepciones que la propia ley determina (preferencias permitidas en las sociedades anónimas y en las de responsabilidad limitada: dividendos preferentes). B) Cuota de liquidación. Por ser el contrato de sociedad, un contrato de organización, cuya consecuencia es la creación de un nuevo ente dotado de un patrimonio propio, la aportación de los socios tiene que permanecer formando

86


parte del mismo, en tanto que la sociedad dure. Esto es una consecuencia elemental del valor vinculatorio del contrato por todo el tiempo previsto para su duración normal. Transcurrido este plazo, y antes en los casos de disolución parcial o total anticipada, el socio recobra su aportación en su cuantía primitiva, más los beneficios acumulados y las reservas, o en una cuantía menor si la vida de la sociedad no ha sido próspera y venturosa. La parte del patrimonio, que corresponde al socio al disolverse la sociedad, y en los casos mencionados, es el que se llama cuota de liquidación. La determinación de su cuantía hemos de hacerla al estudiar las normas sobre liquidación. Como casos especiales de esta regla general deben de mencionarse los de las sociedades de capital variable y los de las sociedades cooperativas. En ambos, los socios tienen un derecho de separación, que en las primeras no tiene más límite que la disminución del capital por debajo del mínimo declarado (aunque hay sociedades de capital variable en las que el derecho de separación sólo se reconoce a determinados socios), sin que en las segundas exista más límite que el de provocarse la disolución de la sociedad cuando el número de socios separados es tal que ya no hay el mínimo que la ley requiere como condición de existencia de las cooperativas. Cuando la cuota de liquidación se obtiene como resultado de la disolución total de la sociedad, deben invocarse las reglas generales sobre la materia, consignadas en el capítulo sobre la liquidación de las sociedades de la L. G. S. M. Cuando la obtención de la cuota de liquidación es resultado de una separación o exclusión individual (disolución parcial) deben tenerse en cuenta los preceptos de los artículos 14 y 15, L. G. S. M., que estudiamos con detalle en el capítulo que dedicamos a disolución parcial de la sociedad. La aportación no puede recuperarse, sino por el procedimiento de liquidación indicado, general o particular, hasta el punto de que ni siquiera los acreedores del socio tienen derecho a obtener la restitución de la cuota mediante un procedimiento de enajenación forzosa, a menos que se trate de sociedades por acciones. En las demás sociedades mercantiles, la aportación, una vez hecha, supone una inmovilización patrimonial que sólo concluye por la disolución de la sociedad (véase el arto 24, L. G. S. M. y el comentario que de él hacemos. después) . C) Transmisión de la calidad de socio. La inmovilización patrimonial de la aportación, a la que hacemos referencia en el apartado anterior, puede ser vencida indirectamente, cuando se permite que el socio ceda su calidad de tal, para recibir como contraprestación por ello una compensación patrimonial adecuada. Por eso, consideramos la transmisión de la calidad de socio como un derecho patrimonial.


87

La mecánica para esta transmisión es distinta en las sociedades de personas y en las de capital. Sobre ello insistiremos particularmente al estudiar cada una

de las formas de sociedad mercantil que existen en la ley mexicana; por lo pronto, indicaremos que en las sociedades colectivas y en comandita la cesión es contraria al intuitas pers011ae, por lo que la cesión no se hace, o s6lo se practica COn amplias limitaciones. En las sociedades de capital, al contrario, predomina el principio de libertad de cesión, porque 10 que importa es la aportación de cada socio y no las calidades personales del que la hace; sin embargo, se han admitido ciertas limitaciones contractuales, que no implican una intransmisibilidad total, pero sí una transmisibilidad restringida (art. 130, L. G. S. M.). lndoso en las sociedades en comandita por acciones, en las que los socios comanditados son también accionistas. la transmisión de la calidad de socio está sometida a normas restrictivas que asimilan este supuesto a la hipótesis de intransmisibilidad de las sociedades de personas (sociedades colectiva y en comandita simple). En las sociedades de responsabilidad limitada, hallamos un tipo intermedio, en lo que se refiere a la estructura del derecho de cesión. En efecto, aunque se autorice la cesión a favor de extraños. los socios tienen la posibilidad de impedir un ataque al intuitus personae básico, mediante la adquisición en las participaciones, por el precio que el extraño fuere a pagar por ellas (derecho del tanto, art. 66, L. G. S. M.). Una variedad de la transmisión de la calidad de socio es la que resulta no de la voluntad del que lo es, sino de la muerte del mismo. La transmisión mortis causa de la calidad de socio da lugar a soluciones especiales. que hemos de estudiar al analizar las causas de disolución. D) Documentación de la calidad de socio. El derecho a obtener documentos que acrediten al socio como tal. tiene diferente alcance en las diversas dases de sociedades mercantiles. Hay algunas de éstas, en las que la calidad de socio, como status, con todos los derechos derivados, se incorpora a un títulovalor. Así ocurre con las acciones de las sociedades anónimas y de las sociedades en comandita por acciones y aunque es dudoso, también con los certificados de aportación de las sociedades cooperativas. En los demás casos, la ley no ha considerado la posibilidad de tal incorporación, en el sentido de que no la autoriza, y aun la desconoce por la propia estructura de las sociedades personalistas. Es cierto que la libertad de creación de títulosvalores no abstractos, podría invocarse para hacer posible la emisión de títulosvalores representativos de la calidad de socio en las demás sociedades mercantiles; pero, la aplicación de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito a las sociedades s610 es factible en los casos en que no se oponga a los principios propios de la misma. Así se dice expresamente en el artículo 111, 1. G. S. M. En este sentido, es indiscutible que la incorporación a un títulovalor de la calidad de socio en las sociedades colectivas y en

88


comandita simple, es totalmente incompatible con el carácter personalísirno de la misma; por lo que concierne a. las sociedades de responsabilidad limitada, la imposibilidad de esa incorporación está declarada en el artículo que formula la de-

finición de dicho tipo social (art. 58, 1. G. S. M.). E)

Aportación limitada. S1IS problemas.

A') Aportación. La aportación del socio a la sociedad es esencial, puesto que constituye el objeto de la obligación que contrae al formar parte de la misma; pero, toda aportación es limitada; es decir, no se entrega a la sociedad más que lo que se convino, en la cantidad y calidad establecidas, con las modalidades pactadas; mas, todo ello, dentro de los límites de certidumbre y determinación que la ley exige para el objeto de toda obligación. Una vez hecha la aportación, es decir, cumplida la obligación de dar o hacer que asumió el socio, no puede exigírsele más, ni cosa distinta a la pactada. La aportación es limitada puesto que, como apuntábamos, tiene que ser cierta y determinada, como el objeto de todo contrato.

B') Aportación y responsabilidad. S1Ima de aportacián y suma de responsabilidad. Pero, este problema no debe confundirse con el de la responsabilidad. Aportación y responsabilidad suponen conceptos distintos, ya que el primero es una :obligación del socio para con la sociedad, con los efectos que ya veremos frente a terceros, en tanto que la segunda es una situación jurídica del socio frente a los acreedores de la sociedad. La obligación de aportación la asume el socio cuando adquiere esta calidad; simultáneamente queda responsable frente a terceros, limitada o ilimitadamente, directa O .indirectamente --estos problemas los hemos de elucidar después- a resultas de la gestión social e incluso de los abusos que se cometen en nombre de la sociedad. La aportación es siempre limitada por las razones que antes hemos expuesto: la responsabilidad es ilimitada en la sociedad colectiva para todos los socios y en la sociedad en comandita para los comanditados; en tanto que responden limitadamente, los socios comanditarios, los socios de sociedades anónimas y de responsabilidad limitada y de cooperativas. En este sentido, es conveniente distinguir entre ssma de aportación y suma de responsabitidad. Se entiende por suma de aportación lo que el socio debe poner para la formación del patrimonio social; se llama suma de responsabilidad, el límite por el cual el socio puede ser constreñido a pagar a resultas de las deudas sociales. En la sociedad colectiva, la suma de aportación y la suma de responsabilidad son absolutamente desiguales para todos los socios, puesto que cualquiera que sea la aportación prometida, todos y cada uno de ellos responden ilimitadamente. En la sociedad en comandita, sea simple o por acciones, la suma de apor-


89

tación y la suma de responsabilidad son desiguales, como en el caso anterior, para los socios comandirados; pero coinciden respecto de los socios comanditarios

ruyo límite de responsabilidad por las deudas sociales está fijado por la cuantía de su aportación. En las sociedades anónimas y en las sociedades de responsabilidad limitada vuelven a coincidir las cuantías de las sumas de aportación y de

reponsabilidad, si bien con la particularidad de que en las sociedades de responsabilidad limitada la aportación del socio puede ser la ordinaria o la que realice en forma de prestaciones accesorias y complementarias; estas dos últimas formas de aportación no determinan la cuantía de la suma de responsabilidad, que está fijada exclusivamente por el valor de la aportación propiamente dicha. Finalmente, en las sociedades cooperativas, aportación y responsabilidad son conceptos cuantitativamente coincidentes, si bien puede pactarse una responsabilidad

suplementada que establezca una proporción dada entre la suma de aportación y la suma 'de responsabilidad, de manera que ésta venga a ser una, dos o tres veces mayor que aquélla.w

e) Origen de la obligación de aportación y de la responsabilidad. La aportación es una obligación contractual, mejor dicho, es una obligación social, de cuyo cumplimiento responde el socio con todos sus bienes presentes y futu-

ros. El rumplimiento de la aportación es, desde luego, de interés para la sociedad y para los socios, puesto que de este modo se constituye el capital social, que es el instrumento necesario para la consecución de las finalidades sociales, y

también lo es para los terceros, puesto que la falta de integración del capital se traduce en una falta de garantías para los mismos. La responsabilidad de los socios es por las deudas sociales, lo que quiere decir que se responde por las obligaciones de un sujeto distinto. Por esto, entendemos que se trata de dos situaciones jurídicas que tienen orígenes completamente distintos. La aportación deriva del contrato; la respon-

sabilidad, de la ley. La aportación es una obligación inexcusable del socio que debe cumplir en los límites de certeza y determinación pactados; la responsabilidad surge a resultas de la gestión social, lo mismo si la gestión se hace usando

las facultades correspondientes que abusando de ellas. No es que la responsabilidad sea una promesa del socio a favor de terceros hecha en el contrato; la responsabilidad no es consecuencia de tal declaración, sino una imposición de la ley que si está dispuesta a reconocer a los socios la posibilidad de crear una unión jurídica, que les facilite su actuación, no puede

olvidar que detrás de la misma sólo hay sujetos individuales que deben responS6 En la Ley de Crédito Popular y en la de Instituciones de Crédito pueden hallarse otros ejemplos de responsabilidad suplementada.

90


der en Jos límites propios de cada caso de las obligaciones contraídas por alguno en interés de los demás, siquiera sea un interés indirecto;"

D') Cumplimiento de la obligaci61l de aportación, El estudio de este tema cae de lleno en el capítulo correspondiente a los elementos del contrato de sociedad, que no es propio de este lugar; por consiguiente, damos por supuestos todos los datos relativos a la esencialidad de la aportación, cosas que pueden

aportarse, formas de la aportación, efectos del cumplimiento y del incumplimiento, condicionalidad de la aportación, etc.

E')

Responsabilidad de los socios por las oblígariones sociales.

a) Base legal. La hallamos en el artículo 24 de la L. G. S. M., que dice: "La sentencia que se pronuncie contra la sociedad, condenándola al cumplimiento de obligaciones respecto de tercero, tendrá fuerza de cosa juzgada contra los socios, cuando éstos hayan sido demandados conjuntamente con la sociedad. En este caso la sentencia se ejecutará primero en los bienes de la sociedad y, sólo a falta o insuficiencia de éstos, en los bienes de los socios demandados. "Cuando la obligación de los socios se limite al pago de sus aportaciones, la ejecución de la sentencia se reducirá al monto insoluto exigible." Este artículo se refiere más a la ejecución forzosa que a la responsabilidad, pero al fin y al cabo aquélla deriva de ésta. La existencia de una responsabilidad de los socios por las obligaciones sociales se deduce, además, de la lectura de los artículos 13 y 14, L. G. S. M., pues ambos hablan de la responsabilidad del socio separado o del nuevo socio por las obligaciones de la sociedad. Por otro lado, todas las definiciones de las diferentes formas de sociedades mercantiles llevan implícito o explícito el concepto de responsabilidad de los socios por las obligaciones sociales, con más o menas extensión, según la clase de sociedad de que se trate. La división de las sociedades mercantiles en sociedades de responsabilidad ilimitada y de responsabilidad limitada descansa sobre este concepto, ya que alude al diferente alcance de la responsabilidad de los socios por las deudas sociales.

b) Antecedentes y derecho extranjero. Los antecedentes de este precepto en el derecho mexicano son claros. No hay dato alguno en el Código de 1854; pero, sí los hay en los Códigos de Comercio de 1883 y 1889. -87 MANARA, Natura e carattere delle relponlabililJ dei soci nelle sociesá commerciali, separado de Gisrisprudenza italiana, 1899; N . . . VARRINf, Del/a socios, núm. 46; SoTGIA, ob. cit., pág. 44.


91

El artículo 124 del último de estos Códigos, que es igual al 448 del Código de Comercio de 1883, dispone que: "Las sentencias ejecutoriadas contra la sociedad establecen la autoridad de la cosa juzgada contra los socios." y el artículo 151 del mismo Código, equivalente al 483 del de 1883, manifiesta que: "Cuando los acreedores de la Compañía dirigen su acción contra el liquidador o liquidadores, éstos sólo estarán obligados a cubrir sus créditos con los fondos de la sociedad, y si por no alcanzar éstos resultare algún saldo a su favor, la deducirán por este mismo saldo contra el socio o socios que tengan a bien," En el derecho extranjero el artículo 122 del Código belga preceptúa que no cabe condena de un socio hasta que se haga la de la sociedad; el C6d.igo suizo (art, 564) sólo permite la acción contra los socios previa la disolución o ejecución en vano de la sociedad. . e) Responsabilidad y personalidad [uridica. Con estos antecedentes podemos ver que el artículo 24, L. G. S. M" se refiere a dos problemas distintos, mencionados con anterioridad: el de la aportación y el de la responsabilidad; el del cumplimiento de la obligación social de dar o hacer lo prometido, y el de la exigencia al socio del cumplimiento sobre su patrimonio de obligaciones asumidas por la sociedad. Ya hemos expuesto que la obligación de aportación es limitada, porque se cumple en los términos precisos del contrato. Esto no es problema. La única duda es la de si los terceros acreedores de la sociedad tendrán derecho o no lo tendrán para exigir que los socios incumplidos efectúen la aportación pendiente. De ambos problemas, el artículo 24 trata como central el de la responsabilidad, ya que el que concierne a la aportación sólo se trata de modo indirecto, por las razones que después hemos de exponer. Conviene no olvidar que este articulo tiene íntima conexión con los efectos de la personalidad jurídica de las sociedades mercantiles, ya que el reconocimiento de la misma implica el de su autonomía patrimonial, lo que significa
d) La aportación como relación extraña a los acreedores de la sociedad. En el derecho italiano, que tomamos de referencia por el influjo que ha ejercido en la Ley General de Sociedades Mercantiles, la más autorizada doctrina se divide al considerar este problema, y en tanto que unos opinan que los acree-

92


dores tienen una acción directa frente a los socios para exigir que realicen las aportaciones prometidas, otros consideran que la acción de los acreedores es indirecta, pues ha de limitarse a usar la que la sociedad tiene contra sus miembros [utendo [uris soeietatis).88 Si la sociedad es solvente, cualquiera que sea la clase de socios que consideremos, los acreedores carecen del derecho de exigir que los socios realicen su aportación, porque carecerían de interés jurídico para ello, lo que es presupuesto de toda actividad procesal. Si la sociedad es insolvente, se comprende que los acreedores tengan interés de exigir que se aporte al patrimonio social lo que cada socio se comprometió a entregar, porque en la medida en que esto se haga se llenará el vacío patrimonial, o se sustituirá la iliquidea del patrimonio, y aquellos acreedores verán satisfechos sus justos créditos. Para ello, los acreedores pueden ejercer la acción subrogatoria que les concede el artículo 24 del Código de Procedimientos Civiles para el Distrito y Territorios Federales. Pero, los acreedores también pueden dirigirse directamente contra los socios, demandándolos conjuntamente con la sociedad, o hecha exclusión del patrimonio de ésta, de un modo directo exigiéndoles el pago de las obligaciones sociales; es' decir, ejerciendo la acción de responsabilidad. Ante ella, si los socios demandados son de responsabilidad ilimitada, la cuestión de si han efectuado o no han efectuado la aportación, no tiene relevancia jurídica alguna, porque en todo caso responden ilimitadamente de las obligaciones sociales. Por el contrario, si los socios son de responsabilidad limitada, ante esta exigencia de responsabilidad sólo tienen una excepción que oponer: la del cumplimiento de su aportación," porque por ley el importe de su aportación es el límite máximo de su responsabilidad. De modo que si los socios de responsabilidad limitada no pueden oponer la excepción de pago de la aportación, se verán obligados a responder de las exigencias de los acreedores, hasta la concurrencia del valor de su aportación. Esto es lo que dice el segundo párrafo del artículo 24 que comentamos.

88

Hay autores que admiten la existencia de la doble acción; la acción oblicua o indi-

recta y la acción directa. Así, por ejemplo, NAVARRlNI y MANARA. 89 NAVARRINI, ob, cir., pág. 83: "Las únicas excepciones que pueden oponerse ... serán las que se funden sobre la demostración del cumplimiento de la aportación. Del cumplimiento de la aportación, aunque sea por compensación. Compensando su deuda con un crédito que tenga contra la sociedad, el socio puede considerar legítimamente como aportación social el valor del crédito mismo. Lo que la sociedad debía pagar al socio, queda en la caja social, a título de aportación; los acreedores de la sociedad no tienen por qué quejarse. En este mismo sentido véanse LYON CAEN y RENAULT, ob. cit., II, núm. 475 y VJVAN"rE, ob. cit~J número 407_


93

Conviene aclarar que por solvencia entendemos, en este caso, la posibilidad de cumplir una obligación líquida y exigible y que por obligaciones sociales se entienden lo mismo las que nacen de aetos lícitos que de actos ilícitos.

e) Constitucián de la ob/igaáÓ1l soda/o Acabamos de indicar que las obligaciones sociales por las que responden los socios, lo mismo son las que resulten de una gestión lícita hecha por los representantes legales de la sociedad, que las que se derivan de actos ilegales de los mismos, cuando según el derecho común deben imputarse sus efectos a la sociedad. Sin embargo, no basta la existencia de una obligación para que pueda traerse a colación la responsabilidad limitada o ilimitada de los socios. Estos sólo pueden ser constreñidos al pago de esas obligaciones cuando la existencia de las mismas quede reconocida en sentencia en las que ellos hayan figurado. como demandados. En los antecedentes, hemos visto que los Códigos de Comercio anteriores eran menos rigurosos al respecto. Bastaba la condena de la sociedad en sentencia firme, para que ésta se considerara como ejecutoria contra los socios. Los redactores de la L. G. S. M., tuvieron más escrúpulos constitucionales y establecieron la necesidad de la demanda conjunta de la sociedad y de los socios, en cuyos patrimonios subsidiariamente se quisiere cumplir la sentencia dictada contra aquélla, en la parte en que el patrimonio social no hubiere bastado. Bajo la vigencia de! C. Co. M. de 1889, se suscitaron dudas acerca de la legalidad de los artículos citados. Así una ejecutoria (S. J. F., tomo XXVI, pág. 1774) estimó que e! respeto al artículo 13, párrafo 2' constitucional, requería que antes de trabar ejecución en los bienes de un socio, precisaba hacer excusión en los bienes de la sociedad y seguir un nuevo juicio contra el socio. Otras ejecutorias subrayan el carácter subsidiario de la responsabilidad y exigen la demanda conjunta o separada, para poder ejecutar, sobre el patrimonio del socio, la sentencia dictada contra la sociedad por deudas sociales. (Así, S. J. F., tomos VII, pág. 1344; XV, pág. 1398; XXXVI, pág. 1946.) La insolvencia de la sociedad no es condición para la demanda conjunta de ésta con sus socios, porque una y otros responden directamente de las obligaciones sociales; pero, la insuficiencia del patrimonio social sí es condición previa para la ejecutabilidad de la sentencia sobre el patrimonio de los socios, que a su vez puede ser paralizada por los socios de responsabilidad limitada, con la excepción de cumplimiento total de la aportación (también, suma de responsabilidad) . Si no hay demanda conjunta,'? la sentencia dictada contra la sociedad no 00 En verdad, el texto legal contiene una repetición completamente innecesaria y al mismo tiempo una inexactitud. La sentencia que condene a la sociedad, aunque sea resultado de una demanda instaurada conjuntamente contra aquélla y contra los socios, bien puede absolver a éstos. Además, no vernos la necesidad de que los socios sean demandados con-

94


podrá ser ejecutada en el patrimonio del socio, sino que constituirá la base de la demanda ejecutiva que contra él pueda instaurarse. La salida de uno de los socios de la sociedad no altera estas reglas, porque. según el artículo 14, 1. G. S. M., queda responsable para con los terceros de todas las operaciones pendientes en el momento de la separación o exclusión. La entrada de un nuevo socio aumenta el círculo de los responsables, puesto que responde de todas .las obligaciones sociales contraídas antes de su admisión (art, 13, 1. G. S. M.).

f)

Forma de exigencia de responsabilidad. No hay cuestión de aceren directa o de acción indirecta, si el problema se plantea adecuadamente. Para que la aportación se haga, como tal aportación, los acreedores de la sociedad no tienen acción directa para exigir la responsabilidad subsidiaria que todos los socios tienen en relación con el cumplimiento de las obligaciones sociales; los acreedores tienen una acción directa. Ahora bien, la responsabilidad de los socios está dada por la ley y por los estatutos. Por la ley, en función del tipo social {arts. 13, 14, 24, 25, 55, 58, 87 Y 207, 1. G. S. M.). Por los estatutos, en cuanto en éstos pueden establecerse responsabilidades accesorias y suplementarias (véase, en particular, art. 70, 1. G. S. M.), por la determinación de la clase de sociedad y por la fijación de los socios de responsabilidad limitada. Quien por la leyes considerado como socio de responsabilidad ilimitada no puede alegar nada en contra. Su patrimonio responderá ilimitadamente de las deudas sociales, cualquiera que sea la cuantía de su aportación o los pactos que haya establecido con los demás socios. Los socios de responsabilidad limitada, limitan su responsabilidad al pago de su aportación; pero, este pago no puede ser suprimido o alterado por pactos privados. De lo expuesto se deduce que la responsabilidad de todos los socios de toda clase de sociedades es directa, en cuanto los acreedores invocan un derecho propio y no utilizan la acción que la sociedad tuviera contra ellos; es limitada o ilimitada, según la clase de socios de que se trate, y es siempre subsidiaria como resultado de la personalidad jurídica de la sociedad, en cuanto las obligaciones son de ésta y Se cumplen con su patrimonio, y sólo en su defecto se ejecuta sobre el patrimonio de los socios. Para acabar, conviene que examinemos la relación que guarda el ejercicio de la acción indirecta con el de la acción de responsabilidad. juntamente con la sociedad, porque ello supone una limitación absurda de la responsabilidad de los socios y un respeto casi supersticioso a las garantías constitucionales. (Mito constitudonaI.)


95

Desde luego, que es supuesto para ambas la insolvencia de la sociedad, aunque no vaya acompañada de la declaración de quiebra o de suspensión de pagos. La acción subrogatoria puede ejercerse en todo momento siempre que se

den los requisitos del artículo 24 del Código de Procedimientos Civiles para el Distrito y Territorios Federales; pero, el problema surge cuando se trata de saber si para que la acción directa pueda ejercerse es condición previa el haber ejercido la acción indirecta. Dicho de otro modo: al proceder contra los deudores y contra sus socios, por las aportaciones no hechas ¿es necesario que los acreedores ejerzan primero la acción indirecta para que después puedan invocar la acción directa de responsabilidad? La respuesta es negativa. Si se fuerza a los acreedores a ejercer primero la acción oblicua, se les somete a un procedimiento lleno

de dificultades, en el que llevan todas las de perder, al mismo tiempo que sirve de aviso para que los socios de mala fe oculten hasta el último centavo de su patrimonio. Basta, por consiguiente, con que las acreedores no encuentren en el pa· trimonio social valores patrimoniales directos, no créditos, para que sin más puedan invocar o en su caso ejercer la acción directa de responsabilidad.vDe todo lo dicho se desprende que el artículo 24, L. G. S. M., plantea más

bien que un problema de responsabilidad, uno de ejecución forzosa de las sentencias. F) Derecho de administración. En líneas generales, es el que tiene cada socio de participar en la adopción de los acuerdos requeridos para el cumplímiento de las finalidades sociales. El patrimonio social debe ser empleado para el cumplimiento de las mismas, puesto que las sociedades mercantiles tratan de conseguir finalidades preponderantemente económicas. Esto no se consigue por la simple constitución del capital, sino por efectiva dedicación del patrimonio al cumplimiento de las tareas propuestas, para su conservación y aumento. Los actos conducentes a esto son los de administración de la sociedad. Atribuida esta administración a órganos especializados, sus tareas se limitan a veces al simple cumplimiento de las decisiones colectivas de carácter administrativo, mientras que otras veces deben formular su propia voluntad para la realización de los actos convenientes y adecuados. En ambos casos, la administración de la sociedad no es un~ simple tarea de conservación, sino que como

se ha dicho, ello supone el aumento del capital para la obtención de beneficios. En este sentido, la administración supone todas las facultades requeridas para el cumplimiento de las finalidades sociales, como expresamente dice el artículo 10, L. G. S. M., sin que sea aplicable a las sociedades mercantiles la distinción entre actos administrativos y. de' disposición: ambos competen a los administradores,

en la medida que es necesario para el logro de las finalidades sociales. 91

'En este sentido. V.

NAVARRINI,

ob. cit., pág. 84.

96


Entendemos que los administradores no son mandatarios, puesto que su existencia es necesaria, no depende de la voluntad de la sociedad. Este tema lo examinaremos más extensamente al hablar de la posición de los administradores en la sociedad anónima, con argumentos que son aplicables aquí. Más, en general, no puede hablarse de mandato, olvidando "la peculiaridad de la situación de los administradores de las personas jurídicas, órganos necesarios para que éstos puedan formar y manifestar su voluntad" .92 El derecho de los socios a intervenir en la administración tiene más o menos amplitud, según la ciase de sociedad de que se trate y de acuerdo con sus normas estatutarias. En este sentido, debe distinguirse la diferencia entre las sociedades de responsabilidad ilimitada y las de responsabilidad limitada, ya que toda esta materia está regida por el principio de que a mayor responsabilidad, mayor participación en la vida de la sociedad. Por eso, en la sociedad colectiva, todos los socios son administradores, salvo pacto que limite estas tareas a alguno o algunos, en tanto que en la sociedad anónima sólo algunos pueden ser administradores. En aquélla la administración normalmente recae sobre socios, en ésta sobre extraños. Entre uno y otro extremo se sitúan las demás sociedades mercantiles, en grados diversos, que hemos de analizar al estudiar cada una de las formas sociales correspondientes. Este derecho se desintegra en otros dos: el de participación en las asambleas y el de nombramiento de los administradores. A') Derecho de participaci6n en las asambleas. Implica el derecho de asistir a las reuniones de los socios para la adopción de acuerdos en la esfera de su competencia. El derecho de participación en las asambleas se descompone en una serie de derechos secundarios, como son: el derecho de convocatoria, entendido en un doble sentido, el de que la convocatoria se haga en forma que garantice su efectivo conocimiento por los socios, y el de proceder a convocar la asamblea o junta en determinados casos y circunstancias; el derecho de redacción del orden del día, es decir, el de fijar ciertos puntos que han de ser objeto de debate en la junta o asamblea que se celebre; el derecho de representación, que equivale al de asistir personalmente o por' persona que en su nombre 10 haga, y el de voto, es decir, el de contribuir a la formación de la voluntad colectiva mediante la manifestación de la propia. Todos estos derechos irán siendo analizados a medida que estudiemos las diversas formas sociales. B') Derecho de nombramiento. Toda sociedad mercantil requiere una actividad continua; la asamblea es un órgano discontinuo que sólo excepcionalmente puede reunirse; por eso, es indispensable la asistencia de órganos a los que de un modo permanente se les confíe velar por la consecución de finali!)2 AscAR..ELLI, Appunti, pág. 150.


97

dades sociales. El artículo 10, L. G. S. M., dice que: "La representación de toda sociedad mercantil corresponderá a su administrador o administradores, quienes podrán realizar todas las operaciones inherentes al objeto de la sociedad, salvo lo que expresamente establezcan la Ley y el contrato social." Propiamente el derecho de nombramiento de administradores es un derecho activo, es decir, supone el derecho de elegir y no el de ser elegido. Esta última facultad depende de la escritura de la sociedad, pues como varias veces se ha apuntado, ruando se trata de sociedades colectivas, los extraños no participan en la administración social, en tanto que en la anónima, esto es la regla general y ordinaria. Sin embargo, este derecho tendrá uno u otro alcance, según lo que dispongan los estatutos, salvo siempre los derechos especiales que la ley reconoce a los socios (derecho de separación). G) Derecho de vigilancia. La tarea de vigilar la actuación social de los administradores y en general de los órganos de la sociedad de manera que se observe el cumplimiento de sus tareas de un modo adecuado. a la consecución de finalidades sociales, corresponde a todos los socios, a algunas minorías, a la asamblea y a algunos órganos especiales. A los socios les corresponde un derecho de información con carácter ilimitado en las sociedades colectiva y en comandita, y limitado en la an6nima, en la de responsabilidad limitada y en la cooperativa; un derecho de denuncia, es decir el de comunicar a órganos especializados, o a la propia asamblea sus observaciones sobre la marcha de la sociedad (art, 47, L. G. S. M.), y el derecho de convocatoria, esto es, el de llamar a deliberación a la junta o asamblea de socios, en los casos y formas que la ley y los estatutos determinan. A ciertas minorías se les reconoce el derecho de convocatoria y el de nombramiento de un miembro del consejo de administración o del órgano de vigilancia. Los derechos minoritarios están perfectamente configurados en la sociedad anónima; pero sólo tienen una estructura estatutaria en las demás formas sociales. A la asamblea O junta de socios corresponde la aprobación del balance, el bramiento de un miembro del consejo de administración o del órgano de vigitión de éstos y de los administradores. Finalmente, cuando existen órganos especiales de vigilancia, que son obligatorios en la sociedad anónima y en la sociedad cooperativa, y voluntarios o potestativos en las demás, les corresponde informar sobre el balance, un amplio derecho de vigilancia sobre la contabilidad de la sociedad y las más amplias facultades para examinar la actuación de los administradores. V')

Obligaciones de los socios.

El staas de socio supone tanto derechos como obligaciones. Estas derivan de la ley o del contrato social. 7

98


El socio tiene tres obligaciones legales que cumplir: la de realizar la aportación prometida, la de comportarse con lealtad y la de someterse a los acuerdos que adopte la mayoría.

A) Aportación. No tenemos nada que agregar a lo que hemos dicho sobre este punto, al estudiar el objeto del contrato, desde el punto de vista de sus elementos, ni a lo que posteriormente se dijo, al considerar la limitación de la aportación como un derecho del socio.

Las particularidades de! cumplimiento de la obligación de aportación en las diferentes sociedades mercantiles, serán tenidas en cuenta al estudiar éstas.

B)

Obligación de lealtad. La comunidad de fin es la base de la sociedad.

Esta descansa en la mutua confianza de los socios, en cuanto cada uno representa un interés que sólo encuentra satisfacción en la medida en que son satisfechos los intereses semejantes de los demás socios. Esta situación se traduce en la supremacía del interés colectivo sobre el interés de cada socio y, por consiguiente, en la necesidad de que los derechos y poderes que el socio tiene en su calidad de tal, sean ejercidos ante todo en

interés de la colectividad. En esto consiste la obligación de lealtad: en ejercer esos derechos y poderes con la vista puesta en el interés colectivo.

Cada socio es depositario de una porción de poder que debe ser usado lealmente, en atención al interés común. Esta norma general se revela positivamente en el art. 196, L. G. S. M., con arreglo a la cual el accionista que tenga un interés contrario al social debe abstenerse de votar en las cuestiones que se refieren a ello; análogo principio vale

para la sociedad de responsabilidad limitada. En la sociedad colectiva, se prohibe a los socios ejecutar actos que repre-

senten una competencia con la actividad social (art. 35, 1. G. S. M.); lo mismo se dice respecto de la sociedad en comandita (art. 57). Finalmente, en las sociedades personalístas la comisión de actos fraudulentos o dolosos contra la compañía es motivo de exclusión del socio eulpable (art. 50,

fr. N). En todos estos preceptos vemos formulaciones diversas del principio general

de la obligación de lealtad. C) Subordinacián a la mayoría. Para todas las colectividades es una norma básica la de que la mayoría pueda decidir e! destino de la colectividad, dentro de ciertos límites, en virtud de la subordinación de los menos a los más. Este principio democrático es esencial para el funcionamiento de las sociedades mercantiles, si bien admite diversas variantes en su estructura.


99

La mayoría puede ser de personas o de capitales, según que se cuente por socios, independientemente del capital que representen, o que, por el contrario, sólo se tenga en cuenta la cuantía de su participación en el capital. La mayoría de personas puede combinarse con la mayoría de capitales y viceversa, al exigirse que ciertos acuerdos sean tomados por una mayoría de personas determinadas, siempre que la misma represente un cierto capital, y al representado por un número mínimo de socios. Las mayorías pueden ser absolutas. y relativas. Se habla de mayorías absolutas cuando deben representar, por lo menos, la mitad más uno del capital o de las personas. La mayoría es relativa cuando representa el mayor número de adhesiones para una proposición, sin alcanzar la mitad más uno; así, por ejemplo, un treinta por ciento del capital o un treinta por ciento de los socios, representan la mayoría relativa respecto del veinticinco o del veinte por ciento del capital o de los socios. En ocasiones, la ley o los estatutos exigen" mayorías calificadas de dos tercios, de cuatro quintos, etc. Los estatutos no pueden, cuando la ley no lo permite expresamente, establecer mayorías calificadas o establecer mayores requisitos para las calificadas. En todo caso, debe tenerse presente que la mayoría no tiene facultades ornnímodas, sino que los derechos de los terceros y los derechos especiales de los socios no pueden ser modificados por un simple acuerdo de la mayoría. Otro tanto cabe decir respecto a aquellos derechos legales mínimos que la ley concede con carácter imperativo. Las decisiones mayoritarias tomadas de acuerdo con las disposiciones de la ley y de los estatutos obligan a los socios conformes y a los disconformes, a los presentes y a los ausentes, ya que sin este precepto la sociedad se desintegraría.

I1) Efectos externos del contrato de sociedad. Llamamos así a aquellos efectos que resultan del contrato y que atañen a las relaciones de la sociedad con los terceros, Tres aspectos deben mencionarse: 1 Q El modo mismo de relacionarse la sociedad con dichos terceros; 2Q Los efectos de esa relación, en cuanto a la responsabilidad de la sociedad y de los socios frente a terceros, y 3' La personalidad jurídica de la sociedad.

1') Representación. La estructura de la sociedad como suma de personas que con un capital persiguen un fin común de carácter económico, requiere que alguien declare frente a terceros la voluntad del ente colectivo. Así, el artículo 27, Cód. Civ. D. F., declara que las personas morales obran y se obligan por medio de los órganos que las representan, sea por disposición de la ley o conforme a las disposiciones relativas de sus escrituras constitutivas y de sus estatutos.

100


La persona física con capacidad puede utilizar el instituto de la representación, si 10 desea; pero las personas físicas incapaces y las personas morales tienen que utilizarlo. La ley ha previsto diversos sistemas para la designación de los represen-

tantes de las personas físicas incapaces, las cuales no intervienen en tal designación. Las personas morales, en particular las de derecho privado, eligen sus

representantes. Las personas designadas para declarar la voluntad colectiva usan, modifican

y extinguen relaciones jurídicas --euyos efectos recaen sobre la sociedad: con sus representantes. Entre esta actividad de representaci6n y la interna de formación de la llamada voluntad colectiva, hay una gran diferencia, así como entre la actividad administrativa y la representativa. El proceso de formación de la voluntad es interna; la representación externa; en aquélla, pueden intervenir todos los socios, en ésta, sólo los designados especialmente para ello.

El arto 6, frac. IX, 1. G. S. M., exige que en la escritura constitutiva de toda sociedad mercantil se haga el nombramiento de los administradores y la

designación de los que han de llevar la firma social. Así se distingue la administración de la representación, ya que el derecho al uso de la firma social. no es más que el de actuar en nombre y por cuenta de ésta. En la sociedad colectiva. todos los socios son administradores (art. 40

1. G. S. M.) y todos son representantes (art. 44, 1. G. S. M.), aunque cabe la limitación de la administración y de la representación de algunos de ellos (arts. 36 y 44, 1. G. S. M.). En la sociedad en comandita, rigen los mismos principios con la peculiaridad de que los comanditarios están excluidos de toda actividad administrativa y representativa. Sigue siendo posible la administración por todos los socios, en la sociedad

de responsabilidad limitada (art, 74, párrafo segundo, 1. G. S. M.), si bien cabe su limitación a algunos. Otro tanto ocurre con relación a las facultades representativas. En la sociedad anónima, es necesario el nombramiento de administradores, que constituyan un órgano especial,. sin que la omisión de este requisito' sea sustituido por una declaración de administración por todos los socios. Lo mismo cabe decir respecto de los representantes (arts. 91 y 100, fr. IV, 1. G. S. M.).

El artículo 10, 1. G. S. M., determina el alcance general de la competencia de los administradores y de los representantes, al disponer que, en principio, pueden realizar todos los actos inherentes al objeto de la sociedad. con las limitaciones que establezcan la ley y el contrato. Es decir, que los representantes, salvo las restricciones legales y convencionales, pueden realizar todos los actos

propios de la finalidad social, lo que equivale a decir que pueden realizar todo


101

lo que la capacidad de la sociedad permite, puesto que las personas morales sólo tienen capacidad para realizar los actos necesarios para el cumplimiento de su

finalidad (art. 26, Cód. Civ. D. P.). Esto supone nna importante diferencia con la representación voluntaria de las personas físicas, que s6lo tienen los poderes que expresamente se les atribuyen, en tanto que según e! arto 10, 1. G. S. M., los representantes de las sociedades mercantiles pueden hacer todos los actos necesarios

para la consecución de la finalidad social salvo las excepciones que fija la ley o que establecen los estatutos. Los casos de limitación legal son largos de enumerar y hemos de estudiarlos al iniciar cada una de las formas de sociedad mercantil. Las limitaciones estatutarias pueden ser tantas como el arbitrio humano invente; pero para que surtan efectos frente a terceros precisa que consten en escritura pública, debidamente inscrita en el Registro Público de Comercio (arts. 21, fr. VIII y 26, C. Ca. M.). Esta amplitud normal de los poderes de los representantes de las sociedades crea un problema de buena fe, cuando aquéllos normalmente proceden como si efectivamente tuviesen las amplias facultades que se desprenden del artículo lO, 1. G. S. M., sin limitación de ninguna clase; pero, en un caso de conveniencia tratan de excusar el cumplimiento de una obligación alegando limitaciones en su poder, que nunca tuvieron en cuenta. Este problema puede tener una doble sanción: civil, de acuerdo Con lo dispuesto en el articulo 1802, Cód. Civ. D. F.; penal, por la posibilidad de que se haya cometido un fraude. En todo caso, nunca podría llegarse a afirmar el predominio de la apariencia, resultante de la práctica, en contra de la verdad registra!. El artículo 85, párrafo 11, de la 1. Tít. Y Op. Cr. atribuye a los gerentes y representantes de sociedades, por e! simple hecho de serlo, el uso de la firma social para la suscripción de títulos de créditos. Las limitaciones deben consignarse en escritura pública e inscribirse en el Registro Público de Comercio. El otorgamiento de poderes, tanto a. los representantes legales como a los representantes especiales de sociedades mercantiles, ha sido objeto de copiosa jurisprudencia, en cuanto que no basta la simple comparecencia de los que se ostentan como representantes de la compañía, sino que precisa acreditar la legitimidad del poder, demostrando la del poder de los otorgantes y la celebración de la asamblea general de donde deriva todo poder representativo, con excepción de aquellas representaciones otorgadas en la propia escritura constitutiva y de las representaciones derivadas de la ley. El artículo 91 de la Ley de Instituciones de Crédito simplifica el otorgamiento de poderes para esta clase de instituciones al disponer que: Los poderes que otorguen las instituciones de crédito u organizaciones auxiliares no requerirán otras inserciones que las relativas al acuerdo del Consejo que haya autorizado el otorgamiento de! poder, a las facultades que en la escritura

102


o en los estatutos concedan al mismo Consejo sobre el particular y a la comprobación del nombramiento de los consejeros. Los poderes otorgados de conformidad con el artículo 2554 del C. Civ. D. F. se entenderá que comprenden la facultad de otorgar y emitir títulos de crédito, aun cuando no se mencione expresamente dicha facultad. Disposiciones similares se encuentran en la Ley de Instituciones de Seguro y en la de Fianzas. U') Responsabilidad. Ya dijimos que el segundo aspecto de los efectos externos del contrato de sociedad es el que concierne a la responsabilidad de la sociedad y de los socios frente a terceros, a resultas de la actividad social. La sociedad está dotada de un patrimonio que tiene una doble misión: la de servir como instrumento para el logro de las finalidades sociales y la de formar una suma de garantía para los terceros que contraten con la sociedad. Por eso, toda alteración de capital afecta a unos o a otros. Los aumentos, porque alteran la influencia del socio en la sociedad, al menos en aquellos casos en los que la influencia del socio está en función de su participación en el capital, y cuando esto no ocurra, porque el aumento de capital puede suponer una entrada de nuevos socios 10 que implica un ataque al intnitus personae, base .de las sociedades personalistas. La disminución, porque mengua la garantía real de los acreedores. De aquí, que tanto el aumento como la disminución de capital hayan recibido una cuidadosa reglamentación en general y en las diversas clases de sociedades mercantiles. Todas las sociedades mercantiles son de responsabilidad ilimitada, en cuanto que el deudor responde del cumplimiento de sus obligaciones con todos sus bienes. Por 10 que se refiere a la responsabilidad de los socios frente a terceros, a consecuencia de la actividad social, nos remitimos a 10 que hemos dicho al hablar de aportación y responsabilidad y a lo que indicaremos en el capítulo 1I1, al considerar los efectos de la personalidad jurídica.

I1I')

Personalidad [uridica.

El nacimiento de la personalidad jurídica de las sociedades mercantiles es una consecuencia del contrato de sociedad, y precisamente el más importante de los efectos de la sociedad frente a terceros. Pero, la subjetivización de la sociedad tiene aspectos tan importantes que bien merece que le dediquemos un capítulo especial. Nos remitimos, por consiguiente, a lo que decimos en el capítulo 111, dedicado a la sociedad como persona jurídica.

CAPITUW III LA PERSONALIDAD DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES 1) La personalidad ¡urídica de la sociedad. Personas y contrato, Su lllgar en la sistemática. La sociedad mercantil como personalidad jurídica es el segundo aspecto que apreciamos en su teoría, siendo el primero relativo a la sociedad como contrato. La separación de ambos es una exigencia de exposición; pero, desde un punto de vista real, la personalidad y el contrato social son inseparables, ya que aquélla es un efecto de la existencia de un auténtico contrato de sociedad. Sobre estos dos puntos hemos de volver después COn insistencia, al tratar las doctrinas jurídicas acerca de la personalidad. El reconocimiento de la personalidad jurídica de las sociedades mercantiles ha tenido gran influencia en la colocación de esta materia en los tratados doctrinales y en los códigos, pues en unos y en otros ha dejado de hacerse su estudio y regulación en el capítulo de los contratos para pasarlos al de las personas comerciantes.' 1 En las primeras ordenanzas mercantiles, cuando el concepto de persona moral puede decirse que no existía y cuando las formas sociales conocidas eran las más simples, la sociedad mercantil era considerada como un simple .contrato y colocada entre los demás negocios jurídicos mercantiles, A medida que la personalidad moral va siendo un fenómeno más amplia. mente conocido, se desplaza la colocación de las sociedades hacia el capítulo de las personas, para llegar a ser, finalmente, una simple subdivisión de la sección que se dedica a las personas comerciantes. El Código de Comercio francés y antes las viejas Ordenanzas y, entre ellas, las de Bilbao, representan la primera época, En el Código francés, el Libro Primero se divide en varios títulos, de los cuales, uno (1) está dedicado a los comerciantes, otro (JI) a los libros de comercio, otro a las sociedades (III) y otros a la prenda y comisión (Vl), a la compra-venta (VII), a las letras de cambio (VIII). El Código de Comercio italiano de 1882, casi un siglo posterior al napoleónico, sigue todavía la sistemática francesa, comprendiendo el titulo IX de su Libro Primero la reglamentación de la sociedad y de las sociedades mercantiles, entre otros varios contratos. En el Código de Comercio alemán de 1900, aparece una innovación radical. Las sociedades mercantiles todavía no se consideran como un simple aspecto de la persona comerciante; pero ya no están reguladas entre los contratos mercantiles. En efecto, el Libro Primero trata del estado de comerciante, del registro de comercio, del nombre de los libros comerciales, de los factores y dependientes, de los agentes y corredores; el Libro Segundo, está

104


I1) Concepto, La personalidad jurídica es la capacidad para ser sujeto de derechos y obligaciones. Allí donde encontremos un ente al que, según el ordenamiento jurídico, se reconozca esa capacidad, ahí tendremos una persona, ya sea un individuo, ya un conjunto de personas, de bienes o de ambas cosas a la vez. "La personalidad es el resultado de la síntesis de dos elementos: uno material, que constituye el substrato; y otro formal que refleja el sello característico del ordenamiento jurídico. El elemento material está constituido por un conjunto de condiciones y presupuestos, entre los cuales debe enumerarse también la existencia de la criatura humana; el elemento formal consiste en el reconocimiento de la personalidad o cualidad del sujeto jurídico creación del derecho objetivo. "No basta uno solo de estos dos elementos para constituir el concepto de persona o sujeto jurídico; actualmente, puede decirse que está superada la tendencia jusnaturalista, según la cual el hombre en cuanto tal, y el hombre sólo como criatura natural, debería considerarse como sujeto jurídico. En efecto, basta pensar que al lado de las personas físicas existen las llamadas personas jurídicas; no s6lo esto, sino que también en relación a las primeras la adquisición de la calidad de sujeto jurídico está subordinada por la ley a la existencia de determinadas condiciones O presupuestos de hecho. En realidad, el concepto de persona u objeto jurídico es un concepto formal, es decir, que deriva de una calificación que la norma jurídica otorga con fundamento en determinados presupuestos materiales, considerados por la misma norma como condiciones necesarias para su revocación." 2 "Las dos especies fundamentales en las que escarna el concepto de sujeto jurídico son: la persona física y la persona jurídica." a

dedicado exclusivamente a las sociedades mercantiles. Los negados mercantiles (venta, COA misión, expedición, almacenaje, transporte) están regulados en el Libro Tercero. Los proyectos de reforma italianos, ya en el segundo decenio del siglo en curso. completan la evolución que antes anunciamos. El Libro Primero de ambos proyectos se denomina "De las personas" y se divide en dos partes: la primera, dedicada a los comerciantes, la segunda, a las sociedades; en tanto que, en el Libro Segundo, se regulan los títulos de crédito, y en el tercero, los contratos mercantiles. En el proyecto de Código de Comercio mexicano de 1929, el Libro Primero colocado bajo el epígrafe "De las personas", se divide en cuatro títulos, de los cuales, el primero se titula: "de los comerciantes en general"; el segundo: "de los comerciantes individuales"; el tercero: "de los comerciantes colectivos" y el cuarto: "de los agentes auxiliares de comercio". El anteproyecto de Código de Comercio mexicano de 1943 se mantiene en esta. misma trayectoria, y considera a las sociedades mercantiles, junto a los comerciantes individuales, como personas comerciantes. 2 PUGUAtlTr. Introdeccián al derecho civil, México, 1943"; pág. 109. a PUGUATII, ob. cis., pág. 110.


105

111) Historia. Trazar la línea del origen y evolución del concepto de personalidad jurídica, desde sus primeros y rudimentarios esbozos en el derecho romano hasta su pleno reconocimiento en los modernos códigos, es una tarea que excede de los límites de este tratado. En síntesis, podemos decir que "el concepto de personalídad moral, tal rual lo habemos en la artualidad, es obra de la antigua Roma, de la Iglesia Cristiana y del derecho germánico antiguo y moderno. El derecho romano clásico elaboró la noci6n de la

UNIVERSITAS;

la Igle-

sia Cristiana de la época imperial y la Edad Media construyó la teoría del patrimonio autónomo afectado a la realización de un fin ideal o sea la personalidad jurídica de la fundación, y la Alemania moderna ha hecho los más finos análisis de la idea romana y de la idea cristiana y ha entresacado del seno de los textos del Cuerpo del Derecho Civil, de las doctrinas jurídicas eclesiásticas y de la rontextura de las primitivas asociaciones germánicas, las teorías actuales acerca de la

personalidad moral".' A continuación, vamos a indicar algunos detalles de la evolución de esta institución, en los tiempos modernos, cuyos rasgos fundamentales han sido los siguientes: 19 Desconocimiento de la personalidad jurídica de las sociedades civiles y mercantiles (Códigos Napoleónicos). 2~ Reconocimiento de la personalidad jurídica de las sociedades mercantiles, desconocimiento de la misma a las civiles (Códigos italianos, hasta 1882; doctrina francesa en parte).

39 Reconocimiento de la personalidad jurídica a algunas formas de sociedad mercantil (anónimas) y desconocimiento, más O menos discutido, para las demás (Código de Comercio alemán, de 1900); personalidad de las sociedades civiles (Código Civil alemán).

4' Personalidad jurídica para las sociedades civiles y mercantiles (Código Civil español; Código de Comercio español, Códigos Civiles y Mercantiles mexicanos) .

IV)

Derecho comparado.

A') Doctrina francesa. La doctrina francesa ha estado vinculada durante mucho tiempo a las influencias filosóficas y políticas que fueron las directrices de la Revolución francesa. Las influencias individualistas de ésta, su hostilidad hacia las corporaciones y asociaciones profesionales, y posteriormente, en no menor • CERVANTES, MANUEL,

1933, pág. 227.

Historia )' naturaleza de la personalidad jurídica, México,

106


medida, la repulsa de los escritores franceses hacia el concepto de la personalidad jurídica, obra especialmente de los juristas y de los filósofos alemanes, explican la actitud negativa y el desconocimiento rotundo de la personalidad moral. Sumamente representativo al respecto es PLANIOL,:ló quien al examinar el fenómeno de la propiedad colectiva se pregunta cómo es posible que "este fenómeno tan antiguo y tan general pase, por así decirlo, inadvertido y que leyendo los tratados de derecho no se encuentre en ellos más que la exposición y el estudio de una sola especie de propiedad, la que todo el mundo conoce, la de un campo o la de una casa que pertenece a un particular". "La persistencia hasta nuestros días de la propiedad colectiva puede decirse que ha sido ocultada a nuestros ojos por la existencia de seres ficticios, a los cuales se les da, a 10 menos en cierta medida, los atributos de la personalidad, los que son estimados propietarios, acreedores o deudores que hacen contratos y mantienen litigios, como verdaderas personas: son las personas ficticias. Todas las propiedades colectivas se atribuyen a personas ficticias de las que cada una es considerada propietaria única de una masa de bienes, así la propiedad colectiva aparece siendo una propiedad individual, concepción tan falsa como inútil. .. " "Las personas ficticias son también denominadas usualmente, personas civiles o personas morales, e incluso algunas veces se les llama, imitando a los alemanes,

personas jurídicas." Un grupo de viejos autores franceses ha compartido esta posición." Sin embargo, poco a poco, y más por exigencias de la práctica que por razones de orden doctrinal, se ha venido reconociendo la personalidad jurídica de las sociedades mercantiles y aun de las civiles, la que por algún tiempo fue negada. 7, 8, 9 La doctrina más reciente, y aun parte de la antigua, recoge esta nueva posición. Entre los nombres más destacados, citaremos a LYON CAEN y RENAULT)~o PIC,ll JOSSERAND,12 HAURIOU,13 MICHOUD,H

y VALERYIY¡

15 PLANIOL, Traité elementaire de droit civil, I, núm. 3007 (11 edición). 6 Especialmente, DE V AREILLES-SoMMIERES, Les personnes morales, 1902. En posición semejante, aunque no absolutamente igual, ARTHUIS, Traité de sociétés, 1, págs. 106 y sigs. Véase, también, THALLER, núm. 283. 7 Véase LYON CAEN y RENUALT, Traité de Droit Commercial, 11, núms. 90 y 127. 8 PIC, ob. cit., núm. 182. o Véase PLANIOL, ob. cit., núm. 3012; PIe, ob. cit., 1, núm. 181. 10 Ob. cit., loe. cit. 11 Ob. cit., 1, núms. 167, 177 Y sigs. 12 Ob. cit., pág. 360. 1-3 En todas sus obras, de las cuales hemos citado las más importantes en otro lugar. 18 La Tbéorie de la personalité morale el son applkalion en droit franraise. 15 Contribetion a I'étude de la personnalité mora/e, en Revue générale du drois, enerofebrero, 1903.


107

Incluso algunos autores, que han negado la existencia de la personalidad moral en el derecho francés, son partidarios de admitirla de Jege jerellda. i "6 (X bis)

B') Italia. El Código de comercio italiano de 1882, establece en su artículo 77, que las sociedades serán entes distintos de sus socios frente a terceros. En una época en que la doctrina de la personalidad no estaba cornpletamente definida, se comprende que el texto citado fuese motivo de múltiplesdiscusiones .en particular, por lo que concierne a la posibilidad de que la personalidad jurídica sólo existe en las relaciones externas." Desvanecida la discusión por el triunfo definitivo de la doctrina que admite la personalidad jurídica, apenas si pueden citarse dos nombres de prestigio entre los opositores a la misma: MANARA ae Y NAVARRINI.'· El primero, al tiempo que afirma la inexistencia de la personalidad jurídica, mantiene que las sociedades mercantiles son simples comunidades, es decir, condominios; el segundo, más influido por la doctrina alemana, predica la existencia de una comunidad de mano común germánica. El resto de la doctrina admite sin vacilación la personalidad jurídica de las sociedades mercantiles, y sólo hay divergencias en razón de las diferentes interpretaciones que se dan a este concepto. Por ejemplo para VIVANTE,2o las sociedades mercantiles son sujeos de derecho provistos de un patrimonio propio, distinto del patrimonio de los socios, constituido por los bienes y derechos aportados por aquéllos, aumentados con los beneficios realizados mediante la actividad social. Para otros autores, del concepto mismo del contrato de sociedad (art. 1697, . C. civ. it) se deduce la puesta en común de las aportaciones y la copropiedad de los socios sobre el patrimonio, sin perjuicio del mantenimiento de la personalidad jurídica frente a terceros." Finalmente, para otros autores lo importante es que no se pierda de vista la integración de los sujetos individuales en el nuevo juicio jurídico que es la sociedad mercantil, por 10 que, en cuanto sujeto social, se define éste diciendo que es "la unidad subjetiva compleja resultante de los sujetos particulares compenetrados en una formación unitaria a través de un proceso especial constitutivo".» Así, por ejemplo, SALEILLES, citado por PIe, ob, cis., 1, núm. 182, nota 2. El arto 59 de la nueva ley francesa sobre sociedades mercantiles (de 24 de julio de 1966), establece que gozan de personalidad moral a partir de su inscripción en el 10

(XbiB)

Registro de Comercio (N. E.). 11 Véase sobre este punto VIVANTE, ob. cit., 1, núm. 305. 18 Tratato delle societñ commerriali, 11, 1, núm. 331. 19 Commentario, cit., núm. 87. 20 Ob. cit., nÚInS. 302 y 304. 21 Rocco, Le sociesá commerciali in rapporto al giudizio civile, págs. 60 }' sigs. 22 SoPRANO, Trattato teorico-prauico delle soeieta commerciali, Torino, 1934, 1, número 17.

108


En resumen, hoy puede decirse que la doctrina y la jurisprudencia dominante en Italia reconocen la personalidad jurídica de las sociedades mercantiles.w e incluso es general la tendencia a reconocer también la personalidad jurídica de las sociedades civiles. El Código Civil de 1942 reconoce personalidad jurídica a las sociedades civiles y mercantiles (art. 13). C') Alemania. En Alemania, durante mucho tiempo, y tal vez por influencia del derecho francés, se desconoció la personalidad jurídica de las sociedades mercantiles; pero en el último tercio del siglo XX se planteó el problema COn toda intensidad, y mientras THOEL y otros viejos mercantilistas negaban la personalidad jurídica de las sociedades mercantiles, otros tratadistas la admitían, al menos, para las sociedades anónimas (COSAK, entre otros). Desde el punto de vista legislativo, aun antes del Código de Comercio de 1900, se reconoció la personalidad jurídica a las sociedades de responsabilidad limitada (Ley de 20 de abril de 1892) y a las sociedades coloniales (Ley de 2 de julio de 1899). En el Código de Comercio se hace expreso reconocimiento de personalidad jurídica a favor de la sociedad anónima, siendo discutido si también las sociedades en comandita por acciones tienen esta misma consideración (STAUB). LEHMAN 24 propugnó por el reconocimiento de la las sociedades colectivas y en comandita, encontrando LER,25 que mantuvo la tesis de que, aun en la actual alemana, podía defender la personalidad jurídica de

personalidad jurídica para fuerte oposición en KOH~ situación de la legislación todas las sociedades mer-

cantiles.

Esta afirmación de la unidad de estructura y naturaleza de todas las sociedades mercantiles y. por consiguiente, la afirmación de que todas ellas son personas jurídicas, ha encontrado su más brillante y profundo expositor en WIELAND. 26

Las sociedades civiles fueron reconocidas como personas juríd icas por el Código Civil alemán de 1900. D') España. El proyecto de Código Civil de García Goyena de 1868 y, después, el Código de Comercio Civil español de 1889, fueron de los primeros en dedicar un capítulo especial a las personas jurídicas; y tanto en el Código de Comercio, como en el Código Civil, se hizo expreso reconocimiento de la per23 Véase amplia bibliografía y citas de sentencias en VIVAN;'TE, ob. cit., J, núm. 300, nota 5.y más recientemente AsCARELLI, Apptmti cis., pág. 58. 24 Lebbrecb, pág. 231. as Die offene Handelsgerellscboit als jtlristiJche Persons, publicado en la Z. H. R., 191>. 2'6 Handelsrecbt, I, 1921, pág. 425.


109

sonalidad jurídica de las sociedades civiles y mercantiles, posición compartida por la doctrina; además, es opinión general entre los autores españoles, tal vez con la sola excepción de BENITO.27 (XI) E') Resumen. De esta breve consideración acerca de la situación legislativa en los países más importantes del grupo europeo, resulta evidente la afirmación de que el reconocimiento de la personalidad jurídica, como realidad o como instrumento técnico, es un hecho indiscutible en todos los países que acabamos de citar, y en los demás que se mueven en la órbita legislativa de los mismos. V) Antecedentes. Estado actnal del problema en México. La tradición jurídica mexicana puede decirse que es unánimemente favorable al reconocimiento de la personalidad jurídica de las sociedades civiles y mercantiles. El Cód. Civ. D. F. de" 1870 así lo reconoció (arts. 43 a 47); los mismos principios pasaron, con levísimas modificaciones, al Cód. Civ. D. F. de 1884. El Código Civil vigente mantiene iguales afirmaciones, sólo modificadas por razones de política social, al dedicar el título 11 del Libro Primero a "Las personas morales", entre las que enumera (arr. 25, fr. III) las sociedades civiles y mercantiles. Por lo que respecta a los Códigos de Comercio, el C. Co. M. de 1854 guardaba silencio sobre este problema; pero, el de 1884, en su artículo 358, declaró que "las compañías mercantiles... tienen derechos y obligaciones propios e independientes de las acciones y obligaciones de los individuos que las componen" . Con más precisión el Código de 1889 dice que: "Toda sociedad comercial constituye una personalidad jurídica distinta de la de los socios" (art. 90). La L. G. S. M. de 1934 declara, en el primer párrafo de su artículo 29 que "las sociedades mercantiles inscritas en el Registro Público de Comercio tienen personalidad jurídica distinta de la de los socios". Esta declaración la estimamos ociosa, teniendo en cuenta el principio general establecido en el artículo 25, Cód. Civ. D. F., que en este aspecto es una norma federal. VI) Doctrinas acerca de la personalidad jurídica. La complejidad de este tema nos obliga a exponer, como antecedente necesario, un breve cuadro del es21- JOSÉ DE BENITO, La personalidad [uridica de las compañías y sociedades mercantiles, Madrid, sin fecha, segunda edición, pág. 126, que se empeña en desconocer la personalidad jurídica de las compañías colectivas y en comandita, trasplantando al derecho español una tesis ya desechada. (XI) A este respecto es conveniente hacer referencia a las leyes españolas de 17 de julio de 1951 (sobre régimen jurídico de las sociedades anónimas) y de 17 de julio de 1953 (sobre régimen jurídico de las sociedades de responsabilidad limitad) que respectivamente en sus artículos 69 y 59 establecen que dichos tipos sociales se constituirán mediante escritura pública, que deberá ser inscrita en el Registro Mercantil. y que desde ese momento tendrán personalidad jurídica. (N. E.)

110

)OAQufN RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

tado actual de la doctrina en torno al viejo y siempre renovado problema" de la naturaleza de las llamadas personas morales o jurídicas. Siguiendo la más reciente exposición sobre la materia.w podemos distinguir los siguientes grupos de teorías: A) Teoría de la [iccián. Esta es la más antigua y deriva de la doctrina canoruca del corpus mystlmm. El hombre y sólo el hombre particular es capaz de derecho so y, en consecuencia, las lIarnadas personas jurídicas sólo son creaciones artificiales de la ley, ficciones. Los sujetos jurídicos así creados tienen capacidad jurídica, pero limitada a las relaciones patrimoniales; por eso, puede decirse que la persona jurídica es un sujeto artificialmente creado por la ley para tener un patrimonio. "El mérito de esta teoría está en su simplicidad y vigor lógico y no solamente en la observación exacta de que la persona jurídica es un sujeto ideal creado por la ley. Pero la concepción es defectuosa tanto por la estrechez de la fórmula, que restringe la capacidad a las relaciones patrimoniales, como por la imperfección técnica de considerar como ficción lo que es una consideración técnica del fenómeno, pero que tiene realidad jurídica como cualquier otra figura del mundo jurídico." Algunas ejecutorias de la S. C. mexicana hablan de ficción para explicar la personalidad jurídica; pero con poca técnica y mucha confusión (S. J. F., tomos XXV, pág. 1399; XXVI, pág. 1933, Y XXVIII, pág. 226). B) Teoría del patrimonio de afectación. La llamada persona jurídica no es más que un patrimonio sin sujeto destinado al cumplimiento de un fin, que el hombre por su instinto antropomórfico considera como persona humana.sDifícilmente puede admitirse la existencia de patrimonios que carezcan permanentemente de sujetos; tampoco es admisible que la esencia de la personalidad 28 FERRARA, P., Le persone giuridiche, Turín, 1935, en el Trattato di diritto cioile de F. VASSALLI; menos reciente, pero más minuciosa, su Teoría delle persone giuridicbe, 24 OO., Torino, 1923 (traducida al castellano), pág. 1. "La figura deIle persone giuridicbe constituisce un tema tormentoso, effascinante, e sempre nuovo per le sue multifonni, svariati e modeme applicazioni"; y en otro lugar dice (pág. 15): '11 conceno di persona giuridica e stato il campo aperto per sottili discussioni ed ardenti polemiche, che da piu di un secolo si debattino, ed in cui hanno participato giuristi di ogni scuola e di ogni campo." 29 FERRARA, ob, cit., págs. 15 Y sigs. 30 Véanse, SAVIGNr, LAURENT, AUBRY y RAu. LYON CAEN y RENAULT. 31 WINDSCHEID, Die ruhende Erbscha/I Krit. Ueberscbea, vol. 1. pág. 286; BRINz, Pf/Rdeklm, vol. Il, § 226 Y sigs. DEMELIUS, Ueber iingierte PersonaJichkeil, lbering, [ahrb, vol. IV, págs. 113-158; todos citados por FERRARA, ob cit., pág. 18, núm. 10, nota 1. En Italia, ha sido seguida por BoNELLI, especialmente véanse: LA personalisñ giuridica dei beni ;11 liquidazioni giudizia/i, 1889 y Di una nouoa teoría deJla persOTlaJila giuridica, 1890.


111

sea patrimonio, y además la pura consideración patrimonial olvida el aspecto funcional de las llamadas personas jurídicas.

C) Teoría orgánica o realista. 8 2 No es el hombre el único sujeto de derecho. También lo son otras colectividades humanas. Son así personas o sujetos de derechos el hombre y ciertas colectividades, nacidas de un proceso histórico O de una agrupación voluntaria.· Estos grupos colectivos son realidades orgánicas, con vida orgánica y voluntad propia. Unidades de vida corporales espirituales. El reconocimiento del Estado no hace más que declarar esta unidad colectiva social de esta nueva personalidad.v Los errores más llamativos de esta doctrina se señalan en las siguientes observaciones. 19 ) La supuesta unidad orgamca no pasa de ser un conpnrto de hombres, una pluralidad de individuos. Esa unidad no es más que un procedimiento intelectual de síntesis, una brillante metáfora, puesto que estas colectividades no tienen ni cuerpo ni espíritu.

29 ) No hay II1la voluntad colectiva, porque s610 los hombres tienen voluntad, y el conjunto de voluntades individuales, aunque distinto de las particulares, no es voluntad de un ser único; "atribuir una voluntad en sentido psicológico a un ente colectivo es una idea mística, el efecto de una confusión entre problemas filosóficos y jurídicos"." "La voluntad es siempre de hombres y s6lo es concebible en los hombres. En efecto, la voluntad es un fenómeno psíquico, que es el resultado final de otros y más complejos procesos espirituales, y depende de los instintos, de la inteligencia, de la reflexión, de la memoria. Pero ¿cómo puede hablarse en este sentido de la voluntad del ente colectivo, sin navegar a velas desplegadas en el mar de la ficción?" Variantes de la teoría orgánica son:

1-) La personalidad como función de la voluntad. Donde hay una voluntad hay un sujeto de derecho, independientemente de que exista o no el substrato de una personalidad física.M De la simple voluntad se pasa al poder de voluntad encaminada a un iny seguida en Alemania por numerosos autores, en Francia por Italia por GIORGI, FADD""" y BENSA, ÚiIRONI. RUGGIERO, CHIERELLI. pág. 20. as FERJlARA, ob. cit., pág. 20. 34 BERNATzIK, citado por FERRARA, ob, cis., pág. 21. -3S ZITELMANN, Begriff und lP'elen des sogennanten iuristiscben Personen, Leipaig, 1893; CHIARELLI, La personalité giuridica della associazioni projessionali, Padua, 1951. -32

Iniciada por

GIERKB

SALEILLES y VALERY, en Véase FERRAR.A, ob. cit.,

112


terés,SG de modo que tienen personalidad jurídica los entes portadores de intereses colectivos y permanentes que tienen una organización capaz de desarrollar una voluntad propia.e" 2Q. Teoría individualista. Arranca de IHERING y de su conocida posición acerca del derecho como interés protegido y del sujeto como titular de goce del derecho. las personas jurídicas son, pues, sIIjetos aparentes, que ocultan los verdaderos sujetos, que siempre son hombrcs.w

3Q.) Teoría de la institución. Sintéticamente, puede enunciarse diciendo que la persona jurídica no es más que una organización al servicio de an fin. No se trata de un ente orgánico con voluntad unitaria; pero sí recibe un tratamiento de sujeto de derecho.39

D) Teoría del reconocimiento. Ha sido FERRARA, quien ha formulado esta doctrina con más precisión. En gran parte, nos adherimos a ella, con aquellas modificaciones que oportunamente expresaremos. Seguimos a FERRARA, paso a paso en esta exposición. Persona, en lenguaje vulgar, equivale a hombre; pero, en sentido jurídico, vale tanto como sujeto de derecho, es decir un statns o calidad, y aunque después se ha llegado a llamar persona, no al estado sino al portador de la misma, na autoriza ello para asimilar la persona con el sujeto jurídico por antonomasia: el hombre. Hay otros sujetos jurídicos, otras personas no hombres. "Persona es quien está investido de derechos y obligaciones, quien es punto de referencia de derechos y deberes por el ordenamiento jurídico. La personalidad es una categoría jurídica, que por sí no implica condición alguna de corporalidad o espiritualidad del investido: es una situación jurídica, un status." "Naturalmente es la [uerza normativa del Estado la que puede crear estas nuevas nnidades jltrídicas, estas nuevas grandezas del mundo j1lrídico." Por eso, "incluso la personalidad del hombre deriva del derecho de! Estado, y la historia 36 En este orden de ideas son muy interesantes las posiciones de PERTICONE, Appunli suíle persone giuridicbe, Roma, 1932; GoRERTSOFF, Etudes de principiologie du droit, París, 1928', BINDER, Pbílosopbie des Recbn, Berlin, 1923; LARENZ, Hegels Dialektik des Jl7i//ens end des Problem der iurissicbe Personalicbeeit. .:17 Entre otros menos conocidos mantienen esta posición ]ELLLNEK, System des subjetioen alfen/lichen Recbte, y MJCHOUD, La sbeorie de la personaliré morale, jeme ed., Paris, 1936. as Véase bibliografía y crítica citada en FERR.ARA, ob. cis., pág. 27. MANUEL CERVANTES, ob. cit., puede incluirse en este grupo. 39 Véanse las diversas obras de HAURlOU. En Alemania ENNECCERUS, Tras. de Der. Civil, I, § 96, Una exageración de la doctrina en RENARD, tanto en La tbéorie de I'instimtion, París, 1930, como en L:ínstitution, fIJndamenl d'une rénooasion de I'ordre social, París, 1933. Una amplia y documentada exposición de la doctrina de HAURrou y de su escuela, es la de ]. RUIZ ]rMÉNEZ, La concepción imtimcional del derecho, Madrid, 1944.


113

enseña que frecuentemente a los hombres les ha sido negada, suprimida o muti-

lada la personalidad. Por otro lado, si el Estado eleva a sujetos de derecho a los hombres, no hay ningún obstáculo para que no pueda atribuir la subjetividad jurídica, incluso a entes no humanos, a figuras del intelecto, a entidades ideales.

Agudos juristas han puesto de relieve que el Estado podría elevar a sujeto de derecho una cifra, una fecha, animales, plantas, dioses". "Pero la personalidad no es una ficción, una máscara, un proceso artificial, una construcción especulativa, sino que es una forma jurídica. La personalidad es un modo en regulación, un procedimiento de unificación, la configuraci6n legal qfJe ciertos fenómenos de asociacián o de organizacián reciben del derecho objetiuo:" Insiste FERRARA en aclarar que esta unificación no es un resultado arbi-

trario del legislador. "En esto yo me diferencio de toda doctrina," no: el legislador ha encontrado estas formas rudimentarias en la vida y no ha hecho más que seguir las normas de la concepción social. El reconocimiento de las personas jurídicas es la traducción jurídica de un [enámeno empírico." "Las personas jurídicas son, pues, entes ideales que sirven como formas [uridtras de unificación y concentración de derechos, obligaciones y potestades, para la persecución potenciada de intereses humanos." "Las personas jurídicas son, pues, realidades, no una ficción. Pero, entendamos, realidad no es la de los sujetos que se ven o que se tocan, sino que es puramente abstracta, ideal. .. Realidad jurldica ideal, no corporal sensible," De aquí, deduce FERRARA dos corolarios:

1') "La personalidad es un producto de ordenamiento jurídico y concesión exclusiva del Estado. Jamás los hombres, con sus contratos y con sus organizado. nes de voluntad, podrán hacer nacer una persona jurídica... El reconocimiento es el factor constitutivo de la personalidad jurldica." 2')

"Puesto que la atribución de la personalidad no es más que la con-

cesión de capacidad jurídica, esta capacidad puede ser más o menos amplia.".u

E) Crítica de las mismas a la luz del ordenamiento jllrídko mexicano. Personas según el CM. Cio. D. P., ejercicio de derechos; capacidad; sistemas de reconocimiento; sistema del derecho mexicano. Llega así el momento de estudiar las diversas teorías, y en especial la de FERRARA, a la luz de los preceptos del ordenamiento mexicano. La teoría de la ficci6n resulta inadmisible por las razones generales ya expuestas. .(¡()

FERRARA, ob. eis., pág. 33. cir., pág. 3:5.

u Ob. 8

114


La del patrimonio fin, porque la simple lectura del artículo 25 del Cód. Civ. D. F., nos muestra la imposibilidad de que existan personas. jurídicas sin patrimonio. Las diversas variantes de la teoría orgánica, porque se basan en metáforas y ficciones metajurídicas. La teoría de la institución, porque en definitiva se refiere a situaciones sociales ajenas al problema de la personalidad jurídica. Descubre el substratum de ésta, pero no revela su esencia. La única teoría admisible nos parece la de FERRARA, y desde luego, la que se ajusta, con variantes, a las normas del ordenamiento mexicano. En éste, la personalidad es un status jurídico que corresponde al hombre, a determinadas entidades de derecho público y a ciertas situaciones convencionales. Por eso, el Libro Primero del Cód. Civ. D. F., se denomina UDe las personas" y dedica su título 1 a las personas físicas y el II a las personal morales, Queda así patente que el legislador mexicano considera al hombre y a ciertas entidades colectivas como personas. Se pone así de relieve que las personas físicas y morales son sujetos de derecho, si bien con diferencia, pues mientras que la persona física tiene capacidad jurídica para ser titular de toda clase de derechos, las personas morales la tienen en función de la realización de los objetos para las que se crearon (art. 26, Cód. Civ. D. F.). En orden al ejercicio de derechos hay una importante nota que realzar. Las personas físicas ejercen por sí sus derechos, o contraen obligaciones, salvo en aquellos estados de restricciones a la capacidad en los que han de hacerlo por medio de sus representantes (art. 23. Cód. cit.) j en cambio, las personas morales obran y se obligan siempre "por medio de los órganos que las representan" (art. 27 C. Civ. D. F.). de donde se deduce la inexistencia de una voluntad orgánica en el sentido de las teorías orgánicas. Nos parece indiscutible el corolario aquel de FERRARA de que las personas morales tienen una capacidad más o menos amplia (art. 26, Cód. cit.); estimamos igualmente cierta primera parte de su corolario primero: la personalidad jurídica es producto del ordenamiento jurídico; pero, negamos las deducciones que quiere establecer del mismo, por lo menos sin ciertas aclaraciones. "El reconocimiento --dice- es el factor constitutivo de la personalidad jurídica." Bien, de acuerdo, pero el reconocimiento no tiene que ser a posteriori, sino que puede ser, y en el ordenamiento mexicano lo es, a priori. El reconocimiento puede ser caso por caso (sistema de la concesión) o en términos generales (sistema normativo) por la aprobación de los actos ceaIizados.v ¿A quién reconoce personalidad el Cód. Civ. D. F.? 4.2 RUGGIERO,

Istituzioni di Diritto Prioaro, Mesina-Milán, 1937, pág. 169.


115

Por un lado, a ciertas entidades de derecho público "reconocidas por la lej' (art. 25, frcs. I y JI, Cód. Civ. D. F.), por otro, a las sociedades civiles y mercantiles (frac. JII, art. 25, Cód. cit.), a las sociedades cooperativas y mutualistas (fr. V), a los sindicatos y asociaciones profesionales y a los demás a que se refiere la fracción XVI del arto 123 de la Constitución Federal (frac. IV), así como a las demás asociaciones distintas de las enumeradas que se propongan fines políticos, científicos, artísticos, de recreo o cualesquiera otro fin lícito, siempre que no [ueran desconocidas por la ley (fr. VI). Las entidades de derecho público deben ser reconocidas por tener personalidad jurídica; las situaciones convencionales enumeradas por la ley tienen que ser 110 desconocidas (final, fr. VI, arto 25 cit.). El argumento central, en virtud del cual se niega a ciertos contratos su fuerza creadora de personalidad jurídica, es que las sociedades civiles y las asociaciones en general carecen de ese impulso generador. Este puede ser un argumento en el derecho francés o italiano, pero no en el derecho mexicano en el que se reconoce personalidad jurídica a las sociedades civiles y a todas las asociaciones 110 desconocidas por la ley. Seguimos conformes con FERRARA en que es la fuerza normativa del Estado la que crea los 'nuevos entes, porque no cualquier contrato, sino s610 los enumerados por la ley! tienen esa fuerza creadora. La ley (Cód. Civ. D. F., art. 25) atribuye personalidad moral a determinados entes colectivos. Esto significa que estuvo en el poder del legislador ampliar o restringir la enumeración dada. Pudo no comprender las sociedades civiles o las asociaciones obreras o las asociaciones artísticas, políticas, recreativas, o de cualquier otro objeto lícito; es decir, que "es la fuerza normativa del Estado la que puede crear esas nuevas entidades jurídicas". Puede y lo hizo! aunque pudo no hacerlo. Por eso, en otros ordenamientos tiene muy difícil contestación aquella pregunta -4)bjeción de FERRARA sa con referencia a la afirmación vivantiana de que el contrato crea la personalidad-: "¿Por qué entonces no tiene esa virtud un contrato de sociedad civil?" En el ordenamiento del Cód. Civ. D. F. el contrato de sociedad civil, las asociaciones en general, tienen fuerza creadora de personalidad jurídica; no ya por virtud del contrato por sí solo, sino porque se trata de contratos cllalificados legalmente. Por eso, podemos decir, en resumen, que en el derecho mexicano la personalidad moral es un status de capacidad [uridica sttb¡etiva especial (art. 26, Cód. Civ. D. F.), qlle la ley concede a ciertas corporaciones de derecho público! (011 S1t 4S FERRARII., ob. cit., pág. 46, nota 1.

116


reconocimiento ya ciertas y determinadas si/Ilaciones convencionales, que por virtud legal tienen fuerza para crear un« personalidad jurídica arto (25, CM. C/V. D. FI).

VII) Efectos de la personalidad jurídica. Ya queda dicho que la esencia de la personalidad jurídica consiste en la capacidad de ser sujeto de derechos y obligaciones; pero, esa afirmación general puede irse desdoblando en una serie de principios accesorios, que contribuyen a aclarar su alcance. Por comodidad de exposición, podemos distinguir dos aspectos, como efec-

tos principales de la personalidad: el poder ser sujetos de derecho y la existencia de un patrimonio autónomo. A) La persona como Jujeto de derechos. Que las sociedades son personas jurídicas, significa que son sujetos de derecho,- y esto a su vez, supone estas afirmaciones: 19 La sociedad tiene un nombre con el cual actúa en el mundo de los negocios; nombre colectivo que es expresión de su personalidad, ya se forme como razón social, ya como denominación;

29 La sociedad tiene un domicilio, que como en el individuo, es la base física de su residencia, con los efectos que señalamos al estudiar el contrato

de sociedad; 3' La sociedad tiene capacidad de goce, en el sentido de que en su nombre pueden establecerse toda clase de contratos y realizarse toda otra clase de declaraciones jurídicas. Y no solamente puede asumir las obligaciones que de ellos resulten, sino adquirir los derechos correspondientes. Conviene, sin embargo, indicar que las sociedades mercantiles, en cuanto personas morales, na tienen una

capacidad jurídica ilimitada, ya que el Cód. Civ. D. F., en su ar.tículo 26, declara que las personas morales pueden ejercer todos los derechos que sean necesarios para realizar el objeto de su institución, de manera que la capacidad de las sociedades mercantiles, como la de las demás personas morales en el de-

recho mexicano, está en función de la finalidad para la que se constituyeron. La capacidad de goce no implica capacidad de ejercicio. Las personas morales actúan siempre por conducto de sus representantes (art. 27, Cód. Civ. D. F.)., los que tienen, en principio, todas las facultades necesarias para la consecución de la finalidad social (art. 10, L. G. S. M.). La capacidad de goce y de ejercicio va acompañada de la capacidad procesal, en cuanto que las sociedades mercantiles pueden ser sujetos de toda relación procesal; 4 9 Como consecuencia de la personalidad jurídica, la sociedad asume la calidad de comerciante y adquiere todos los derechos y obligaciones propios de ese


117

estado; por esto, los libros de contabilidad sociales son de la sociedad y prueban contra ésta y no contra sus socios (S. J. F., tomo XLIV, pág. 159). B) Patrimonio propio. En cierto modo, la posibilidad de que las sociedades tengan un patrimonio propio no es sino un simple aspecto de la capacidad jurídica: capacidad para ser titular de derechos reales. El 'patrimonio constituido por las aportaciones de los socios, es el patrimonio de la sociedad, no el patrimonio de los socios. Estos no son dueños de los bienes y derechos que integran el patrimonio social, ni individual ni colectivamente. La propiedad es de la sociedad, y a nombre de ~l1a se .registrará, en los casos en que este requisito deba cumplirse. Los diversos aspectos que ofrece el.patrimonio ?e las sociedades mercantiles, podemos resumirlos en los apartados siguientes:

A')

Separación de patrimonios y responsabilidades.

A") lncomunicabilidad de las deudas de los socios a la sociedad. En esencia, este epígrafe significa que las deudas de la sociedad y las deudas de los socios son incomunicables. El artículo 23, L. G. S. M. señala una de las dos facetas de esta fórmula, la relativa a la imposibilidad de que la sociedad y su patrimonio sean afectados por las deudas particulares de. los socios, al decir que: "Los acreedores particulares.de un socio no podrán mientras dure la sociedad, hacer efectivos sus derechos sino sobre las utilidades que corresponden al socio, según el balance social, y, cuando se. disuelva la sociedad, sobre la porción que le corresponda en la liquidación. "Podrán, sin embargo, embargar esta porción, y, en las sociedades por acciones, .embargar y hacer vender las acciones del deudor. "Cuando las acciones estuvieren .caucionando las gestiones de los administradores o comisarios, el embargo producirá el efecto de que llegado el momento en que deban devolverse las acciones, se pongan éstas a disposición de la autoridad que practicó el embargo, así como los dividendos causados desde la fecha de la diligencia".'"

De este texto .legal, pueden deducirse algunas consecuencias: l. Las aportaciones de los socios pierden individualidad y quedan integradas en el patrimonio colectivo, definitivamente afectadas por el cumplimiento del fin social; 2. El socio, al cumplir su aportación, sólo adquiere un complejo de derechos, entre los que debemos destacar el derecho a la participación en las utilidades y el derecho de obtener una cuota de liquidación; «- Este precepto es una traducción literal del articulo 85 del Código de Comercio italiano.

118


3?- Los acreedores de 105 socios, sin distinción de fechas, esto es, sean anteriores o posteriores a la realización de la aportación, están subordinados a los acreedores sociales independientemente de la posible acción revocatoria en fraude de acreedores, ya que aquéllos sólo pueden embargar las utilidades que correspondan a los socios, en tanto que el capital representado por la aportación sólo puede ser embargado por los acreedores del socio después de la liquidación de la sociedad, lo que implica el previo pago de los acreedores sociales (art. 242,

L. G. S. M.). Esta subordinación de los acreedores particulares de los socios a los acreedores de la sociedad, resulta del reconocimiento del patrimonio como unidad económica de destino, "El patrimonio social forma una esfera jurídica cerrada para los acreedores particulares de cada uno de los socios." 4~ Si los acreedores particulares de los socios pudiesen obtener la separación de los bienes correspondientes a sus deudores, el patrimonio social se disgregaría y quedaría imposibilitado de servir para el cumplimiento de la finalidad social, al mismo tiempo que un acreedor vendría a impedir el cumplimiento del contrato supuesto por la sociedad. Este principio jurídico no se ha alcanzado sino al cabo de una larga evolución. En el derecho romano la societas, tal vez con la excepción de las que se realizaban con un carácter de derecho público, no tiene un patrimonio social. Los socios respondían frente a los terceros y la sociedad no tiene trascendencia externa como tal.46 Ya en la Edad Media, el patrimonio de las sociedades mercantiles se considera como un patrimonio autónomo, sobre el cual los acreedores sociales tienen un verdadero privilegio." Posteriormente. tal disposición pasa a las ordenanzas comerciales y de ellas a los diferentes códigos mercantiles en los que puede decirse que constituye una norma general. Por lo que se refiere al alcance del artículo 23, L. G. S. M., vemos, por su simple lectura, que los acreedores no pueden hacer enajenar la participación del socio, si no es en las sociedades por acciones, de manera que permanciendo el valor patrimonial en la sociedad, hay una simple sustitución de titulares. Se comprende que sea así, porque si tales participaciones fueran libremente enajenables, el principio personal, que es básico en las sociedades colectivas, en comandita y de responsabilidad limitada, quedaría absolutamente- vulnerado, al ser posible la susCommemario, cit. núm. 73. Sobre este punto, que no es admitido unánimemente, véanse ROESELER, Das Vermogen der Handelsgersetcbaiten, publicado en la Z. R. R., IV, pág. 247; ThOPLONG, Sociétés, núms. 63 y sigs. y otros citados por NAVARRINI, ibídem. 41 Véase una amplia documentación sobre este punto en NAVARRINI, ob. cit., pág. 116, 1. +3 NAVARRlNI,

46


119

titución de un socio deudor por el que adquiriese la participación del mismo en el remate correspondiente.

4. En virtud de la separación de patrimonios, los créditos y deudas de la sociedad y de los socios con terceros no son compensables entre sl., VIVANT~·8 señala los siguientes casos: a) Si la sociedad ejerce un crédito contra un tercero, éste no puede opa· ner la compensación del crédito que tenga contra su socio; b) Si un tercero invoca un crédito contra la sociedad, ésta no podrá oponer la compensación resultante de un crédito de un socio;

Si. un tercero exige un crédito contra un socio, éste no podrá operar en compensación un crédito de otro socio; e)

d} Si un socio ejerce contra tercero un crédito particular, el tercero no podrá oponerle un crédito que tenga contra la sociedad, salvo que ésta sea insolvente y el tercero la hubiese demandado inútilmente para cobrar su crédito, siempre que el socio sea responsable por las obligaciones sociales.

SI} En las sociedades mercantiles con duración indefinida, lo que es posible en los casos que ya tenemos estudiados, los acreedores podrán ejercer el derecho que su deudor tiene para obtener su separación de la sociedad, según 10 dispuesto en el articulo 2720, fr. VI, Cód. Civ. D. F., de aplicación a las sociedades rnercantiles.w

También debe preverse la situación que surge del acuerdo tomado por los socios de prorrogar la duración de la sociedad, lo que en el caso que estudiamos, retrasaría el momento en que sus acreedores particulares pudiesen hacer efectivos sus derechos sobre la participación de aquéllos en el patrimonio social. El acuerdo de prorrogar el contrato social podría ser impugnado mediante la acción en fraude de acreedores (civil o mercantil, según los casos), siempre que se diesen los presupuestos de la misma, según el Cód. Civ. D. F., o la 1. de Q.'. 61) Mientras la liquidación no se efectúe, con la excepción que estudiamos después (8'), los acreedores han de limitarse a embargar la participación y a percibir los beneficios que correspondan al socio embargado en las utilidades, según balance. Sobre esta disposición del artículo 23, 1. G. S. M., conviene hacer dos consideraciones. Oh .Ócit., 11, núm. 306. Sobre este problema puede verse NAVARRINI, oh. cit., pág. 118, nota 1. no Sobre este punto, véase SoPRANO, ob. cit., 1, núm. 149.

•8

41)

120

JOAQufN ROORfGUEZ ROORfGUEZ

En primer término, el acreedor puede hacerse entregar la participación que corresponda en las utilidades al socio embargado, aunque la junta de socios o la asamblea no haya decretado la distribución de los mismos entre ellos, no obstante, que en nuestra opinión, el derecho de crédito de los socios por las utilidades sólo surge después de dicho acuerdo. En segundo lugar, debemos plantearnos el problema de los medios de que dispondrá el acreedor para asegurarse de la existencia de los beneficios que quiere embargar. La doctrina coincide, en general,» en negar que el acreedor tenga los mismos derechos que el socio para obtener la comunicación de los libros, en forma limitada o ilimitada, según la clase de sociedad de que se trate; pero) en nuestra opinión podría pedir la exhibición de los mismos, además de la del balance y la de todos los justificantes. que con el mismo se relacionen y le sirvan de base. 7' El acreedor particular del socio puede embargar la participación de éste en el capital social. Ahora bien, este embargo tiene una significación puramente asegurativa y precautoria, ya que en ningún case puede llegar al remate del bien embargado.· La ley no lo dice; pero, se sobreentiende que el acreedor, para adjudicarse los beneficios puede proceder directamente o bien rematarlos a tercero. 81) Las restricciones anteriores dejan de aplicarse cuando la participación del socio está representada por acciones. Estas son títulos negociables, y, por lo tanto, no hay inconveniente alguno en que el acreedor no solamente embargue, sino que haga adjudicar la participación del capital incorporado en acciones. Esta excepción tiene otra excepción: si las acciones embargadas servían de garantía por la gestión de administradores o comisarios, no cabe la enajenación de las mismas, aunque los bienes secuestrados queden a disposición de la autoridad correspondiente, sin perjuicio de la adjudicación de los beneficios que se causen desde la fecha de la diligencia. 91) La transmisión de bienes entre la sociedad y los socios como resultado de la constitución, de los aumentos de capital, o de la disolución total O parcial de la sociedad, son auténticas transmisiones de dominio entre los sujetos socios y sociedad, sometidas a las formalidades y disposiciones fiscales correpondientes." La Suprema Corte de Justicia de México ha declarado (S. J. F., tomo XXIV, pág. 172) que independientemente de la calificación de bienes muebles que corresponde a las acciones, si todas se concentran en una sola mano, la sociedad se ~1 LYON CAEN

y RENAUl,T, ob. cit., 11, núm. ,'S; NAVARRlNI, ob, cit., núm. 75. 52 VIVANTE. ob. citi, 11, núm. 306.


121

disuelve y se opera una translación de dominio de los bienes inmuebles, a la que serán aplicables las respectivas reglas sobre transmisión de inmuebles. lO\'

Entre los socios cabe la constitución de diversas socíedades,»

110

Una sociedad tiene plena capacidad para ser socio de otras socíe-

dades, y 12Q. Las sociedades defieren su confesión y declaran como testigos por conducto de sus órganos representativos.é- Bien entendido que si una persona ya no es el representante de una sociedad, no puede confesar por ésta, sin per-

juicio de su intervención como testigo. (S.

J.

F., tomo XXVI, pág. 1202.)

B') Incomunicabilidad de las deudas de la sociedad a los socios. Responsabilidad de éstos. Para el desarrollo de este punto, que está previsto en el artículo 24, L. G. S. M" nos remitimos a lo dicho anteriormente sobre aportación

y responsabilidad. B") Quiebra de la sociedad y quiebra de los SOCIOS. Dada la autonomía de los patrimonios de la sociedad y de los socios se comprende que la quiebra de la sociedad no produzca efectos sobre el patrimonio de los socios y viceversa. Esta regla general tiene dos excepciones: por un lado, la quiebra de una sociedad provoca la de sus socios ilimitadamente responsables, aunque éstos no tengan la consideración de comerciantes¡ 55 por otro, las sociedades irregulares, al ser declaradas en quiebra, pueden determinar también la de ciertos socios

ilimitadamente responsables. so

lSS VIVhNTE. ob. cit., 11. núm. 306 inciso ej. 5' VIVANTE, loe. cit. inciso [), 55 Artículo 4, L. de Q.: RODRÍGUEZ, J., Comentarios a la Ley de Quiebras, pág. 66 Artículo 4, párrafo 3", L. de Q.: RODRÍGUEZ, ob. cit., pág. 19.

17.

CAPITULO IV

INCUMPUMIENTO y FALTA DE REQUISITOS. SOCIEDADES INEXISTENTES, NULAS E IRREGULARES 1) Requisitos del contrato. Fallas y V1Cl0S de Jos mismos. Dados los elementos del contrato de sociedad, vamos a tratar de analizar los efectos que producen su falta o sus vicios. Desde luego, el artículo 2Q, párrafo segundo, de la Ley General de Sociedades Mercantiles, es básico, pero,. su interpretación debe ser hecha con cuidado, porque puede conducirnos a extraviadas aplicaciones. El consentimiento, como requisito esencial del contrato, queda negado por la falta de capacidad del que formula la declaración de voluntad o por los vicios de ésta.

Falta la capacidad, según los artículos 23 y 450 del C. Civ. D. F., al menor de edad, a los mayores de edad privados de inteligencia por locura, idiotismo o imbecilidad, a los sordomudos que no saben leer y escribir, a los ebrios consuetudinarios, y a los que habitualmente hacen uso inmoderado de drogas enervantes. La violencia absoluta equivale a falta de consentimiento. Debe distinguirse la falta absoluta de consentimiento del consentimiento dado por incapaces, porque el régimen jurídico de uno y de otro caso es distinto

(art. 2228, C. Civ. D. F.). El artículo 1795 declara que el contrato podrá ser invalidado por vicios del consentimiento. Entre éstos, la ley trata del error de derecho o de hecho (arts. 1813, 1814), del dolo, sugestión o artificio que se emplee para inducir a error o mantener en él a algunos de los contratantes, o la disimulación del error

de uno de los contratantes una vez conocido (arts. 1815 y 1816), Y de la violencia, empleo de fuerza física o amenazas que importen peligro de perder la vida, la honra, la libertad, la salud, o una parte considerable de los bienes del contratante, de su cónyuge, de sus ascendientes, de sus descendientes o de sus

parientes colaterales dentro del segundo grado (arts. 1818 y 1819). Por lo que atañe al segundo elemento esencial del contrato, al objeto, es

decir la obligación de los socios de aportar, e indirectamente el contenido de la aportación de cada socio, pueden darse diversos supuestos que impliquen su inexistencia o su invalidez. En efecto, pudiera ocurrir que la aportación prometida

124


no existiera al tiempo en que se hizo; o que dejara de existir después del contrato de sociedad; o que la aportación prometida sea ilícita; o que no se haya determinado (arts. 1827, 1828, 1829, 1830, 1831, 2225 Y 1795, fr. IlI). Ya quedó aclarado que la causa del contrato no es otra cosa -en la técnica del código-- que el llamado motivo o fin del contrato. Este motivo o fin puede ser ilícito (arts. 1831 y 2225, Cód. Civ. D. F.), supuesto que recibe un tratamiento especial en el art. 39, L. G. S. M" que se extiende no s610 a los contratos de sociedad con causa, motivo o fin ilícitos, sino también a aquellos que, aunque tengan un motivo lícito, realizan habitualmente actos ilícitos. A la misma categoría pertenece el pacto que priva a uno o varios socios de su participación en los beneficios (pacto leonino) y el que los excluya de contribuir a soportar las pérdidas que se hubieren experimentado. Finalmente, el incumplimiento del requisito de forma da origen al problema de la llamada sociedad irregular, que analizaremos muy en particular. I1) Sociedades nulas e inexistentes. Una vez que hemos señalado los principales requisitos del contrato social y los motivos de inexistencia o incumplimiento de los mismos) precisa ver los efectos que éstos producen. Esta cuestión se relaciona con la teoría de la ineficacia de los actos jurídicos) que por lo menos esquemáticamente) hemos de exponer como antecedente necesario de las soluciones por las cuales propugnamos.

1') Sistema del C6d. Civ. D. F. Es sabido que este Código Civil ha seguido en esta materia la doctrina de BONNECASE, la que es una simple variante de la denominada teoria clásica. La posición de BONNECASE --que es el más conocido expositor de la teoría tripartita de la nulidad- se caracteriza por distinguir dos grandes grupos de ineficacia de los actos jurídicos: el de las inexistencias y el de las nulidades) y éste, a su vez, se subdivide en el de las nulidades absolutas y en el de las relativas (anulabilidades). El Cód. Civ, D. F. denomina al titulo que dedica a esta materia "de la inexistencia y de la nulidad" (Titulo VI, de la primera parte del Libro Cuarto), con lo que subraya su vinculación estrecha con la posición del autor mencionado. I1') Falta de consentimiento y de objeto. Inexistencia. La inexistencia se produce por la falta de consentimiento o de objeto. El acto inexistente no produce efecto legal alguno y no es susceptible de valer por confirmación) ni por prescripción y su inexistencia puede invocarse por todo interesado (art. 2224)" Cód. Civ. D. F.); declaración ésta que se relaciona con el contenido del articulo 1794, que requiere para la existencia del contrato, consentimiento y objeto que pueda ser materia del mismo.


125

La falta de consentumento puede afectar a la declaración de uno o más

socios, o a la de todos ellos. Si falta el consentimiento de uno o de varios socios, el acto inexistente no es el contrato de sociedad, sino la declaración o las declaraciones de voluntad respecto de las cuales se da la existencia del consentimiento.

Esto es posible, dada la estructura plurilateral del contrato de sociedad y el entrecruzamiento de las declaraciones de voluntad, de tal modo que cada una

de ellas se establece frente a todos y cada uno de los demás socios. Esto hace posible que pueden desaparecer uno O más socios del campo de una sociedad mercantil, quedando subsistente el contrato entre los restantes, hipótesis prevista por lo demás de un modo expreso en diversos supuestos, como los de los artículos 50 y 206, L. G. S. M. La desaparición de los socios cuyo consentimiento hubiere faltado -apre-

ciándose la falta de consentimiento por las reglas generales del Código Civilno deja de tener eficacia sobre la existencia misma de la sociedad, porque si el número de los socios o el capital que persiste es inferior al mínimo legal requerido para la existencia de la clase de sociedad de que se trate, ello deberá estimarse como causa de disolución de la sociedad," Dicho de otro modo, la falta de consentimiento respecto de una o varias declaraciones de los socios produce el efecto de establecer la inexistencia de esas declaraciones;. pero no afecta al vínculo

jurídico total. En cambio, si el consentimiento faltare en todas las declaraciones de voluntad, el contrato de sociedad sería inexistente. Después veremos cómo el artículo 29, párrafo 29 , L. G. S. M., atenúa y matiza los efectos de esta inexistencia,

y los orienta por derroteros distintos de los que resultan del artículo 2224, Cód. Civ. D. F. La inexistencia del objeto equivale a inexistencia de la aportación y es también motivo de inexistencia del acto jurídico, como establece el artículo 2224,

Cód. Civ. D. F., tantas veces citado. La aportación es inexistente ruando sencillamente no se pacta una apoctación, o cuando la aportación pactada perece para el socio, de acuerdo con la interpretación del artículo 11, L. G. S. M.

También puede haber aportación inexistente cuando lo prometido no se conforma a las disposiciones imperativas de la ley, digamos por caso, si en la sociedad anónima se aporta trabajo, en vez de aportar bienes o dinero. Para resolver estos problemas conviene distinguir dos cuestiones totalmente

diferentes: la de inexistencia de la aportación y la de incumplimiento de la aportación prometida. '1 El que exista una causa de disolución no fuerza a la sociedad a liquidarse. ya que el motivo de disoluci6n puede hacerse desaparecer, en virtud de acuerdo de los demás socios.

126


Cuando la aportación no existe, se aplicará el artículo 2224 que establece la inexistencia de la declaración relativa. Pero, el contrato de sociedad supone un

objeto respecto de cada uno de sus socios, ya que todos tienen que aportar algo. Esto nos lleva de la mano a establecer esta conclusión: la inexistencia de la aportación de un socio, implica la inexistencia del vínculo que a él concierne; pero no afecta a la validez de las obligaciones de los demás socios y del contrato social en su totalidad; sólo en el caso de que respecto de todos los socios pudiera afirmarse la inexistencia de la aportación, podría establecerse la inexistencia del contrato de sociedad por este motivo. Si la aportación faltante hace imposible la consecución de la finalidad social, ello será causa de disolución de la sociedad. En el Código Civil italiano de 1942 el artículo 1420 reconoce el mantenimiento de los contratos de sociedad, con independencia de la nulidad que afecte al vínculo de una de las partes, salvo que la participación de la misma deba considerarse esencial según las circunstancias. Esta tesis tiene algunas modalidades, como ocurre en la sociedad anónima, en la que es condición de existencia que todo el capital esté suscrito y hechas las aportaciones mínimas que señala la ley. Otro tanto puede decirse respecto de la sociedad de responsabilidad limitada.

III') Nulidades. Salvo estas dos hipótesis de inexistencia, los demás motivos que afectan a la eficacia del contrato de sociedad, como a la de cualquier otro contrato, han de enrnarcarse en los supuestos de nulidades absolutas o de nulidades relativas. La nulidad absoluta, declara el Código, no impide que el acto produzca provisionalmente sus efectos, los cuales serán destruidos retroaaioamente cuando se pronuncie por el juez la nulidad. De ella puede prevalerse cualquier interesada y no desaparece por la confirmación o la prescripción (art. 2226, Cód.

Civ. D. F.). A) Ilicitlld de aportaciones. La ilicitud de las aportaciones, que equivale a ilicitud del objeto, es uno de los primeros casos de nulidad absoluta que menciona la ley (art, 2225, Cód. Civ. D. F.). El régimen que debe establecerse para el caso de aportaciones ilícitas no se aparta de lo que hemos dicho antes. La aportación ilícita puede ser una, o pueden ser varias, o todas. Si ocurre cualquiera de los dos primeros supuestos, la validez del contrato puede mantenerse, en tanto que por 10 menos queden dos aportaciones válidas o el número mínimo que se requiera para ciertas clases de sociedades, sin perjuicio de que la exclusión de uno o de varios socios pueda ser considerada como

motivo de disolución de la sociedad (art. 230, L. G. S. M.).


127

B) Ilicitud de la causa. La ilicitud de la causa o del motivo o fin afecta a la existencia misma del contrato de sociedad. El arto 3', L. G. S. M., ha establecido un régimen especial y severo para este caso, al disponer que: "Las sociedades que tengan un objeto ilícito o ejecuten habitualmente actos ilícitos, serán nulas y se procederá a su inmediata liquidación, a petición que en todo tiempo podrá hacer cualquier persona, incluso el Ministerio Público, sin perjuicio de la responsabilidad penal a que hubiere lugar." "La liquidación se limitará a la realización del activo social, para pagar las deudas de la sociedad, y el remanente se aplicará al pago de la responsabilidad civil, y en defecto de ésta, a la Beneficencia Pública de la localidad en que la sociedad haya tenido su domicilio." De este modo, el legislador mexicano ha resuelto decisivamente un problema que ha tenido muy diferentes soluciones doctrinales, desde la que establecía la responsabilidad de los administradores y la devoluci6n de las aportaciones," la que consagraba el principio "in paris causa turpitudinis, melior est conditio possidentis", que estableáa la expoliación a favor de los administradores," hasta la del mandato de administrar dadn a lns administradores, de donde se deducía la responsabilidad de los socios, por haber dado un mandato en relación con un ente sin existencia, además del problema supuesto por la ilicitud del mandato.' El art. 39 , L. G. S. M., preceptúa una expropiación para sancionar la ilicitud del objeto n la realización habitual de actos ilícitos. La ilicitud del objeto equivale a ilicitud de la finalidad, es decir, de la causa, motivo o fin del contrato. La realización de actos ilícitos implica una actividad' de hecho, cualquiera que sea la causa o motivo declarado del contrato. Supone actos de los representantes de la sociedad que actúan por cuenta de ésta, de modo que sea ella la que llegue a ser beneficiaria del actuar de sus representantes. Si no fuese así, faltando una voluntad colectiva, la sociedad no realizaría actos ilícitos, sino que éstos serían imputados personalmente a los socios o administradores que los hubiesen cometido. La acción de nulidad en este caso es pública; cualquier interesado o el .Ministerio Público pueden ejercerla. La pregunta que debe formularse ahora es la de si esta nulidad deberá hacerse valer ante un juez civil o ante un juez penal. Opinamos que la ilicitud debe ser de índole penal; pero, para juzgar de su existencia, cabe la compe tencia concurrente de la jurisdicción civil y de la penal, si bien en el primer caso deberá remitirse a la jurisdicción penal, para la determinación de las sanciones, previa la apreciación de la figura delictiva que aparezca. Dicho de otro modo, el aspecto penal no es prejudicial del civil. 8

2 HEMARD,

ob. cit., núm.

67.

Sociétés, J, núm. 105. 4 Sobre este punto cfr. AULETIA, ob. cit., pág. 273. 8 TROPLONG,

128


Pero ¿qué significa esa inmediata liquidación a que se refiere el primer párrafo del arto 39 ? Porque no basta una denuncia, ni siquiera una comprobación en instrucción penal o en juicio civil. Por inmediata que sea la liquidación no puede practicarse hasta que exista una sentencia firme, porque hay privación de propiedad y extinción de una personalidad jurídica, que sólo caben por decisión judicial que tenga carácter irrevocable. La liquidación se hace mediante la realización del activo para su conversión en dinero y para el pago de las deudas. El remanente, si 10 hubiere, como dice la ley, se aplicará al pago de la responsabilidad civil o a la beneficencia pública de la localidad en que la sociedad haya tenido su domicilio. C) Ilicitud de clátlStllas aisladas. Un problema conexo con el que estamos examinando es el de la ilicitud, no del motivo O fin del contrato, sino de ciertas cláusulas del mismo. El artículo 2225, Cód. Civ. D. F. afirma la nulidad, pero ésta no resuelve el problema de la influencia de las cláusulas ilícitas sobre el conjunto total del contrato. Esta causa de ineficacia tiene cada vez más importancia, dada la evolución de los sistemas legislativos en materia de sociedades; que tiende a aumentar el número de disposiciones normativas de carácter imperativo, con vistas a la pro· tección del público, de los terceros o de los mismos socios. En la doctrina se han apuntado muy variadas soluciones. Algunos autores se inclinan por la nulidad total del contrato, si las cláusulas en cuestión debían considerarse como esenciales." Otros aplican la teoría de los negocios jurídicos y consideran que el contrato será válido si se hubiese celebrado a pesar de no existir las cláusulas ilícitas y, por el contrario, estima nulo el contrato si no se hubiera efectuado al faltar dichas cláusulas." Algunos mantienen la nulidad de las cláusulas sin que ello afecte al contrato."

Finalmente, hay quienes estiman que, en todo caso, debe quedar firme el contrato sustituyéndose las cláusulas ilícitas por la norma legal inderogable afectada por las cláusulas en cuestión," 5 LYON, CAEN y RENAULT, oh. dI., 1I, núm. 773; HOUPIN y BoSVIEUX, oh. cit., núm. 775; PIe, oh. cit., núm. 779. 6 BoNDI, NirhtigkeiJ del' AktiengeJe//schaft¡ Z. H. R., tomo 78, pág. 100; WIELAND, ob. cit., 1I, pág. 87. 7 BRODMANN, Aktienrecht, Berlín, 1928, § 309; STAUB, Kommentar zum H. G. B., § ,09. 8 AULF:ITA, oh. cit., 254: "Se debe estimar que, en todo caso, queda firme el contrato, salvo la sustitución de la cláusula estatutaria ilegal por la norma legal inderogable correspondiente:'


129

En el derecho mexicano creemos que debe afirmarse la nulidad de tales cláusulas. El artículo 8' del Cód. Civ. D. F. establece la nulidad de los actos contrarios de las leyes prohibitivas o de interés público, y el artículo 2225 afirma la nulidad por la ilicitud en el fin o en la condición del acto. Esto está claro; el problema consiste en fijar la repercusión de la nulidad de esas cláusulas sobre el resto del contrato. El articulo 2238 nos permite afirmar la subsistencia del contrato, en cuanto proclama que el acto jurídico viciado de nulidad en parte no es totalmente nulo, si las partes que lo forman pueden legalmente subsistir separadas, a menos que se demuestre que al celebrarse el acto se quiso que sólo íntegramente subsistiera. Esta regla general, al ser aplicada a nuestro caso, muestra dos facetas distintas: por un lado, debe afirmarse la nulidad de esas cláusulas cuando tropiecen con prohibiciones generales; es decir, ruando sean contrarias a principios de orden público; pero, por otro, esto no es suficiente, ya que si la norma es de tipo imperativo debe subsistir a la cláusula ilícita. Así, supongamos que se ha pactado que un socio de una anónima no tendrá derecho a votar; tal convenio contrariaría la disposición del artículo 113, 1. G. S. M., y no sería válido; mas esto no es todo, el socio tendrá derecho a un voto. Supongamos que ese mismo socio había asumido el compromiso de hacer aportaciones complementarias: la cláusula es ilícita, sin más consecuencias. En resumen, siempre q/le la cláusul« ilícita contradice una norma imperativa de contenido negativ01 aquélla no vale/ pero, si la norma imperativa tiene un contenido positivo, debe sustituir a aquélla.

IV') Nulidades relativas. La cuestión de las nulidades relativas está resuelta por los artículos 2227 y 2228, ambos del Cód. Civ. D. F. La nulidad es relativa cuando no reúne todas las características enwneradas para establecer la nulidad absoluta, así como en los casos de falta de forma, si no se trata de actos solemnes y en los de error, dolo, violencia, lesión e incapacidad de cualquiera de los contratantes. Desde luego, que el error puede ser obstativo (art. 1813) y la violencia absoluta (art, 1819); pero, fuera de estos casos, uno y otro motivo s610 son causa de nulidad relativa. Se comprende que el acto que se realiza en fraude de acreedores es nulo. No se cambian, en materia de sociedades, las reglas generales que establecen el Código Civil y la Ley de Quiebras.' V') Modificaciones de la teoría de las ineficacias en materia de sociedades. Si aplicásemos sin atenuaciones las disposiciones civiles a las sociedades rner9

9

Vid.

AULETIA.

oh. cit., pág. 263

Y

la bibliografía allí citada.

130


cantiles, las consecuencias deberían ser claras: en los casos de inexistencia y en los de nulidad absoluta, la sociedad desaparecería ah initio; no produciría ningún efecto; se destruirían los producidos, ex tune, desde el punto inicial; pero ésta es una solución catastrófica, que sólo perjudica a los terceros) que no tienen ninguna culpa de los vicios o de la falta de requisitos de las declaraciones contractuales. En efecto, si la sociedad es inexistente, son inexistentes las obligaciones de los socios; no tienen por qué realizarse las aportaciones pendientes y aun deben restituirse las realizadas, sin que pueda hacerse distribución alguna de pérdidas ni de beneficios. Los terceros habrán contratado con un sujeto jurídico inexistente; las deudas creadas de la sociedad no pertenecen a ésta ni a los socias; todo es inexistente y a los perjudicados sólo les queda una acción contra los administradores, como representantes de un sujeto inexistente.w "La gravedad y la iniquidad de tales consecuencias no precisan grandes comentarios. A los socios se les crea una situación tal, coma si no hubiesen realizado contrato alguno. Todas las consecuencias recaerán sobre terceros, que no tienen noticia, ni culpa alguna de la nulidad de la sociedad. Estos verán afectadas por la ineficacia, frecuentemente, después de un largo período de tiempo, las relaciones establecidas con la sociedad, y no bastarán para compensarlas, las acciones de resarcimiento contra los administradores, el patrimonio de los cuales no será con frecuencia suficiente para resarcirles los múltiples daños y las consecuencias producidas por la ineficacia de todas las actividades sociales, después de muchos años. ASÍ, se quitaría toda seguridad al comercio, y especialmente hoy que las sociedades se han multiplicado y tienen en la mano la mayor parte de los negocios, mientras que, -por otra parte, se expondría a una serie de acciones de resarcimiento a los administradores, que frecuentemente ignoran la nulidad del ente que representan y que no son nunca más culpables que los socios, libres, en cambio, de toda molestia." "Esta es la razón profunda de un vasto movimiento doctrina! y jurisprudencia! encaminado a dictar una regulación más conforme a las necesidades de la práctica; esfuerzo difícil si se considera que las consecuencias lógicas del principio de la nulidad son las más contrarias a las necesidades de la seguridad y de la certidumbre del comercio, lo que explica el multiplicarse de las opiniones y el contraste de las soluciones; la amplia elaboración doctrinal y la jurisprudencia ha valido para alcanzar, en cierto sentido, una opinión común en la enunciación de los resultados prácticos, pero todavía se está lejos de la unanimidad en su justificación teórica:' 11 lO

10 HEMARD,

ob. sit., núm. 3. ob. cit., págs. 268

11 AULEIT.....

Y

269.


131

Un claro antecedente legislativo de esta postura se halla en el artículo 311 del Código de Comercio alemán, cuyo texto, reproducido en el artículo 218 de la nueva ley alemana de sociedades anónimas, dice como sigue: ..(1) Inscrita en el Registro de Comercio la nulidad de una sociedad en virtud de una sentencia judicial definitiva o de una decisión del Juez del Registro de Comercio, se liquidará la sociedad conforme con las disposiciones sobre

la liquidación en caso de disolución. "(2) La nulidad no afecta la validez de los actos jurídicos realizados en nombre de la sociedad.

" (3)

Los socios deberán integrar los aportes convenidos, en la medida

necesaria para el cumplimiento de las obligaciones contraídas." Semejante es la ley brasileña, que en su artículo 138, inciso a), precep-

túa que: "La sociedad entrará en liquidación judicial: IJ

a)

Cuando por decisión definitiva e irrevocable fuere anulada su cons-

titución . . ... El problema de las sociedades ineficaces, sean inexistentes o sean nulas, implica dos problemas: el de las relaciones internas, entre los socios, y el de las relaciones externas, frente a terceros; pero, en los dos casos, en el derecho mexicano, la solución se halla en el artículo 2', 1. G. S. M.: no podrán ser declaradas nulas las sociedades inscritas en el Registro Público de Comercio. Estaría más allá de toda solución conforme al sentido común, afirmar que la inscripción en el Registro tiene un valor sanatorio absoluto y que, por lo tanto, no podría pedirse la declaración de inexistencia o de nulidad de sociedades en las que todas las declaraciones de voluntad sean inexistentes o nulas. El efecto sanatorio es real" para todos aquellos defectos que no permitan la impugnación por inexistencia o nulidad, sean del vínculo contractual social, sean de las adhesiones particulares. Es indiscutible la posibilidad de impugnar la validez de una sociedad, aunque esté inscrita, si se alegan motivos de inexistencia o de nulidad; pero el artículo 29 , párrafo segundo, L. G. S. M" pone un, freno a los efectos normales de la declaración, tal como están previstos en los artículos 2224 y siguientes, Cód. Civ. D. F. Cualesquiera que sean los motivos alegados, no cabe declaración de nulidad de una sociedad inscrita, en el sentido de que los motivos de nulidad o inexistencia sólo producen la declaración de la disolución de la sociedad y la liquidación de su haber social de acuerdo con las disposiciones esta1'2 Según AULETrA el efecto no es puramente sanatorio, sino más bien exclusivo de la inexistencia, que queda sustituida por una disolución ex mene.

132


tutarias y legales aplicables. De este modo, los intereses de los socios y de los terceros quedan perfectamente garantizados. No es que la sociedad surja del acto de calificación judicial (arts. 260 y siguientes, 1. G. S. M.) 13 y, por lo tanto, que se suponga que la impugnación produzca sus efectos desde entonces, de modo que la extinción de la personalidad jurídica ocurra desde la declaración y no antes, ni tampoco es cierto que el acto administrativo de calificación judicial tenga tal eficacia que sólo por su impugnación directa se puedan desconocer los efectos de la inscripción. Considerando bien las cosas, advertimos en seguida que la acción de ineficacia no se endereza contra la calificación, ni contra la inscripción, sino contra la validez del contrato p.ara obtener tina declaración judicial contenciosa de ineficacia, por los motivos 'lile se puedan haber alegado y probado. A partir de ese momento, tiene que prevalecer esa segunda declaración, pero cualesquiera que sean los motivos alegados sus efectos están limitados por el referido artículo 2Q , en su párrafo segundo. El no poderse declarar la nulidad significa que la inscripción, por la que se efectuó la publicidad de la sociedad, y la apariencia de la existencia normal de la misma, impiden la nulidad retroactiva y la alteración jurídica posterior. La sociedad continúa, menos en lo que se refiere al vínculo impugnado, si bien la desaparición de éste puede ser motivo de disolución por cualquiera de las causas legales o contractuales; pero la disolución sólo provoca la liquidación y por lo tanto la entrada de la sociedad en un estadio en el que queden debidamente protegidos los intereses de los socios y de los tcrceros.> En resumen, del análisis que acabamos de hacer, se deduce una conclusión clara y terminante: la teoría de las nulidades de los negocios jllrídicos sufre importante! modificaciones al ser aplicada a las sociedades mercantiles que han sido objeto de inscripción en el registro público de comercio. Las conclusiones más generales sobre esta materia podríamos formularlas resumidas en los siguientes puntos: 1Q La distinción entre inexistencia y nulidad es aplicable al contrato de sociedad, así como los efectos típicos de uno y otro motivo de ineficacia. 2' En el contrato de sociedad es fundamental la distinción entre las declaraciones de voluntad de cada uno de los socios y el contrato mismo, de modo que debe mantenerse la posibilidad de que cada una de esas declaraciones, indi13 Sobre las diversas teorías acerca del valor de la aprobación judicial, véase AULElTA, oh. cit., pág. 278. B Sobre el valor del acto de calificación judicial, véanse: AscARELLI. Appunli, pág. 79; ENNECCERUS. Tratado de Derecho Civil § 100. VI; HELLWIG, Grenzen der Rechl!kraft, pág. 29: OERTMANN, Teoría general de las obligaciones, § 21. 111; RUGGlERO, lssimzioni, 1, pág. 427; el mismo, 1/ riconoscimento dello Staso nel/e pe-rsone giuridicbe, en los SllIdi en honor de SALANDRA.


133

vidualmente consideradas, puedan ser inexistentes o nulas, sin que ello sea motivo por sí solo, de inexistencia o nulidad del contrato social. A su vez, existen causas de inexistencia o nulidad del contrato social en sí. 39 La inexistencia o nulidad del vínculo de uno de los socios puede repercutir sobre la validez del contrato en ciertas y determinadas situaciones.

4' El contrato de sociedad que ha sido inscrito en el Registro Público de Comercio no puede ser declarado inexistente ni nulo con efectos ex mine, sino que cuando haya un motivo de inexistencia o nulidad de una declaración de voluntad individual que tenga repercusión sobre el contrato, o cuando haya motivos de inexistencia o nulidad de éste, la sociedad desaparecerá. por el cauce de la liquidación, como medida de respeto a los derechos de los que contrataron con la sociedad y a los mismos socios y administradores. S9 Si la declaración de voluntad de un socio es ineficaz, el interesado puede separarse de la sociedad y podrá reclamar los derechos que le correspondan, según el motivo de nulidad o inexistenci~, base de la ineficacia; y

69 Cuando haya cláusulas sociales contradictorias con preceptos imperativos expresos de la ley, dichas cláusulas no valdrán y serán sustituidas por las correspondientes declaraciones legales. Se trata de una nulidad parcial. III) Forma: sociedades irregulares. Ya hemos visto los requisitos que integran este último elemento del contrato de sociedad: la redacción de escritura pública y la inscripción de la misma en el Registro Público de Comercio. Procede ahora que examinemos los efectos del incumplimiento, bien sea del requisito de la redacción en documento notarial, bien del relativo a la inscripción. Las sociedades que adolecen de estos defectos son las llamadas sociedades irregulares, que se apartan mucho de la simple inexistencia de la sociedad, determinada por la falta o el vicio de uno de tales requisitos. Puede hablarse, en efecto. de sociedades en las que el consentimiento de los socios falta está afectado de vicios; de sociedades que carecen de objeto o en los que éste es ilícito; de sociedades sin causa o causa ilícita; de sociedades informales, esto es, que no han cumplido requisitos de forma. El régimen jurídico que la ley mexicana establece para cada uno de estos casos es distinto. Cuando se trata de sociedades con vicio de consentimiento, el artículo 29 , párrafo 2', de la L. G. S. M., nos permite indicar que si la sociedad habla sido inscrita 15 no será nula, sino simplemente anulable.

°

15 Por lo dicho. puede comprenderse que es un dificilísimo problema el de fijar los límites de la eficacia senatoria de la inscripción.

134


Cuando se trata de sociedades con objeto ilícito o inexistente, el artículo 3' de la misma ley establece el régimen especial a que las mismas se ven sometidas. La ilicitud en la causa se estima por la ley mexicana como inexistente, de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 17 del ordenamiento que rige en esta materia.

Tenemos que determinar cuál es el régimen propio de las sociedades con defectos de forma. 1') Sil existencia en el derecho mexicano. Exposición de Motivos de la L. G. S. M. y otros textos. Situatián real. La severidad legal e irregnlaridad. Auténtico alcance de la Exposición de Motivos. Pero ¿realmente podemos plantearnos el problema de la existencia de las sociedades irregulares en el derecho mexicano? La expresión sociedad irregular era desconocida en la legislación mexicana. Sólo la Exposición de Motivos de la L. G. S. M. la empleaba,re aunque reciéntemente se encuentra en otros textos Iegales." El primer problema por resolver es el de si efectivamente las sociedades irregulares no existen en el derecho mexicano, según dice la Exposición de Motivos de la 1. G. S, M.) como consecuencia de la adopción de "un sistema similar al inglés". Para ello, basta con indicar que continuamente se tropieza en la práctica jurídica y comercial con el. hecho de que dos o más personas convienen en constituir una sociedad, incluso de las enumeradas en el artículo 1Q

de la L. G. S. M., redactan la escritura pública, que no inscriben, o bien se limitan a un convenio verbal) o a 10 sumo a hacer constar el contrato en documento privado o en minuta notarial, empezando, sin más, sus operaciones como tal sociedad. Las sociedades irregulares siguen existiendo, porque nadie puede impedir que los que quieran estar en sociedad y funcionar como tal, dejen de cumplir los requisitos legales de forma. 1 B 16 "La difícil cuestión de las sociedades que de hecho se han formado e intervenido en el comercio jurídico sin atacar los preceptos del Código ... el Ejecutivo ha creído que ese difícil problema de las sociedades de hecho o irregulares, puede desaparecer acogiendo un sistema similar al inglés." 11 L1 Ley de Quiebras se refiere expresamente a las sociedades irregulares. El Proyecto del Código de Ca. M. de 1929 llama sociedades de hecho tanto a aquellas en que falta un requisito de forma como a las que tienen un objeto ilícito. También habla de sociedad de hecho en su amplísimo sentido el Cód. Civ. D. P., de 1884, en su artículo 222. El Anteproyecto del Libro 1 del Cód. Ca. M. de 1943 dedica un artículo a las sociedades irregulares, cuya expresión se emplea, precepto que es una simple reproducción de la ley de 31 de diciembre de 1943, que reguló este problema al adicionar el texto del artículo 29 , L. G. S. M. 18 En Italia, donde existen preceptos semejantes a los mexicanos, es extraordinario el número de sociedades irregulares. Véanse las estadísticas que da DoMINEOO, ]/ problema


135

La severidad de las disposiciones legales, al exigir tras el trámite de Ia escritura pública el examen judicial como previo a la inscripción, ha hecho que en la práctica el número de sociedades que se encuentren en estas condiciones haya aumentado, en relación con el estado anterior a la vigente Ley General de Sociedades Mercantiles. Incluso, legalmente, está prevista la existencia temporal de las sociedades irregulares, ya que el artículo 79 de la mencionada ley presupone, en sus párrafos segundo y tercero, que la sociedad existe, aun cuando todavía no ha sido inscrita.

Es evidente que con la negativa de la Exposición de Motivos, el problema no ha quedado resuelto. Completamente cierto es que el valor de la calificación judicial de la escritura, en relación con lo expuesto en el segundo párrafo del artículo 2' de la ley ("Salvo el caso previsto en el artículo siguiente -que se refiere a las sociedades con objeto ilícito-- no podrán ser declaradas nulas las sociedades inscritas en el Registro Público de Comercio"), evita un amplio capítulo de motivos de existencia de sociedades irregulares en su más amplio sentido; todo el relativo a las sociedades que estando inscritas en el Registro Público, podrían ser declaradas nulas posteriormente por vicios de consentimiento o por otros motivos. Pero, el no menos amplio capítulo que corresponde a aquellas sociedades que no se inscriben en el Registro, no ha podido ser suprimido por

las disposiciones legales. Aun pudiera agregarse otro motivo de irregularidad, si se considera la siruación de las sociedades inscritas, cuando el tiempo de duración legal de las mismas ha transcurrido. Como Con arreglo a las vigentes disposiciones de la L. G. S. M., el transcurso del tiempo previsto contractualmente como de duración de la sociedad provoca ipso ¡ure y ope ¡egis la disolución de la misma 19 (art. 229, fr. 1, y art. 232, L. G. S M.), resulta que la sociedad que se encuentre en esta hipótesis se coloca automáticamente en una situación irregular. Toda sociedad regular puede encontrarse en situación parcial de irregularidad, cuando cualquiera de las modificaciones acordadas en sus estatutos, dejen de consignarse e inscribirse en la forma que la ley prescribe. Sociedades inscritas: transcurso del plazo; alteraciones informales en la situación inscrita.

Sociedades no inscritas

{

~~~i:enlO

{ Privado

Solicitud denegada Solicitud en curso { Solicitud no presentada

Público

Sin .documento escnto

della ¡oáela irregolare, Roma, 1921. pág. 78; véase también BRUNETrI, Sociela commerciale, pág. 33. :19 Véase sobre este punto lo que decimos al hablar de disolución de las sociedades.

136


Sistematizando lo expuesto, podemos resumirlo en el siguiente cuadro: Si tomamos en cuenta sólo las sociedades no inscritas, se advierte en ellas una gama que va desde las sociedades no inscritas sin documento inscrito para hacer Constar su existencia, hasta la sociedad que sí ha redactado su escritura pública. Por esto, puede afirmarse que las sociedades irregulares Jan sociedades en una [ase de m perfeccionamiento. Il") Conceptos y terminología. Sociedades de hecho eI1 sentido amplio y restringido. Las sociedades con defecto o inexistencia de los elementos de ccnsentimiento, objeto y causa, plantean problemas totalmente distintos de los implicados por aquellas sociedades cuyo único defecto, entre sus elementos contractuales, consiste en el incumplimiento de los requisitos formales exigidos por la ley. A estas últimas sociedades las llamamos sociedades irregulares, que son las que aunque existen, no han cumplido los requisitos de forma marcados por la ley. Las sociedades irregulares, en este sentido, son sociedades informales. Brevemente, haremos algunas consideraciones a fin de aclarar la terminología usada para designar esa clase de sociedades. Frecuentemente, se emplean las expresiones sociedades irregulares y sociedades de hecho coma sinónimas; y en este defecto incurre la Exposición de Motivos de la 1. G. S. M. La expresión sociedad de hecho se deriva de la doctrina francesa que con ella designa tanto a las sociedades nulas, por defecto en el consentimiento, en el objeto o en la causa, como a las sociedades informales.v' Sociedad de hecho, según la doctrina común francesa, es aquella "en nombre colectivo, comandita o anónima afectada de una irregularidad o de un vicio cualquiera, en tanto que haya funcionado o funcione pese a su irregularidad o vicio" .21 2'0 SoPRANO, TraJtato teorico-pranico de/le Societa Commerciale, 1934, J, núms. 128, 129, 132, llama a las sociedades con vicios o inexistencia de causa, objeto y consentimiento, sociedades de "constitución ilegal en cuanto al contenido", y a las que nosotros llamamos so-

ciedades irregulares las denomina. de "constimción ilegal en la [orma', BRUNETII, ob, cit. núm. 11, dice "se habla también de sociedad de hecho; esto es, existente de hecho, pero la expresión es poco significativa. Es preferible la de irregular, porque hace comprender que la ley las reconoce como tales, y, como tales, las somete a una disciplina adecuada", VWANTE, ob. cit., JI, núm. 330, nota 8: "Esta expresión, sociedad irregular, es mucho más exacta que aquella otra de sociedad de hecho, utilizada especialmente en Francia bajo una ley que proclama la nulidad de las sociedades constituidas irregularmente; sociedad de hecho es una frase de que se debe prescindir porque parece significar que constituye un error." En cambio, SoPRANO, ob, cit., núm. 136, dice: "La tan censurada denominación de sociedad de hecho, es también de aquellas denominaciones que aunque científicamente son imprecisas, expresan eficazmente la concepción de la conciencia jurídica volgar." ai. LeVBBRS, Essai d'une théorie généra./e del sociétés de fmt, París, 1908, pág. 125;


137

Sociedad de hecho en un sentido completamente restringido, es aquella que se refiere a un núcleo de relaciones concretas nacidas de la existencia de un fondo común destinado al ejercicio del comercio.as Nosotros llamamos sociedad irregular a la que no se ha inscrito en el Registro Público de Comercio, ya conste su existencia o no conste, en escritura pública O privada; sociedad de hecho, en sentido amplio, a la que se exterioriza o funciona como tal aunque el contrato sea nulo, o inexistente; y 'sociedad de hecho, en sentido estricto, o sociedad irregular de hecho, a la que descansa en una situación de sociedad según la voluntad expresa o tácita de los socios, pero sin que conste su existencia por escrito. Ahora vamos a analizar la situación y eficacia jurídica de las sociedades irregulares, porque las de las sociedades de hecho acaba de efectuarse al estudiar el régimen de las sociedades con vicios que afectan a otros requisitos.

!I!')

Supuestos de la sociedad irregular.

Para que haya sociedad irregular es indispensable, por una parte, que haya sociedad, esto es, que exista (requisito positivo) y, por otra parte, que aún no se hayan cumplido los requisitos formales legales (requisito negativo).23 Examinemos sucesivamente uno y otro supuesto.

A)

Existencia de la sociedad. Aspectos interno y externo.

Decir que para que haya una sociedad irregular precisa que la sociedad exista, no es una perogrullada, ya que hay muchas situaciones en que puede parecer que hay una sociedad sin que tal existencia pueda establecerse jurídicamente. El requisito de existencia implica, por un lado, que haya contrato de sociedad y, por otro, que la voluntad contractual sea conocida como tal por los terceros.

A')

Contrato de sociedad. Problemas de hecho.

Es indispensable ante todo que las personas que se conceptúan como socios se encuentren en una relación jurídica permanente de carácter socíal.» Relación que no puede ser otra que la implicada por el arto 2688 del Cód. Civ. D. F. véase también, pág. 151. Véase DELUCENAY, De! sociétés de fait en droit franrais, Dijon, 1910; ZoLA, LA societá di [asto, Torino, 1929. En este amplio sentido se usa la expresión sociedad de hecho por SALANDRA, ob. cit., pág. 33. "aunque la sociedad sea nula y se provoque un anulamiento por un vicio sustancial, sin embargo existe como sociedad de hecho". 22 GASPERONI, LA publicita di [sao nel/e socierá irregolari, Perugia, 1935, pág. 6. 28 SALANDRA, oh. cit., pág. 3l. Z4 SALANDRA, oh. cit., pág. 32.

138


Tanto si existe escritura pública, como si sólo hay escritura privada, una y otra son suficientes para probar la existencia de la sociedad como vínculo interno. El problema de solución más difícil es el concerniente a aquellas situaciones que deben calificarse de sociedades, pero que se derivan de un simple estado de hecho. Parte da la doctrina 2S estima que en estos casos la sociedad está condenada ya irremisiblemente a vivir como sociedad irregular, pero tal conclusión no nos parece correcta, porque la cuestión es simplemente de hecho. Así parece entenderlo la Suprema Corte de Justicia de la Nación, al resolver que para que se pueda exigir la liquidación de una sociedad de hecho, precisa que para que se pruebe su existencia mediante la de sus elementos constitutivos (S. J. F., tomo XXXV, pág. 183). Cuando se prueba la existencia de los elementos esenciales de un contrato de sociedad, en los términos enunciados por el artículo 69, 1. G. S. M., en sus fracciones 1 a VII inclusive (art, 8 Q, 1. G. S. M.), si la existencia consta en documento privado, puede pedirse la redacción de la escritura pública correspondiente y su inscripción en el Registro Público; si consta en escritura pública, puede pedirse la inscripción en este registro, y si no consta en documento alguno, la resolución judicial es suficiente para establecer los términos del contrato social (interpretación del arto 7., párrafo l., 1. G. S. M.). La prueba de la existencia de dichos requísitos es la prueba misma de la existencia de la sociedad. Pero, además, deberá tenerse presente la estructura de cada sociedad, pues según la forma de que se trate) será precisa la prueba de uno u otro requisito especial. La voluntad de los socios queda suplida, para ciertas menciones, por las disposiciones de la ley que, en defecto de convención expresa de los socios) funcionan como auténticas cláusulas integradoras de la voluntad indívidual.w Sin duda alguna, tratándose de sociedades colectivas el problema es sencillo; mas difícil cuando se trata de una sociedad en comandita, y casi de imposible prueba, cuando se trate de sociedades en comandita por acciones, de responsabilidad limitada o anónimas, porque las situaciones complejas que implican estas sociedades de capital, difícilmente permitirán su establecimiento sin una prueba por escrito. B') Exteriorización. P1Iblicidad de hecho y de derecho. Medios. Bases de la apariencia ¡1Irídica y JII aplicación a las sociedades irregulares.

Pero, no basta que una sociedad exista en este aspecto interno. Las sociedades son instituciones que han de hacerse públicas, y na permanecer en secreto, cuya 25 GASPERONI, oh. cit., pág. S, nota 1. En la doctrina francesa es casi general la tendencia que afirma la nulidad de la sociedad verbal. Para todos, véase Prc, oh. cit., l. núm. 236. 26 Véase VIVANTE, oh. cit., 11. núm. 328.


139

eficacia es normalmente posible, cuando se declara su existencia frente a los terceros. Un contrato de sociedad, redactado o no en escritura pública y mantenido en secreto, no es sociedad frente a terceros. La plenitud de una sociedad como tal, s610 se obtiene a través de la declaración de su existencia frente a ellos,2'l' en cumplimiento de los requisitos que sobre publicidad legal etstablece el ordenamiento jurídico y que, normalmente, se cumplen con la inscripción de la sociedad en el Registro Público de Comercio. Mas, hay otros medios de publicidad reconocidos por la ley, o de simple hecho; pero que en todo caso tienen trascendencia jurídica. La diferencia está en que mientras que con la publicidad legal, que se cumple a través de la inscripción de ciertos documentos en el Registro Público de Comercio, la sociedad y los terceros tienen que pasar por lo declarado, que constituye así, en principio, la verdad legal, con la publicidad de hecho la realidad de las relaciones internas queda sustituida por la apariencia de las mismas,28 tal como los terceros la conocen al través de aquélla. Esta publicidad de hecho puede realizarse ya mediante aquellas circulares y anuncios a que se refiere el arto 17 del C. Ca. M., ya por el registro y publicación de un nombre comercial social, bien por el uso efectivo de una razón o denominaci6n social y, en general, por cualquier situación que exteriorice la existencia de la sociedad. Para que pueda producirse esta publicidad de hecho "basta con que se actúe de tal modo que se dé a los terceros la impresión de una colaboraci6n orgánica, de tal modo que se pueda crear en ellos justificadamente la impresión de la existencia de una sociedad; en suma, que se cree frente a terceros la notoriedad o apariencia de una sociedad" .29 En este sentido, "la sociedad tiene efectos jurídicos frente a terceros no porque se presuma que hay un contrato con el cual se haya formado y cuyo contenido se presuma, sino en cuanto aparece y en condiciones en que aparece existe. Es la apariencia misma la que tiene valor constitutivo. Nos separaría mucho de nuestro tema el estudio del mecanismo de la apariencia jurídica, y el análisis de si, en efecto, lo expuesto es un resultado de la 27 Véase HEMARD, núm. 387, pág. 50.5. ob, cit., pág. 41: "La situación social es ahora independiente de la situación interna, y la. regulación de las relaciones jurídicas con el mundo externo, como no puede fundarse sobre la situación real, tal como resulta del acto constitutivo, que los terceros no están obligados a conocer y frecuentemente no están en situación de conocer, se funda sobre la situación social aparente, tal como resulta de las otras manifestaciones de la sociedad. Esas pueden corresponder o no al contenido del acto constitutivo." 29 SALANDRA, ob. cit., pág. 44. so SALANDRA, ob. cit., pág. 45. Véase especialmente la bibliografía que da acerca de apariencia jurídica y persuación. '28 SALANDRA,

140


apariencia jurídica o de la publicidad de hecho, o bien, como nosotros creemos, si esta publicidad de hecho no es más que un simple elemento de la apariencia jurídica.sLo importante es que admitimos, con la doctrina más generalizada, la apariencia jurídica, ruyas bases fundamentales, como las expone SALANDRA,32 son las siguientes: "p. Que la apariencia tenga carácter objetivo, de tal naturaleza, que por las circunstancias que le acompañan, pueda crear en una persona normal, la opinión de su probable correspondencia con la realidad; "2~ Que esta apariencia objetiva, no quede eliminada, en el caso concreto, por el conocimiento objetivo de su no correspondencia con la situación real jurídica (mala fe);

"39- Que la formación de la situación aparente, se encuentre en una relación de efecto a causa, respecto de la situación de la persona frente a la cual debe valer corno real." Admitiendo este principio, se deducen de él las siguientes consecuencias, en lo que afecta a las sociedades irregulares.w "lQo Una sociedad irregular debe considerarse existente frente a terceros, en cuanto haya una apariencia objetiva de su existencia, esto es, apta para hacer admitir su existencia a una persona normal, en virtud de una valoración objetiva con arreglo a los usos del comercio; "2' La existencia de la apariencia objetiva de una sociedad irregular debe probarse por quien quiera hacerla valer, y puede probarse con cualquier medio. Puede probarse, en sentido opuesto, el conocimiento subjetivo de la inexistencia real de la sociedad; "3lJ.El juicio sobre la existencia de la apariencia objetiva de una sociedad irregular, en el caso concreto, es un juicio de hecho." Si las líneas generales anteriormente expuestas, se aplican a casos concretos, podemos establecer tres situaciones que deben distinguirse de la sociedad irreguiar. Nos referimos a las sociedades secretas, a las sociedades simuladas y a las sociedades aparentes.

Es sociedad secreta aquella en que existiendo un contrato de sociedad no ha sido exteriorizado frente a terceros. En este caso, aunque el contrato tiene plena 31 La bibliografía sobre esta materia es amplísima. Por ahora, me limitaré a citar la monografía de SToLFr, G., L'appare'lza del diritto, Modena, 1934. Me remito a la abundantísima bibliografía a que hace referencia. 32 SALANDRA, ob. cit., pág. 47. 33 SALANDRA, ob. cis., págs. 48-49.


141

eficacia en las relaciones internas entre socios, no puede originar un régimen de sociedad en lo que afecle a la responsabilidad de los socios frenle a lerceros y a la responsabilidad social. Son sociedades simuladas aquellas en que no hay realmenle la intención de constituir una sociedad y ésta se finge para determinados efectos. A la sociedad simualada no se aplican los principios de la apariencia de sociedad. Su régimen

jurídico está determinado por el que corresponde a los contratos simulados en lodos los órdenes legales," además de la responsabilidad civil y penal de quien obró como representante, sin serlo.

Por último, es sociedad aparente aquella en que de mutuo acuerdo las partes que intervienen, convienen en aparecer como sociedad, aunque realmente no exista contrato ni voluntad de estar en ella. En este caso, predomina la apariencia y

puede Crearse una responsabilidad social frente a terceros, en virtud de las formas jurídicas cuya apariencia se adoptó. B')

Falta de cumplimiento de los requisitos legales (requisito negativo)

¿Cuáles son los requisitos formales? Según establecen diversos preceptos legales San dos: la escritura pública (art. 5-, L. G, S. M.) y la inscripción en el Registro Público de Comercio (arl. 2', L. G. S. M. y el arl. 19, C. Ca. M.). No san dos requisitos independientes, sino conexos, pues para que pueda procederse a la inscripción en el Registro Público, precisa que el documento base de la misma sea una escritura pública, ya que dados los términos del arto SQ de la citada ley, no puede procederse a la inscripción, sino cuando el contrato social conste en escritura pública. La falta de escritura es un requisito de forma que no afecta a su existencia, cualquiera que sea la clase de sociedad de que se trate.ee . En la escritura basta que consten aquellos requisitos que la ley considera esenciales, en los términos que establece el arto 6Q, en relación can el 8Q de la L. G. S. M." La falta de inscripción es un hecho. Para inscribir a una sociedad se pre· Sobre sociedades simuladas véanse entre otros los siguientes autores y trabajos: 11 negozio indiretto e la societñ commerciale (en los estudios en honor de CÉSAR VIVANTE, J, pág. 49); CAsn!LLET, Uinesistenze del contrato di JodeJa senze pluralita di soci per simulazioni [raudolenta en la Societñ per saioni, 1928, pág. 20'3; DOMINEOO, Le anonime appare11ti, Siena, 1921; SOPRANO, ob, cit., J, núms. 105 y 129; Russo, Su//a simulazione del/e societá commerciali, Guirisprudenza Italiana, 1931, IV, pág. 99; ABEILLE, De la simulasion dans les sociétés. S.5 GASPERONI, ob. ctr., pág. 8. SG Véanse, THALLER, ob. cit., núm. 235; LYON CAEN y R., ob, cit., núm. 181; PIe:;., ob. cit., núm. 235. 3.

ASCARELLI,

142


cisa una tramitación previa en los términos marcados por los artículos 260 y si-

guientes de la 1. G. S. M. Esta tramitación implica: l'

Solicitud hecha ante el juez, que debe ser acompañada de los documentos

necesarios; 29 Tramitación para dar motivo a una oposición de los interesados;

3'

Apelación posible de un plazo de tres días, tras el cual el propio juez

decreta;

4' La orden de inscripción en el Registro Público de Comercio (art. 264, 1. G. S. M.). El hecho de que la inscripción de la sociedad sea ordenada poi el juez, una vez que judicialmente se ha declarado la regularidad de la constitución y de los acuerdos convenidos, implica que el registrador ha sido privado de aquella facultad de calificación que le concede el Reglamento del Registro Público de Comercio (art. 11). De todos modos, es de indiscutible aplicación el arto 18, que establece que la inscripción se tendrá por efectuada desde la fecha de su solicitud. La inscripción en el registro produce todos los efectos de la publicidad legal, tanto en su aspecto positivo, como en su aspecto negativo; pero, a diferencia de otros sistemas legales, la inscripción en México na va acompañada de una publicación efectiva en determinados periódicos oficiales o particulares.

IV')

Régimen de las sociedades irreglllares.

A) Planteamiento del problema. El primer punto por dilucidar es el de si una sociedad irregular debe con-

siderarse nula o no. El problema está en relación con los efectos de la falta de escritura y de publicidad, YJ en otro sentido) implica el análisis de las soluciones a que llevaría la admisión de la nulidad. Si se admitiese la nulidad del contrato de sociedad, sólo cabría considerar dos soluciones: o la sociedad, nula como tal, da lugar a una simple situación de condominio, o bien hay un fenómeno de conversión jurídica y la sociedad deberá ser considerada como sociedad civil o como otro negocio jurídico.

B)

Posibles efectos de la pretendida nulidad.

A') Condominio. La naturaleza del pacto entre las personas que quieren constituir una sociedad repugna, evidentemente, que se le quieran aplicar las normas de la co-

propiedad. La simple lectura de los artículos 938 a 979, COO. Civ, D. F., subraya la imposibilidad de acudir a tal expediente, que la legislación y la doctrina gene·


143

tales, consideran como arcaico y definitivamente superado." Una crítica más detallada de esta doctrina se expone después. Por ahora, baste con decir que si hay condominio los acreedores particulares de los dueños concurrirán con los que se creyeron acreedores sociales, que no tendrán garantía especial sobre el patrimonio. La Suprema Corte de Justicia de la Nación ha hablado alguna vez de COmuneros para referirse a esa situación (S. J. F., tomo XX, pág. 56)_ B') Sociedad civil. La conversión en otro negocio jurídico ha sido una hipátesis que encontr6 eco entre destacados juristas.s8 No cabe que se quiera considerar a las sociedades irregulares como sociedades

civiles, porque si el artículo 49, L. G. S. M., somete a la regulación típica de las sociedades mercantiles a las civiles que adopten forma mercantil, más lógicamente se aplicará esa regulación a las mercantiles por su finalidad y forma, aunque sean irregulares.w

El artículo 2695 del Cód. Civ. D. F. nos lleva a la misma conclusión, al disponer que las sociedades civiles con forma mercantil quedarán sometidas a la legislación mercantil.w Es decir, que aunque se quisiera considerar a las sociedades irregulares como civiles, la legislación civil las rebotaría al campo de la legislación especial mercantil.sAdemás de que hay disposiciones del Cód. Civ. D. F. como las de los artículos 2698 (modificación del contrato sólo por asentimiento unánime de los socios), 2704 (responsabilidad de los socios no administradores, limitada a la aportación), 2705 (no cesibilidad de las partes sociales, si no es por asentimiento de todos los socios), que son, en principio, totalmente incompatibles con la estructura elemental de las sociedades cuya forma adoptan. Especialmente, la limitación 37 RODRÍGUEZ, Notas al AscARELLJ, pág. 46; LEHMANN, Das Recht .det' Aktiengeseííschalten, 1899; pág. 435; PORRÚA, ob, cit., pág. 62; SALANDRA, pág. lO; DoMINEDÓ, pág. 19, nota 1. Véanse también BONELLI, Delle societá di commercio irregolari e del loro [allimento, en Archivio Giuridico (1897), págs. 414 y sigs.; 11 concetto di comunione e persona/ita, en las R. D. C" 1913, J, pág. 735 Y sigs.;Sulla teorica delle societé irregolari, en la R. D. G.I 1906, J, págs. 9. 112 Y sigs., y Le societá irregolari e il progetto di nuevo Codice di Commercio, en la R. D. C' I 1923, I, págs. 433 Y sigs. De acuerdo con BoNELLI los autores que éste cita en la penúltima de las monografías anteriores. Véase MESSINEO, Le socie/a di commercio irregoíari secondo; GUSTAVO BoNELLI, Milán, 1928, en el trabajo, L'opera di GUSTAVO BoNELLJ. 88 Para la teoría general de la conversión, véase SA'ITA, La conoersione dei negozi giuridici, 1903. 89 RODRÍGUEZ, Notas al AscAn.ELLI, pág. 117. 'o Cuando decimos sociedades civiles con forma mercantil nos referimos a la vestidura jurídica, a la estructura elegida y utilizada y no a los trámites. lo que se deduce de los arts. 2695, Cód. Civ. D. F. Y 4, L G. S. M. 41 RODR.ÍGUEZ, Notas al AsCARBLU, pág. 117.

144


de la responsabilidad de los socios no administradores sería un auténtico frallde legal, ya que los terceros, confiados en la apariencia de una sociedad como colectiva o comandita, se verán sorprendidos al sancionarse la irregularidad con una limitaci6n de la responsabilidad de los socios, que son los culpables de la falta de forma. No obstante, la Suprema Corte de Justicia de la Naci6n declaró, en una ocasión, que las sociedades que no hubiesen tenido existencia legal por no ajustarse a las disposiciones de la ley mercantil, sólo pueden considerarse como sociedades de hecho, sometidas a la legislación civil.

C)

Validez de las sociedades irregulares.

A") Principio gelteral "El defecto de las formas legales 110 produce la inexistencia de la sociedad, cuando ésta deriva de un contrato dotado de todos los requisitos esenciales (consentimiento. capacidad, aportaciones, etc.). La sociedad, no obstante aquel defecto, existe como contrato y como persona jurídica, porque falta en la ley, en absoluto, una sanción de nulidad por aquel defecto de forma." ., Esta tesis de VIVANTE es la que, cn general, creemos más justa y adaptada de un modo auténtico al juego de los intereses en presencia.

B') Intereses en presencia. Su apreciación, La consideración de la sociedad como conjunto patrimonial autónomo, sujeto de derecho, no es el resultado de una evolución doctrinal, ni producto del triunfo de una determinada escuela jurídica. Es ante todo y sobre todo la consecuencia de una fortísima corriente de intereses, "una exigencia natural de la vida mercantil", en un proceso de libre actuación, propia de la actividad comercial, frente a las limitaciones y formalidades impuestas para el surgir de universidades y fundaciones.o De la autonomía patrimonial a la personalidad jurídica no hay más que un paso. Hoy, podemos decir que el principio de la personalidad jurídica "ha penetrado profundamente en la conciencia jurídica de todos los países", parafraseando 10 que se afirma en la "Relaaione" del Proyecto definitivo del nuevo C. Ca. it. H Examinemos con cuidado la situación real de los intereses en presencia. La autonomía patrimonial y la personalidad jurídica, fueron reconocidas a las sociedades mercantiles como protección de los intereses de los socios, mediante la limitación de la responsabilidad, la separación de las deudas sociales de las personales de los socios y la afirmación de su capacidad contractualprocesal; pero, tal 42 VIVANTE, ob. cir., núm. 330 . • 8 Véanse, MClANGELI, L: socierá in acromandna semplice, núm. 111, pág. 174, FERTILE, Storia del diritto italiano, 2· edlc. vol. lIJ, § 106, vol. IV, § 164, citados por DoMINEOO, ob. cit., pág. 17. Véase también BoNELLI, Personalitñ e comtmione, en la Rio. Dir. Com., 1913, 1, pág. 753. . 4' Ver ASCARELU, Riv. Dir. Com., 1924, pág. 422.

145


reconocimiento era también impulsado por los intereses de los terceros, en cuanto significaba el establecimiento de un patrimonio directamente responsable, la posibilidad de un tratamiento judicial adecuado, como si fuese una persona física, y la preferencia de los acreedores sociales sobre los particulares de los socios. Para proteger esos intereses, se. introdujo y afirmó el sistema formal y de publicidad. Ahora bien, si los intereses protegidos son ésos ¿vamos a llevar la interpretación formal, conceptual, de la ley, tan lejos, que lleguemos a lesionar precisamente aquellos intereses cuya protección se deseaba? La situación es clara. En interés de los socios y de terceros se establecen requisitos de forma y de publicidad. Su omisión -en el sistema de la nulidaddetermina el desconocimiento de esos mismos intereses. El de los socios, porque queriendo estar en sociedad, no lo están; porque su voluntad resulta desconocida; el de los terceros, porque creyendo tener frente a ellos un ente con autonomía patrimonial y personalidad jurídica, como conjunto de garantía, relaciones y posibilidades, se encuentran con un desconocimiento de esa situación en la que se confió y con la que quisieron obligarse. Además, la nulidad que lesiona esos intereses ¿qué interés real favorece? Ninguno. No se pueden interpretar unas normas jurídicas por puras consideraciones lógicas, de tal modo que resulten perjudiciales para los intereses que se quiso proteger, sin beneficio para nadie. Ante una realidad de este tipo, ¿podría bastar la actitud desdeñosa de la L. G. S. M. -antes de la reforma de 1943- desconociendo el problema? [Realidades de tal naturaleza no pueden desaparecer por esconder la cabeza bajo el ala! y la realidad inconmovible es ésta: -,

1Q

relaciones jurídicas voluntarias de sociedad;

29

actuación a terceros como sociedad;

39

apariencia, en suma, de sociedad.

En torno a esa apariencia, y como base de ella, nace un complejo de relaciones que no podrían, aunque queriendo ser, aniquiladas con una simple declaración de nulidad. Tanto es verdad esto, que en aquellos países en que se impuso una solución de nulidad, esa realidad, desconocida así, doblegó poco a poco aquella declaración formal y hubo de constituirse todo un sistema que, apoyándose en una interpretación sutil, llegó a ignorar la nulidad y a consagrar la plena existencia y validez de las sociedades irregulares.

C)

La evolución histórica y los principios derivados del derecho comparado.

No sólo la adecuada comprensión de los intereses en presencia, sino el análisis histórico comparado de la nulidad de las sociedades irregulares, nos lleva a análoga conclusión. 10

146


a) Legislacióll [rancesa. Les viejas Ordenanzas. El Código de Napoleán, Eoolacián doctrinal y j1lrisprtldOllciaJ. Las Ordenanzas de BLOIS de 1579 habían establecido en Francia el requisito de la inscripción de las sociedades y, en su defecto, dejaban sin acción entre sí a los socios. La Ordeanza de 1673 recogió las disposiciones anteriores y agravó las sanciones al disponer que la falta de escritura o de inscripción, se castigaría "le 10111 a peine de nnllité des acles el contrats passés, tan! entre les associés qtlavec Ieurs creanciers on ayants cause", A pesar de tal situación "esta sanción de nulidad no era aplicada" ,45 hasta el punto que habiendo parecido demasiado rigurosa "en vez de tratar de atenuar sus consecuencias se la eliminó totalmente". Los parlamentos se negaron a declarar tal nulidad y por el contrario se expresó terminantemente que las "disposiciones dc la ordenanza de 1673, que declaran nulos los actos y contratos realizados entre los asociados o con los acreedores, en defecto dc publicación y de registro de las escrituras de las sociedades, habían caído en desuso y habían sido abrogadas por el uso general del comercio".«1 La doctrina de la época reconocía y apoyaba tal situación." Hitos fundamentales en la evolución de la doctrina, de la legislación y de la jurisprudencia francesa, son los siguientes: Código de Napoleán (1807): la nulidad queda adicionada con una declaración acerca de la inoponibilidad del contrato frente a terceros.v Análogo principio pasó a la ley de 1867'" Y a la de 7 de marzo de 1925." (XII) Esta inoponibilidad frente a terceros da lugar, en una primera etapa, a la llamada teoría del derecho de OPciÓIl (droit d'optíon), cuya fórmula más clara es la siguiente: "le contrat de société et la personne morale qu'est la société valent entre las parties et méme ti l'égard des tiers, si tel est lesr bon plailirH.~l ¡¡2 45 HEMARD,

Théorie el praJiqlle des rmlités el des sociésés de fail,

zeme

ed. 1926,

pág. 164. 20 HEMARD, ob. cit., pág. 165; PIe. ob. cit., núms. 227, 237, 248 Y sigs. 4'1 Véanse las citas hechas por PIe y HEMARD, ob. ca., loc. cit. Para la doctrina con-

temporánea de la publicación del

e

Co. fr. e inmediatamente anterior, véase

en el estudio que citamos después. 48 Art. 42. "Les formalités seront observécs

BONELLI,

a peine de nulité a. l'egard des interessés, mais le défaut d'aucune d'elles ne pourra étrc opposé :\ des tiers par les associés.' 4'9 Art. 58. ley cito 50 Véanse también el Decreto de 30 de octubre de 1933 y el de 17 de julio de 1936. (XII) Véase la nueva ley francesa de sociedades comerciales, No. 66-537 de 24 de julio de 1966, en vigor desde el 19 de abril de 1967. (N. E.) 61 HEMARD, ob. cis., pág. 275, núm. 216. 52 DoMJNEOO, ob. cit., pág. 92, dice al respecto: "lo tal modo la vecchia e piü rlgorosa teoria delta nulitá si i:: man mano sfaldata... Cosi alía formula della nullitá, e apparso phi esatro sosntuire quella della inopponibilitá delle societá,"


147

En esta etapa, la sociedad irregular, ya no es nula, sino válida de acuerdo con los siguientes principios: 1Q

La sociedad vale como contrato;

29

No puede oponerse frente a terceros;

39

Estos pueden, si quieren, reconocer la existencia de la sociedad incluso

como persona jurídica;

49 Puede obtener la disolución anticipada de la sociedad.s" La última etapa se caracteriza por el reconocimiento de la sociedad irregular como sociedad, aunque sea irregular, 10 que quiere decir que tiene plena eficacia como sociedad en la medida en que no perjudique a terceros.sEl contrato es válido; no puede separarse. el contrato de la persona jurídica, pues la sociedad es por esencia una relación jurídica destinada a producir efectos frente a terceros;55 la sociedad vale como tal frente a terceros, que no tienen derecho de opci6n para considerarla inexistente. Casi a estas mismas conclusiones llega BONELLI, que en un magistral estudio" interpreta el texto francés (art. 42, Cód. de Com., reproducido como arto s6

de la ley de 1867). El ilustre autor resume así los resultados que obtiene de la doctrina francesa, acerca de la sanción que en la leyes llamada "l1ulidad//.r.7 53 TH.ALLER, oh. cit., núm. 366, dice: "Cette nullité, on le vait dlapres le texte lui méme est variable et d'aspect diferenr suivant les personnes au regard desquelles elle opere. En realité méme, ce n'est pas une nullité. La nullité suppone dans le contrat un vice d'origine. Or la société, dans I'acte qui la costitue est irreprochable, elle est rendue caduque par suite d'une omission posterieure a SOl fondation. I1 est plus vraie de dlre que non publiée est sujctte ii dissolution ansicipée dans les raports des associés; et qu'elle est inoppasable aux ticrs. Telle est la vraie formule." y en otro lugar, núm. 374, dice: "En resume, la nullité d'une société faute de publication (ou faute d'écrir} est une arme .a plusieurs tmnchats, une voie de droit qui signifie les choses les plus diverses, selon les interessés en cause: non opposabilité de la' société, dissolution antiápée, absence de personalité morale. Cest une théorie enchevétre qui gegnerait a érre reprise et éclaircie." Véase tamo bién LYON CAEN y RENAULT, oh. cit., Il, núm. 209; DoMINEOO, oh. cit., pág. 92 y nota 4; Rousssxu, Des sociétés commerciales, París, 1921, 1, núm. 374 y sigs., especialmente el número 283 donde afirma que la nulidad por falta de publicidad es una nulidad sui géneris, pues difiere fundamentalmente de la nulidad absoluta y de la nulidad relativa típicas. lH HEMARD, núm. 226, pág. 291. :;5 HEMARD, núm. 387, pág. 505: "Par sa nature, la socíété est un contrar qui doit produire effet a l'égard des riers." M Sulla teorira a delle societá irrcgolari, R. D. C., 1906, 1, págs. 9 Y 112; particularmente págs. 16 a .59 (JI sistema della IJulli/a e la socierá irregolare nel dirhto irancese), 51 BoNELLI, oh. cít., pág. 35 núm. 11; RUGGIERO ROBERTO, lstituzioni di Dirino Prioalo, 1937, pág. 170. "Entes de hecho son asociaciones de personas, que tienen un vínculo corporativo en consideración a un fin duradero, lícito, determinado, pero privado del reconocimiento del Estado." De este tipo de "enti di fatto" dice que es' de hecho lo que

148

JOAQUÍN RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ 19

"Los

SOCIOS

tienen el derecho de resolver (no el de anular el con-

trato) ;

"29 Los acreedores sociales tienen derecho a ignorar las clállsulas del contrato limitativas de sus derechos frente a la sociedad y los socios, no el de hacerlas declarar nulas, y mucho menos, pues, anular e incIuso disolver todo el contrato de sociedad; "3 Q Los acreedores individuales tienen el derecho de concurrir parí gradlJ con los acreedores de los socios en la cuota del socio su deudor sobre el fondo social, debiendo considerarse éste como desprovisto de la autonomía propia de los ente! jurídicos."

Nadie tiene interés legítimo "en declarar n1l10 o en hacer anular el contrato de sociedad y a nadie ha entendido la ley conferir ese derecho. Si bien la expresión nulidad no fue jamás tan impropiamente utilizada por la ley, y digá-

moslo también, ni más a despropósito que el caso actual".

b)

Legislación italiana. Evolución.

Una evolución semejante se advierte en Italia. Ya el Código de Comercio de 1842, no hablaba de nulidad de las sociedades irregulares colectivas y en comandita, y se limitaba (art. 48) a prohibir que pudieran oponerse frente a "terceros que hayan contratado de buena fe con una sociedad notoriamente conocida". En el vigente Código de 1883, los artículos 97 y 98, equivalentes a los párrafos 2 y 3 del art, 7 de la 1. G. S. M., están lejísimos del sistema de la nulidad en opinión de la doctrina y de la jurisprudencia. En la doctrina prevalecen, en efecto, 13;s corrientes que reconocen de un modo u otro la personalidad jurídica de las sociedades irregulares. Tendremos ocasión, al estudiar este problema, de analizar las diversas posiciones doctrinales sobre el particular. En cuanto a la jurisprudencia, pueden establecerse tres etapas clarísimas: en la primera (1883-1924), por influencia de la vieja doctrina francesa 58 se tiende a declarar la nulidad de las sociedades irregulares; en la segunda, se afirman las ideas de VIVANTE, que tienen total consagración en 1924, cuando se en derecho es una persona moral. .. "Esta constatación de lo que es la realidad fenoménica conduce lógicamente a una sola consecuencia: que hasta donde es posible se deben aplicar a la asociación las normas jurídicas que valen para las corporaciones dotadas de personalidad," 58 SALANDRA, ob. C;I" pág. 3. nota 3: "Ha ejercido particular influencia sobre todo en los primeros tiempos de aplicación del Código de Comercio, en la interpretación de las disposiciones sobre sociedades irregulares, la doctrina francesa pese a que el sistema francés de la nulidad había sido expresamente repudiado:'


149

reconoce definitivamente la personalidad jurídica de las sociedades irregulares; en una última y reciente etapa, se perfilan los requisitos de existencia de las sociedades irregulares y hasta se llega a admitir la quiebra de los socios de una sociedad irregular, como consecuencia de la quiebra de ésta.sv Desde 1931, "ha prevalecido el pensamiento, conforme con las exigencias de la vida de los negocios, de que debe tenerse en cuenta el modo de presentarse al público la sociedad" :00

e)

Legislacián española. La jttriJpmdmcia y la doctrina.

En España, una interpretación superficial o excesivamente conceptual de los preceptos del C. Ca. E., puede llevarnos a conclusiones totalmente contrarias a la posición adoptada por el legislador español. En términos generales, puede decirse que la sociedad irregular tiene existencia y validez, tanto en las relaciones internas} como en las que se crean frente a terceros. Esta afirmación se apoya) parte en una interpretación directa de los textos) parte en la interpretación jurisprudencial de los mismos. Que el contrato de sociedad es plenamente eficaz entre las partes, pese al incumplimiento de formalidades) se deduce no sólo de los términos del art. 117) C. Ca. E. ("El contrato de compañía mercantil celebrado con los requisitos esenciales de derecho) será válido y obligatorio entre los que lo celebran, cualquiera que sea la forma con que lo constituyan"), sino también de los del art. 24 del mismo cuerpo legal, que afirman concretamente la validez inter partes de las escrituras de sociedad no registradas.sLa eficacia de la sociedad frente a terceros puede parecer un poco confusa, ya que el art, 118 parece subordinar la validez y eficacia de los pactos entre la socidad y cualesquiera personas capaces de obligarse, no sólo al requisito de que sean lícitos y honestos, sino además, a que la sociedad conste en escritura pública debidamente registrada (arts. 118 y 119). Una interpretación literal de estos preceptos llevó a consecuencias injustas y perjudiciales para los intereses de terceros. Por eso, la jurisprudencia española, muy acertadamente, siguió una línea evolutiva semejante en todo a la francesa y. a la italiana. ASÍ, ya en una sentencia de 6 de septiembre de 1887, el Tribunal Supremo declaró, que, aunque una 59 SALANDRA, 60 SALANDRA,

ob. cit., pég., nota 1. ob. cis., pág. 74, nota 1: "El reconoormento de la autonomía o perso-

nalidad jurídica de las sociedades irregulares es el corolario de una evolución de la jurisprudencia, que ha durado 40 años; RAFAELLI, R. D. c., 1939, 1, pág. 540, Rassegna di giurisprudenza onoraria in maeria di societá, 1937·1938; PORRÚA, ob. cir., pág. 35; GARRIGUES, ob. ÚJ. <61 Las sentencias de 24 de enero de 1900 y de 2 de diciembre de 1902 son las primeras de una copiosa serie en la que se afirma la validez entre los socios del contrato de sociedad, no obstante los defectos de forma.

150


sociedad mercantil no hubiese tenido existencia legal, los actos y contratos realizados por los socios, como tales, Jan eficaces contra los mismos, en favor de los terceros can quienes contrataron. La sentencia de 29 de abril de 1901 marca un jalón fundamental en esta evolución, en cuanto reconoció que la sociedad irregular podía demandar a un contratante con ella, para que cumpliese debidamente la prestación voluntaria, pero incorrectamente realizada. Finalmente, la jurisprudencia española ha acabado por reconocer la plenitud de eficacia de la sociedad como tal, frente a terceros, a través de una interpretaci6n desafortunada en los argumentos; pero, justa en sus conclusiones. No puede admitirse la postura dé GARRIGUES 62 que censura a la jurisprudencia española el haber traído a colación el artículo 24 del C. Ca. E., pues, parece no tener presente que, a veces, la validez de un contrato es un resultado de la publicidad material del registro,63 y, porque, en definitiva, del artículo 24 se deduce la existencia de la personalidad jurídica, en cuanto se admite la eficacia de las obligaciones contraídas en nombre de la sociedad irregular.es biB (XIII)

d)

Otras legislaciones.

Si de las legislaciones del grupo latino pasamos a las del grupo germano (especialmente Alemania, Austria, Suiza, Grecia), puede afirmarse que las sociedades irregulares de personas no quedan afectadas en su validez por las faltas de forma, que sólo tienen repercusión sobre las sociedades anónimas, que sin inscripción no existen como tales; aunque esta afirmación ha sufrido numerosas

y fuertes atenuacicnes.vGARRIGUES, Curso de Derecho Merrantil, I, pág. 181. os En el sentido del texto, GAY DE MONTELLA, Código de Comercio espaflol comentado, II" pág. 50; véase también, PORRÚA, ob. cit., pág. 35. Es extraordinariamente curioso que mientras los autores españoles interpretan con error los preceptos citados, MORENO CeRA, en su Derecho Mercamil Mexicano llama la atención sobre la Exposición de Motivos del C. Ca. E., en la que expresamente se declara que el requisito de la escritura pública no quita al contrato su carácter consensual; Véase MORENO CoRA, ob, cit., pág. 180, nota 1. 63 bh Para la jurisprudencia del T. S. español, véase UTANDI IGUALADA, Sociedades mercantiles irregulares en el derecho español, R. D. Prio., fcb. 1943. págs. 123 y sigs. (XIII) Véase nota VI. Además conviene señalar que el artículo 6° de la Ley española citada sobre régimen jurídico de las sociedades anónimas establece que "son nulos los pactos sociales que se mantengan reservados". El artículo 7Q de la ley citada dispone que la validez de los contratos concluidos en nombre de la sociedad antes de su inscripción en el Registro Mercantil, quedará subordinada a este requisito y a la aceptación por la sociedad dentro del plazo de tres meses y que, en su defecto, los gestores serán responsables solidariamente frente a las personas con las que hubieren contratado en nombre de la sociedad. En esos msimos términos el artículo 6'1 de la Ley española sobre régimen jurídico de las sociedades de responsabilidad limitada (N. E.). 64 Sobre este punto concreto véanse BONDI, Nichtigkeit der Aktiengesel/schaft, Z. H. R., 1916, pág. 117, Y CoHN, Die Nichtigkeit einer Aktiengesellschaft, Z. 1I. R., 920, pág. 12.5. 02


151

Este breve examen de las legislaciones más importantes, nos permite decir, desde el punto de vista histórico-comparado, que: 1 Q En su origen, las sociedades mercantiles se constituían, con toda su trascendencia jurídica, sin formalidades; 2Q La nulidad establecida en derecho francés, por motivos de policía, encontró desde un principio la más franca repulsa en la experiencia }' en la doctrina; 39 Los países que en tales casos admitían expresamente en sus textos legales la nulidad, han visto la desaparición de esta rigidez formal y su substitución por una interpretación amplia que admite la existencia de sociedades irregulares; 40 En los países de legislación más progresiva, la nulidad de las sociedades irregulares está totalmente excluida; 59 Las tendencias más modernas doctrinales, jurisprudenciales y legales, se inclinan decididamente por el reconocimiento de la validez contractual e institucional de las sociedades irregulares. D')

La euolscián de la legislación mexicana.

Veamos ahora, a grandes rasgos, las líneas de la evolución legislativa en México. Sucesivamente, consideremos las Ordenanzas de Bilbao y los Códigos de Comercio de 1854, 1883 Y 1889. Por su especial significación, dedicaremos unas líneas al Proyecto de C. Co. M. de 1929 y a la Ley de Quiebras de 1942. a) Ordenanzas de Bilbao. Esta ordenación, por tantos años vigente en México, en su capítulo décimo, exige un régimen formal en la formación de las compañías mercantiles "para la conservación de la buena fe y seguridad pública del mismo comercio en común". Al efecto, establece como obligatorio que las compañías se formen "por escritura pública ante escribano" y que formadas "serán obligadas a poner en manos del Prior y Cónsules de esta Universidad y Casa de Contratación un testimonio en relación de las escrituras", a "fin de que conste por este medio al público todo lo que sea conveniente para su seguridad" .e~ Puede, pues, comprobarse el establecimiento de un sistema de publicidad y forma semejantes al de las legislaciones modernas, pero falta totalmente la sanción de nulidad. b) C. Co. M. de 1854: El sistema de este Código es bien sencillo y, esquemáticamente, se reduce a 10 siguiente: el contrato de sociedad mercantil debe constar en escritura pública y registrarse en la Secretaría del Tribunal de Comercio (art. 252); las sociedades anónimas deben recibir la previa aprobación judicial de sus escrituras y reglamentos (art. 253). En cuanto a los efectos El trabajo general de más fácil consulta es el de HEMARD, Des nullités des sociétés en droit a//emand et italien, publicado en Jos A. D. C lJ 1909. pág. 5 Y posteriormente incluido en su conocido Tratado de nulidades, También debe citarse WIELAND, Handelsrecbs, l. § 3'. 065 Ord. Bilbao, Cap. sito núms. 3, 4 Y ,.

152

JOAQUÍN RODRfGUEZ RODRÍGUEZ

del incumplimiento, dice: la contravención de los artículos 252 y 253 proxlffios antecedentes, no surtirá efecto alguno en perjuicio de tercero, y antes bien producirá excepción perentoria contra toda acción que intente la sociedad por sus derechos, O bien cualquiera de los socios por las que haya estipulado para sí; y será del cargo de la sociedad o del socio demandante probar que se coostituyó con las solemnidades debidas, siempre que así lo exija el demandado". Las consecuencias de este artículo son claras: las irregularidades no pueden perjudicar a terceros; las sociedades irregulares pueden demandar y ser demandadas, pero, si demandan, y la acción se basa en algún sentido en un requisito incumplido, se puede oponer la excepción perentoria a que alude el artículo examinado, y, si son demandadas, no pueden oponer a terceros la falta de requisitos. Se llega así, a la conclusión de que el sistema del C. Ca. M. de 1854 no es de nulidad de la sociedad irregular, sino de validez. El artículo más importante es el 220, que establece el requisito de la constancia por escrito para cualquier obligación mercantil de valor superior a los quinientos pesos; pero este problema de limitación de prueba no afecta a las sociedades no inscritas. e) C. Ca. M. de 1883. Los lineamientos generales de este Código parecen contradictorios. ASÍ, el art, 367 declara: "Todo contrato de sociedad se ha de reducir a escritura pública; el que no se estipule bajo esta forma no producirá ningún efecto mercantil, ni quedará bajo la garantía de este Código; no pudiendo por lo mismo ejercitarse acción alguna, ni oponerse excepción que nazca de él." De donde parece deducirse una ineficacia total y absoluta del contrato; pero, a continuación, podemos ver el art. 375 en el que se preceptúa que "si el contrato de compañía, no obstante estar suscrito por los socios, fuere nulo por falta de algún requisito o solemnidad, o por adolecer de algún vicio, se tendrá por subsistente para sólo el efecto de obligar a los contratantes a extenderlo en debida forma. llenando el requisito omitido o subsanando el vicio en que se hubiere incurrido", Esto implica que la sociedad irregular produce efectos entre los socios, ruando menos. d) C. Co. M. de 1889. Las disposiciones de este Código, aún vigente, han quedado substituidas por las de la L. G. S. M. En lo concerniente a la falta de los requisitos de forma, sus disposiciones "se asemejan notablemente al sistema seguido por el legislador fraocés"." Es completaroeote exacto que el arto 96 al decir que "la omisión de algunos de los requisitos prescritos en el articulo, es causa de nulidad del pacto social", y el 93 al preceptuar que no producirá ningún efecto, si se estipula 66 PORRÚA, ob. cit., pág. 46; JosÉ MARÍA legislación mercantil en materia de sociedades.

SEVILLA,

Errores e inmjiciencia de nuestra


153

en otra forma que no sea la de la escritura pública, acercan el sistema mexicano del C. Ca. de 1889, al francés. Pero. este acercamiento supone una cierta comunidad de interpretación, y ya hemos visto cómo la doctrina y la jurisprudencia francesas, a pesar del texto expreso, acaban por decir que esa nulidad no es tal nalidad. La doctrina mexicana se ha dejado impresionar demasiado por los términos literales de la ley y por la antigua doctrina francesa." No sería procedente discutir todos y cada uno de los problemas que plantea la interpretación de los preceptos indicados. Para nuestros propósitos, nos basta con señalar que su similitud con los preceptos del C. Ca. Fr. nos consiente recoger los argumentos de la doctrina francesa más autorizada y negar con ella la existencia de tal nulidad.w e) Proyecto del C. Co. M. de 1929 y Ley de Quiebras de 1942. En el sistema del Proyecto de C. Ca. M. de 1929 (arts. 988 y 989, especialmente) y en la Ley de Quiebras de 1942 se reconoce la validez de la sociedad irregular y su eficacia externa con arreglo a los principios de la apariencia jurídica.w Se advierte que la tendencia general de la legislación mexicana ha sido la de reconocer la eficacia jurídica de la sociedad frente a terceros y en las relaciones internas.

f)

Reforma de 1942.

Como finalidad de esta evolución y recogiendo solicitudes de orden doctrinal y práctico, la ley de 31 de diciembre de 1942 (D. O. de 2 de febrero de 1943) modificó la L. G. S. M., adicionando el texto del artículo 2' con unos párrafos en los que se reconoce la personalidad de la sociedad irregular, su valor interno y la responsabilidad de los culpables.

g)

Jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.

El estudio de la jurisprudencia de la Suprema Corte, desde 1917 hasta la fecha (XIV) no permite descubrir una linea de evolución semejante a la que hemos 67 AsI PORRÚA, ob. cit., pág. 43: "interpretando estrictamente las disposiciones citadas tenemos que llegar a la conclusión de que era nula la sociedad a la que le faltaba la forma de escritura pública". Del mismo modo, MORENO Q)RA, oh. cit., págs. 191 Y 250; Sevilla, ob. cit." loe. cit., aunque dice del sistema del C. Co. M. que "consagra un absurdo tan grande" ... y que "es un grave error", admite sin discusión que el Código mencionado establece un régimen de nulidad para las sociedades irregulares. 068 Véase PORRÚA, ob. cit., loe. cit., que tal vez en este punto ofrece el mejor capítulo de su monografía. En definitiva, PORRÚA acaba por reconocer la eficacia de la sociedad irregular, contradiciendo aquella interpretación estricta inicial. Véanse págs. 49 y 50 oh. cit. 69 PORRúA, ob, cit., págs. 77-78. Sobre el artículo 4, L. de Q., véase J. RODRÍGUEZ, Ley de Quiebras y de Suspensión de Pagos, México, 1943, Comentario al artículo 4, pág. 18. (XIV) Esto es, hasta el año de 1947, fecha de la primera edición de esta obra. (N. E.)

154

JOAQUÍN RODRiGUEZ RODRÍGUEZ

puesto de relieve en sistemas jurisprudenciales más ágiles, como el francés, el italiano y el español. Tampoco han trazado las ejecutorias de la Suprema Corte una línea de distinción entre problemas tan disimilares como los de simulación de sociedades, sociedades nulas por defectos de constitución o ilicitud de objeto y sociedades irregulares. En un saco común y bajo la denominación de sociedades de hecho, señalando un mismo régimen jurídico igual para todas, hallamos ejecutorias sobre simulación (S. J. F., tomo VIII, pág. 1097), sobre nulidad por constitución viciosa o ilicitud del objeto (S. J. F., tomos VIll, pág. 51; X, pág. 927; XX, pág. 56; XXVIII, pág. 532; LV, pág. 2682) Y sobre sociedades irregulares. Restringiéndonos en 10 posible a éstas, podemos resumir la doctrina de la Suprema Corte del modo siguiente: Se parte, en general de estas afirmaciones: los actos no-registrados son nulos, en tanto que perjudican a terceros (numerosas ejecutorias, por todas, véase la dictada en el amparo de Vinent Vda. de Martínez del Río, 11 de junio 1930, S. J. F., tomo XXIX, pág. 778), Y la sociedad tiene vida frente a terceros por el hecho del Registro (The Naica Mines of Mexico, S. A., S. J. F., tomo XLII, pág. 3067). Los preceptos sobre forma son de orden público y su cumplimiento determina una nulidad radical (Cía. Minera Naica, 6, 1. 1921. S. J. F., tomo VIII, pág. 51). De ellas, se deduce que la existencia y validez de la sociedad dependen de la escritura (Eduardo González, 22 de abril 1932, S. J. F., tomo XXXIV, pág. 2662), aunque, a veces, la afirmación se limita a negar la personalidad frente a terceros (The Naica, etc., citada en el amparo de Sociedad F. García y Cía. 13, 2. 1925, S. J. F., tomo XVI, pág. 266). En otras ocasiones, la personalidad jurídica depende de la inscripción, na de la escritura (S. J. F., tomo LXI, pág. 1752). Junto a esta situación de irregularidad determinada por la no inscripción pura y simple de la escritura pública, o por la no redacción de ésta, encontramos estas otras: 11,\ Reformas no formalizadas, que no producen ningún efecto legal (Cía. Minera Naica, S. A., 5 enero 1921, S. J. F., tomo VIII, pág. 51), es decir ni frente a terceros ni frente a los socios (Celso García, 17 marzo 1921, S. Jo" F., tomo VIII, pág. 580).

2' El transcurso del plazo de duración de la sociedad (T. Bezanilla y Cía. 6 agosto 1929, S. J. F., tomo XXVI, pág. 1933). Esta postura radical, aunque vacilante, pues unas veces la sociedad no tiene personalidad jurídica, cuando no se inscribió, y otras, cuando no se redactó escritura pública, sufre algunas atenuaciones. Así se dice: la falta de inscripción no invalida los actos y contratos en que la sociedad intervenga, pudiendo celebrar


155

contratos relativos a los bienes y negocios sociales los representantes nombrados

en el pacto social (Amparo de Miguel Taboada, G., 26 julio 1935, S. J. F., tomo XLV, pág. 1651) Y que la existencia de hecho no excusa del cumplimiento de un contrato de trabajo, aunque la acción se dirigiera contra la sociedad y

no contra los socios (Amparo Juan García, 13 septiembre 1935, S. J. F., tomo XLV, pág. 5125). Es casi general la afirmación de que la falta de registro supone falta de personalidad en el amparo, por lo que deben sobreseerse los juicios de amparo

promovidos por sociedades no inscritas (S. J. F., tomos XXVI, págs. 1386 y 2227; XXXVII, pág. 135; XXXVIII, pág. 226 Y XLIX, pág. 1562); si bien se ha mantenido excepcionalmente que la nulidad del pacto social no era motivo para rechazar la personalidad de las sociedades mercantiles, cuando reclaman su amparo (Hacienda del Sacramento, G. M. Smith y Cía. 10 de enero de 1931, S. J. F., tomo XXXI, pág. 153); menos aún, cuando el demandado admite la existencia,

aunque no esté inscrita (S. J. F., tomos XXII, pág. 273; XXIX, pág. 1039 Y LXIII, pág. 2773). Esta doctrina se encuentra en reiteradas ejecutorias referidas a compañías extranjeras (Cía. Chickring and Sons, 2 mayo 1930, S. J. F., tomo XXIX, pág. 16; Rechmond Petroleum Co., S. A., 21 julio de 1930, S. J. F., tomo XXXIX, pág. 1039, Utah Tropical Fruit Ca., S. J. F., tomo XLIX, pág. 1207; Wit Guillermo C. de, S. J. F., tomo XLIV, pág. 2152); pero, en un caso concreto. se estableció, discrepando de lo anterior, que no puede admitirse que una sociedad extranjera tenga existencia frente a terceros, dentro del país y por tanto personalidad jurídica en el amparo, si no está registrada (L. G.

Malina Ca. Inc., S. J. F., tomo XLIII, pág. 1312). En una ejecutoria antes citada (Eduardo González, tomo XXXIV, pág. 2662), parece que la Suprema Corte se ha inclinado hacia las teorías más modernas, y así declara que: la doctrina admite que las sociedades de hecho tienen personalidad jurídica, que se les reconoce en razón de la situación en que se encuentra quien engañado por la apariencia de la pretendida sociedad ha celebrado conve-

nías con ella. (Igual doctrina en S. J. F., tomo XXXI, pág. 2554). Sin embargo, esta acertadísima premisa no conduce a la Suprema Corte a las conclusiones ordinarias que la doctrina obtiene de ella, sino que el razonamiento se quiebra a la mitad y se refiere a un oscuro derecho de opción (corno parece deducirse de esta ejecutoria), o de comunidad (en la misma ejecutoria se habla de un estado de indivisión, para referirse a la situación de los bienes de la sociedad irregular). Acerca de la naturaleza de la sociedad, en relación con el problema de la personalidad de la irregular, la Suprema Corte se refiere con insistencia a la doc-

trina de la ficción, pese a su incompatibilidad con e! sistema de! Cód. Civ. D. F. Y de los demás Códigos civiles de los Estados (S. J. F., tomo XXV, pág. 1399; tomo XXVI, págs. 1933 y 2227; tomo XXXVIII, pág. 226), 10 que, por otra parte, resulta contradictorio con la teoría del reconocimiento, implícita en la

156


afirmación de que la personalidad nace del contrato redactado en escritura pública y debidamente registrada, tesis contenida en más de veinte ejecutorias sólo en el año 1929 (S. }. F., tomo XXVII). De la anterior exposición, se deduce que las ejecutorias de la Suprema Corte no han llegado a establecer una doctrina precisa sobre la materia que nos ocupa. Sería muy de desear, que tan alto tribunal recogiese las corrientes doctrinales, prácticamente consagradas, y jurisprudenciales, en el sentido de considerar que, las exigencias del comercio requieren que la situación de apariencia de sociedad sea el eje de la teoría de la sociedad irregular. E') VaJor de la forma en el ordenamiento mexicano. Falta de una declaración de nulidad. blaplicabilidad del arto 79, Cód. Co. M. Forma ad probationem y ad substaatiam. La aportación de inmuebles. Importa "que estudiemos la L. G. S. M., para que podamos ver el régimen jurídico vigente en cuanto a las sociedades. El artículo 5 de la L. G. S. M., es claro, en cuanto a la exigencia de forma: las sociedades mercantiles deben constituirse por escritura pública. La exigencia de registro es igualmente clara, según el texto de los arts. 2, L. G. S. M. y 19, Cód. Co. M. Respecto de estos preceptos, creemos poder afirmar que, su infracción no es causa de nulidad y que, por lo tanto, en el actual ordenamiento jurídico mexicano -aunque no existiesen las adiciones al artículo 29 - , la sociedad no inscrita en el Registro Público de Comercio no es mtla, sino válida, como tampoco es nula la sociedad c"ya existencia no consta en escritura pública o privada; siempre qlle la sociedad sea tal y se exteriorice frente a terceros. Ya hemos alegado en favor de esta conclusión la interpretación viva de la ley en vista de los intereses reales en presencia, y la que se deriva de la historia y del derecho comparado sobre el particular. Ahora, agregaremos un nuevo argwnento: la L. G. S. M., 110 establece en ninglÍJl momento ana declaracián de nulidad de las sociedades informales, antes bien, de diversos preceptos, se deduce la afirmación contraria. El anterior principio lo consideramos de válida aplicación a toda clase de sociedades. Sólo es inconcebible, en la mecánica de la 1. G. S. M" una fundación sucesiva sin constancia escrita de las bases constitutivas (véanse los arts. 92 y 93 de la ley cit.).70 La falta de textos que dispongan expresamente la nulidad de la sociedad 70 Especialmente en la doctrina italiana se afirma la nulidad de las sociedades anénimas que no constan por escrito, así SALANDRA, ob. cit., núm. 11 y SRAFFA. Il fallimen/o delle societñ commerciali, pág. 55. Desde luego en derecho mexicano es inconcebible un caso de fundación sucesiva sin constancia por escrito de las bases constitutivas, pero, redactadas éstas en forma. cabe la irregularidad de la sociedad por incumplimiento de los requisitos que marca el artículo 101, L. G. S. M.


157

irregular no podría suplirse con una remisión al art. 79 del Cód. Ca. M" que establece excepciones al principio de libertad de forma que consagra el arto 78 del Cód. Co. M. No es invocable, porque dichos preceptos debidamente combinados establecen que la validez de un acto comercial depende de la observancia de formalidades determinadas cuando la ley disponga qlle es/as son necesaria¡ para S1t eficacia. ¿Dónde establece la vigente Ley que las formalidades de seierencia son necesarias para la eficacia de la sociedad? De esta ausencia total de preceptos especiales o generales que sancionen la informalidad de las sociedades mercantiles con la nulidad debe deducirse necesariamente que el régimen jurídico de las sociedades irregulares transcurre por cauces distintos de los de la nulidad. Quiere ello decir que la falta de una declaración expresa de nulidad o de un precepto que afirme la esencialidad de la forma para la eficacia de la sociedad, nos obliga a considerar que tal requisito no es esencial, y que la forma se requiere ad probationem y no ad subslantiam.71 Sería falso concluir de lo dicho que la observancia de los requisitos de forma sea totalmente irrelevante. Lo único que afirmamos rotundamente es que la sociedad irregular no es nula. Ya veremos cómo la informalidad tiene trascendencia, no sólo al través de una serie de sanciones que recaen sobre los socios, sino también por la inestabilidad del vínculo jurídico creado en esas condiciones. Por eso, podría decirse con ROCCO,72 que los requisitos de forma en el contrato de sociedad hacen a éste relativamente formal en el sentido de que mientras que en los negocios absolstsmente formales la falta de forma va acompañada de una declaración de nulidad, en aquéllos la falta de forma sólo atribuye al negocio una eficacia jurídica menor." Con Rocco y otros autores modernos 74 puede decirse que la distinción entre formalidades ad snbstarniam y ad probationem no capta la auténtica naturaleza del requisito de forma en cuanto a las sociedades, pues el vínculo jurídico nace independientemente de la [orma, pero no hace igual que si se hubiesen cumplido las formalidades requeridas. En este sentido se habla propiamente, en mi opinión, de formalidades bajo pena de irreg1llaridad, "que es una subespecie de la forma ad substantiam y se distingue netamente de la forma ad probatiorlem".7fj 71 GASPERONI, ob. cis., pág. 8, dice que la escritura "no se requiere ad subsJan/iam sino ad probarionem, esto es, la falta de escritura no hace inexistente la sociedad que vendría así a quedar irregularmente constituida" _ AULEITA, ob. cir., pág. 174, dice: "Conviene anzittuto proporsi iI problema se tale forma e richiesta o meno a pena di nulitá. La questione puo considerarse risolta legislativamente nel secondo senso.' Véase la nota 1 de la pág. 49. 72 Principios, núms. 72 y sigs., pág. 260. 73 V. Rooco, ob. ciJ" especialmente nota final, núm. 13. a Rocco, ob. cit., loco cir.; AULElTA, ob. cit., pág. 180; DoMINEOO, b. cit., pág. 26. 7~ AULElTA, ob, ca., págs. 181 Y nota 17.

158


Surge la duda de si lo dicho es aplicable al caso de que la sociedad implique la transmisión de inmuebles. En derecho alemán e italiano, el problema ha sido muy discutido. La situación en el derecho italiano es la más próxima a la del mexicano, pues el art. 1314, Cód. Civ. it., casi coincide con el 3002 del Cód. Civ. D. F. Pero entre ambos hay una diferencia fundamental: el art, 1314, Cód. Civ. it., exige la forma escrita bajo pena de nulidad; el arto 3002, en relación con el art. 3003, también del Cód. Civ. D. F., sólo determina Ccomo el 26 del Cád. Ca. M.) la obligatoriedad del registro, aunque indirectamente también la forma escrita, y que los documentos no inscritos no perjudicarán a terceros, quienes podrán utilizarlos en lo que les conviene. Teniendo en cuenta lo dispuesto en el art. 1833, Cód. Civ. D. F., la aportación de inmuebles no sería nula, sino anulable, aunque los demás socios tendrían derecho a exigir la redacción de la escritura en forma, consolidando así la aporración. Entretanto, ésta no será oponible a terceros.

F') Aplicación subsidi",·ia del Cód. Ciu. D. F. Aún podemos aportar nuevas razones en pro de la validez del contrato irregular de sociedad. La L. G. S. M. no establece un régimen completo para las sociedades irregulares, ya que se limita a declarar que las sociedades inscritas tienen personalidad jurídica (art. 2); que el socio de sociedad irregular puede pedir la regularización Cart. 7) y que los que, mientras tanto, operen en nombre de la sociedad contraen responsabilidad ilimitada y solidaria. Pero esto no es suficiente. Ante esta falta de disposiciones debemos acudir al derecho común (art, 2, Cód. Co. M.), en este caso al arto 2691, Cód. Civ. D. F. Este precepto dice que: "La falta de forma prescrita para el contrato de sociedad, sólo produce el efecto de que los socios puedan pedir, en cualquier tiempo, que se haga la liquidación de la sociedad conforme a lo convenido, y a falta de convenio, conforme al Capítulo V de esta Sección; pero mientras que esa liquidación no se pida, el contrato produce todos sus efectos entre los socios y éstos no pueden oponer a terceros que hayan contratado con la sociedad, la falta de forma." Su aplicación subsidiaria no puede ser discutida." bilr 75 bis Después de la publicación de mi estudio Las sociedades irregulares, que se utiliza literalmente en el presente estudio, ha aparecido un trabajo de SALVAD(R RUIZ DE CHÁVEZ, titulado La sociedad civil en el derecho mexicano, México, 1944, donde se discute la aplicación 'del artículo 2681, Cód. Civ. D. P., a las sociedades mercantiles. RUIZ DE CHÁVEZ ha hecho una monografía meritoria, pero equivocada, en varios puntos. Es cierto que a las sociedades irregulares pueden apllcérseles las normas contenidas en los artículos 2 y 7, L. G. S. M. Esta afirmación se halla repetidamente en mi referido trabajo publicado en 1942. El problema es saber si esas dos normas regulan o no regulan un supuesto distinto y no contradictorio del establecido por el artículo 2691, Cód. Civ. D. F. Ahora bien, en ninguna disposición de la L. G. S. M. está prevista directa ni indirectamente la situación que


159

Finalmente, la obligatoriedad de la inscripción de las sociedades mercantiles estaba ya consignada en el arto 19 del Cód. Ca. M. En este sentido no ha innovado nada la 1. G. S. M. La novedad consiste en la introducción de un sistema de calificación i"dicial y en el reconocimiento de una eficacia senatoria de la inscripción. Pero esto, como ya hemos dicho, tiene importancia en cuanto impide que las socíedades inscritas puedan ser declaradas nulas: pero no suprime el problema de la informalidad de las sociedades 110 inscritas. A éstas debe aplicarse el arto 26, Cód. Ca. M" que declara: "Los documentos que conforme a este Código deban registrarse y no se registren, s6lo producirán efecto entre los que los otorguen; pero no podrán producir perjuicio a tercero, el cual si podrá ap.covecharlos en lo que le fueren favorables. A pesar de la omisión del Registro mercantil, producirán efecto contra tercero los documentos que se refieren .a bienes inmuebles y derechos reales, siempre que hubieren sido registrados, conforme a la ley común, en el Registro de la Propiedad o en el oficio de hipotecas correspondiente." De este texto se deduce que el contrato surte efectos entre los socios, en cuanto que la limitación de su eficacia, en razón de su falta de inscripción, s6lo trasciende frente a terceros. En este mismo sentido puede invocarse el art, 7, que consagra unos derechos que sólo pueden explicarse si se arranca de la obligatoriedad del contrato inter partes. G') Resumen. El contrato de sociedad no inscrito, conste o no en escritura pública o privada, no es nulo. l' Porque la nulidad desconoce la voluntad y los intereses de los contratantes y de los terceros en cuyo beneficio se establece la formalidad. 29 La evolución histórica y el derecho comparado habla en contra de la nulidad.

3'

En la L. G. S. M. no hay ningún precepto que establezca la nulidad.

4' Tampoco podria deducirse ésta del art. 79, Cód. Co. M., puesto que en éste se exige que la ley condicione la eficacia a la forma. lo que no ocurre en materia de sociedades. 59 El art. 2691, de aplicación subsidiaria, establece expresamente la validez del contrato. se crea cuando los socios se niegan a regularizar la sociedad no inscrita, y para ese supuesto especial es para el que resulto¡ aplicable el derecho de disolución. Por otro lado. decir. como RUlZ DE CHÁVEZ, que el sistema del artículo 2691 rompe el de la L. G. S. M. es un petitio principii. No solamente no lo rompe, sino que aplicado supletoriamente lo complementa de un modo lógico y adecuado.

160


6'

Lo mismo se deduce del arto 26, Cód. Co. M.

7'

Y del arto 7, L. G. S. M.

D) Consecuencias de la validez de las sociedades irregulares. Es necesario ir fijando el alcance de la validez de ese contrato. Para una mayor facilidad de exposición, distinguiremos entre las relaciones internas y las externas, aunque, en definitiva, son aspectos, los de la validez del contrato y los de personalidad jurídica, unidos inseparablemente. A')

Relaciones internas.

a) Eficacia del contrato entre los socios. Respecto de este punto, la doctrina casi con unanimidad admite la validez del contrato entre las partes. En el .derecho mexicano parece que no hay duda.t'' tanto el arto 2691, Cód. Civ. O. F., como el 26 del Cód. Co. M., hablan expresamente de la validez del contrato entre los contratantes. Estos deberán pasar por lo que hayan convenido por escrito y, en defecto de pacto escrito, queda a cada uno de ellos la más amplia libertad de prueba acerca de los límites y términos del contrato. La apreciación de todas estas razones y el hecho de la publicación de la Ley de Quiebras en la que se reconocía la quiebra de las sociedades irregulares, indujeron al legislador mexicano a adaptar la L. G. S. M. a las realidades y a las conclusiones que se desprenden de los argumentos anteriores. Al efecto, se dictó la ley de 31 de diciembre de 1942 (D. O. del 2 de febrero de 1943), a la que ya hemos hecho referencia. La validez del contrato entre los socios ha sido reconocida siempre e incluso se admite por aquellos que niegan sistemáticamente la autonomía patrimonial de las sociedades irregulares, respecto de las que afirman el establecimiento de un estado de comunión." .Entre los socios y entre éstos y la sociedad son, pues, directrices las normas establecidas por el contrato, ya sea en escritura pública o privada o de. hecho. En todo caso, son decisivas las normas generales y las especiales para cada clase de sociedades de la L. G. S. M. '76 L'1 doctrina francesa que afirma la existencia por escrito es requisito ad solem,tila/em, admite que entre los socios sólo es un requisito ad probasionem, Véase PIe, ob. cir., núm. 237. 11 Ver los diversos trabajo de BoNELLI y MESSINEO, ob. cit., pág. 90, núm. 3 A); PIe, ob, cit., núm. 288, dice que la nulidad en CUanto a los socios, no debe tener ningún efecto retroactivo, operar en el pasado como una disolución pura y simple, en otros términos la irregularidad cometida, extrínseca al pacto social, que en sí mismo es irreprochable (el subrayado es nuestro) vale simplemente como justa causa de disolución, y permite a cada uno de los socios demandar frente a los demás la ruptura del vínculo social. Pero en cuanto a sus efectos, la liquidación. _. será semejante, en general a la de una sociedad regular". Del mismo modo opina THALLER, conforme con PIC, ob, cit., núm. 288, nota I.


161

En materia de aportación, administración y representación, beneficios, separación y exclusión de socios, serán aplicables las normas sobredichas, puesto que

"el contrato desarrolla su propia obligatoriedad normal".78 Esas afirmaciones son la lógica interpretación del párrafo 39 del artículo 29

de la L. G. S. M., reformado, que dice así: "Las relaciones internas de las sociedades irregulares se regirán por el contrato social respectivo, y, en su defecto, por las disposiciones generales y por las especiales de esta ley, según la clase de sociedades de que se trate."

b) Derechos especiales de los socios en relación con la situacién de irregularidad. Fórmula general. Aunque en la esfera interna, la situación de las sociedades irregulares es casi igual a la de las sociedades regulares, el casi »snifica alguna diferencial a la que debemos referirnos. Esta diferencia podemos formularla diciendo que en las sociedades irregulares los socios tienen el derecho

de pedir la regularización de la sociedad y, en defecto de la misma, el de separarse de ellas o pedir su liquidaá6n. Discutamos este enunciado y los problemas que con él se relacionan. e) Subordinación del derecho de disolución. Vimos que el arto 2691, Cód. Civ. D. F., establece el derecho de los socios de pedir en cualquier tiempo l. liquidación de la sociedad irregular. Hemos postulado la aplicación subsidiaria de este precepto con relación a los del ordenamiento mercantil. No hay inconsecuencia entre esta afirmación y la que exponemos acerca del derecho de los socios frente a la sociedad irregular, que se condensa en el principio de que los socios deben pedir en primer lugar y ante todo la regularización. No hay inconsecuencia, porque la aplicación del art. 2691 es subsidiaria, en defecto de normas mercantiles; pero en el caso concreto que examinamos sí hay normas mercantiles: las del arto 7', L. G. S. M., que conceden derecho. los socios para pedir y obtener la regularización de la sociedad.t" lIlt

d) Prelación del derecho de regularización sobre el de liquidación. Pudiera decirse todavía que, puesto que el arto 7 9 , L G. S. M., configura un derecho de regularización, y el 2691, Cód. Civ. D. F., el de disolución, debe ser el socio el que opte por uno u otro.

No creemos aceptable esta opción del socio. a') Jerarquía de normas. En efecto, el artículo 7Q, al referirse a las sociedades irregulares, no establece sino el derecho de regularización. Y esta es la ob. cit., pág. 38. La fracción III del artículo 50 puede ser norma aplicable al caso, con una interpretación sumamente discutible como veremos, y en ella se establece no el derecho de pedir la disolurián sino el de obtener la seporacidn, esto es, una disolución parcial. 78 BRUNEiTI, 78

11

b l•

162


norma principal, directa. Ella tiene la preferencia por ser el supuesto explícito, directo y principal de la ley. Esta preferencia está impuesta, además de por la jerarquía de las normas en presencia, por nuevas consideraciones, deducidas de 10 que podemos llamar el principio de conservación de la empresa. b') El principio de conservación de la empresa. Hay principios jurídicos que no han trascendido en forma de normas escritas, pero que tienen un valor normativo decisivo, en manto que informan todo un sistema jurídico. En los ordenamientos modernos la conservación de la empresa tiene la mencionada categoría. 79 En la Exposición de Motivos del Anteproyecto de la Ley de Quiebras y Suspensión de Pagos so se dice al respecto: "La empresa representa un valor objetivo de organización. En su mantenimiento están interesados el titular de la misma, como el creador y organizador; el personal en su más amplio sentido, ruyo trabajo incorporado a la empresa la dota de un valor especial, y el Estado, como tutor de los intereses generales. La conservación de la empresa es norma directiva [nndamental en el proyecto." De este modo se expresa el valor decisivo que la conservación de la empresa tiene en el citado proyecto, lo que trasciende en gran número de instituciones y en el mecanismo general que se adopta en aquél. 8 1 Expuesto esto se comprenderá que, en el trance de interpretación, debe darse preferencia a la que permita la conservación de la empresa; y por ello, ante la posible concurrencia de dos preceptos, daremos la prioridad de aplicación al que produzca dicho resultado. 'En nuestro caso, creemos en la prioridad del arto 79 sobre el 2691, Cód. Civ. D. F., Ysobre el 50, frac. lIl, de la L. G. S. M., si acaso éste fuese aplicable." e) Derecho de regularización. El socio debe exigir ante todo la regularización de la sociedad, y sólo en el caso de oposición por parte de alguno o algunos 71) Sobre el principio de conservación de la empresa véanse MÜLLER ERZBACH, Die Erhallung des Untemebmers, Z. H. R., 61 págs. 357 y sigs.; LEHMANN, Bcbmz uud Ehral/ung Ka¡¡fmanniuher Unternebmungen in deutscber Handelrecbs, en el Festschrift a CoHN, Zurich, 1915; PISKO, Kaufmiinniube Untemebmes, en el Handibucb des gesammlen Handeísrecbs, de EHRBMBERG, y ]. RUBIO, El principio de la conservación de la empresa y la disoiacián de sociedades mercantiles en el derecho español, Madrid, 1935. 80 Exposición cir., pág. 76. 81 Del concepto de empresa y de su valor para la estructuración de un nuevo derecho mercantil hemos tratado en Jos siguientes trabajos: Concepto, método y [uentes del Derecho Mercantil, Madrid, 1935; Apunte,; sobre organizaóón de empresas, México, 1940; Concepto de la empresa mercantil, México, 1941; Apunte,; para la reforma del Código de Comercio mexicano, 1944. 82 Ver SALANDRA, pág. 156, al final, y notas.


163

de los demás socios puede alegar la infracción de los requisitos relativos a for-

malidades. El derecho de regularización se ejerce en la vía sumaria, según señala el artículo 79 al final de su párrafo segundo. Ahora bien, la vía sumaria no existe

en el procedimiento mercantil (art. 1055, Cód. Co. M. y arts. 1377, 1391 Y 1415, Código cit.), de donde resulta que, para el ejercicio de esta acción mercantil deberá acudiese al procedimiento ordinario mercantil.

Cada socio puede exigir: 1Q

Si se redactó escritura pública, que se ordene la inscripción. La demanda

se dirigirá. contra la propia sociedad y en su nombre contra los encargados de la administración y representaci6n sociales, según la propia escritura o según la ley. La sentencia ¿condenará sin más la inscripción, o bien ordenará que los condenados procedan a hacerla? ¿La sentencia implica por sí el cumplimiento del

trámite de calificación judicial? Creemos que el juez deberá. examinar la regularidad de la escritura y en la sentencia resolverá. sobre ella y dispondrá. la inscripción. Los artículos 260 y siguientes, 1. G. S. M., quedan así sustituidos en esta hipótesis excepcional. 29 Si no hubo escritura pública, sino privada, el juez ordenará el otorgamiento de la escritura, previa prueba de que la escritura privada reúne los

requisitos contenidos en las fracciones 1 a VII del arto 6, 1. G. S. M. El pacto de no registro o de ser documento exclusivamente privado no tiene eficacia alguna, en el sentido de que no podrá oponerse para impedir el registro o el otorgamiento de escritura.s-

3' Si no hay documento escrito o si el que hay es incompleto, ya hemos dicho, que la prueba del contrato será. más difícil; pero la prueba de los requisitos a que alude el artículo 7', en su párrafo 1', L. G. S. M., da derecho al otorgamiento de escritura y a su inscripción.ef)

Derecho a pedir la disolucián. Se ejercerá en la forma que resulta del

texto civil, aplicable supletoriamente. ea SALANDRA, ob. cis., pág. 153: "No se diga que los socios podrían haber pactado explícitamente, para defraudar al Fisco o por otras razones, que la sociedad permanecería siempre COmo irregular. Un pacto semejante, aun cuando se hubiese estipulado realmente, no podría tener efecto; sería un pacto ilícito porque implicaría la obligación de violar la ley relativa al cumplimiento de las formalidades." PIe, ob, cit., 1, núm. 280, afirma incluso la nulidad del pacto que establece una ampliación del plazo legal para hacer las publicaciones. 84 PIe, ob. cit., núm. 241, piensa que la falta de escrito, en lo que afecta a las partes, sólo provoca una mayor dificultad en la prueba, pero frente a terceros tal falta pone a los socios a la absoluta discreción de terceros. Véase también el reciente estudio de E. lIMÉ. NEZ DE ARÉCHEGA, Sociedades de hecho, Prueba de su existencia, Montevideo, 1939.

164


g) Derecho de separacián. Aunque ya hemos dicho que estimamos inaplicable este precepto, por vía de hipótesis hay que admitir que si las personas obligadas contractual, legalmente o por decisión judicial a proceder al otorgamiento de escritura o a la inscripción, no lo hacen o se oponen a ello, tal vez podría invocarse la infracción de disposiciones legales a que alude el arto 50, fr. UI, L. G. S. M. El precepto está redactado para las sociedades colectivas, pero es aplicable a las sociedades en comandita (art. 57, ley cit.), a las en comandita por acciones (art. 211, ley cit.), y a las de responsabilidad limitada (art. 86, ley. cit.). h) Pnndamento de estos derechos. El fundamento jurídico del derecho de los socios a pedir la regularización y a obtener en su defecto la separación, como el de obtener la liquidación, es uno. Su expresión procesal la encontramos en los artículos ya citados (27, 43, Y 517, UI, del Cód. Pro Cív, D. F.) Este fundamento no es más que el derecho de obtener la formalización de los contratos informales. En las sociedades mercantiles, además, como la irregularidad es fuente de sanciones, esa acción tiene la especial justificación que se deriva de la imposibilidad de mantener obligados y sujetos a sanciones a los socios, más allá de su propia voluntad y por motivos contrarios a ésta. Si la ley requiere que la sociedad mercantil cumpla determinados trámites formales, los que contratan el estar en sociedad quedan obligados legalmente a cumplir aquellos requisitos. Máxime cuando, como hemos dicho, la sociedad es uno de aquellos contratos cuya plenitud de eficacia jurídica se produce cuando se exterioriza frente a terceros."

i) Titularidad, Ya hemos declarado, y los textos legales son precisos al respecto, que las acciones correspondientes competen a los socios. Son derechos derivados del contrato y, por consiguiente, cuya titularidad corresponde a los que figuran en él como partes (art. 7', L. G. S. M.). El problema no es tan sencillo, cuando se trata de socios a los que por ley o por pacto les corresponde el cumplimiento de los trámites requeridos para la regularización social. El pedir el otorgamiento de escritura y su inscripción corresponde a cualquiera de ellos, aun en aquellos casos en que se requiera un acuerdo mayoritario, cualquier socio administrador puede ejercer tal derecho. Pero ¿podrán pedir la 85 SALANDRA, ob. cit., pág. 152: "Los socios no pueden ser obligados a permanecer en tal estado de cosas y a enfrentarse con responsabilidades mayores o distintas de las que querían asumir, a ver la sociedad obligada por personas a las que no había otorgado poder para administrarla o más allá de los poderes otorgados. Tiene derecho a salir de esta situación, a obtener que la sociedad viva del modo que quisieran, e incluso a liberarse de vínculos que no son los que habían querido. En el mismo sentido, BnUNEITI, ob, cit., pág. 38.


165

separación o liquidación? Creemos que sí, en determinados casos: cuando al pedir el cumplimiento de los requisitos de forma los demás socios o administradores se opongan a ello. Tanto al socio administrador, como a cualquiera otro que pida su separación en las circunstancias indicadas, le corresponde, con arreglo a la teoría general de las obligaciones, una acción para el resarcimiento de daños y perjuicios.ee Los acreedores de los socios ¿podrán ejercer tales derechos? Hay situaciones en las que sería fácil comprobar el interés de los acreedores en ello; pero el arto 29, Cód. Pro Civ, D. F., prohibe estrictamente el ejercicio de acciones por los acreedores, con la excepción de que el crédito conste en titulo ejecutivo. Será precisa esta circunstancia y que se cubra, además, el trámite de que excitado el deudor para deducir las acciones descuide o rehuse hacerlo. Aún queda la cuestión de si, en las sociedades personalistas, estas acciones deben considerarse como personales, en cuyo caso el ejercicio por los acreedores caería bajo la prohibición absoluta del párrafo segundo del precitado artículo 29. Para BONELLI 81 los acuerdos de los socios pueden promediarse de estos derechos, aunque considera que esta acción subrogatoria es inútil para el acreedor, que tiene acción directa contra el socio de una sociedad irregular. En el s~ntido del ejercicio por subrogación se expresan NAVARRINI,88 SALANDRA 89

Y VIVANTE.DO

j) Plazos de ejercicio. El ejercicio del derecho de regularización, cuando se trata de obtener la inscripción, está condicionado al transcurso de un plazo 91 de quince días, a contar del otorgamiento de la escritura pública (art. 7', L. G. S. M.); pero, si la regularización tiende al otorgamiento de la escritura pública, puede pretenderse desde el momento mismo siguiente al de perfeccionamiento de la situación contractual. La demanda para obtener la regularización social puede plantearse mientras no se haya rumplido el requisito formal de que se trate, y la sentencia que se dicte en el juicio correspondiente marca con su firmeza el momento inicial de la época en que puede exigirse la separación liquidación, si no se da cumplimiento a la anterior. Estas acciones "no pueden perderse por efecto de ejecución voluntaria, de renuncia o de transacción, ni pueden someterse a arbitraje. Y esto, no por las

°

86 BRUNETrI, ob. cis., pág. 39. 81 Sulla teorice, loe. cit., pág. 120. 8S 89 00

91

Delle socie/a e delle associazioni commerciali, Milano, 1924, pág. 237, núm. 142. Ob. cis., pág. 156. Ob. cit., H, núm. 333. aro VIVANTE. ob, cit., II, núm. 333. y nota 1 del mismo.

166

JOAQulN RODRIGUEZ RODRlGUEZ

razones de orden público que se aducen habitualmente por la jurisprudencia, puesto que esos derechos se conceden, como se ha dicho, en el interés particular de los socios... Hay una razón más potente que la ejecución voluntaria, la renuncia, la transacción, el compromiso, pueden tener efecto sólo entre las partes, mientras que las demás de disolución y de separación son facultades concedidas erga omnes, en cuanto liberan a los socios de los efectos que su participación en la sociedad produce frente a terceros".92 En el derecho francés estas acciones son imprescriptibles. Es natural que así sea, en atención al carácter de las mismas en aquél (supuesta nulidad).93 La doctrina y la jurisprudencia italianas opinan en general del mismo modo.vEntendemos que también son imprescriptibles en el derecho mexicano, porque mientras persiste la situación de irregularidad, con su trascendencia frente a terceros, subsisten las razones legales que son el fundamento de aquéllas. Para que puedan ejercitarse las acciones precisa que el contrato no se haya extinguido. ¿A quién corresponde la obligación de hacer cumplir los requisitos de forma? La respuesta está condicionada por dos supuestos: naturaleza de la sociedad y contenido del pacto. Si se trata de una sociedad colectiva, y no se ha convenido expresamente nada sobre representación y administración sociales, el otorgamiento de escritura e inscripción de la sociedad competerá a cualquiera de los socios. Si la escritura atribuye aquella calidad a alguno o algunos determinados, a ellos corresponderá tal obligación. En las sociedades anónimas, a las personas que integran el consejo de administración o al administrador único. En las sociedades en comandita, es claro que los socios comanditados (colectivos) son los llamados a atender estas obligaciones en la misma forma que en la sociedad colectiva. En las sociedades de responsabilidad limitada, recaerá esta obligación sobre el gerente o sobre el consejo de gerentes. En general, puede decirse que la obligación de proceder al cumplimiento de los requisitos de forma recae sobre los encargados de usar la firma social por pacto o por ley, a no ser que expresamente haya sido designada otra persona. B')

Relaciones externas.

a) Personalidad jllrídica. Pudiera parecer una auténtica herejía el afirmar que la sociedad irregular tiene personalidad jurídica. En todo caso, es una heob. cit., pág. 16~_ ob. cit., núm. H9, pág. 675; oh. cit., núm. 306. &4 VIVAN"tE, ob. cit., núm. 2278. 92 SALANDRA,

U3 HEMARD,

LVON CAEN, y R"

núms. 783. 785; PIe,


167

rejía por la que propugnan algunos de los más destacados mercantilistas, que se mueven en el ambiente de ordenamientos jurídicos inspirados del actualmente vigente en México. Después de la ley de 31 de diciembre de 1942 (D. O., de 2 febrero, 1943) esta personalidad de la sociedad irregular ha sido expresamente reconocida. a') Diversas opiniones acerca de la personalidad de la sociedad irregular. Veamos las opiniones doctrinales en lo que concretamente afectan a la personalidad de las sociedades irregulares. BRUNETII,

al estudiar este punto, distingue cuatro grandes grupos de epi-

nionesi'"

l'

Teoría de la comunidad contractual (BONELU, VIGHI, Rocco, BOLAF-

FIO, MESSINOO, SOPRASO, VWARI).

2'

Teoría del derecho de opción (NAVARRINI).

3'

Teoría de la personalidad aminorada (DOMINEDÓ).

49 Teoría de la persona jurídica comerciante

SALANDRA, CARY la jurisprudencia más

(VWANTE,

NELUTTI, SRAFFA, ASCARELLI, DE GREGORIO, FINZI

reciente en Italia).

DOMINEOO &6 distingue los mismos grupos, pero agrega la del ente colectivo de MANARA, y aún habrá que añadir la suya propia. Bien consideradas las cosas sólo pueden distinguirse tres grupos fundamentales: l' El de la personalidad (VIVANTE y sus seguidores) con su variante de la personalidad disminuida; 29 El de la comuni6n contractual (BONELLI, BOLAFFIO, Rooco, etc.), y 3' El derecho de opción, que DOMINEOO llama de la nulidad externa.

La posición de MANARA es intermedia entre la de VIVANTE, como modalidad de la cual la estudiaremos, y la de BONELLI. En ese orden expondremos los diversos puntos de vista y haremos después su crítica. Pero, antes de hacerlo. debemos justificar el por qué utilizamos exclusivamente las fuentes italianas. Prescindamos de alegar razones de orden doctrinal para basarnos exclusivamente en esta afirmación, ya hecha por los demás: los preceptos del ordenamiento italiano corresponden con los del ordenamiento mexicano. En efecto: El arto 87, C. Ca. It., dice: "El contrato de sociedad debe hacerse por escrito. Las sociedades en comandita por acciones y las sociedades anónimas deben Societá, pág. 35. pág. 5, nota 1.

{)5 BRUNE'ITI, 96

Ob.

cit.,

168


constituirse en documento público," Adviértase la similitud de texto con el art. 5, 1. G. S. M. El arto 97, C. Co. It., preceptúa: "Es facultad de cada socio hacer cumplir a expensas de la sociedad las formalidades prescritas. .. o hacer condenar a los administradores de la sociedad a que lo hagan", lo que corresponde a los dos primeros párrafos del art. 7', 1. G. S. M. Por último, el arto 98, Cód. cit., señala que: "Hasta que no se hayan cumplido las formalidades ordenadas ... la sociedad no está legalmente constituida", precepto paralelo al del art. 2, 1. G. S. M., en su párrafo l. Concluye dicho art, 98: "Hasta la legal constitución de la sociedad, los socios, los promotores, los administradores y todos los que operen en su nombre contraerán responsabilidad ilimitada y solidaria por todas las obligaciones asumidas", que es prácticamente lo que dispone el art. 7', párrafo final, de la 1. G. S. M. Con estos antecedentes podemos ya empezar el análisis de las diversas doctrinas.

b") Teoría de la p,ersonalidad jurídica. 511s diversas variantes. Su más destacado defensor es VIVANTE. 9 1 Sus tesis fundamentales son las siguientes: "1' La sociedad, no obstante aquel defecto (de formas legales), existe como contrato y como persona jurídica; "2Q El legislador las ha reconocido como sociedades tanto en las relaciones internas, como en las externas; "3 9 El legislador ha castigado a los administradores, que no las pusieron en regla, con sanciones penales; a los que operan en su nombre con sanciones civiles de responsabilidad ilimitada y directa; a los socios con la amenaza siempre inminente de una disolución imprevista total o parcial del vínculo social; prohibe que sus títulos sean cotizados en Bolsa; las ha excluido de los beneficios del convenio preventivo y de las pequeñas quiebras; "4Q Además de estas sanciones generales, las sociedades irregulares, están afectadas de sanciones especiales; en las sociedades en comandita los comanditarios responden ilimitadamente; en las sociedades por acciones los administradores no pueden retirar los tres décimos depositados para la constitución de la sociedad, y está prohibida la venta o la cesión de las acciones." Estas cuatro conclusiones se fundan, en definitiva, en la opinión de VI~ VANTE acerca de la naturaleza creadora de la voluntad contractual. Dice sobre 97

Ob,

ca.,

núms. 330, 331 y 331 bis.


169

ello: "En mi opinión la voluntad de los socios está encaminada desde un principio a la creación de una sociedad mercantil, esto es, de un ente dotado de una personalidad propia" It contrato y p,ersona jurídica se derivan de la voluntad de los contratantes simultáneamente y sufren las mismas vicisitudes". Variantes de la teoría de la personalidad son las siguientes.

e")

Teoría de la personalidad disminuida. [Personalitá minorata.} La re-

presenta DOMINEDÓ,oS La esencia de posici6n puede expresarse diciendo que las

sanciones que recaen sobre las sociedades irregulares afectan a la estructura jurídica de la sociedad, de tal modo "que se puede llegar a atribuir un nuevo carácter a la personalidad de las sociedades irregulares". Estas anomalías afectan: a) A la constitucián social, puesto que el derecho de disolución "viene a alterar constantemente la personalidad"; b) Al funcionamiento, pues la responsabilidad ilimitada que contraen los que operan en su nombre, supone una cierta "incapacidad natural de obrar";99 e) A la responsabilidad, ya que en determinadas hipótesis los sodas con responsabilidad limitada pierden el beneficio de la limitación precisamente como efecto de la irregularidad. Por ello opina DOMINEOO lOO que del sistema legal se deduce "una figura propia y una disciplina autónoma de las sociedades irregulares".

d') Teoría del ente colectivo. Su propugnador es MANARA.'.' Su modo de concebir la personalidad discrepa radicalmente del de VWANTE, pero en cambie reconoce expresamente que las sociedades mercantiles, aun las irregulares; tienen existencia autónoma como entes colectivos distintos de las personas de los socios, si bien no pueden estimarse como personas juridicas.tw '98 Ob, cit., especialmente núm. 5 B), págs. 21 y sigs. En otro lugar dice: "le societá commerciali irregolarmente constituite rappresentano anch'csse dei soggetti di dirirto, formiti pero solamente di una propria o determínate personalitá che per il momento diró minarata" (pág. 7). os Ob. cit., pág. 23. 1.00 Ob. cis., pág. 25. 1.01 Tras. delle societá e assoriazioni commerdali, vol. 11, págs. 497 Y sigs. 1.02 Así dice: "Yo no vacilo en declarar que la calificación de entes colectivos distintos, respecto a terceros, de las personas de los socios, es una calificación que tiene su razón de ser en el contrato de sociedad mercantil válidamente estipulado, y no es el efecto de la observación de formas determinadas. algo que venga de fuera y que se agrega o sobreponga al contrato." "Se tiene .un contrato válido de sociedad mercantil en el que se encuentran reunidos todos los requisitos esenciales de este contrato." "Pues, entonces, por esto mismo. como efecto del contrato se tendrá un acto colectivo distinto, respecto a terceros de las personas de los socios."

170

]OAQufN RODRfGUEZ RODRfGUEZ

Con VrvANTE coinciden BRuNErrr/0 3 ASCARELU,t°4 MOSSA,105 SALANDRA,1°a

y, en ,general, los más de los mercantilistas modernos, y con ellos una firme y copiosa jurisprudencia.t'" 103 BRUNETIl, ob. cit., pág. 36, que dice: "y esta última teoría, la de la personalidad, debe ser preferida. Si la ley por un lado, hace derivar la personalidad del contrato, y por otro, reconoce la validez de éste no obstante la irregularidad, atribuyendo más bien efectos más gravosos a las obligaciones de los contratantes, es ciertamente la misma ley la que viene de tal modo a reconocer la personalidad, no obstante la irregularidad," 104 AsCARELLI, Appunli di Diritto Commerciale, II, Societá commerciali, 1931, págs. 97 y sigs., se expresa así: "El Código determina a este propósito en los arts. 97, 98 Y 99, las normas fundamentales en materia de sociedades irregulares." "El cumplimiento de las formalidades impuestas por el Código en Jos artículos 87 y sigs. del Código de Comercio, no se considera como necesario para el surgir de la sociedad, sino como un elemento cuya falta induce a la aplicación de especiales sanciones en materia de sociedades irregulares." "En el arto 99, en efecto, el Código, al establecer que los socios no pueden prevalerse de la falta de publicidad, implícitamente admite que ésta existe, salvo las sanciones dispuestas por su irregularidad:' "En realidad, las normas dictadas por el Código en sus artículos 87 y sigs., tienen de un lado un fin de control en la constitución de la sociedad, control que es natural y particularmente acentuado en la constitución de las sociedades por acciones, por otro fin de publicidad. Ni el uno ni el otro de estos propósitos implican, sin embargo. la inexistencia de la sociedad cuando las formalidades no sean observadas." "Ni es posible distinguir contrato y personalidad jurídica social cuando no se ha cumplido COn las forma. lidades, puesto que ningún articulo del código implica esta distinción, en tanto que todos consideran conjuntamente persona jurídica y contrato, admitiendo, por tanto, que la una nace válidamente del otro." Y concluye así: "Dottrina e giurisprudenza convengcno ormai nel riconoscere che le societá irregolari sano persone giuridiche, distinte da¡ soci che le compongono, persone giuridiche soggete alle stesse norme dettate per le societá regolari di tipo corrisponclente, salva naturalmente l'applicazione delle specifiche snnzione ora menzionate.' 10~ De la página anterior MoSSA, Dirino Commerciale, 1937, I, pág. 236, dice: "La personalidad jurídica de las sociedades irregulares está reconocida por la teoría y por la práctica. La personalidad no surge, en efecto, por la observancia de las normas formales, y la publicación de la sociedad, sino por la necesidad de personificar la empresa, y ofrecer garantías a los acreedores sociales. Sería absurdo que la garantía de la empresa y el patrimonio social debiese faltar a los acreedores; bastaría la activa voluntad de los socios para despojar a los acreedores de la garantía. Pero la personalidad de la sociedad redunda en beneficio de los socios, que aportan a la sociedad una responsabilidad simplemente subsidiaria. Lo subsidiario de la responsabilidad no tiene razón de desaparecer por la irregularidad de la sociedad, por lo que si los terceros han adquirido derechos contra la sociedad, por conducto de los socios o representantes, no tienen acción directa contra los socios que no han operado. Ca. 98, sino en tanto que se agota la responsabilidad de la sociedad. Para los socios que no han actuado, la posición es idéntica a la de la sociedad regular." 106 De la página enteñce SALANDRA, ob, cit., pág. 74: "Después de un período de incertidumbre la cuestión de la autonomía o personalidad jurídica puede decirse ahora indiscutide en la jurisprudencia, por el continuo pronunciamiento en sentido afirmativo de la Corte de Casación del Reino," 10r Véanse las más importantes decisiones en SALANDRA, ob. cit., loe. cito


171

e') Teoría de la comunidad contractual. Las líneas generales del pensamiento de BONELLI. pueden expresarse así: la personalidad jurídica, la autonomía patrimonial, nace no del contrato, sino del reconocimiento legal que se obtiene con el cumplimiento de los requisitos de forma que la ley determina, cuyo incumplimiento, no tendría, en caso contrario, trascendencia alguna.t'" SOPRANO 1"09 niega la existencia de personalidad jurídica en cuanto ésta se crea no por el contrato ("la loro volanta e impotente all'attuazione dell loro protrata di fisare la pasito") sino por la publicidad ("Che anzi, poíche qui soggettivitá sociale di fronte ai terzi, e da ritenersi che la publicítá sia piiI che mai essenziale a tal fine"). No hay nulidad ("ha fatto bene il legislatore a non parlar di nulitá") y el contrato tiene trascendencia jurídica entre los socios y frente a terceros ("Che iI contratto crei una situazione giuridica anche di frente ai terzi non e dubbio"}, Los principios que según SOPRANO informan el sistema legal italiano son éstos: no

si

"19 Las sociedades no constituidas legalmente no son entes colectivos distintos de las personas de los socios;

Las sociedades en nombre colectivo y en comandita simple tienen una existencia de hecho sobre la base del contrato y del funcionamiento de la comunidad social; "29

"3' La responsabilidad por las obligaciones a que dan vida las mismas recae ilimitadamente por todas las obligaciones sociales sobre todos los socios (incluso sobre los comandatarios) y sobre los que contratan en nombre de la sociedad con limitación a las obligaciones asumidas por ellos; "49 Las sociedades anónimas y en comandita por acciones no son reconocidas ni siquiera como organismos sociales; "j' La responsabilidad personal e ilimitada por las obligaciones que derivan de ellas recaen sobre las que se anunciaron como exponentes, como promotores, administradores y actuantes en nombre de la sociedad." Ul

108 Véanse las obras de este autor citadas anteriormente, y muy especialmente el artículo publicado en la R. D. c., 1, 1906, págs. 9 y 112. En el mismo sentido que BoNELLI, MESSINEO, ob, cit. 1.09 Ob. cir., 1, pág. 126 a 165. 110 Ob. cit., pág. 146, núm. 138 bis. lB También propugna por la comunidad C. GaNES DE OUVEIRA, Sociedades irregulares, San Paulo, 1924, pero de las citas que hace (págs. 56 Y sgts.) se deduce que la doctrina brasileña está muy dividida sobre el particular.

172


f")

Teoría del derecho de opción o de nulidad externa. NAVARRlNI ha ex-

puesto sus ideas en diversos trabajos.ll2 En síntesis, su postura puede expresarse como a continuación indicamos. En las relaciones internas los socios quedan obligados en los términos convenidos, "dan vida a un vínculo social eficaz" ya que "las formalidades no son

requeridas bajo pena de nulidad".'" En las relaciones externas, "el efecto general de las irregularidades de la sociedad en las relaciones con terceros es éste: que el contrato social no rodeado de las formalidades prescritas, no ha dado vida al ente sociedad"; lo que viene a traducirse en una negación de la existencia de un patrimonio auténtico, ya que las responsabilidades son de los socios individuales. "En las sociedades irregulares no existe un ente responsable, sino que existen personas particulares responsables, la responsabilidad de estos últimos sustituye a la primera.'>' Pero, si se trata de sociedades colectivas y en comandita simple, los acreedores (terceros) "no están obligados a considerar como inexistente la sociedad: los socios, los cuales podrían tener interés en tal declaración de inexistencia, no podrán oponer a terceros la excepción relativa; éstos podrán considerarla, no obstante, como regular".1J.5 "Según convenga a su interés, éstos consideran a la sociedad como regular o como irregular" .'116

,g') Estudio critico de las anteriores teorías. Estos son los argumentos, ¿qué consecuencias debemos sacar de ellos en cuanto a su aplicación a los preceptos mexicanos? Procedamos por eliminación.

a")

Contra la teoría de la comunidad contractual.

La teoría de la comunidad contractual descansa en resumidas cuentas en estos tres argumentos:

l'

La personalidad no nace del contrato.

2' Nace, por disposición legal, del cumplimiento de los requisitos que la ley señala. 3Q No se comprenderá que la ley exigiese requisitos especiales de forma, y que su cumplimiento fuese indiferente en cuanto al régimen jurídico social. 1'12 NAV¡\RR1NI, Delle societá e delle associazioni commerciali, Vallardi, Milán, 1924, págs. 159 a 254, especialmente. núms. 199 bis y 146; T,.attato elemenssle di diritto cammerciele, Turin, 1932, I, pág. 77. núms , 690 y sigs., y en la RivisJa Diristo Commerciale, 1905, pág. 161. 118 Trat. elem., núm. 691. 1104. TraJJ. etem., núm. 692. 116 Delle societñ, etc., loe. cir., núm. 139. U6 TrdJJ. elem. l, núm. 693.


173

Al primer punto n7 ya hemos replicado con extensión: la personalidad jurídica nace del contrato de sociedad. El segundo argumento 118 merece ahora una detenida consideración. Es cierto que parte de la doctrina insiste en que la adquisición de perso-

nalidad está subordinada al cumplimiento de los requisitos que la ley impone para cada una de las categorías sociales, pero examinando las disposiciones del Cód. Civ. D. F. Y de la L. G. S. M., no encontramos por ningún lado una declaración que vincule la personalidad jurídica de tales requisitos; antes bien, ese incumplimiento tiene efectos legales perfectamente definidos y determinados, que no SOn los implicados por la carencia de personalidad. En el Cód. Civ. D. F., la falta de la forma prescrita sólo produce el efecto

de la falta de estabilidad jurídica de la misma (art. 2691); la falta de inscripción s610 implica que los convenios sociales y los documentos relativos no

podrán perjudicar a terceros (art. 3003). En el ordenamiento mercantil, ¿qué disposiciones hemos de traer a colación? Ya las hemos mencionado varias veces; los arts. 29 y 79 , L. G. S. M., y el 26, C. Co. M., además de las concordantes que invocaremos oportunamente. Es básico el arto 26, C. Co. M. Su vigencia nos parece indudable. Ante todo porque la L. G. S. M. no puede derogar, si no es explícitamente, un precepto general del C. Co. M. y además porque las aplicaciones del arto 26, cit., son múltiples en la L. G. S. M. Por otro lado, no puede admitirse que dicho artículo haya sido derogado por la L. G. S. M. porque aquél no se opone a ningún precepto de ésta, y porque el arto 4 transitorio de la referida Ley sólo deroga el titulo II del C. Co, M.no y las demás disposiciones contrarias, fórmula de comodidad de muy dudoso valor. De la vigencia del arto 26, C. Ce. M., deducimos las mismas consecuencias que la doctrina y la jurisprudencia italianas derivan del párrafo tercero del

art. 99 (t'Ia falta de las formalidades antedichas no puede ser opuesta por los J.'11 Véase su formulaci6n en BONELLI, Teorice, loco cit., pág. 138 Y en La sociezá irregolare e il progetro, etc., loco cit., pág. 424; MESSINEO, ob, cit., págs. 88 y 103. ara V. su exposición, especialmente en BoNELLI, T cartea, loe. cit., y en MESSINEO, ob. cit., pág. 92. 1.1-0 RODRÍGUEZ, J., Notas al AsOARELLJ, pág. 117 Y R. E. N. J., Il, pág. 269. PoRRÚA, ob. cir., pág. 63, dice que "el arto 26 del Código de Comercio no ha sido derogado por la Ley General de Sociedades Mercantiles"; pero las conclusiones a que llega contradicen esta afirmación. Rurz DE CHÁVEZ, ob. cit., págs. 159 y 160, utiliza el cómodo argumento de decir que el artículo 4 transitorio de la L. G. S. M. derogó todo el título segundo del libro segundo del Código de Comercio y "todas las disposiciones legales que se opongan a la presente ley". Ahora bien, olvidó dos cosas este joven autor: 1', que el principio de la publicidad positiva y negativa del registro de comercio no podía ser derogado por la Ley de Sociedades, porque aquél es la piedra angular de todo el sistema registral, y 24, porque

174


socios a terceros". C. Ca. It.) J del que no es más que una formulación general.:l 20 La consecuencia que se deriva del art. 26 es ésta: si los documentos no inscritos no pueden perjudicar a tercero, significa ello que la sociedad no inscrita no puede. desconocer las obligaciones regularmente contraídas en su nombre. En otras palabras: los contratos y obligaciones asumidas por la sociedad no sufren en su eficacia, porque de lo contrario se perjudicaría a terceros. Esta interpretación del artículo 26 es clara; mucho más clara que la que permite el texto italiano, que por referirse a los socios ha dado lugar a que se afirme que dicho artículo es una prueba de la falta de personalidad, puesto que son los socios individualmente considerados, los que quedan obligados, ya que son ellos los que no pueden oponer frente a terceros la falta de forma. 1 2 1 Esta es, pues, la trascendencia de la aplicación del art. 26, ya que de su tenor se deduce la existencia de la personalidad social, en cuanto que las obligaciones contraídas por la sociedad valen frente a ésta, y ello es una de las características de la personalidad: la capacidad contractual. No se diga que el arto 26 se refiere a "los documentos uo inscritos": ello es cierto, pero es que al inscribirse un documento, lo que se inscribe es una situación contractual o una declaración de voluntad o un hecho jurídico. El documento no es más que el instrumento material en que se condensa el hecho inscrito. La misma conclusión favorable a la existencia de la personalidad se obtiene de la aplicación subsidiaria del arto 2691, Cód. Civ. D. F., eu cuanto el mismo establece que la falta de forma "sólo produce el efecto de que los socios pueden pedir en cualquier tiempo, que se haga la liquidación de la sociedad conforme a lo convenido". Esto es: l'

No se afirma la falta de personalidad;

2' Sólo trasciende la falta de forma, en cuanto a la estabilidad jurídica de la misma; 39

Se obtiene la disolución de lo que existe;

49

El contrato social es plenamente eficaz;

5'

Las obligaciones son de la sociedad.

la L. G. S. M. presupone continuamente la subsistencia de ese principio {inscripción de la escritura, del nombramiento de representantes y administradores, de comisarios, de disoluci6n, de Iiquidadén, de liquidadores, etc.}. 120 Véanse artículos 24, 25, 26 Y 119, Cód. Co. E. 121 Para este problema véase BoNELLl, La societá irregolare ed il Progeuo, etc., loe. cit.. pág. 428; MESSINEO. ob. cis., pág. 106. En contra, véase la aguda y seria respuesta de Do. MINEDÓ, ob, cit., págs. 27 y sigs. y la bibliografía que cita.


175

Nos queda aún por examinar el alcance del artículo 29, L. G. S. M. Este artículo declara que tienen personalidad jurídica las sociedades inscritas, y aunque el precepto no es por sí mismo terminante, la Exposición de Motivos de la L. G. S. M. en este punto no deja lugar a dudas acerca de la voluntad que presidió la redacción del mismo.1 2 2 La Exposición de Motivos es sólo un elemento de interpretación, no es el único, ni el más importante. Hay otros muchos que, en nuestra opinión, invalidan totalmente lo que se dice en la Exposición de Motivos y nos permiten una interpretación más flexible del artículo mencionado. La Exposición de Motivos confunde dos problemas: el de las sociedades irregulares y el de las sociedades nulas por vicios de consentimiento, capacidad y análogos. La inscripción ordenada por el juez sólo puede tener eficacia y virtualidad para las sociedades que la solicitan. Es decir, este requisito tiende más a crear una seguridad jurídica contra la declaración de nulidad, que es una censagración de la personalidad.aw 122 Exposición de Motivos de la L. G. S. M.: "Es conservado el prmcrpro de que todas las sociedades gozan de personalidad jurídi-ca distinta de la de los sujetos físicos que las integran, si bien se modifica substancialmente el sistema del Código en vigor para el otorgamiento de dicha personalidad. En efecto, el Código de Comercio acoge a este respecto un sistema normativo, según el cual la personalidad jurídica deriva del cumplimiento de los requisitos que el propio Código fija para la constitución de las sociedades; pero como no se encomienda a nadie, sino eventualmente a los tribunales, el conocer de acciones de nulidad, la facultad de comprobar el cumplimiento de todos esos requisitos, como condición previa a la iniciaci6n de la vida jurídica de la sociedad, se suscita la difícil cuestión, que por otra parte no es propia de México, sino de todos aquellos países que han establecido un sistema similar de las sociedades que de hecho se han formado e intervenido en el comercio jurídico sin acatar los preceptos del Código. El Ejecutivo ha creído que ese difícil problema de las sociedades de hecho o irregulares puede desaparecer acogiendo un sistema similar al inglés, es decir, haciendo derivar el nacimiento de la personalidad jurídica de un acto de voluntad del Estado cuya emisión esté condicionada al cumplimiento de las disposiciones de orden público de la ley relativas a la constitución de las sociedades. Con esto no se abandona el réglmen normativo en cuanto que los órganos del Poder Público no van a otorgar en cada caso una autorización discrecional, para que una sociedad mercantil pueda constituirse, sino que su única función consistirá en comprobar que se han satisfecho las disposiciones legales taxativas. Atendiendo previamente a esta circunstancia, la ley encomienda a las autoridades judiciales, la Facultad de ordenar el registro de las sociedades y regula un procedimiento para llevar a cabo la comprobación de los requisitos de que viene hablando. Consecuencia natural de que en 10 sucesivo el nacimiento de las sociedades estará precedido de la como probación ante los órganos del Poder Público de la legalidad de su constitución, es la de que no serán atacables las inscripciones del Registro ni por los socios ni por terceros por lo que salvo el caso de excepción que en seguida se indica, no habrá ya lugar a juicios de nulidad de sociedades, sino que, logrado el registre, s610 mediante la disoluci6n y la liquidación, llevadas a cabo en los términos y en las condiciones que sobre el particular se fijan, podrá extinguirse la personalidad de las mismas sociedades." 123 Es tan patente, después de leer la E. M., ~a confusión entre el problema de las

176


Esta observación es por sí sola suficiente para privar de eficacia interpretativa, a la referida Exposición de Motivos. Es más, la redacción del art. 29, 1. G. S. M.) tiene en nuestra opmlOn, un significado totalmente distinto del que comúnmente se le atribuye, y es éste: las sociedades inscritas tienen personalidad jurídica (autonomía patrimonial, capacidad contractual y procesal), annque con posterioridad se declare Sft nulidad por vicios de consentimiento, objeto o cansa o por ilicitud de su objeto. Es decir, el arto 2Q, es la clave jurídica para la resolución del problema de las sociedades nulas; pero no tiene trascendencia p'ara resolver el de las sociedades irregulares. La personalidad la reconoce la ley a determinadas situaciones contractuales, y a otras que no lo son, no' por su realización, sino por su manifestación, y esta manifestación normalmente se realiza en formal legal, pero en otras, ocurre de hecho, y en estos casos no puede desconocerse tal exteriorización. La ley mexicana reconoce personalidad jurídica a las sociedades civiles y mercantiles; no hay ningún precepto que niegue la personalidad a las sociedades irregulares y, aunque lo hubiese, la realidad impondría limitaciones a una declaración tan reñida con las exigencias de los intereses en presencia. Ya hemos citado palabras de mercantilistas destacados que gradúan con precisión el verdadero valor de los requisitos de forma, los fines de cuya exigencia son bien distintos de los que supone la existencia de una personalidad. Por lodo ello, la ley de 31 de diciembre de 1942 (D. O., 2 de febrero de 1943) no innovó nada, sino que se limitó a expresar con claridad, lo que era una consecuencia lógica, pero complicada, del sistema legal mexicano, a saber: las sociedades irregulares tienen personalidad jurídica. En cuanto a la última objeción.ws que sostiene que el establecimiento de unos complicados requisitos formales quedaría como una formulación legal' intrascendente, si se admitiese que las sociedades irregulares tuviesen personalidad jurídica, queda contestada así: nosotros no hemos mantenido que el régimen jurídico de las sociedades irregulares sea el mismo que el de las sociedades regulares. Lo que sí afirmamos es que la falta de formalidades no discurre por el cauce de la nulidad de la sociedad ni por el de la inexistencia, sino por el de las sanciones. Estas sanciones en el ordenamiento mexicano son: lito Para los que operan en nombre de la sociedad, sean administradores 10 sean, una responsabilidad ilimitada y solidaria por las obligaciones contraídas (arl. 7', párrafo 3', 1. G. S. M.).

° no

sociedades irregulares y el de las sociedades de hecho, que toda invocación a este documento carecerá de autoridad. La confusión debe agradecérsele a HEMARD, y en ella incurre también RUIZ DE CHÁVEZ. Pero, aunque la E. M. no se anulase por sus contradicciones e inexactitudes, sólo podría ser considerada como un elemento de interpretación. 124 BoNELLl, Teorice, loe. cit. pág. 122; MESSINEO, ob. rit., pág. 92.

177


2' No pueden perjudicar a terceros los pactos no inscritos (art. 26 C. Ca. M.). 3lJ. Los socios limitadamente responsables coh arreglo a esos pactos deberán probar -c-si quieren hacer valer la limitación de su responsabilidad frente a terceros-, que esa era su situación y que era conocida de esos terceros, en el

sentido de que aquéllos se ostentaron, siéndolo, como socios limitadamente responsables, y no se ostentaron como simples socios, sin aclarar su situación.

4lJ. La sociedad irregular supone un vínculo jurídico inestable (derechos de regularización, separación y liquidación). S' Los socios culpables de la irregularidad responden de los daños y pero juicios que ocasionen a los demás, ya sigan éstos como socios, ya obtengan su separación. 61). La emisión de acciones o certificados provisionales, puede dar motivo a responsabilidades, ya que no podrían hacerse constar en ellas los datos que

exige la fr. 111, del arto 12S, 1. G. S. M. 7' La sociedad irregular quedará obligada sin límites por los actos de sus representantes, pues las limitaciones en los apoderamientos

SOn

inoponibles frente

a terceros de buena fe.1.25 S' La quiebra de la sociedad irregular es siempre culpable, de no ser fraudulenta (art. 9s6, fr. 11, en relación con el 21, frs. V y VII, C. Ca. M., arto 94, fr. III, 1. de Q.). 9~ Los socios ilimitadamente responsables y los que sin fundamento objetivo se tenían por limitadamente responsables son declarados en quiebra, con

la sociedad irregular (art. 4, al final, 1. de Q.). 10.

La sociedad irregular no puede acogerse al beneficio de la suspen-

si6n de pagos (art. 396, VI, L. de Q.). 111). La sociedad irregular, cada vez que quiera actuar en juicio, tendrá que probar su propia existencia y su situación como un problema de, hecho, en

tanto que la sociedad regular se limitará a presentar la copia certificada de su escritura constitutiva con la anotación de registro correspondiente.

12' En el Anteproyecto del Libro Segundo del Código de Comercio Mexicano (Registro Público de Comercio), el artículo 36 prevé que las autoridades federales que inspeccionen los impuestos de la renta y del timbre deberán exigir los comprobantes de la inscripción de los titulares, y por consiguiente de las 'Sociedades, de manera que la falta de inscripción podrá ser sancionada con multa

hasta por el décuplo de los derecbos de registro. 1.25

12

Véase SALANDRA, págs. 97 y 98.

178


Por otro lado, tal vez pudiera configurarse como fraudulenta, a efectos pe~ nales, la actuación de los que inducen a terceros a contratar con la sociedad cuando ésta no está regularmente constituida. De modo que la omisión de los requisitos formales no crea una situación cómoda para los socios; por el contrario son muchos los inconvenientes a que se exponen; más numerosos y nada compensatorios de los escasos beneficios que podrían deducir del incumplimiento de aquellos requisitos. Finalmente, queremos hacer constar que, en nuestra opinión, para que la irregularidad de las sociedades tenga la trascendencia que venimos señalando, precisa que la falta de escritura y publicidad legal haya sido reemplazada por una actuación frente a terceros, por una publicidad de hecho, base de la apariencia que es el punto central de nuestra construcción. Pero, sobre esto ya hemos dicho bastante y a ello nos remitimos. Por estas razones, se comprende que la teoría de la comunidad sea inaplicable al derecho mexicano.tw b") Contra la teoría del derecho de opción. Veamos si tiene en él algún fundamento la llamada teoría de la nulidad externa o del derecho de opción. Ante todo, la teoría del derecho de opción se basa en la situación creada en el derecho francés por el postulado legal de la nulidad de la sociedad, que al no poder ser opuesta a terceros, parece implicar que está en la potestad de éstos el elegir entre el régimen de la nuÜdad y el de la validez. Tal afirmación falta en el derecho mexicano, pues el art. 26, C. Ca. M., cuya vigencia invocamos, tiene un alcance distinto, que ya hemos precisado. De todos modos, anotarnos los siguientes argumentos que prueban sobradamente la inadmisibiIidad de la tesis que examinamos: 1 Q Los terceros podrían, a su voluntad, considerar la sociedad como existente o inexistente. "Como si un sujeto autónomo de derechos pudiese al mismo tiempo ser o no ser, ser frente a uno y no ser frente a otros," Posibilidades éstas que son "resultados absurdos", "extrañas consecuencias jurídicas" .121 29 El que los terceros puedan optar entre actuar contra la sociedad o sus representantes -lo que no ocurre en derecho mexicano-- no supone que en un caso la sociedad sea regular y en el otro irregular, pues en ambos casos la razón de la obligación es única: la existencia de la sociedad irregular. Por ello precisa prescindir de ese "infecundo y peligroso instituto que es el derecho de opd6n".128 126 Sobre sanciones véanse VrvANTH, ob. cit., 11, núm. 330, nota 10; SALANDRA,

ob. en., pág. 26. lln Para una crítica breve y certera de esta teoría, véase VIVANTH, ob, cit., pág. '3, núm. 331 bis. 128 DoMINEOO, oh. cit., págs. ,4 Y '5.


179

Para BONELLI 120 y su escuela, el supuesto derecho de opción descansa en el absurdo lógico de querer deducir de la inexistencia del ente, cuya creación depende de la publicidad, la inexistencia de todo el contrato. Además, si la sociedad fuese nula, la voluntad de los terceros no podría darle vida, porque 3Q

lo contrario equivaldría a dotar a éstos "de una verdadera farultad taumatúrgica: dar vida, o una ficción de vida, a un cadáver para poderlo tratar como vivo",

49 Tal vez la crítica más cerrada contra el derecho de OPciÓ11, ha sido la hecha por HEMARD. Sus diversas afirmaciones podemos concretarlas en los puntos siguientes: 1Q Si unos acreedores optan por la nulidad y otros por la validez se crea una situación jurídicamente insoluble. 2'

Si efectivamente hubiese nulidad, s6lo la ley podría regularla, y ja-

más dependería su existencia de la voluntad de un particular.

3' El legislador habría regulado -de existir- ese derecho de opción; pero no hay ninguna referencia legal al respecto. HEMARD, concluye diciendo: "La nulidad -decimos irregularidad- de la sociedad no puede oponerse a terceros, esto quiere decir simplemente que los asociados no pueden prevalerse de esta irregularidad para evitar, hacer fracasar o simplemente diferir, las consecuencias de las operaciones realizadas por la so-

ciedad"; y más adelante añade: "Pero esta inoponibilidad de la irregularidad frente a los terceros por los asociados no se traduce en absoluto en el derecho

de los terceros a considerar la sociedad como regular. Para todo el mundo, asociado o tercero, cuando la falta de publicidad se ha invocado en justicia y se ha

declarado la irregularidad, la sociedad es irregular:' reo 59 Los terceros no pueden desconocer a la sociedad irregular, porque sería desconocer la voluntad legal, que llama sociedades a las sociedades irregulares, y socios a sus sociOS.1S1

e") Consecuencias de la teoría de la personalidad. Nos queda, pues, s610 la teoría de la personalidad. No podemos admitir la de la personalidad disminuida, porque, en definitiva, no aclara nada las ideas fundamentales que expone VIVANTE, que son el

basamento de las de DOMINEDO. En efecto, la personalidad jurídica es un concepto absoluto; se tiene o no se tiene; pero no se tiene a medias. Los casos de limitación que la ley examina 129 BoNELLI,

180 HEMARD, 131 VIVANTE,

Teorice, etc., loe. cir., pág. 131. ob. cis., págs. 283 Y sigs., núms. ob. cit., IJ, núm. 337, nota 27.

222 y sigs.

180


con referencia a las personas individuales, son eso: limitaciones, que por lo mismo presuponen en substancia la existencia de la capacidad. No trata de una capacidad jurídica inferior, sino distinta; esa diversidad es la que está determinada por aquel cúmulo de sanciones que dejamos apuntadas.v» Tampoco es admisible la posición de MANARA. De la existencia de personalidad jurídica 153 se deducen las siguientes afirmaciones:

se

y

1{lo La sociedad irregular tiene un patrimonio autónomo y es titular de derechos y obligaciones. 2fJ. En consecuencia, los patrimonios de los socios y de la sociedad quedan separados. 31Jo Tienen capacidad procesal activa y pasiva. Cada uno de estos puntos tiene múltiples aplicaciones. I.

Representación de la sociedad.

aa) Normas generales. Las sociedades actúan siempre por medio de sus representantes o mandatarios generales o especiales, que al hacerlo en nombre de las mismas establecen para éstos y con éstas los vínculos jurídicos procedentes.os En materia de representación social es decisivo el contrato constitutivo, y, en defecto de pacto expreso, el arto 10, L. G. S. M., atribuye la representación social al administrador o a los administradores nombrados. o que Jo sean por disposición legal. En virtud de las normas sobre mandato y representación los administradores y los representantes mientras se mantengan en los límites de su mandato o del poder no se obligan personalmente, sino que la obligación se crea entre la sociedad y el otro contratante. 132 En COntra de DoMINEOO, v. BIGIAVI, R. D. c., 1931, 11, pág. lOO, Y SALANDRA, ob. cit., pág. lO!. 133 En un breve estudio que publiqué en la R. E. N. J., II, pág. 266, se encuentra una frase que pudiera inducir a confusión: "La sociedad como persona jurídica no existe, pero sí la sociedad como contrato especial." "Esta frase no contiene una afirmación mía, sino que se refiere al establecimiento de una conclusión que pudiera deducirse de una primera lectura de los textos legales." En el mismo estudio (pág. 270) expusimos nuestra opinión favorable al reconocimiento de la personalidad jurídica de las sociedades irregulares: esta explicación atañe también a 10 que se dice al comienzo del referido trabajo (pág. 265) respecto del alcance del artículo 2, L. G. S. M. 134 Sobre personalidad de la sociedad irregular en el derecho venezolano, véase A. PIE. TRI, Quiebra de la Braman Es/ates Compeny, Caracas, 1924; del mismo, Ecos de un proceso, Caracas, 1918.


181

bb) Contenido excepcional del párrafo tercero del art. 7', L. G. S. M. En materia de sociedades irregulares nos encontramos con un extraño principio. Es el que formula el art. 7Q , párrafo tercero, 1. G. S. M" según el cual "las personas que celebren operaciones a nombre de la sociedad antes del registro de la escritura constitutiva contraerán frente a terceros, responsabilidad ilimitada y solidaria por dichas operaciones" Y~5 - ce)

Precepto italiano concordante:

11/

interpretación.

El precepto en cuestión se relaciona directamente con el art, 98, C. Ca. It. De ahí, que todo el movimiento doctrinal italiano, en torno de ese artículo, tenga aplicación en la interpretación del precepto mexicano. Por otra parte, las doctrinas expresadas en cuanto a la personalidad juridica tienen su reflejo en este punto. Para la doctrina de la comunidad, no hay autonomía patrimonial y, por 10 tanto, la obligación de los que operan en nombre de la sociedad sustituye la obligación del patrimonio social inexistente. Para BONELLI 136 el precepto crea un sustitutivo de la responsabilidad social que no existe. Esta responsabilidad se agrega a la que tienen los socios como mandatarios. Para los partidarios del derecho de opción, la obligación de los que act6an como representantes de la sociedad entra en funciones cuando los terceros optaron por la inexistencia del ente social, con lo cual optan automáticamente por la sustitución de la vinculación jurídica con aquél, por la que establecen con estas personas, individualmente consideradas. NAVARRINI, firme con su criterio del derecho de opción, considera que la responsabilidad de los que operan surge como sustituta de la responsabilidad social, que desaparece cuando se opta por considerar inexistente la sodedad.v" En cambio, VIVANTE,1sS cree que esta responsabilidad se añade a la contractual de los socios y a la de la misma sociedad. Así que los acreedores pueden obrar simultáneamente contra la sociedad irregular y contra los que contrataron con ella y, según VIVANTE, no hay contradicción alguna en ello, porque la

135 Los datos que siguen a la invocación de los nombres ilustres que en ellos figuran son la mejor refutación a la afirmación de RUIZ DE CHÁVEZ, ob. cis., pág. 160, quien acusa que el articulo 7, L. G. S. M., presume la falta de personalidad. 136 Teorice, loe. cit., págs. 132 Y sigs. Estas razones presuponen tácitamente y casi inconscientemente en la responsabilidad del arto 98, un sustitutivo (surrogato) de la "responsabilidad normal" y más adelante (pág. 134), añade: "Esta responsabilidad se da agregada no en compensación, lUumulada, y no altemasiumente C011 la 110r1Jlal." 1.87 Ob. cis., núm. 137, pág. 224. 1.88 Ob. cir., Il, núms. 335 y 336.

182

JOAQuíN RODRfGUEZ RODRfGUEZ

acción contra los que contrataron no se basa en la inexistencia de la sociedad sino en las ambigüedades que surgen de su situación en perjuicio de los acreedores. DOMINEoO 139 considera que los terceros, acreedores sociales, tienen las siguientes acciones inmediatas:

a)

Contra la sociedad como responsable social principal (art, 99);

b) Contra los que operaron en nombre de la sociedad, previa prueba de su irregularidad (art. 98, responsabilidad personal ilimitada solidaria con la anterior) ; e) Contra ambos sujetos, contra el uno en vía principal, y el otro en garantía; o bien primero contra el uno y después contra el otro. Además, tienen una acción mediata contra los socios aunque no hayan actuado en nombre de la sociedad, una vez agotados los bienes sociales (conforme al art, 76).

modifica un tanto las conclusiones a que llega VIVANTE, en cuanto según aquél las personalidades que operan por una sociedad irregular asumen una responsabilidad personal solidaria y directa por la confianza que crearon en los terceros con su actuación; tal responsabilidad se agrega a la de la sociedad, pero sustituye a la de los socios resultante del contrato. SALANDRA 1010

dd)

Interpretación del texto mexicano.

La redacción del texto mexicano nos lleva a ciertas conclusiones interpretativas. Es evidente que esta responsabilidad afecta no sólo a los administradores (art. 120, C. Ca. E.), sino a todos los que celebren operaciones a nombre de l. sociedad. Esta conclusión se deduce del texto legal: "las personas ... que a nombre de la sociedad", es decir los que operaron como representantes o administradores, de modo que aquellos que no actuaron quedan excluidos de los límites de esta norma especial. El celebrar operaciones implica el figurar como representante o como mandatario sociales, pero no afecta al mandatario o representante de éste, si obran de buena fe. Esta situación s6lo afecta a los que por sí o por otros comparecen y se ostentan como representantes o mandatarios directos de la sociedad. El celebrar operaciones se refiere a la realización de negocios jurídicos, en su más amplio sentido. Supone una actuación jurídica frente a terceros. La expreOb. cit., pág. 53. 140 Ob. cit;, págs. 128 y sigts. y 207, apartado e).

139


183

S10n legal se refiere lo mismo a un actuar contractual que a declaraciones unilaterales y convencionales de voluntad: cualquier hacer con consecuencias jurídicas. El operar debe ser frente a terceros. No hay un concepto jurídico unitario

del tercero. Hay un tercero hipotecario, un tercero procesal, un tercero contractual, etc. A estos efectos, creemos que terceros son los no socios que contrataron con la sociedad. La misma finalidad del texto legal nos induce a decir que debe

tratarse de terceros de buena fe; esto es, de terceros que desconozcan la situación irregular de la sociedad; de terceros frente a los cuales se den todas las condiciones de la apariencia jurídica (objetividad, buena fe, causalidad). Es decir, que, en definitiva, debemos considerar como terceros, a efectos del precepto co-

mentado y de toda la materia de sociedades irregulares, aquellos, no socios, frente a los que se han producido las manifestaciones externas base de la apariencia.t-> El precepto legal entra en funciones, cuando el operar mencionado es anterior ill registro de la escritura constitutiva. Es indiferente que esta escritura exista o no. Lo decisivo es que haya sido o no inscrita, es decir que la responsabilidad surge como consecuencia de aparecer como representantes o mandatarios de una sociedad, que aún no ha sido inscrita. La inscripción es un hecho jurídico concreto. Mientras la escritura está pendiente de calificación judicial, o aun después de ésta, cuando el juez ha ordenado

la inscripción, mientras no se practica materialmente, los que actúan en nombre de la sociedad se obligan en 10$ términos del párrafo 39 del arto 79 , L. G. S. M.

Hay un instante de valor decisivo: aquel en que se practica el asiento de pre· sentación, en virtud de que el arto 18 del Rto. del Rgto. Púb. de Co. determina

que se considerará como fecha de la inscripción, para todos los efectos que ésta deba producir, la del asiento de presentación. Por esto, mientras que las operaciones jurídicas anteriores al asiento de presentación determina la responsabilidad especial que analizamos, las posteriores a dicho asiento, una vez que la inscripción se practica, quedan convalidadas, en el sentido de no implicar la respon· sabilidad de los que las hicieron. En la práctica mercantil, las sociedades tan pronto como se otorga la es-

critura, y a veces antes, obligan a sus representantes a realizar diversas opera· dones. Para evitar los efectos del precepto comentado, se acude al expediente de que inmediatamente de la inscripción los organismos autorizados ratifiquen tales operaciones. Nos parece muy dudoso que en términos de estricto derecho tal ratificación excluya la responsabilidad de los que actuaron en nombre de la

sociedad. Sí quedan convalidadas, sin esta especial responsabilidad, las operado. Hl PIe, ob. cit, 1, núm. 242, representa la opinión amplia sobre el concepto de tercero cuando dice: "es un tercero ... el que no ha sido parte o no ha sido representado en el contrato; en otras palabras, el que no se presenta COmo socio por cualquier título, ni como causahabiente universal de uno de los socios".

184


nes realizadas dentro del plazo de quince días que la ley considera normal para la práctica de la inscripción. La responsabilidad no es simple, es ilimitada y solidaria. llimitada como responsabilidad personal, con independencia del tipo de sociedad, sin relación a los compromisos del que actúa, si es socio, con su sociedad. Además, es solidaria, situando en el plano de las obligaciones solidarias a todos los que actuaron en nombre de la sociedad. ¿Solidaridad de lodos por todas las operaciones o de todos los que actuaron en una operación por ésta? Pensamos que esta última es la solución más acorde, con la que creemos estructura íntima del precepto comentado. Responsabilidad de todos los que intervienen en cada operación, por· que si la responsabilidad surge P?C el operar, cada operación supone una situación jurídica, en la que se individualiza la responsabilidad de los que actuaron. Claro que es posible un actuar, en nombre de un órgano colegiado, en euyo caso, la responsabilidad será colectiva, de todos los integrantes del órgano en cuestión (Consejo de Administración, Junta de socios administradores, Consejo

de Gerentes, etc.). El fundamento de la responsabilidad de los que operan en nombre de una sociedad irregular no puede hallarse en el contrato social, puesto que tal responsabilidad recae sobre los que operan, sin consideración a que posean o no la calidad de socios. Tampoco puede considerarse como una responsabilidad contractual, porque ésta, de acuerdo con la posición que mantenemos, recae directamente sobre la sociedad; tampoco debe verse en ella un caso de responsabilidad aqlliliana, porque como dice DOMINEOO,142 a quien seguimos casi literalmente en este punto, no es un agere contra jlls el actuar en nombre de una sociedad irregular; ni responsabilidad objetiva, porque puede faltar el eoentm damni; tampoco es posible comprenderla en el esquema de la neootiornm gestio, ya que en esta figura jurídica las obligaciones asumidas por el gestor recaen sobre el dominns, lo que no sucede aquí, además de que es propio de la negotiorum gestio que el domines desconozca la actuación del gestor, situación que no encontramos en el caso examinado. Con DOMINEOO nos inclinamos por la responsabilidad ex lege, que a su vez descansa en la sanción legal que se impone a los que al actuar como representantes y mandatarios de la sociedad contribuyeron con sus aetos a crear la situación de apariencia.

Il. Quiebra de las sociedades irregulares. Un punto importante en las relaciones de la sociedad con terceros es el relativo a la posibilidad de que las sociedades irregulares puedan ser declaradas en quiebra. H2

Ob. cit., pág. 51.


185

aa) Significación del problema en el derecho mexicano. La cuestión tiene menor importancia en los derechos mexicano y español y. en general, en todos los sistemas de quiebras paralelas; civil o concurso y quiebra propiamente dicha, pues dadas las condiciones generales que la ley fija, si no se procediese a la declaración de quiebra, podría producirse la apertura del correspondiente con-

curso. bb) Relación de esta cuestión con la naturaleza jurídica de la sociedad irregular. La contestación a la cuestión que nos ocupa depende en gran parte de la postura que se adopte acerca de la naturaleza de la sociedad irregular. Dentro de las tres corrientes fundamentales, acerca de la naturaleza de la sociedad irregular, sólo la de la nulidad externa o del derecho de opción llega a proclamar una solución seminegativa acerca de la posibilidad de su quiebra, ya que al reconocer a los acreedores el derecho de admitir O negar la existencia de la sociedad, se supone que esté en su mano el que pueda llegarse o no a la declaración de quiebra. Si se piensa que con arreglo a ese criterio unos, o un acreedor, podrán solicitar tal declaración, y otros, u otro, podrán oponerse a ello, se comprenderá el enorme contrasentido que en sí implica tal solución. Por lo demás, el más destacado sostenedor de la misma la considera como poco satisfactoria y razonable.tw En otro orden de ideas, los que niegan la validez del contrato niegan también la quiebra, al menos cuando no hay socios ilimitadamente responsables.w NAVARRINI, Traaato, núms. 2446 y 2447. Así entre los más antiguos VIDARI, Corso, núm. 8646 y entre los más recientes SOPRANO, ob. cit., J, núm. 139, pág. 150: "si deve piuttosto considerare il fallimento di una societá irregolare como fallimento di una pluralitá di soggetti, che col loro ccntegno, prendendo Iniziativi, administrando, operando in Dome dela societá, assunsero di frente al pubblico la veste di dispositori del patrimonio commerciale ed impregnarono insieme la propia responsabilitá ilimitata". En el mismo sentido GARRIGUES, CUrIO de Derecho Mercalltil, Madrid, 1940, 11, pág. 537, dice: "No son susceptibles de quiebra ... las sociedades irregulares, porque no tienen personalidad jurídica ni pueden contratar válidamente con terceros, quienes s610 tienen acción contra los encargados de la gestión social (v. tomo J, pág. 180); serán los socios quienes quiebren, no la sociedad, como ente distinto (v. sentencia del 1'" de junio de 1932)" y añade: "En cuanto a la sociedad irregular, cuando decimos que no es susceptible de quiebra, queremos expresar que no se forma una masa activa separada de los socios gestores sino que los acreedores particulares de éstos concurren en la quiebra con los titulados acreedores sociales." En los mismos errores incurre URJA, R., Problemas y cuestiones sobre quiebra de las sociedades, Rev. Der. Mere., Il, núm. 4, 1946. Salvo estas opiniones, la doctrina y la jurisprudencia en Francia e Italia, admiten la quiebra de la sociedad irregular. Entre los franceses citaremos a LYON CAUN y RENAULT. VIII, núm. 1141; PERCEROU, núm. 1623; Lxcoua y BOUTERON, J, núm. 232, y HEMARD, núrns. 494 y sigs. y nos remitimos a la bibliografía y jurisprudencia que citan. Entre los italianos BoNELLI, PIPIA Y SRAFFA, y otros citados en el texto, y en general todos los partidarios de la teoría de la personalidad (dominante) y de la comunidad patrimonial. 143

14.4

186


Creemos haber probado la inadmisibilidad de las dos pos1ClOnes anteriores, y de rechazo, la de su aplicación concreta al caso de quiebra. En el derecho mexicano, además de otros muchos, creemos que puede invocarse un argumento de primer orden para probar que las sociedades irregulares quiebran: el arto 956, fr. 11, Cód. Ca. M., que establece que será fraudulenta la quiebra si se "hubiese omitido la inscripción de los documentos que consigna el art. 21". Y el art. 21, en su fracción V, se refiere a "las escrituras de constitución de sociedad mercantil". y la conclusión es clara: la omisión de inscripción no impide la quiebra, sino que la califica de fraudulenta; luego si la califica, es porque hay quiebra. Tanto la teoría de la comunidad patrimonial v" como la de la personalidad,'''' admiten la declaración de quiebra de las sociedades irregulares. De todos modos, la posibilidad de la quiebra no puede vincularse al reconocimiento de personalidad jurídica, ya que la quiebra no es un procedimiento de liquidación de personalidad, sino de patrimonio. El derecho mexicano está lleno de casos en los que se declara la quiebra de un patrimonio, sin consideración a la personalidad jurídica. La invocación del arto 956, fr. 11, en relación con el contenido del art, 21 (ambos del Cód. Ca. cit.), nos permite prescindir de la debatidísima cuestión relativa a si la quiebra de una sociedad irregular es sólo un sistema unitario procesal concursal i v (quiebra formal o procesal) o bien la liquidación de un patrimonio autónomo. La posibilidad de que la sociedad irregular quiebre, se hace con toda su trascendencia jurídica. Es decir, en cuanto a iniciación, tramitación y efectos, son aplicables los preceptos generales en materia de quiebra y de los especiales, en cuanto a quiebra de socidades. cc) La Ley de Qlliebras y Suspensián de Pagos. La Exposición de Motivos del Anteproyecto de Ley de Quiebras y Suspensión de Pagos, posteriormente convertido en ley, y hoy en vigor, recoge todas las afirmaciones que hemos hecho en el presente capítulo, el que prácticamente constituye una amplia expliEntre los autores iberoamericanos citemos especialmente a FERNÁNDEZ 1. RAIMUNDO, que en su Tratado teárico-práaico de la qtliebra, Buenos Aires, 1937, pág. 136, núm. 68, dice: "Las sociedades irregulares o de hecho pueden, en principio, cuando ejercen aetas de comercio y llegan al estado de cesación de pagos, ser declaradas en quiebra" (ob. cit., nota 220). Y en otro lugar, con referencia a la discusión doctrinal en Argentina acerca de si la sociedad irregular es o no nula, dice: "Cualquiera que sea el sistema que se adopte, la procedencia de la quiebra es indudable." 145 BONELLI, Teorica, etc., loe. cit., pág. 58. U6 Véanse los diversos autores citados, como defensores de la personalidad. 14'7 BoNELLI, Sulla Teorica, R. D. e., 1906, 1, pág. 122; Pailimento, núm. 988.


187

cación de las razones que tuvo en cuenta la Comisión redactora de dicho Anteproyecto, al tratar de los párrafos quinto, sexto y séptimo del artículo 4' del Anteproyecto, que hoyes artículo 4', de la Ley. Afirma la Exposición de Motivos citada que: "El régimen jurídico de las sociedades irregulares, es el mismo que el de las sociedades regulares, con la salvedad de aquellas situaciones y sanciones que la propia ley establece." A esta declaración corresponde, en el plano normativo, el párrafo séptimo del art. 4Q, del proyecto que declara: "Salvo las excepciones expresamente indicadas en esta Ley, son aplicables a las sociedades irregulares, todos los preceptos concernientes a la quiebra de las sociedades. La afirmación legal tiene un alcance menor que el de la Exposición de Motivos, ya que aquélla se concreta al terreno de la quiebra. Las excepciones a que la Ley alude son éstas: l ' La quiebra de una sociedad irregular deberá ser calificada de culo pable si, por otras razones) no le correspondiera la de fraudulenta: ya que la sociedad irregular no podrá presentar el certificado de inscripción en el Registro Público de Comercio (art. 8, L. de Q.) y, en consecuencia, se incurre en el supuesto de la fr. 111, del arto 94, 1. de Q.).'" Claro, que como la ley se ha contentado con exigir que se presente el certificado de inscripción, siempre será posible a los interesados intentar la regularización antes de proceder a su demanda de quiebra, e incluso tratar de obtenerla en el caso de solicitud de declaración por parte de terceros. Pero es que no había ningún interés en crear una situación de irregularidad insubsanable, incompatible con las conveniencias del comercio y con el espíritu del legislador (art. 7Q , 1. G. S. M.); además de que la obligación de declararse en quiebra dentro de los tres días siguientes al de la cesación de pagos (art. 94, fr. 11, 1. de Q.), cuyo incumplimiento se sanciona con la declaración de culpabilidad, y el amplio arbitrio que se señala al juez para que fije la fecha de cesación de pagos (arts. 118, 120 Y 121, 1. de Q.), son garantías más que suficientes contra cualquier abuso en este sentido. 2~ La rehabilitación de los quebrados culpables requiere condiciones especiales, más gravosas que las del quebrado fortuito (art. 382, 1. de Q.).

3' No pueden acogerse al beneficio de la suspensión de pagos (art. 397, fr. VI, 1. de Q.). 4Q. La quiebra de la sociedad irregular provocará la de los socios ilimitadamente responsables y la de aquellos contra los que se pruebe que sin fundamento objetivo se tenían por limitadamente responsables (art, 4Q , párrafo final, 1. de Q.). HS RODRíGUEZ.

J., Comentarios, loe. cit., págs.

19

y 42.

188

JOAQuiN RODRÍGUEZ RODRiGUEZ

El principio de que la sociedad irregular quiebra, encontró acogida desde la primera redacción del Anteproyecto de Ley, y fue admitida casi sin discusión por la Comisión. Se convino, sin embargo, que la quiebra de todos los socios, que estaba prevista en un principio, resultaba excesiva sanción en las circunstancias normales que habían de darse, particularmente en las sociedades de responsabilidad limitada (por acciones o no). En consecuencia, se añadió al texto inicial la fórmula siguiente: "Que no prueben que sin mala fe y con fundamento objetivo se tenían por limitadamente responsables, salvo lo dispuesto en el arto 7' de la Ley General de Sociedades Mercantiles." Esta redacción se conservó en las diversas redaciones que tuvo la ponencia. 14 9 La Comisión redactora tenía aún el impulso inicial orientado en el sentido de castigar a los socios de cualquiera sociedad irregular, y por ello eran éstos los que habían de probar su situación de responsabilidad limitada, que descansaba en dos elementos: uno, el fundamento objetivo, esto es, que según la clase de sociedad, se tratase de socios que en condiciones de regularidad hubiesen sido siempre limitadamente responsables; otro, que probasen su buena fe, es decir, que no hubiesen conocido, ni tenido obligación de conocer el estado de irregularidad, pues en caso de conocimiento o de obligación de conocimiento, perderían los beneficios de la limitación de responsabilidad. Para los que habían operado en nombre de la sociedad irregular, era de aplicación el arto 7', L. G. S. M., que al preceptuar su responsabilidad ilimitada, permitía llegar a la quiebra de los mismos, cualquiera que fuese la clase de sociedad. Al discutirse la redacción definitiva del Anteproyecto, algunos miembros de la Comisión expresaron sus dudas acerca de la procedencia del sistema de prueba instaurado en el proyecto. Por eso, como fórmula de transacción entre la anterior redacción y el deseo de algunos comisiouados que pretendían la suspensión de las sanciones a los socios de las sociedades irregulares, se propuso la fórmula antes indicada que, en definitiva, fue admitida por unanimidad. Dichos preceptos tienen a mi juicio el siguiente alcance: La quiebra de la sociedad irregular provocará la de los socios ilimitadamente responsables. La situación jurídica de éstos se crea por la simple producción de la quiebra de aquéllos. No hace falta requerimiento especial. De todos modos, hay aquí un elemento que requiere prueba, cuando se trate de obtener la quiebra de los que aparecen como socios ilimitadamente responsables, y lo que debe probarse es precisamente eso: que aparecen como socios ilimitadamente responsables. En las sociedades regulares este es un dato que 149 Anteproyecto de Ley de Quiebras y de Suspensión de Pagos, México, D. F., 1940, pág. 15 de la Exposición.


189

surge neto, limpio, sin complicaciones de la escritura social registrada. Pero, en las sociedades irregulares, debe probarse la apariencia de un socio como ilimitadamente responsable. Si se trata de sociedades colectivas, aunque fueren regulares, todos los socios pueden y deber ser declarados en quiebra, como consecuencia de la declaración de quiebra de la sociedad. Cuando la sociedad es en comandita simple, no puede haber duda alguna acerca de la situación del socio comanditado, puesto que su responsabilidad ilimitada se desprende de la propia naturaleza de esta sociedad (art. 51,1. G. S. M). El problema se plantea preñado de dificultades en lo que concierne a la responsabilidad del socio comanditario. Dos posiciones centrales pueden perfilarse: la de los que afirman la aplicación del régimen propio de las sociedades regulares, y por consiguiente, la limitación de responsabilidad de los comanditarios; y la que se inclina por la desaparición de la responsabilidad limitada de éstos. La primera de las tesis mencionadas ha tenido el asentimiento general de la doctrina 1110 y de la jurisprudencia italianas. Sin embargo, recientemente, su más ilustre defensor y las decisiones jurisprudenciales rnás ' modernas, se han inclinado por la posición contraria.P! VIVANTE dice 152 que, aunque legítimamente pudiera pensarse que el socio comanditario que no haya administrado los negocios sociales, responderá en los límites de su aportación, hay razones que nos llevan a una solución distinta. Estas razones fundamentalmente son dos: jurídica, la una; de orden práctico, la otra. La primera consiste en afirmar que como la sociedad comanditaria debe operar bajo una razón socia! en la que se comprenden todos los socios, menos los comanditarios, cuando no hay publicación de la razón social, no hay base legal alguna para que pueda considerarse excluido de la misma el socio comanditario; por lo que, en aplicación del precepto que establece la responsabilidad ilimitada para los que incluyen su nombre en aquélla, deberá considerársele como socio responsable sin limitación de responsabilidad. La razón de orden práctico y general se encuentra en que peligraría el erédito público y la buena fe, si se permitiera a los socios comanditarios utilizar el nombre del comanditado, su posición, su crédito y luego defraudar a los terceros al paralizar cualquier actuación de éstos con la pretendida limitación de responsabilidad del mismo. 150 En contra MANARA, R. D. c., 1914, 11, pág. 749; NAVltRRINJ, Commentario, núm. 269, nota 3. 151 Vid. DoMINEOO, ob. cit., págs. 29. nota 3. y 58, nota 1, que dice que VIVltNTE rectificó en sus explicaciones de cátedra la doctrina expuesta en su tratado. 152 Trauato, 11, núm. 337.

190


Ninguno de los argwnentos es concluyente y descansan, creemos, en una confusión de las situaciones que deben distinguirse radicalmente. En efecto, un problema es el que se refiere a los comanditarios, que infringen o consienten que se infrinja el precepto legal que prohibe a los comanditarios operar en nombre de la sociedad y hacer figurar su nombre en la razón social; y otro, el que se refiere a los socios comanditarios que siempre se han presentado como tales y que han mantenido su situación en los límites que la ley les marcó. Si a estos dos problemas aplicamos los principios generales de la apariencia jurídica, podremos exponer estas dos afirmaciones: a) Si el socio comanditario actuó en nombre de la sociedad o permitió la inclusión de su nombre en la rezón social, o de cualquier otro modo apareció frente a terceros como socio y no sólo como socio comanditario, debe responder sin limitación de responsabilidad. b} Si, por el contrario, el socio comanditario de sociedad irregular, se comportó siempre como debe comportarse el socio comanditario de una sociedad regular y se manifestó como tal, se aplicarán a· éste los principios generales de la sociedad comanditaria y responderá limitadamente. Esto supone que si el socio comanditario no se dio a conocer frente a terceros como socio, y si su existencia quedó en la intimidad de la sociedad, responderá limitadamente, puesto que nadie podría afirmar que contó con .él, al establecer sus relaciones con la sociedad. Otra categoría de personas que pueden ser llevadas a la quiebra por la de la sociedad irregular, puede ser la de los que operaron en nombre de la sociedad. La situación de los mismos puede ser compleja. En efecto, ya hemos indicado que los que operan en nombre de la sociedad tienen una responsabilidad que, aunque limitada, resulta ser subsidiaria. Por consiguiente, el simple hecho de haber operado en nombre de una sociedad irregular no provoca la quiebra de los que así procedieron. Estos pueden quebrar, por su condición de socios, pero no por eso operar en nombre de la sociedad, a no ser que al dirigirse contra éstos se provoque su quiebra. La carga de la prueba recae sobre los que pretendan la declaración de quiebra. Si se refiere a socios ilimitadamente responsables, esta simple cualidad les hace incurrir en quiebra. La quiebra de la sociedad colectiva o en comandita provoca la de sus socios colectivos y comanditados, lo mismo si la sociedad es regular que irregular; pero, además, puede determinar la de los socios comanditarios, ruando se dan las circunstancias que ya hemos examinado. Debe tratarse de socios que sin fundamento objetivo se tengan por limitadamente responsables. El fundamento objetivo alude a una situación que se base en algo más que en una pura creencia subjetiva. Este fundamento objetivo puede descansar en el convenio entre los socios, haya escritura pública o no la haya,


191

siempre que no se produzca alguna de las circunstancias siguientes que 10 invalidarían a estos efectos. Si contra las personas que invocan su responsabilidad limitada, se prueba que conocían la irregularidad. y que no hicieron nada por corregirla en los límites, formas y términos que la ley señala, desaparece la situación de objetividad, que además requiere un elemento de buena fe. Los socios que, por su posición con arreglo al convenio social o por disposición de la ley, según la estructura social, estaban en la obligación de proceder a hacer cumplir los requisitos de forma, nunca podrán alegar la existencia de una limitación objetiva de responsabilidad. Ellos conocían la situación de irregularidad y debieron proveer a su eliminación. Al no hacerlo, deja de ser invocable por ellos la situación objetiva; por lo tanto, cualquiera que sea el tipo de sociedad, podrán ser declarados en quiebra. Refiriéndonos a los tipos sociales concretos y como resumen de lo dicho, las soluciones apuntadas nos llevan a estos resultados. Socios colectivos. Pueden y deben ser declarados en quiebra Con ocasión de la de su sociedad. Socios comanditados.

Su posición jurídica es igual a la de los anteriores.

Socios comanditarios. Pueden ser declarados en quiebra, si provocaron una apariencia de ser socios comanditados, o si se les prueba que conocían la si· tuación de irregularidad y la consintieron, o si infringieron el deber concreto de proceder a su regularizaci6n. Socios de sociedades de responsabilidad limitada o anónima. Tienen la misma situación que los anteriores.

IlI. Disolución y liquidación. La disolución y liquidación de las sociedades irregulares se ajustan a las mismas reglas que las de sociedades regulares.

rmuo

SEGUNDO

SOCIEDAD COLECTIVA CAPITULO UNlCO

1)

Conceptos generales.

1') S;gll;!;caci61l. La sociedad colectiva es la forma más espontánea de organización mercantil, ya que surge de un modo natural del hecho de que los miembros de una familia trabajan en común o cuando varios amigos explotan conjuntamente un negocio. Ofrece varias ventajas, ya que todos los socios están en una situación de igualdad; cada uno aporta su esfuerzo y el riesgo se distribuye entre todos los patrimonios, al mismo tiempo que por la forma de su funcionamiento es posible la utilización de cada socio en la actividad más conveniente para la sociedad.' Mas, si ciertas son estas ventajas, no lo son menos los numerosos inconvenientes que esta forma social ofrece. Por su estructura, sólo es posible con un pequeño número de socios y, por lo tanto, sólo es susceptible de integrar un pequeño capital. La repercusión de las vicisitudes personales de los socios en la vida de la sociedad, es un obstáculo gravísimo para la permanencia y continuidad de la misma y, finalmente, la responsabilidad ilimitada de todos sus socios ahuyenta de ella a los que no quieren comprometer en una empresa todos sus bienes. No debe olvidarse, que la forma de administración de la sociedad colectiva o recae en todos los socios, que no quieren dejar en- manos de los demás esta actividad por la enorme responsabilidad que para ellos implica, y entonces la administraci6n puede ser dividida e incoherente, o bien se confía a alguno de los socios, pero dadas las enormes atribuciones de los socios no administradores, la actuación de los que lo son, se hace lenta y poco flexible.s Por eso, en la práctica, la sociedad colectiva tiende a ser sustituida por otras formas sociales, especialmente las sociedades de responsabilidad limitada, y las Delle Jode/a, pág. 281. Véase sobre estos problemas NAVARRINI. ob. cit., loe. cito

1 NAVARRINI. ~

13

194


ya existentes, en un momento determinado de su desarrollo, se transforman bien en sociedades anónimas, bien en sociedades de responsabilidad limitada."

11') Definición y caracteres. En una institución de derecho positivo hay que partir del concepto legal. El artículo 25, L. G. S. M., define a la sociedad en nombre colectivo como: ..... aquella que existe bajo una razón social y en la que todos los socios responden, de modo subsidiario, ilimitada y solidariamente, de las obligaciones sociales". Este concepto reproduce el que se daba en el artículo 100 del C. Co. M. de 1889, en el que sólo se han introducido dos modificaciones: agregar la frase "de modo subsidiario" y sustituir las palabras "operaciones celebradas por la sociedad bajo dicha razón social", por las de "obligaciones sociales". El alcance del concepto de 10 subsidiario, 10 hemos de precisar después, así como el significado de la segunda modificación, que amplía el campo de la responsabilidad de los socios, incluso por los actos ilícitos cometidos por los administradores sociales. Esta definición legal coincide con la que hallamos en los Códigos de Comercio de España, Francia, Italia, Alemania) etc.' La definición legal nos parece insuficiente, por lo que, a nuestro juicio, debe darse la siguiente de la sociedad colectiva: es tina sociedad mercantil pero sonalista, q"e existe bajo "na razón social, en la que los socios responden de modo subsidiario, ilimitada y solidariamente, de las obligaciones sociales. Brevemente, vamos a hacer un análisis de las notas que componen esta definición. Decimos que es sociedad para invocar el concepto general de este contrato de organización, en los términos que ya fueron expuestos en la parte general. El concepto de sociedad evoca el de pluralidad de partes; la aportación de los socios, el de consentimiento y la participación de todos ellos en los beneficios 3 VNANTE, ob. cit., 11, núm. 356: "Por estas razones, son obligadas a menudo, por la natural insuficiencia de los medios de los socios a actuar en una estrecha esfera de acción o a transformarse en comanditarias o anónimas para un más amplio y seguro desenvolvímiento de su actividad"; DE GREGORIO, Del/e societñ e deJle associcsioni commerciali, Turin, 19~8: "Entre las formas admitidas en la ley es la menos frecuente en la práctica ... pero sobre todo, el campo de aplicación de las sociedades en nombre colectivo se va restringiendo cada vez más, a medida que se va difundiendo el ámbito 'favorable a la institución de la responsabilidad limitada." -1 Cód. Co. E., arto 122: "Regular colectiva en la que todos los socios en nombre coleetivo y bajo una raz6n social se comprometen a participar en la proporción que establezca de los mismos derechos y obligaciones", lo que se completa en el artículo 127, que establece la responsabilidad personal y solidaria de los socios; Céd. Ca. 1, arto 76: "La sociedad en nombre colectivo, en la que las obligaciones sociales están garantizadas por la responsabilidad ilimitada y solidaria de todos los socios."


195

y en las pérdidas, en la forma contractual prefijada o en la que establece la ley. en defecto de la oportuna manifestación de voluntad. Es sociedad mercantil, porque está comprendida en la relación de las calificadas como tales por el artículo 1', 1. G. S. M. ("Esta Ley reconoce las siguientes especies de sociedades mercantiles: l. Sociedad en nombre colectivo; ... "). El artículo 4 Q, 1. G. S. M" reputa como mercantiles a todas las sociedades que se constituyan en alguna de las formas reconocidas en el artículo 1Q' de la propia Ley y, finalmente, el artículo 2695, Cód. Civ. D. F., somete al Código de

Comercio, en este caso, Ley General de Sociedades Mercantiles, a las sociedades de naturaleza civil que tengan forma mercantil. Por ser sociedad mercantil recae sobre ella la calificación jurídica de comerciante, simplemente en razón de su forma, con independencia de las actividades a las que realmente se dedique y de la efectiva realización de actos de comercio. La calificación de comerciante supone su sometimiento al status especial de los mismos, con los derechos y obligaciones peculiares que el Código de Comercio establece (Registro, contabilidad. anuncio de la calidad de comerciante, quiebra y suspensión de pagos, calificación mercantil de ciertos contratos, etc.). Al decir que se trata de una sociedad personalista, queremos subrayar el papel especialmente importante que desempeña el lnltlittts personae; es decir, la consideración a la calidad individual de las personas que la componen. En. la doctrina, se ha llamado la atención sobre su carácter de empresa comercial compleja, de substrato eminentemente personalista, en la que las personas participan en la organización misma y asumen una .posición de primer plano y de especialísima consideración. más que por su aportación patrimonial para la formación del capital de la empresa, por su capacidad personal, garantía y confianza frente al público." En efecto, la quiebra la incapacidad de uno de los socios puede ser causa de disolución de la sociedad (art. 50, fr. V, 1. G. S. M.); la muerte de un socio es motivo de disolución de la misma (arts. 32 y 230, Ley referida). El voto es por persona, no por capital; de modo que, en principio, cada socio vale como cualquier otro, aunque sus participaciones sean totalmente distintas (art. 46, 1. G. S. M.). . La administración debe recaer en socios, puesto que el nombramiento de un extraño para desempeñar la dirección y representación de la sociedad, da derecho a los disconformes a separarse de ésta (art. 38, 1. G. S. M.) y, finalmente, los estatutos son, en principio, inmodificables si no es con el consentimiento de todos los socios (art. 34, 1. G. S. M.). La sociedad colectiva debe actuar en el mundo de los negocios bajo una razón social. Ya se explicó en la parte general la diferencia entre razón social,

°

6 SOTGL\,

ob. cit., pág.

22.

196


nombre comercial formado con el de los socios, y la denominación, nombre objetivo que hace referencia a la actividad principal de la empresa, sin que en ella figuren nombres de personas. La expresión razón social se deriva probablemente de los libros de contabilidad llevados por la sociedad." El hecho de que unas cuentas se llevasen a nombre de algunas personas vino a ser expresión de vínculo social," lo que era explicable en cuanto el nombre daba a conocer a la mayor parte de los socios." La razón social es el nombre que indica que la sociedad ejerce el comercio en interés de todos los socios: est signmn societatis, qllo reprasentatur corpus JO/tU

societatis?

La existencia de la razón social es esencial para que puedan establecerse frente a terceros las relaciones propias de una sociedad. La razón social es el signo exterior de la existencia de una personalidad jurídica, por lo que la falta de razón social sólo puede obligar al socio que contrató, sin perjuicio de la acción de éste contra los que venían a ser sus asociados o mandatarios. La formación de la razón social está sujeta a ciertas reglas, que podrán sintetizarse en el principio de la veracidad de la razón social; es decir, en la afirmación de que la razón social debe estar formada por nombres de socios y sólo por ellos, ya que mediante la misma se anuncia al público la personalidad de todos los que responden ilimitadamente y que, por lo tanto, son la base del crédito social. Los principios básicos de la 1. G. S. M. en este punto son: I 1Q La razón social debe contener el nombre de socios y sólo de socios (arts. 27 y 28). Pueden indicarse los nombres de todos los socios, los nomo bres de algunos, o el de uno solo de ellos. En estos dos últimos casos, deben agregarse las palabras "y compañía", pero, no sería lícito emplear los nombres de uno o de varios socios sin adicionarles las palabras indicadas ni poner éstas {J Rationis socierais, lo que equivale a decir: cuenta de la sociedad, ya que las cuentas estaban a nombre de los socios; HEVIA BoLAÑOS, en su Curia Filípica, pág. 272, dice: "Así se presume Compañía si el libro de cuentas es intitulado en nombre común de algunos"; ver también F'REMERY, Eludes de droit commercial, págs. 29 y sigs.; y NAVAMINI, ob. cit., pág. 283. 1 En el Estamta de Génova, citado por NAV.... RRINI, se dice lo siguiente: "Socii sioe paf'Jicipes socierais ses raionis"; "omnes credirores rasionis seu societasis", 8 GoLDSCHMI[)T, ob. cit., núm. 268, nota 169, cree falso que en principio figurasen los nombres de todos los socios de la razón social y que sólo en una etapa posterior se llegase a introducir la práctica de emplear los nombres de algunos, agregando las palabras "y compañía". Piensan como GoLDSCHMIIJT, VNANTE, ob. cit., JI, núm. 382, y NAV.. . RRINI, ob. cit., pág. 284, núm. 165. 9 BRUNElTl, oh. cit., pág. 53.


197

cuando ya en la razón social figuran los nombres de todos, porque en ambos casos se engañaría al público induciéndolo a pensar en la existencia de otras personas responsables, ruando por el contrario, se le oculta. 2Q Los cambios por entrada y salida de socios, cuyos nombres figuran en la razón social, han de reflejarse en ésta (art. 29). El nombre de una persona que no sea socio no puede Figurar en la razón social. Si se incluye sin su consentimiento, ello podría dar lugar a un problema penal (uso indebido del nombre; tal vez, fraude), con .la consiguiente responsabilidad civil. Si la inclusión indebida se hizo con conocimiento del no socio, O si llegó a noticia de éste dicha irregularidad, sin que proceda a impedirla, la Ley, sin perjuicio de la responsabilidad de los socios, sanciona al tercero y le impone una responsabilidad igual a la de los socios efectivos (art. 28), y, por lo tanto, solidaria, subsidiaria e ilimitada. En este sentido ha dicho la Corte que la responsabilidad solidaria del extraño es sin perjuicio de la penal, si a ello hubiese lugar (S. J. F., tomo XXXI, pág. 2554). La responsabilidad del extraño cuyo nombre ha sido incluido en la razón social s6lo se extiende a aquellas operaciones practicadas con posterioridad a dicho hecho ilícito. Se le crea una situación como si fuera socio, pero sin serlo; es decir, adquiere la responsabilidad de un socio, pero ninguno de los derechos u obligaciones propios de éstos.w

39 Como excepciones al principio de la veracidad, se admiten las siguientes: 1~ Cuando un socio cuyo nombre figura en la razón social sale de la sociedad, ésta podrá seguir usándolo, si agrega la palabra "sucesores". 2J;\ Cuando una empresa transfiere a otra sus derechos y obligaciones, y con ellas su razón social, la sociedad adquirente podrá seguir usando la razón social de la otra con la condición de agregar a la misma la palabra "sucesores". Estas excepciones se basan en lo que podríamos llamar objetivización de la razón social, pues, a medida que se utiliza una razón social determinada y ésta va .adquiriendo prestigio, obtiene un valor económico, en cuanto hace referencia a una empresa en marcha, con clientela y funcionando con éxito económico, La razón social supone, más que una alusión a las personas físicas que la componen, una mención de valor económico de la empresa en marcha. No sería justo obligar a destruir ese valor, por lo que la Ley permite, en los casos mencionados, la utilización de una razón social que no responde a la realidad (verdad) de la composición social. Pero, para evitar cualquier posible engaño, se emplea la palabra 10 NAVARRlNI,

06.

cit., pág.

88,

núm. 49.

198


"sucesores", con lo que se advierte al público que si la empresa sigue siendo la misma, ha variado en lo que se refiere a su composición personal. Las palabras "y compañía" pueden substituirse por otras de valor semejante; p'or ejemplo, "y asociados", "y hermanos", "y socios". El nombre del establecimiento mercantil no forma parte, propiamente hablando, de la razón social (S. J. F., tomo XXXIII, pág. 2428). Todas las sociedades mercantiles son de responsabilidad ilimitada, en el sentido de que· su patrimonio íntegro está afecto al cumplimiento de las cbligaciones que en nombre de aquéllos se hubieren contraído. En este aspecto, podemos distinguir tres grupos de sociedades: l' Sociedades de responsabilidad ilimitada, en las que todos los socios responden ilimitadamente de las obligaciones sociales.

2' Sociedades de responsabilidad limitada en la que todos los socios sólo responden de las deudas sociales cualquiera que sea su cuantía, hasta por el i~porte de las aportaciones prometidas, y 3'1 Sociedades mixtas en las que unos socios responden como en el primer caso y otros como en el segundo. El ejemplo típico de la primera clase es la colectiva. De la segunda, la anónima y la llamada sociedad de responsabilidad limitada, y de la tercera, la sociedad en comandita simple y por acciones. No se comprendería bien el valor de la responsabilidad de los socios colectivos, si no se completara su análisis con el de otras de las notas que la ley menciona. La responsabilidad de los socios en la sociedad colectiva es ilimitada, lo que como acabamos de ver significa que responden con todo SIl patrimonio por cualqmer cuantia de las obligaciones sociales; pero, al mismo tiempo es una responsabilidad solidaria y subsidiaria. El que sea solidaria puede significar dos cosas: una, que ctralquiera de los socios responda del importe total de las obligaciones sociales, porque la solidaridad existe entre los socios; otra, 'lile todos ellos responden solidariamente con la sociedad. Pero, esta responsabilidad ilimitada y solidaria es snbsidiaria, concepto éste que fue introducido por la L. G. S. M., modificando la redacción del antiguo artículo 100, C. Ca. M., si bien es cierto que ya la jurisprudencia de la S. C. había llamado la atención sobre este carácter de la responsabilidad de los socios, al establecer que la responsabilidad tiene el carácter de solidaria entre los socios, y el de subsidiaria para con la sociedad (S. J. F., tomo XXVI, pág. 1774, Y XXIX, pág. 1234), y. al considerar que viola las garantías individuales, el em-


bargo sobre bienes de un socio, sin previa excusión en los de la sociedad (S. tomos XXXVI, pág. 843; VI, pág. 594; XXXVI, pág. 991). Precisa determinar el alcance exacto de este concepto.

199

J.

F.,

Subsidiario, en nuestro caso, significa que todo socio podría excepcionar, frente a tina exigencia de pago por Itria deuda social, el benejicia de excusión; esto es, ningún socio puede ser obligado al pago de deudas sociales, en tanto que todo el patrimonio de la sociedad no haya sido dedicado íntegramente a dicho menester. En este aspecto, el artículo 24, 1. G. S. M. es de una claridad meridiana cuando dispone que "la sentencia que se pronuncie contra la sociedad, condenándola al cumplimiento de obligaciones respecto de tercero, tendrá. fuerza de cosa juzgada 'contra los socios cuando éstos hayan sido demandados conjuntamente con la sociedad. En este caso, la sentencia se ejecutará primero en los bienes de la sociedad, y, s6lo a falta o insuficiencia de éstos, en los bienes de los socios demandados". De lo dicho, se deducen estas consecuencias:

Primera: La responsabilidad de los socios es principal procesalmente hablando y no subsidiaria, en cuanto cabe que la sociedad y los socios pueden ser demandados conjuntamente; Segunda: La responsabilidad es auténticamente subsidiaria, desde "el punto de vista de la eiecucián de la misma, en cuanto el socio puede exigir la excusión de los bienes sociales, antes de que se proceda sobre los suyos; Tercera: La solidaridad es principal en ambos aspectos (substantivo y procesal) en lo que atañe a los socios entre sí, sin perjuicio del derecho del que pagó, para repetir contra los demás, en los términos de la ley O de los pactos especiales estipulados entre ellos; Cuarta: La falta de demanda simultánea contra la sociedad y contra un socio, hace inejecutable respecto de éste la sentencia dictada contra la sociedad, si no es a virtud de un nuevo juicio; Quinta: Pueden dictarse medidas preparatorias y precautorias en contra del patrimonio de los socios, en raz6n de la demanda que se vaya a instaurar contra la sociedad; Sexta: Los pactos q¡Ie impliquen modificación de estas características, no tienen efecto algnno contra terceros, aunque los socios, y sólo por 10 que respecta a sus mutuas relaciones, puedan estipular que la responsabilidad de alguno o algunos de ellos se limite a una cantidad determinada (art. 26, L. G. S. M.). Es lícito que ínter partes, sin efecto frente a terceros, los socios limiten y aun esta.blezcan una cierta graduación en el soporte de las deudas sociales; pero, no 10

200

.JOAQuíN RODRíGUEZ RODRÍGUEZ

sería el pacto que eliminase a un socio de su contribución a las pérdidas comunes. La responsabilidad ilimitada de los socios frente a terceros es un principio imperativo que atañe a la estructura legal de esta figura jurídica y que, por lo tanto, no admite pacto válido en su contra, en relación con terceros; y Séptima: Los socios responden directamente de modo que los acreedores no actúan en su contra ntendo ísris societatís (fórmula general, arto 29, C. Pro Civ.), puesto que al tercero que demande a la sociedad no pueden oponérsele las excepciones que el socio tuviera contra ésta.u En resumen, sobre el problema de la solidaridad de los socios con la socie11

Sobre este problema véase lo dicho sobre aportación y responsabilidad (Capítulo II)

Y la bibliografía que citamos y en particular la obra de SoTGIA, La responsabilita personaje

nella socierá in nome colletsioo, Pisa, 1931. SoTGlA se esfuerza por distinguir obligación y responsabilidad en las relaciones del socio, la sociedad y los terceros. Para ello arranca de la subjetivización de la empresa y de la declaración de voluntad supuesta por su constitución. En la declaración que tiene por objeto la formación de la relación compleja. identificada con la formación de una empresa personal, está la voluntad de adquirir una soberanía personal sobre la empresa social. El momento de la adquisición coincide con el de la formación del acto, y la declaración sirve de referencia para la determinación de la soberanía misma, lo que se concreta en la indicación del tipo social. Si se considera la soberanía sobre la empresa como resultado de un derecho connatural a la calidad misma de socio, las obligaciones de éste se comprenden como correspondientes. . Ahora bien, ¿ cómo se explica el derecho de soberanía del socio frente a la sociedad, que es persona jurídica? Para contestar a esta pregunta, hay que comprender las relaciones de la sociedad y de la empresa. La base de la soberanía del socio sobre la empresa encuentra sus justas bases dogmáticas si se considera la sociedad mercantil como corporación privada, complejo de sujetos juridices que bajo un principio organizador único persigue en la esfera del ordenamiento jurídico un fin propio, dotada de autonomía de querer y obrar, en cuanto substancialmente constituye una institución, un ordenamiento, y no una pura y simple suma de varias voluntades subjetivas y de diversas capacidades. Hay que abandonar las exageraciones sobre el concepto de personalidad jurídica de la sociedad mercantil; 10 subjetivo y la soberanía deben considerarse en funciones reciprocas. La sociedad no puede pensarse como un ente ficticio, sino que debe considerarse como una forma jurídica influenciada por sus elementos humanos. Los socios se hallan en uoa doble situación: la de miembros de ella y la de destinatarios de su fin. Así, el derecho de soberanía resulta ser una función de la personalidad social. En la sociedad de substrato personalisra, el derecho de soberanía está más acentuado y casi se funde con el derecho de soberanía del comerciante individual sobre su propia empresa, en tanto que en las sociedades capitalistas tal soberanía se atenúa. El derecho de soberanía sobre la empresa no puede configurarse como propiedad sobre la persona jurídica, sino como un poder subjetivo del socio para concurrir con la propia actividad volitiva a la consecución del fin práctico. que es el motivo de origen de la empresa. El factor confianza, que surge de los sujetos que forman la colectividad, justifica el derecho de aquéllos a la dirección de la empresa, su soberanía sobre ésta y la atribución de obligaciones y de responsabilidad. De aquí, se realza como factor jurídico predominante la


201

dad o de aquéllos entre sí, por la responsabilidad ante las deudas sociales, podemos decir: Primero: Los socios son responsables solidariamente COn la sociedad por las deudas sociales, pero con solidaridad imperfecta, pues si caben la demanda y el juicio simultáneos no cabe la ejecución de la sentencia condenatoria sino en orden sucesivo, procediendo primero contra el patrimonio social y después contra el de cualquiera de los socios. En este sentido, podría decirse que todos los socios gozan del beneficio de orden y excusión. Segundo: Los socios son solidariamente responsables entre sí; puesto que cualquiera de ellos puede ser demandado por el importe total de las deudas sociales.v-

bis

valoración recíproca de la posición del ente y de sus cambios frente al público; es decir, adquiere relieve predominante la relación que une a la sociedad con sus miembros. En estas relaciones, debe advertirse una doble esfera de coordinación; por un lado, se coordinan las personas mediante su organización interna en él; por otro lado, surge una posición de contraste entre éstos y la empresa, 10 que supone un complejo de mutuos derechos y obligaciones. Estos dos aspectos de la conexión de los socios y de la sociedad no son diversos supuestos de relaciones, sino dos aspectos de una misma relación. El primer aspecto funda el derecho de soberanía; el segundo, los derechos patrimoniales; el primero tiende a la organización de la empresa frente al público; el segundo a la regulación de las pretensiones de la sociedad Y. de los socios. El fundamento de la responsabilidad del socio en la colectiva se halla en la estructura de la misma como empresa subjetivada que emerge del conjunto organizativo de diversas declaraciones jurídicamente relevantes. La sociedad surge como consecuencia de las declaraciones de voluntad de los socios, existe como persona autónoma capaz de derechos y obligaciones; los partícipes en ella adquieren derechos de soberanía y patrimoniales y con ellos ciertos cargos y deberes. Al derecho de soberanía corresponde una obligación de garantía en las relaciones externas e internas. A los derechos patrimoniales corresponden especiales obligaciones. 11 bis ]AC1h'TO PALL/l.RES, en un interesante dictamen parcialmente reproducido en la obra de EDUARDO PALLARES, Sociedades en Nombre Colectivo, México, 1933, págs. 13 y sigs., mantiene con referencia a Jos articulas 100 y concordantes del Código de Comercio mexicano, que Jos socios no son deudores mancomunados con la sociedad; "ni nuestro Código ni Código alguno del mundo culto ha establecido que los socios son solidarios en la sociedad, con la persona moral de la sociedad". El propio EDUARDO PALLARES, con el afecto y respeto propios de un hijo rectifica esta construcción cuando dice que: "En realidad. el articulo 123 establece de una manera indirecta, pero real y efectiva, que los socios son deudores mancomunados con la sociedad y que la sentencia pronunciada en contra de esta última a ellos 10i perjudica." Este último autor interpreta erróneamente la ejecutoria de la Corte, de 29 de octubre de 1930 (Amparo Mier Rubín Hnos.}, en cuanto que ésta s610 establece que no cabe ejecución contra los socios cuando no han sido demandados, lo que implícitamente viene a reconocer, en contra del decir expreso de PALLARES ("los socios deben ser demandados en juicio diverso del que se sigue en contra de la sociedad"), que sí cabe la demanda contra los socios, sin que nada impida que ésta sea conjunta a la que se haga contra la sociedad.

202


La responsabilidad a que nos referimos es por las obligaciones sociales (art. 25, L. G. S. M.), concepto que cubre las de origen convencional y extraconvencional. En el Código de Comercio mexicano, el artículo 153, establecía que la responsabilidad solidaria de los socios duraría cinco años, a partir de la fecha de la publicación de la liquidación de la sociedad. Constituía este precepto la excepción a la norma general del articulo 1047 que establecía como plazo de prescripción, para las obligaciones mercantiles que no tuviesen uno menor, el general de diez años. El plazo de cinco años que establece el artículo 1045, fr. l, Cód. Ca. M., sólo se refiere a las relaciones de los socios entre sí y de los socios con la sociedad. Es dudoso que pueda considerarse vigente el artículo 153. Aunque pudiera alegarse que la fórmula derogativa del artículo 49 transitorio, L. G. S. M" se refiere a las disposiciones que sean contrarias a las de esa ley, y que el artículo 153, no se opone a ninguna norma de la misma; que puede darse la anomalía de que un socio sea demandado para el pago de obligaciones de la sociedad al sexto año de la liquidación de la misma, sin que tuviera acción para recuperar de sus consocios la parte correspondiente a éstos (por la prescripción de cinco años que fija el arto 1045, fr. 1, y aún pudiera invocarse la analogía, con base en 10 dispuesto en el arto 125, 1. G. S. M., que limita la responsabilidad solidaria de los sucesivos tenedores de una acción no liberada a un plazo de cinco años). Pero, en contra de esto, no puede olvidarse que la responsabilidad de la sociedad frcnte a sus acreedores es por diez años (art. 1047, Cód, Ca. M., y 245, 1. G. S. M.), y que la prescripción de los cinco años del art. 153, Cód. Co. M., es una copia del Código de Comercio francés, sin base sistemática en el Cócl. Co.M. Por todo ello, estimamos que esta responsabilidad está sujeta a la prescripción general de diez años, señalada por el artículo 1047, tantas veces citado.

11) Historia. En la consideración del origen histórico de la sociedad colectiva, se perfilan tres grupos de teorías. Para unos.ve se desconoce como principio general y fundamental la derivación de la sociedad colectiva del vínculo familiar, aunque admiten que si de hecho esto ocurrió en Italia, sobre el vínculo familiar privaba siempre, jurídicamente, el contrato de sociedad. GOLDSCHMIDT encuentra el fundamento de la responsabilidad solidaria e ilimitada de los socios en un mandato recíproco semejante a la praepositio institoria, que primero fue expreso y después llegó o ser sobreentendido. Otros autores;" basan exclusivamente el origen de la sociedad en la organización y el vínculo de la familia germánica. Unioersolgescbicbte des Handelsrecbss, pág. 27l. en la Z. H. R.! tomo XXIV, págs. 387 y sigs.

12 GoLOSCHMIDT, 13 LASTlG,


203

Opinión intermedia es la de NAVARRINJ,14 para quien el origen de la sociedad colectiva debe buscarse en el vínculo familiar tal como se había formado y manifestado en la Edad Media. Dificultades de diverso orden obligaron a los miembros de una familia a vivir en una misma casa. "La unidad de residencia y la comunidad de vida desarrollaba una communio característica, donde no existían los conceptos de parte o cuenta individual y en la que los gastos e ingresos eran comunes. Esta comunidad venía reforzada, cuando era necesario, por una comunidad de producción, más que por una simple comunidad de consumo, cuando se continuaba el comercio de los padres, pero, poco a poco, el concepto de familia se fue ampliando y comprendía no s6lo a los que estaban ligados por vínculos de sangre, sino también a otras personas," Entonces, al estar rr ad tmum panem el oinum", era el elemento esencial y característico. Simultáneamente, empezó a desarrollarse el concepto de la cuota (parte). Ciertos ingresos ya no correspondían a todos ni ciertas cargas recaían sólo sobre algunos, por lo que se hizo necesaria la rendición de cuentas. De ahí a la idea de aportación no hay más que un paso. Así, con un ligero esfuerzo se pasará de la comunidad familiar a la contractual, en la que no será necesario comprender todos los bienes, basada en la voluntad libre y vinculando el capital aportado, a fines estrictamente sociales. De este modo, se empezó también a vincular a personas extrañas a la familia. La representación reciproca, la responsabilidad colectiva -primero por delito; después por injurias; después por obligaciones-, van surgiendo sucesivamente. De la mezcla de todos estos principios y tendencias, surgió una sociedad completamente distinta a la romana, bien porque el origen familiar acentúa 'la confianza mutua, bien porque la individualidad de los socios fue constreñida en interés del incremento de los fines sociales, sea por último, por el carácter. más orgáníco que adquiere en las relaciones internas y extemas.v . En Italia, aparece ya completamente organizada en el siglo xm. En Alemania, en los siglos XIV y xv. Por la misma época que en Italia, es también conocida en España. Recogida en los estatutos mercantiles, pasa a la Ordenanza General francesa con el nombre de société général y de aquí a los demás países. Las Ordenanzas de Bilbao las reglamentan en su capítulo X, bajo el nombre de Compañías generales. En Francia, también recibe los nombres de société ordinaire y de société libre. POTHIER la llama sociedad en nombre colectivo. SAVARy/6 la denomina

15

Ob. cit. pág. 278, núm. 162. NAVARRINI, ob. cit., pág. 28l.

10

Díaionnaire universal de commerce.

14

204


société généraJ el collectiue 011 ordinaire, pero ya su padre, ]ACQUES SAVARY,l1 hablaba de sociedades bajo los nombres de varias personas. En resumen, podemos decir 18 que la sociedad en nombre colectivo es "una germinación espontánea de la empresa, históricamente ligada a la vida familiar y a la continuidad del nombre ancestral, siguiendo naturalmente cada vez que un número restrictivo de personas se reúnen para el ejercicio de la empresa. La existencia de ésta, la indispensable autoridad para cumplir fines, la voluntad común organizada por ella, hacen indispensable la existencia de la sociedad, como podría originarla un claro contrato de sociedad".

111) Constitución legal. Según vimos en la parte general, constitución legal equivale a conformación de la sociedad de acuerdo con las disposiciones de la ley e implica el otorgamiento del contrato en escritura pública, el registro de la misma, y el cumplimiento de ciertos trámites administrativos. 1') Escritura pública. Respecto de este documento, vale lo que ya tenemes dicho. Debe distinguirse entre escritura y contrato, puesto que el contrato de sociedad supone el consentimiento de los socios sobre los puntos esenciales del artículo 6, L. G. S. M. y sobre aquellos que sean peculiares de ciertas formas de sociedad, en tanto que la escritura es el documento en el que la declaración de voluntad puede exteriorizarse, sin que sea absolutamente esencial, como vimos al estudiar las sociedades irregulares. En Francia, basta la escritura privada, y aun no es precisa la escritura cuando las aportaciones no excedan de 150 francos {art. 18, Cód. Co. F., y art, 1804, Cód. Civ. F.).(XV) En Italia, el arto 87 exige que conste por escrito; en tanto que en Alemania, también basta la escritura privada, 10 que es la solución dominante en el derecho extranjero. Por lo que atañe al derecho hispánico, las Partidas, Ley 78, Tít. XVIII, Partida 3, ya se ocupan "de cómo debe ser fecha la carta de la compañía que algunos quieren facer", y HEVIA BOLAÑOS 19 dice que: "la compañía se contrae expresamente por palabras o tácita o calladamente sin ellas, por hacer acto que la induzca." Un mayor formulismo se establece en las Ordenanzas de Bilbao, que ya requieren escritura pública ante escribano y un testimonio con firma para el archivo en el Consulado. La constitución en una escritura pública ha venido constituyendo la regla de los derechos español y mexicano, a partir del Código de 17

Le parfah négotiant.

Derecho Mercantil, 1, pég. 197. Véase la nueva Ley francesa sobre sociedades comerciales de 24 de julio de 1966, en vigor desde ello de abril de 1967. N. E.) 19 Ob, cit., pág. 272. 18 MOSSA, (XV)


205

Comercio español de 1829, y aunque este requisito formal parece coartar la libertad de contratación, no deja de ser acertado el procedimiento por las garantías de seguridad que ofrece, como se indica en la propia Exposición de Motivos de la L. G. S. M. La escritura, como documentación notarial de contrato, tiene el contenido que ya hemos estudiado. Pueden ser socios toda clase de sociedades y personas. Los menores e incapaces, estimamos, pueden ser socios si adquieren esta calidad por herencia o donación, o cuando el incapaz, antes de ser declarado su estado de interdicción, ya era socio. Fuera de estos casos, no nos parece posible que los menores o incapaces puedan ingresar en una sociedad colectiva.

11') Registro. La exteriorización del contrato social se efectúa mediante su inscripción en el Registro Público de Comercio} previo el trámite de la calificación judicial} Con fundamento en los artículos y para los efectos mencionados en la parte general. Ill') Trámites administrativos. Son los de inscripción en la Cámara de Comercio (o en la de Industria, en su caso), Oficina Federal de Hacienda, Tesorería del Estado o de la entidad federativa correspondiente, de acuerdo con las prescripciones que ya hemos citado.

IV) Dinámica social. Con estas palabras hacemos referencia a los problemas que plantea el funcionamiento de la sociedad. Para su mejor exposición, podemos distinguir entre relaciones internas y externas, según que atañan s610 a los socios, o a los terceros que se conecten con .la sociedad. 1') Derechos y obligaciones de los socios. Ya quedó explicado en la parte general, que el conjunto de los mismos constituye un status, por lo que no es procedente volver a tratar este problema, ni tampoco el relativo a la clasificación de los derechos y obligaciones, cuyas características generales hemos anticipado. Sólo expondremos sus peculiaridades más importantes. A) . Obligaci6n de aportación. Es sabido que aportación es lo q1le el socio entrega para la [ormación del capital social y para hacer posible el cumplimiento y la consecución de las finalidades sociales. La aportación puede hacerse. como ya se vio, en dominio o en goce (art. 11. L. G. S. M.). Pueden aportarse toda clase de bienes y derechos de crédito, así como las concesiones administrativas. la propiedad intelectual, artística, industrial, etc., y en general, todo lo que tenga un valor económicamente apreciable.

206


Respecto a la aportación de trabajo, típicamente posible en esta sociedad, con la categoría de los llamados socios industriales y respecto a la aportación de mera responsabilidad. que no creemos legal, véase lo que hemos dicho en la parte general. La aportación es un derecho y una obligación, en cuanto que si debe realizarse para la integración del capital social, que es el medio para el logro de los fines comunes, también puede exigirse por el socio Sil cumplimiento. En la sociedad colectiva, la aportación representa estrictamente una snma de aportación,' esto es, el límite de contribución del' socio al fondo social (capital social); pero 110 es mma de responsabilidad, porque como repetidamente se ha afirmado, los socios de la colectiva responden con carácter Ilimitado.w La obligación de aportación debe considerarse como una carga, estrictamente ligada al poder de soberanía sobre la empresa social.21 • 2 2 B) Derechos de informaci6n. Los 'socios no administradores tienen derecho de examinar el estado de la administración y la contabilidad y papeles de la compañía (art. 47, 1. G. S. M.). En el caso de que se les pusiesen dificultades en el ejercicio de este derecho, podría cumplirse coactivamente, de acuerdo con las disposiciones del Cód. Ca. M. sobre comunicación de libros (arts, 42, 1151, fr. IV; 1203, 1295) completadas con las de los Códigos de Procedimientos locales. C) Prohibición de concurrencia. Este derecho de información tiene como efecto directo la prohibición de concurrencia, que se enuncia por la ley (art. 35, L. G. S. M.) al decir que: los socios, ni por cuenta propia ni por ajena, podrán dedicarse a negocios del mismo género de los qlle constituyen el objeto de la sociedad, ni formar parte de sociedades que los realicen (art. 35, 1. G. S..M.); prohibición que descansa en la posibilidad de que el socio esté perfectamente enterado de los negocios sociales, conocimiento que podría utilizar en beneficio propio, haciendo así una competencia desleal a la sociedad. Apreciar qué negocios SOn del mismo género que los que realiza la sociedad, es una cuestión de hecho. Puesto que no pueden dedicarse a esas actividades ni por su propia cuenta ni ,por cuenta ajena, ello supone que no podrán actuar como comisionistas, agen· 20 Véanse sobre estos temas MANARA, oh. cis., 1, págs. 122 y 123; Y NAVARRINf, Trattaso, IV, núm. 1578. 21 SOTCIA, ob. cit., pág. 32.~2 Sobre modalidades de la aportación, nos remitimos a lo dicho en la parte general, Y. además, pueden verse los autores siguientes: LYON CAEN y RENAULT, ob. clt., 11, pág. 14; THALLER, ob. ca., 323; VIVANTE. ob. cir., 11, núm. 317.


207

tes o corredores, ni ser socios de sociedades que tengan actividades del mismo género de las que constituyen la finalidad de la sociedad." Esta probibicián es de derecho privado: sólo protege los intereses de los socios; por lo mismo, es renunciable, ya sea con carácter general, lo que puede constar en la escritura o en documento separado, ya para casos concretos y determinados. El socio que infrinja la prohibición de concurrencia, y que realice una como petencia desleal con la sociedad, puede ser excluido de la misma y privado de los

beneficios que le correspondieren, lo mismo si su actuaci6n ha supuesto efectivos y reales daños, que si éstos no han llegado a producirse (art. 35, párrafo 29., 1. G. S. M.); pero, si la sociedad fue perjudicada, tendrá derecho al resarcimiento de los daños y perjuicios. Si la sociedad tiene noticia de la infracción y no ejerce su derecho de exclusión o el de exigencia de reparación de los daños y perjuicios, caduca la posibilidad de ejercerlos en lo sucesivo. una vez transcurrido el plazo de tres meses. Conocimiento por la sociedad, significa conocimiento por sus adminisrradores.» Respecto del fundamento de la prohibición de concurrencia, para ASCARELLI,2fi debe buscarse en la obligación de no hacer derivada de la obligación de aportar. SoTGIA cree que se deriva directamente de la no distrabilidad de la soberanía sobre la empresa. de su fin originario; para mí. como ya quedó dicho, resulta del derecho de información ilimitada que permitiría hacer una competencia ilícita con la sociedad. Sin duda la ley ha incurrido en una omisión al no extender la prohibición de concurrencia a los administradores. Si éstos son socios caen bajo la prohibición general del artículo 35, 1. G. S. M., pero si no 10 fueran, el precepto no les sería aplicable, a pesar de que uno de los aspectos que basan tal prohibición es la necesidad de impedir que se utilicen los conocimientos adquiridos a través del manejo de la sociedad, en negocios particulares. D) Derechos de nombramiento y revocación. La sociedad colectiva, como cualquiera otra, requiere el nombramiento de personas. físicas que han de ejercer las actividades de administración y representación sociales. si bien la ley ha establecido normas para suplir la omisión de la escritura constitutiva sobre estos puntos. 23 La prohibición de concurrencia deja de funcionar en el caso de liquidación de la sociedad. pues no tiene sentido, salvo que la liquidación se practique de tal modo que la concurrencia del socio le perjudique; NAVARRINI, Commento, núm. 161. 24 Sobre la prohibición de concurrencia pueden consultarse NAVARRINI. Trasao elementare, 11, núm. 93; el mismo, Treuaso, IV, núm. 205; el mismo, IJ divieso di concorrenza pei soci iílimitiuamente responsabili, en la Rivista Italiana per la scienxa giuridicbe, 1902. as R. D. e, 1930, 11, pág. 462.

208


Normalmente, en la escritura constitutiva deben figurar el nombramiento de los administradores y la designación de los que han de usar la firma social (art. 6, fr. IX, L. G. S. M.). Si esta designación específica existe, la administración corresponderá pte· cisamente a los socios designados al efecto. La representaci6n también puede ser limitada, por designio expreso de los socios, a algunos de ellos. Cuando en la escritura constitutiva se limite el número de administradores y representantes a los que sean nombrados, corresponde a los socios el derecho de hacer dichos nombramientos, y, en su caso, las correspondientes revocaciones. Pero de este tema volveremos a hablar con más extensión. E) Derecho de decisión. La L. G. S. M. señala muchas materias que están reservadas exclusivamente a la decisián de los socios. Entre ellas deben mencionarse: l Q La modificación de los estatutos, que tiene que ser acordada por unanimidad o por mayoría, según se hubiese fijado en los estatutos (art. 34); 2' El nombramiento y revocación de los administradores (art. 37); 39 La resolución de los empates entre los administradores (art. 45); 4' El acuerdo de enajenar o gravar bienes inmuebles de propiedad social (art. 41); 5' El consentimiento para la cesión de la calidad de socio, que exige la unanimidad o la mayoría, según los estatutos (art. 31); 6Q La autorización para que los administradores deleguen sus funciones (art. 42); 7' El permiso para que los socios puedan dedicarse a actividades semejantes a las de la sociedad (art. 35); y 8' La aprobación de cuentas (art. 43). El voto es por cabeza; es decir, corresponde un voto a cada socio, abstracción hecha de la cuantía de su aportación social; empero, puede paetarse el voto eI1 proporción a la participación de capital. La ley no lo dice; pero no prohibiéndolo y no siendo contrario a los principios que orientan esta materia, caben combinaciones especiales; por ejemplo, exigir para la adopción de ciertos acuerdos, mayorías de personas y de capital. En la práctica, esto es frecuente, En el caso de empate, la resolución discutida no es adoptada; es decir, el empate equivale a una votación negativa, a no ser que se haya establecido alguna en los estatutos que permita la resolución del empate de algún otro modo. Cuando el empate ocurra sobre un problema de derecho, es evidente que los socios podrían llevar el asunto ante los Tribunales para que éstos decidan el punto jurídico discutido.w oh En el caso de que un socio represente un mayor interés, es decir, si él solo representa más de la mitad del capital, se necesitará que con él vote otro socio 2" bi, PALLARES,

ob. cit., pág.

70,

expone ese mismo punto de vista.


209

para la adopción de acuerdos (art. 46, párrafo 1', al final, 1. G. S. M.). Este principio sólo tiene aplicación en el caso de que se haya pactado el voto por cantidad. Respecto de los socios industriales, puede decirse lo siguiente: Tanto si son varios, como si sólo es uno, les corresponderá únicamente un voto. Este se dará en el sentido que la mayoría de los socios industriales acuerde, decidiéndose esta mayoría por personas; correspondiéndoles un voto igual al que tenga el socio

capitalista de mayor participación (art. 46, párrafo 2',1. G. S. M.). F) Derechos de control. La vigilancia en la sociedad colectiva se realiza a través del ejercido de los siguientes derechos: l'

El de información, al que ya hemos hecho referencia (art. 47).

2'

El de denuncia o reclamacián (art. 47, al final).

39

El de nombramiento de

U11

interventor por los socios no administrado-

res, para que vigile los actos de los que sí lo sean (art. 47, al principio).

49 Aprobación de las cuentas que tienen que rendir los administradores semestralmente, si no hubiere pacto que fijare un plazo distinto, o cuando lo acuerda la mayoría de los socios (art. 43). G) Derecho de estabilidad. La confianza propia de estas sociedades personalistas, supone la rigidez de la escritura constituya y la inmodificabilidad de la misma.- Por esto, el contrato social no pltede modificarse, sino por el consentimiento unánime de todos los coios. Sin embargo, puede establecerse en el mismo que sea modificable por acuerdo de las mayorías que se determinen en el, y, en este caso, la minoría disconforme queda protegida contra los acuerdos mayo-

ritarios de modificación, por e! derecho de separación que la ley le concede (art. 34, al final). H)

Derechos patrimoniales. Entre ellos mencionaremos:

A') Participación en las utilidades. Es un derecho esencial, de acuerdo con lo que se ha manifestado en la parte general, que es aquí de aplicación. Merece que se considera especialmente la situación del socio industrial. Estos pueden encontrarse en dos situaciones: una, en la que s610 participe en los beneficios, después de la aprobación de! balance que demuestre su existencia (art. 49, en relación con los arts. 19, 20 Y 21); otra, en la que tenga derecho a anticipos para poder atender a su subsistencia, sin tener que verse obligado a esperar que concluya e! ejercicio social. El primer caso sólo es posible si se pacta expresamente que los socios industriales no percibirán anticipo alguno, porque la ley señala como régimen 14

210


general el contrario; es decir, que se les reconoce el derecho a percibir anticipos, salvo pacto en contrario. Los anticipos percibidos a cuenta de beneficios tendrán un tratamiento distinto, según que el balance se cierre con utilidades o sin ellas. Si hay utilidades) los anticipos recibidos por el socio industrial se consideran, como indica su nombre, hechos a cuenta de los beneficios que le correspondan; lo mismo sucede si se repartieran en cantidad menor de la anticipada al socio; y, en mi opinión, si el balance arroja utilidades, pero la mayoría de los socios acuerda su no distribución. En estos tres casos, los anticipos hechos al socio se cargarán a gastos generales, sin que tenga obligación de reintegrarlos en ningún momento (art. 49). Caso totalmente distinto es el de que el socio industrial deba percibir un sueldo, en virtud de declaración estatutaria, o de pacto efectuado con la sociedad, pues entonces las cantidades así pagadas deben computarse en gastos generales y tienen que ser consideradas como sueldos a todos los efectos, incluso los fiscales. Los socios capitalistas que desempeñan actividades en la sociedad podrán recibir un sueldo con cargo a gastos generales, si así lo acuerda la mayoría (art. 49, párrafo 29 ) .

1) Resarcimiento de gastos, daños y p.erjuicios. Los socios deberán ser indemnizados por la sociedad de todo gasto, daño o perjuicio que realicen o sufran en el cumplimiento de cargos sociales.

J) Derecho de cesián. Siendo la sociedad colectiva personalista por excelencia, la calidad de los socios importa tanto que no cabe cesián total o parcial de la participaci6n, si en ello no consienten todos los socios, a no ser que en la escritura constitutiva se hubiera fijado una cierta mayoría para la adopción de este acuerdo (art. 31). Tan estricto es este principio, que ni siquiera cabe la transmisión mortis causa de la calidad de socio, a no ser que se hubiese pactado expresamente en el contrato social, la continuación de la sociedad con los herederos del socio que falleciere (art. 32). El texto del articulo 31 no permite la expresión anticipada del consentimiento para autorizar la cesión de las partes sociales. La voluntad de los socios, por unanimidad o por mayoría, requiere un acuerdo caso por caso, tomado en junta de socios. Esto es un elemento propio de la estructura personalista de la sociedad colectiva, por lo que no cabe renuncia ni modificación de las disposiciones legales, sino en los términos de la propia ley. Aun concedida la autorización para la transmisión parcial o total ínter vivos de la calidad de socio, el intuitus personae tiene tanta fuerza, que la ley, para impedir la entrada de extraños el?- la sociedad, concede a 105 socios el derecho


211

de comprar para sí la parte social que se trata de ceder .a un extraño, por el

importe que éste fuere a pagar por ella (derecho de tanto, art, 33). Si varios socios concurrieren a ejercer este derecho, la parte social se les atribuirá en proporción al valor de sus aportaciones.

El derecho de tanto queda establecido por una norma de carácter imperativo que responde a la estructura personalista de la sociedad colectiva, y por lo tanto 10 consideramos como irrenunciable e inmodificable. El socio industrial puede ceder su puesto en las mismas condiciones.

En el Cód. Ca. M., el artículo 106 prohibía expresamente que el socio industrial pudiera ceder sus derechos en ningún caso. La inexistencia de esta prohi-

bición en la 1. G. S. M. es un claro indicio de la nueva postura del socio industrial y de la posibilidad consecuente de ceder sus derechos. como cualquier otro socio.

Los derechos que la calidad de socio atribuye pueden cederse sin que pierda dicha calidad, mando son de índole económica (derechos patrimoniales); pero los derechos de cooperación (derecho de voto, de asistencia, de información, etcétera), no pueden ser cedidos, aunque sí cabe su ejercicio por representante. La cesión realizada por un socio sin el consentimiento unánime o mayoritario, según que se requiera uno u otro, es completamente ineficaz frente a la sociedad y frente a terceros. La sociedad puede desconocer la cesión, lo mismo

que los terceros que pudieran resultar perjudicados por ella (por ejemplo, acreedores embargantes); pero entre el cedente y como válida.

el cesionario se debe considerar

11')

Administración y representación sociales.

A)

Administración social.

a) Su necesidad. Administración y representacián, En la parte general hemos visto cómo el patrimonio de las sociedades mercantiles necesita ser empleado en el cumplimiento de las finalidades sociales, como medio para la satisfacción de los intereses de los socios. Esta labor tiene que ser forzosamente cum-

plida por medio de las personas físicas que componen los órganos de la sociedad, a las que se atribuyen facultades de administración y representación. Ya hemos trazado los rasgos generales de las diferencias que existen entre la actividad administrativa, de carácter interno, y la actividad representativa, externa, dirigida a terceros, consistente en el uso de la firma social.

El artículo 6, fr. IX, distingue administración y representación de las sociedades mercantiles y esta distinción se precisa aún más en los artículos 36 y

40, 1. G. S. M., que señalan las normas para la administración de la sociedad,

y el art. 44 de la misma ley, que se refiere exclusivamente a los representantes de la colectiva.

212


b) Posición jurídica de los administradores. Antes de entrar a analizar los problemas que la administración de la sociedad colectiva ofrece, debemos hacer una sumaria consideración en torno a la posición jurídica que corresponde a los administradores y representantes de la misma. La 1. G. S. M. no dice nada sobre el carácter de los administcadores de la colectiva, a diferencia de 10 que ocurre con los administradores de la sociedad anónima, a los que aplica (indebidamente, como en su lugar veremos) la califíeación de mandatarios (art. 142). NAVARRINI:l6 dice que, según una tradición histérica constante, se les considera como mandatarios y que, en su opinión, este calificativo puede mantenerse también hoy. En general, los autores franceses e italianos, coinciden en apreciar la existencia de un mandato en las relaciones que ligan a los administradores de la colectiva con ésta j 21 pero, en la doctrina alemana, desde hace tiempo UI y en la doctrina italiana más moderna 29 se considera que no puede hablarse de una verdadera relación de mandato, teniendo en cuenta, especialmente, que el mandato supone una relación de índole fundamentalmente voluntaria, en tanto que la sociedad utiliza administradores y representantes en virtud de una necesidad insuperable. Sobre este tema insistimos tanto en la parte general como en el capítulo de sociedades anónimas. En resumen, podemos decir que ni los administradores ni los representantes de la colectiva son mandatarios, aunque las reglas del rnandato pueden aplicarse supletoriamente para cubrir las omisiones de la ley. e) Nombramiento. Diversas bipótesis. El precepto general lo hallamos en el arto 36, 1. G. S. M., que determina que la administración de la sociedad estará a cargo de uno o varios administradores, quienes podrán ser socios o personas extrañas. Combinando esta disposición con la posibilidad de que en los estatutos se haga el nombramiento de los administradores, tendremos las siguientes hipótesis: 1Q Silencio de los estatutos respecto de los nombres. de los administradores y del sistema de administración; 2Q Silencio de los estatutos en cuanto a los nombres de los administradores, pero fijación de un sistema para su nombramiento; 3Q Fijación en los estatutos del sistema de administración y nombramiento e indicación del nombre de los administradores; y 2G Commenterio, pág. 295; Trastato elememale, 21 THALLER, núm. 392; LYON CAEN y RENAULT, 11, núm. 251. 2$ Por ejemplo, ENDEMANN, en su Lebrbucb des Bürgerlicben Recbs, I, pág. 420, ya habla de un Venlrauenakl, y no de un mero mandato. 29 ASCARELLl, por ejemplo.


213

49 Indicación en los estatutos del nombre de los administradores, sin que se exprese el sistema de reposición y substitución. En el caso primero, es decir, si los estatutos callan respecto del sistema de administración y de los nombres de los administradores, tendrá aplicación el articulo 40, 1. G. S. M., en virtud del cual se establece un sistema colectivo legal de administración ya que, en esta hipótesis, todos los socios concurrirán a la administración. Que los socios concurran a la administración, significa que cada uno tiene facultades administrativas, debiéndose poner de acuerdo con los demás para la adopción de las decisiones correspondientes, sin que cada uno pueda resolver por si lo que estime conveniente. Que la concurrencia de los administradores implica decisión mayoritaria, se deduce terminantemente del artículo 45, 1. G. S. M., al tenor del cual: "Las decisiones de los administradores se tomarán por voto de la mayoría de ellos, y en caso de empate decidirán los socios." En otros sistemas jurídicos, el sistema adoptado es el contrario, de manera que cada socio tiene facultades administrativas que ejercer por sí solo.30

No se nos ocultan las dificultades que pueden surgir de un régimen administrativo, en el que todos los socios son administradores; pero, no debe olvidarse que este sistema solamente tiene aplicación en defecto de convenio estatutario, puesto que sólo cuando no se hace designación de los administradores es cuando todos los socios concurrirán en la administración (art. 40, 1. G. S. M.).

Las decisiones se adoptan por mayoría de personas (art. 45), lo que establece una diferencia importante con el posible régimen de las decisiones en las

asambleas, en las que podrá pactarse el voto por capitales (art. 46). En el derecho italiano y en el español, existe un derecho de veto que no es compatible con el derecho mexicano, dado el sistema colegial de la administración. En caso de empate entre los administradores, la decisión se reserva a los socios (art. 45, primer párrafo), lo que no tiene sentido, en el caso que comentamos, pues partimos del supuesto que todos los socios son administradores.

Si los estatutos callan los nombres de los administradores, pero fijan un sistema para su designación, se procederá al nombramiento de los mismos, de acuerdo con el sistema estatutariamente fijado, procediéndose por mayoría de votos,

salvo los pactos especiales que se hubieran podido establecer (art. 37). Los estatutos podrán fijar si ha de haber uno o varios administradores (art. 36), los que podrán ser socios o personas extrañas, aunque en este último caso los socios disconformes tendrán derecho a separarse de la sociedad, cuando hubieren votado en contra del nombramiento del extraño.

Si los estatutos dan los nombres de los administradores y fijan el sistema de nombramiento, se estará a 10 convenido. so VIVANTE, ob. cit., JI. núm. 367. que cita erróneamente al derecho español en este grupo. Para el derecho español, véase GARRlGUES, 1, 1, pág. 200.

214


Finalmente, puede ocurrir que los estatutos indiquen el nombre de los primeros administradores, pero no el sistema para su reposición y sustitución y, en este caso, los nombramientos nuevos se harán por mayoría de votos de los

socios (art, 37). El nombramiento y revocación de los administradores, cuando hayan de ser

designados por los socios, será por mayoría de personas, pues éste es el sistema general de votación en esta clase de sociedades (art, 46); pero, en el contrato social podrán paetarse normas especiales tales como que el voto será por capital o que la designación de los administradores, por ejemplo, se haga por mayorías determinadas de capital o de personas o de ambos elementos a la vez. El nombramiento sólo corresponde a los socios, sin que sea lícito, dada la estructura de esta sociedad, el nombramiento por un extraño. Es dudosa la licitud de la intervención de un arbitrador. Un caso especial, que merece consideración es el nombramiento de adminis-

tradores inamovibles, El artículo 39 dispone a este respecto que: "Cuando el administrador sea socio y en el contrato social se pactare su inamovilidad, sólo

podrá ser removido judicialmente por dolo, culpa o inhabilidad," Se comprende fácilmente que el pacto de inamovilidad, lo mismo puede establecerse a favor de uno que de varios administradores, siempre que se dé el doble requisito de su

calidad de socios y del pacto expreso de inamovilidad en la escritura constitutiva. El pacto de inamovilidad es una garantía personal de los administradores y crea un derecho individual en favor de los mismos, que no puede ser modificado por una decisión mayoritaria. La inamovilidad na es, sin embargo, absoluta, puesto que cabe la remoción judicial. Ello supone un proceso contradictorio, de naturaleza declarativa, en

que han de investigarse el dolo, la culpa o la inhabilidad para el desempeño del cargo. d) Calidades para el desempeño del COI'gO, Los administradores deberán reunir las calidades que fijen los estatutos. Desde luego, pueden ser socios o extraños; pero, como ya se advirtió, el nombramiento de un extraño concede a los socios disconformes, que votaron en contra, el derecho de separarse de la sociedad (art. 38). Este derecho supone que el nombramiento de los administradores extraños no se haga en la escritura constitutiva, porque en este caso la disconformidad se traduciría en la no entrada del disconforme en la sociedad. Por pacto expreso, podrá fijarse en la escritura constitutiva que ningún extraño pueda ser designado administrador, o que sólo sean designables personas que reúnan, además de la calidad de socio, otras ciertas características. El derecho de separación para el caso de nombramiento de administradores extraños es irrenunciable, porque constituye una garantía. legal que protege la esencia de la sociedad colectiva.


215

e) Facultades. En primer término, debe distinguirse según que exista un administrador único O varios. Si ocurre 10 primero, s610 tendrá en el desempeño de sus atribuciones, los límites que resulten de la Ley y de los estatutos; pero, si

son varios, deberán además tomar los acuerdos por mayoría (art. 45, párrafo 1). La administración conjunta o colectiva es el supuesto legal, pero nada se opone a que en la escritura se establezca un sistema de administración por separado,

según la estructura y necesidades de la sociedad. La decisión que toma la mayoría de los administradores con la oposición de la minoría, debe considerarse como voluntad de la administración social; pero deja subsistente una acción de responsabilidad de la sociedad contra los adrni-

nistradores por los daños y perjuicios que hubieren ocasionado por dolo o culpa. Esta opinión ha sido sancionada por varias ejecutorias de la Corte. Cuando se establece el sistema de la pluralidad de administradores, no obstante, cualquiera de ellos podrá decidir en ausencia de los otros, que estén en la imposibilidad momentánea de resolver sobre los actos de administración, siempre que se trate de actos urgentes.

El concepto de acto urgente no lo da la ley, pero lo establece la doctrina cuando habla de daños irreparables que habrían afectado, o que se podría razonablemente aeer que afectarían a la sociedad; daño que sólo podría alejarse mediante una acción rápida del socio. "La esperanza de ganancia, no podría, por consiguiente, y con razón, legitimar la actuación de un socio hasta el punto de

hacer obligatoria para la sociedad los efectos de aquélla."

91

No basta la urgencia del acto para autorizar al administrador a actuar por su cuenta, precisa, además, que los otros se hallen ausentes y en la imposibilidad, aunque sea momentánea, de resolver sobre el acto de que se trate. El artículo 10, L. G. S. M., viene a configurar a favor de los represen-

tantes de la sociedad un poder amplísimo que comprende las facultades necesarias, en términos de derecho común, para pleitos y cobranzas, para administración y para realizar actos de dominio. Las limitaciones legales, en la sociedad colectiva, resultan del artículo 41, que no permite a los administradores enajenar bienes inmuebles, con los casos de excepción que el precepto señala, si no es con el consentimiento de los demás socios. De aquí se deduce que las limitacio-

nes del artículo 2712, Cód. Civ. D. F., inaplicables en los demás casos, sí lo son en lo que se refiere a inmuebles de la sociedad. f) Duracián del cargo. Los administradores de la sociedad colectiva pueden ser nombrados por tiempo definido o indefinido. En el caso de silencio de la escritura o del acta de nombramiento sobre este punto, se entiende que desernpeñarán su cargo hasta nueva decisión de la sociedad. 31 NAVARRJNI,

oh. cit., núm. 184.

216


Los administradores de la sociedad colectiva pueden ser revocados por las mismas mayorías que son necesarias para su nombramiento. Esta regla general

s610 tiene una excepción: podrá ser irrevocable el nombramiento de administrador cuando se den las siguientes circunstancias: 1Q

Que sea socio;

29 Que su nombramiento conste en la escritura constitutiva, ya sea inicialmente, ya por modificación posterior (art. 39); pero, ni aun así, la irrevo-

cabilidad no es absoluta. El administrador inamovible podrá ser revocado cuando se dicte sentencia judicial en ese sentido, que deberá basarse en el dolo, culpa o inhabilidad demostrados en el desempeño del cargo. Por supuesto, que la sentencia se dictará en el oportuno procedimiento, que tendrá que iniciarse con demanda formulada por la mayoría de los socios, o por el otro socio si sólo fueren dos.S2

En el caso de que los administradores hubieren sido designados por un tiempo fijo y determinado, desempeñaráo el cargo por todo el periodo que se indique, salvo revocación anticipada.

g) Retribución. Los administradores podráo percibir retribución por sus actividades (véase art. 49, párrafos l' y 2'); pero, no es un cargo que tenga que ser retribuido, si no hay pacto sobre ello. No podría invocarse a favor de la retribución forzosa de los administra-

dores el artículo 2549, Cód. Civ. O. F., porque los administradores de la sociedad no son mandatarios y porque la norma especial, la del art. 49, prevalece sobre la norma general. Tampoco puede alegarse el art. 5' constitucional, puesto que la prestación de trabajo que los socios realizan al desempeñar el cargo de administradores es el resultado de su carácter de socios, asumido voluntariamente. En el caso de que los administradores sean extraños a la sociedad, no cabe duda de su derecho a una retribución.

B)

Representación.

a) Concepto. Es sabido que son representantes de la sociedad las personas autorizadas a usar de la razón social; esto es, a las que corresponde la facultad de vincular a la sociedad produciendo declaraciones jurídicas en nombre y por cuenta de ésta. B2 Con relación a los problemas que plantea la sociedad de dos socios, nos remitimos a lo que decimos al hablar de causas de disoluci6n. Sobre este tema véase la tesis de WERNER VON BORRlES. Die zweig/ieárige offene Handelsgesellscbaít, 1929.


217

b) Nombramiento, Las personas a quienes se autoriza para el uso de la firma de la sociedad, deberán designarse en la escritura constitutiva (art. 6, fr. IX); pero, si no se hiciere, tendrán aplicación las siguientes normas: 1'1 Si no hay designación expresa de administradores, todos los socios lo son y también son representantes (arts, 40 y 44);

2" Si hay designación expresa de administradores, y no se limita el uso de la firma social a uno de ellos, todos los socios administradores podrán usar de la razón social;

34 Cuando los representantes sean varios, la escritura podrá establecer normas, bien permitiendo el uso de la firma social a cada uno de ellos, bien exigiendo una firma conjunta de todos o algunos de los mismos. Todo nombramiento de representantes debe de inscribirse en el Registro PÚblico de Comercio. e)

Atribuciones. Tienen todas las necesarias para la ejecución de los acuer-

dos adoptados por los administradores. Las limitaciones deben constar en la escritura pública y estar inscritas en el Registro Público de Comercio.

d)

Delegación de poderes. Cabe decir respecto de los representantes, lo

mismo que se dijo de los administradores en párrafos anteriores.

e)

Uso y abuso de la firma social. ¿Cuándo puede emplearse la firma so-

cial y cuándo la autorización de la misma obliga a la sociedad? En el Código de Comercio español (art. 127) se dice que para que la sociedad quede obligada, precisa que las operaciones se hagan en nombre y por

cuenta de la sociedad, utilizando la firma social por persona autorizada para ello. En la Ley General de Sociedades Mercantiles no encontramos una regulación completa del problema; pero sí algunas referencias al mismo. Trataremos de marcar las líneas generales para Su solución.

Ante todo, que para la sociedad quede obligada, precisa que se contrate en su nombre y por su cuenta. Toda obligación contraída así obliga a la sociedad, can las excepciones que veremos después, aunque también puede ocurrir que obligaciones contraídas sin hacer uso de la firma social, vinculan a aquélla,

por aplicación de los principios sobre gestión de negocios y sobre la acción de in

rem verso. La firma social sólo obliga si ha sido usada por quien estaba autorizado para ello. Esta cuestión se relaciona directamente con el texto del artículo 42, L. G. S. M., que dispone lo que sigue: "El administrador podrá, bajn su respon-

sabilidad, dar poderes para la gestión de ciertos y determinados negocios sociales; pero para delegar su cargo necesitará el acuerdo de la mayoría de los socios,

218


teniendo los de la minada el derecho de retirarse cuando la delegación recayere en persona extraña a la sociedad." De este precepto se deduce que la delegación de funciones no exime de responsabilidad al delegante, sin perjuicio de aquélla en que incurra el delegado. Es difícil imaginar cómo ha podido permitir la ley la delegación de las funciones de los administradores, 10 que equivale a una sustitución en el desempeño de un cometido de carácter personalísimo. El C. Ca. M. establecía el mismo concepto que también se encuentra en el Código de 1884. Precisa también que la firma social se emplee para la realización de actividades propias de la sociedad, pues si se hubiese usado para realizar actos extraños a la misma o actos prohibidos a sus representantes, no obligaría a aquélla. Esto

se desprende del arto 10, 1. G. S. M., que atribuye a los representantes de la sociedad las facultades necesarias para el cumplimiento de las finalidades sociales, con las limitaciones que la ley o los estatutos señalen. De donde se deduce que el representante no obliga a la sociedad cuando realice actos extraños a la finalidad

de ésta o actos que le fueren expresamente prohibidos. Además, la razón no ha de emplearse de modo contrario a las normas sobre

administración fijadas en los estatutos o dadas por la ley. Si la representación social ha de ser ejercida por dos personas conjuntamente, si los acuerdos han de tomarse por determinado número, etc., el incumplimiento de estos requisitos significa que la sociedad no será obligada. Finalmente, aunque el representante de la sociedad utilizase la firma social en beneficio propio, la sociedad quedará obligada, salvo mala fe del tercero con quien se hubiese contraído la obligación. Razones prácticas y de seguridad jurídica hacen aconsejable esta solución que no está en contradicción con lo que se acaba de decir respecto de que los

negocios sean propios de la sociedad, pues ello plantea un problema de buena fe, al que ya se ha aludido. Dicho de otro modo se presume que los representantes de la sociedad actúan realizando operaciones propias de la sociedad, cuando usan la firma colectiva, y que, por lo tanto, obligan a ésta; pero esa presunción deja de existir porque sea notoria la verdad de la afirmación contraria o por el conocimiento de la situación real por parte de aquellos que contrataron con los representantes sociales.

IU') [unta de socios. No encontramos en la 1. G. S. M. la expresión junta o asamblea de socios referida a la sociedad colectiva, aunque excepcionalmente se hable de convocar a los socios a una ;tlnta, al tratar de la liquidación de la sociedad (art. 246, fr. IU). Sin embargo, la estructura colectiva de la sociedad nos recuerda que buen número de resoluciones no pueden ser adoptadas, si no es con el previo consentimiento unánime o mayoritario de los socios. Por eso, hay que suponer el funcionamiento de un órgano colectivo, del que formaran parte -en


219

potencia- todos los socios, que se reunirá previa convocatoria para atender a aquellas cuestiones que requieran la expresa manifestación de la voluntad de los

socios. Sin examinar el posible grupo de decisiones de esta clase que puedan establecer los estatutos, debemos recordar la existencia de diferentes acuerdos que la ley reserva exclusivamente a los socios. De éstos, mencionaremos: el nombramiento y la revocación de administradores, las modificaciones estatutarias, la autorización para la cesi6n de las partes sociales, para enajenar inmuebles, para que un socio se dedique a actividades del mismo género que la sociedad y otros más que pudieran citarse. En efecto de disposiciones legales y estatutarias, se aplicarán a la convocate da, reunión y acuerdos de la junta de socios de la colectiva, las normas

propias de la sociedad de responsabilidad limitada y aun de la anónima, en la medida en que no sean incompatibles con la estructura personalista de aquélla. IV')

Organo de vigilancia. Dadas las amplias facultades de información

de los socios no administradores, no se hace sensible la necesidad de un órgano especializado de vigilancia. No obstante, la ley prevé su creación, mediante el nombramiento de un interventor, a lo que ya hemos aludido.

TITULO TERCERO

SOCIEDAD EN COMANDITA CAPITULO UN/Ca

1) Origen y significado de la sociedad en comandita. La sociedad en comandita deriva del contrato de commenda» Este contrato, pese a su nombre, era desconocido en el derecho romano, en el que, además, el sistema de los peculios lo hacía completamente innecesario. Originariamente, el contrato de commenda se presenta con una estructura jurídica discutida, que unas veces se asimila a la locatioconductio, otras veces al mandato, y en ocasiones a la comisión y a la praepositio institoria» El contrato de commenda surge inicialmente en el comercio marítimo; mediante él, una persona (commendator) se interesa en las resultas de un viaje que un comerciante va a emprender, entregándole dinero o mercancías que pasan a la propiedad de aquél, quien contrata en nombre propio y dispone de las cosas como si fuesen suyas (tractator). Cuando del comercio marítimo pasa al comercio terrestre, la commenda deja de referirse a los efectos de un solo viaje, para hacerlo a una operación o a una serie de operaciones mercantiles realizadas por el tractator, en las que se interesan diferentes personas que, por razones de rango social y de la poca consideración que merecía el comercio, o por simples motivos de capacidad, no aparecian en las operaciones y quedaban ocultas tras la pantalla jurídica que constituía el tractator, La ley de 1408, dada en Florencia, exigió que estos contratos se registrasen para que se conociese claramente la posición y aportaciones de los comanditarios y de los comanditados. Este es el origen de la sociedad en comandita. Para llegar a tal resultado se marcan dos caminos que realmente no son incompatibles. Para unos, la exigencia de publicidad del contrato fue una necesidad para proteger a los acreedores de los abusos de los socios de las condescendencias 1 GoLDSCHMIDT, ob. cit., págs. 269 Y sigs.: SALEILLES. Etude sur l'bistoire des sociétés en commandite, en A. D. C" 1897; ARCANGEU; La commenda a Venezia, en la Rivista italiana per le scienze giuridicbe, 1907; NAVARRINI, Commenterio, núms. 217 y sigs.; VIVANTE. ob. cit., Il, núm. 390. 2 Véase NAVARRINI, ob. cit., loe. cit.

222


en caso de insolvencia, para lo que era imperioso conocer claramente la calidad de los socios y las cuotas que cada uno se había comprometido a aportar.e Para otros, la publicidad a que nos referimos nació de la necesidad de presentar el contrato de tommenda como un auténtico contrato de sociedad y no como un préstamo mutuo, ya que el derecho canónico prohibía el pago de intereses.' Apartándose de esta concepción, se ha advertido que la sociedad en comandita surge de la sociedad colectiva en decadencia, en la que se introduce el principio de la limitación de responsabilidad de algunos socios," tesis ésta que no ha sido suficientemente demostrada. Desde la ley florentina de 1408, la sociedad en comandita apareció en los estatutos de diversas ciudades italianas, de donde pasó a la ordenanza general francesa de 1673. a las ordenanzas de Bilbao, y de ahí a los diferentes Códigos de Comercio, en los que ha sido reglamentada en diferentes fechas. Debe advertirse que en el proceso de formación de la sociedad en comandita, ésta viene a diferenciarse de la sociedad en participación, por la circunstancia de ser ésta un pacto que se mantiene en privado, sin uso de razón social, en tanto que en la sociedad en comandita es básica la inscripción pública y el empleo de un nombre colectivo. Los Códigos de Comercio mexicanos han reglamentado esta sociedad, de manera muy semejante a la que hoy nos ofrece la Ley General de Sociedades Mercantiles. Esta forma de sociedad ofrece la ventaja de permitir la combinación del trabajo con el capital, en cuanto que los socios capitalistas pueden intervenir limitando su responsabilidad, y, por 10 tanto, haciendo desaparecer el inconveniente del riesgo ilimitado propio de las colectivas; pero, de todos modos, por ser una sociedad personalista no tiene la estabilidad necesaria para basar sobre ella las grandes empresas, que sólo son posibles en condiciones de permanencia y duración prácticas ilímitadas.? Por otro lado, la prohibición de que los socios comanditarios intervengan en los negocios sociales, no responde ya a las exigencias de nuestra época, por las razones que después hemos de apuntar." Por ambos motivos, la sociedad en comandita apenas si tiene importancia en la práctica, y muy particular en México, donde puede decirse que es una forma social casi desconocida, pues su papel está atendido, con grandes ventajas, por las sociedades de responsabilidad limitada. ob.ÓciI., n, núm. ,90. Véase Bosco, citado por NAVARRlNI, ob. cit., pág. 367, nota 3. 5 ARCANGELI, ob.Ócit., Y del mismo, La societá in commandira semplice, 1903. o VNANTE, ob. cit., Il, núm. 3917 NAVARRINI, ob. ca., núm. 391. 3 VNANTE, -t


223

I1) Concepto. Análisis de sus elementos. En la L. G. S. M. encontramos dos clases de sociedades en comandita: la llamada sociedad en comandita simple, regulada en los artículos 51 a 57, y la denominada sociedad en comandita por acciones, a la que se refieren los artículos 207 a 211. Esta última forma sólo puede ser estudiada después de que se conozca el funcionamiento de la sociedad anónima con la que guarda 'una estrechísima relación, por lo que ahora' s6lo expondremos la primera. Ademés de la sociedad en comandita por acciones, existe en el derecho italiano una sociedad en comandita por cuo~as que se considera como sociedad en comandita simple. En el derecho mexicano no cabe actualmente esta estructura

social." Completando la definición que focmula el artículo 51, L. G. S. M., podemos decir que sociedad en comandita simple es una sociedad mercantil, personalista, qtle existe bajo una razón social y se compone de 11110 o varios socios comanditados que responden de manera subsidiaria} ilimitada y solidariamente de las obligaciones sociales y de ano o varios comanditarios, que únicamente están obligados al pago de sus aportaciones.' El análisis de esta definición nos muestra que se compone de los siguientes elementos: Es una sociedad, es decir, un contrato, por lo menos, entre dos partes, al que son aplicables las indicaciones repetidamente hechas en la parte general. Pueden ser socios personas o sociedades. Respecto de los menores e incapaces tiene aplicación lo que hemos dejado indicado en la sociedad colectiva. Se trata de una sociedad mercantil, que tiene la consideración de comerciante simplemente por la forma (art. 49 , L. G. S. M.), aunque no realice actos de comercio. Como sociedad mercantil debe incluirse en la categoría de las llamadas personalistas, que como ya se indicó al estudiar la sociedad colectiva,_implican un predominio del aprecio de las cualidades personales de los socios sobre el de la cuantía de su aportación. En la sociedad en comandita simple, como en la colectiva, la muerte, quiebra o incapacidad de un socio es causa de disolución de aquélla (art. 57, que remite al 50, fr. V); el voto es, en principio, por cabeza, aunque puede convenirse el voto por capital (art. 57, que remite al 46); podrán nombrarse administradores extraños, aunque ello permita separarse de la sociedad a los socios que votaron en contra (art. 57, que envía al 38); Y también son e VrvANTE, ob. ds., 11, núm. 396, quien por cierto declara que no hay un signo constante para distinguir la acci6n de la cuota. D Contrasta la definición legal mexicana con la francesa, por ejemplo, en la que los socios comanditarios son llamados "simples arrendadores de fondos" (simples bailleurs de: fonds). El Código de Comercio italiano, art. 76 y el C. Co. español, arto 145, son semejantes. al texto mexicano.

224

JOAQufN ROOIUGUEZ ROOIUGUEZ

aplicables las disposiciones sobre inmodificabilidad de los estatutos (art. 57, que cita el 34) Y sobre la no cesibilidad de la participación social sin consentimiento de los demás socios (art. 57, que remite al 31). Al igual que la sociedad colectiva, la en comandita simple existe bajo una razón social. Valen respecto de la razón social de la en comandita los mismos principios que se señalaron en la sociedad colectiva, con las siguientes variadones: 1¡ So/amente los socios comanditados, es decir, los de responsabilidad ilimitada, pueden figurar en la razón social;

2\' Los socios de responsabilidad limitada, es decir, los comanditarios cuyo nombre Jea incluido con su consentimiento o con su tolerancia en la razón social, responderán ilimüadamenle de las deudas sociales, Como si fueran socios (0manditados; 3l). Lo mismo que en la sociedad colectiva, el extraño cuyo nombre se induya en la razón social, responderá ilimitadamente. 4" Finalmente, junto a los nombres del comanditado o los comanditados -que integren la razón social, seguidos de las palabras "y Compañía" u otras equivalentes, cuando en ella no figuren los nombres de todos los socios, se agre,garán siempre las palabras "sociedad en comandita" o sus abreviaturas "S. en e.", cuya omisión determinaría que la sociedad fuese considerada como colectiva (arto 52). La veracidad de la razón social puede ser infringida en los casos de salida

225

III) Constitucián, No hay ninguna diferencia con lo que se dijo al hablar de la sociedad colectiva. Únicamente, se comprende, que en la escritura constitutiva deben constar de un modo preciso quiénes son los socios comanditados

y cuáles los comanditarios. Para el resto del proceso de constitución, nos remitimos a lo dicho en la parte general y a lo manifestado respecto de la sociedad colectiva. IV)

Derechos y obligadoneJ de los comandítados y comanditarios,

A) Aportación. Los socios comanditados y los comanditarios deben cumplir la obligación de aportar a la sociedad las sumas o los bienes convenidos. No hay que hacer ninguna excepción a lo que se dijo respecto a la aportación en general. Unicarnente debe subrayarse que el socio comanditado, aunque aporte lo prometido, responde ilimitadamente, en tanto que para el socio comanditario la JUma de JU aportación marca el límite de la suma de su responsabilidad. Los socios comanditados pueden ser socios industriales; los comanditarios, por definición, son socios capitalistas.

B) Derecho de informaci6n. Los socios comanditados tienen los mismos derechos que los de la sociedad colectiva en esta materia. No hay limitación alguna para los socios comanditarios, aunque en nuestra opinión podría' restring~rse !ti derecho de información en lo que atañe a los libros y documentos de la sociedad, a las épocas y formas fijadas en los estatutos. l.os socios comanditados están sometidos a la prohibición de concurrencia

que establece el articulo 35, y, aunque la ley no distingue, parece evidente que esta prohibición 110 es aplicable a los socios comanditarios} no sólo porque no participan en la administración y porque su derecho de información puede ser limitado, sino también por analogía, ya que en la sociedad en comandita por acciones la prohibición de concurrencia sólo afecta, por expresa disposición de la

ley, a los comanditados, pero no a los comanditarios (art. 211, párrafo 2'). C) Derecho a los beneficios. La participación en los beneficios y las pérdidas se regirá para los socios comanditados por las disposiciones que hemos indicado al hablar de la sociedad colectiva. Otro tanto ocurre respecto de los socios comanditarios, si bien éstos, como repetidamente hemos dicho, limitan su participación en las pérdidas al importe de sus respectivas aportaciones.

En defecto de pacto sobre distribución de beneficios y pérdidas se estará a lo dispuesto en el artículo 16. O) Derecho a la cesión de la participación social. Ya se trate de socios cornanditados, ya de socios comanditarios la cesión de todo o parte de su participación social, se regirá por lo dispuesto para ·la sociedad colectiva (art. 57, que invoca a los artículos 31, 32 Y 33, L. G. S. M.). 15

226


V)

Administración, representacián y vigilanáa.

A) Administración y representación en general. La sociedad en comandita se rige en materia de administración y representación por las mismas disposiciones que existen para la sociedad colectiva. Las excepciones se relacionan con la prohibición que afecta a los socios comanditarios de inmiscuirse en la administración social. No pueden ser administradores ni representantes y cuando infringen esta prohibición, los culpables responden para con los terceros por todas las obligaciones de la sociedad surgidas de los actos en los que hayan participado indebidamente (véanse arts. 54 y 55, 1. G. S. M.). También será solidariamente responsable para con los terceros, aun en las operaciones en que no hayan tomado parte, el comanditario, si ha administrado habitualmente los negocios de la sociedad (arts. 54 y 55). No se consideran como actos de administración, las autorizaciones y la vigilancia dadas o ejercitadas por los comanditarios, en los términos del contrato social (art. 54, al final). Esta prohibición que atañe a los socios comanditarios "es un requisito introducido en su regulación en tiempo más reciente. Es verdad que siempre se le reconoció el derecho de abstenerse de la administración, pero el derecho de asistir pasivamente a la actuación del gerente, no se transformó en el deber de pasar por ello, sino con el Código de Comercio francés".» Antecedentes de esta prohibición pueden encontrarse en algunos estatutos italianos. Las razones de esta prohibición deben buscarse, por un lado, en la circunstancia de que quien negocia con un socio cuenta con la responsabilidad ilimitada del mismo, 10 que sería un error en nuestro caso, que debe ser evitado. Además, hay que tener en cuenta que quien realiza personalmente un negocio responde del mismo con todos sus bienes presentes y futuros.v En consecuencia, corresponde exclusivamente a los comanditados tomar todas las decisiones en el ámbito administrativo y el llevarlas a cabo, en su caso, mediante los actos representativos necesarios. .No hay ningún inconveniente en que los comanditarios externen su opinión, e incluso que sean regularmente oídos en las juntas que celebren los comanditados siempre que ni directa ni indirectamente su actuación pase de manifestar su VOZ. l 3 VIVANTE, ob. cit., H, nÚID. 390 ob. cit., 11, núm. 399. 13 VWANTE, ob. cit., 11. núm. 397: "La ley quiere que los comanditados sean los dueños de la administración ordinaria de la sociedad; quiere que sean los dueños efectivos tanto en lo interno como en lo externo: que resuelvan sobre los negocios y que los efectúen. Los comanditarios pueden dar opiniones, consejos, no órdenes; la libertad de realizar 11

12 VWANTE,


227

Por 10 tanto, los comanditarios no pueden tener facultades para decidir ea han de realizarse determinados negocios, ni podrán tener voto, en materia administrativa, ni su consentimiento ni opinión serán indispensables para concluir ningún contrato. y esto no puede ser contradicho por disposiciones estatutarias directas o indirectas. Tampoco es posible que los socios comanditarios tengan el derecho de revocar a los administradores, porque mediante este rodeo llegarían a controlar de un modo efectivo la administración de la sociedad. Tampoco pueden los socios comanditarios actuar con el carácter de apoderados de los administradores, ya se trate de un apoderamiento general o parcial (art. 54) ni desempeñar ningún cargo representativo de la sociedad. Ahora bien, estas prohibiciones generales tienen una serie de excepciones, unas veces, explícitas; otras, implícitas. El propio artículo 54 considera que las autorizaciones dadas por los comanditarios, en los términos del contrato social, no se reputarán actos de administración. Naturalmente, que la interpretación de este precepto está en función de lo que digan los estatutos; pero, en principio, entendemos que estas autorizaciones se refieren a las necesarias para realizar actos que excedan de la administración ordinaria de la sociedad y que por disposición de la ley o por prescripción de los estatutos están reservados al conjunto de los socios, con independencia de su categoría. A modo de ejemplo, podemos citar los siguientes casos, que, a nuestro juicio, están comprendidos en el supuesto anterior: 19

Cesión de partes sociales;

29

Modificación de contrato social;

39 Autorización para el ejercicio por un socio de negocios del mismo género de aquellos a los que se dedica la sociedad;

4'

Enajenación de bienes inmuebles de la sociedad.

En todos estos supuestos la oportuna autorización, que debe entenderse en el sentido de consentimiento concurrente, corresponde también a los socios comanditarios. No hace falta insistir mucho para reconocer que la actividad prestada en concepto de trabajo, de acuerdo con las leyes laborales, o como prestación de servicios, no se reputa como intervención en la administración. El socio comanditario puede ser contador, médico, ingeniero de la sociedad, actuar como me-diador, etc. Tampoco se reputa administración la vigilancia realizada por estos socios. El artículo 47, que establece a la sociedad en comandita, porque lo invoca el 57, los negocios debe estar en las manos de los comanditados que pagan sus despropósitos, con toda su fortuna moral y patrimonial."

228


prevé una doble intervención de los socios no administradores, que en nuestro caso son, desde luego, los comanditarios, y, además, aquellos comanditados que hayan sido excluidos de la administración, cuando ésta se reserve a alguno o al-

gunos socios determinados. Por un lado, se reconoce en favor de dichos socios un derecho de infor-

mación directa y personal sobre el estado de la administración y de la contabilidad y papeles de la compañía; por otro lado, pueden nombrar un interventor que vigile los actos de los administradores. En el ejercicio de una u otra actividad no han de verse actos administrativos. Del mismo modo, no hay inconveniente alguno en que los socios comandi-

tarios puedan hacerse cargo de la liquidación de la sociedad, al disolverse ésta, lo mismo si su nombramiento se hace directamente en la escritura, que si por

designación de los socios al decidirse la liquidación. La razón es esta: de los dos motivos que fundan la prohibición, ninguno puede invocarse respecto de una

sociedad en liquidación: "No existe el peligro de que la ambición de ganancias inmediatas faltando el freno de la responsabilidad ilimitada, impulse a los comanditados a empresas temerarias, porque como liquidadores no pueden emprender ninguna nueva operación de comercio, tampoco hay el peligro de que los terceros

puedan creerlos socios de responsabilidad ilimitada, porque los liquidadores deben publicar su nombramicnto.v w Otro caso excepcional, en el que los socios comanditarios pueden encargarse de la administración social es el que resulta del artículo 56, a cuyo tenor: "Si para los casos de muerte o incapacidad del socio administrador, no se hubiere determinado en la escritura social la manera de sustituirlo y la sociedad hubiere de continuar, podrá interinamente un socio comanditario, a falta de comanditados, desempeñar los actos urgentes o de mera administración durante el término de un mes, contando desde el día en que la muerte o incapacidad se hubiere efectuado. En estos casos el socio comanditario no es responsable más que de la ejecución de su mandato:' De la lectura del artículo anterior se deduce que son condiciones indispensables para que la excepción funcione, las siguientes:

l' Falta de pacto sobre la sustitución del administrador; 2~

Continuación de la sociedad;

3'.\ Que no haya socios comanditados, es decir, que no haya más socios que el comanditario o que los socios comanditados, si los hay, materialmente no puedan encargarse de la administración, y

49- Que en ningún caso esta actividad administrativa exceda de un mes, desde el momento de la muerte o incapacidad que la determine. 14-

VIVANTE,

ob. cit., núm.

402.


229

Los efectos que resulten del incumplimiento de la prohibición que comentarnos, son distintos según la extensión de la infracción. Puede ocurrir que el comanditario realice un acto concreto administrativo,

o que habitualmente desempeñe la administración de la sociedad. En el primer caso, el infractor responde para con terceros, solidariamente, a resultas de la operación realizada; en el segundo caso, la responsabilidad solidaria es general.

Debe observarse que la ley habla de responsabilidad solidaria para con terceros, lo cual plantea dos problemas. El primero es si se trata de una simple solidaridad, de manera que el tercero tiene dos sujetos pasivos de su derecho de crédito a los que exigir indistintamente el importe de la obligación, o bien si 10 que sucede es que el socio comanditario será considerado como comanditado, a los

efectos indicados, con responsabilidad subsidiaria. La ley no aclara este punto; pero e! origen del precepto y su fundamento hablan por la segunda solución. El otro problema concierne a si la responsabilidad del comanditario frente a terceros, le permite repetir de los socios cornanditados cualquier cantidad que

haya tenido que pagar más allá de! importe de su aportación. La respuesta es doble. Si el socio comanditario actúa por su iniciativa, él sólo debe soportar las consecuencias de sus actos; pero, si hubo consentimiento expreso o tácito de los cornanditados, éstos soportarán, en definitiva, los resultados de la operación. En el derecho extranjero se apunta una fuerte corriente legislativa en contra del mantenimiento de esta prohibición, que ha desaparecido o ha sufrido fuertes restricciones en el Código de Comercio alemán (art. 170), en el suizo (art. 598)

y en el portugués (art. 203). La base de estos preceptos es que el comanditario no oculte su condición de tal. B) Vigilancia. Los socios no administradores, sean comanditarios o comanditados, tienen derecho a nombrar un interventor en la misma forma que en la

sociedad colectiva (art. 50, que cita el 47). , También corresponden a los socios de estas sociedades los derechos de vigilancia que los estatutos puedan haberles reconocido, sin considerar la clase de

socios de que se trate (art. 54, al final). Independientemente de todo reconocimiento estatutario, tienen derecho al examen personal de los libros sociales, del balance y del inventario, así como

e! de exigir que estos documentos se redacten con la periodicidad requerida legal o estatutariamente.

Finalmente, debe tenerse en cuenta 10 que antes dejamos dicho acerca de! derecho de información. C)

[unta de socios. La reunión de la junta de socios tiene en esta sociedad

menos importancia que en la colectiva, por las numerosas restricciones que pesan

230

JOAQU1N RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

sobre una de las clases de socios: la de los comanditarios. De todos modos, ya hemos citado algunos casos en los que la adopción de ciertos acuerdos requiere la unanimidad de voluntades, incluso la de los socios que no deben intervenir en la administración de la sociedad. Esos casos no son los únicos, pues estimamos que cuando se hayan de conceder a los socios administradores facultades que excedan de las que estatutariamente les corresponden, deberá recabarse el consentimiento de todos los socios, puesto que ello equivale a una modificación estatutaria.

TITULO CUARTO SOCIEDAD ANONIMA SU DEFINICION CAPITULO 1 1) Definici6n. DifiCIIltades qlle presenta SfI obtenci6n. Deiiniciones doctrinales y legales. Es sumamente difícil dar una definición de la sociedad anónima que recoja todos sus matices. En la doctrina, son múltiples y muy diferentes sus definiciones;' y en los diversos ordenamientos jurídicos varían aún más los elementos que la integran." 1. Véase VIVANTE, Tranato di Diritto Commerciale, vol. I1, núm. 412; WIELAND, Handelsrecht, vol. 11, pág. 3: "La sociedad anónima es una sociedad pura de capital

con responsabilidad limitada, deber de aportación limitado, exclusivamente de estructura colectiva capitalista"; BRUNETI'I, Lezioni su/le societñ commerciale, Padua, 1931, núm. 43. "asociación de personas reconocida por la ley como persona jurídica, que actúa bajo un nombre propio, en la que la participación de Jos socios está determinada en relación a una parte del total de las aportaciones individuales indicado en el acto constitutivo, en la que los participantes no pueden estar obligados, por las obligaciones de la sociedad, al pago de un importe superior al fijado en aquel acto"; GIERKE, J., Handelsercbt, 1929, pág. 237; THALLER" Traité elementaire de Droit Commercisl, París, 1931, pág. 321, núm. 487; AsCARELLI, T., App1l111; di Dirino Commerciale, Soc;eta e Associaxioni commerciali, Roma, 1936, págs. 220 y sigs. GARRlGUES, ]., Curso de Derecho Mercantil, Madrid, 1936, 1, págs. 230 Y 232, critica la definición del Cód. Co. E. (nrt. 123, núm. 3) Y dice que es "la sociedad capitalista dedicada con capital propio dividido en acciones y con una denominación objetiva y bajo el principio de la responsabilidad limitada de los socios frente a la sociedad, a la explotación de una industria mercantil"; concepto éste que olvida el principio de la responsabilidad social limitada; MARTÍ DE EIXALÁ, R., Instituciones del Derecho Mercam;l de España, 1873, pág. 263; PALMA ROGERS, G., Derecho Comercial, Santiago, 1941, 11, pág. 184. 2 El § i de la ley alemana sobre sociedades por acciones y sociedades en comandita por acciones, de 1937, dice: "La sociedad anónima es una sociedad con personalidad [urldica propia, en la cual los socios participan con aportes al capital social, dividido en acciones y no responden personalmente por las obligaciones sociales." La ley brasileña de sociedades por acciones, de 1940, la define así: "La sociedad anónima o compañía, tendrá

232


II)

Concepto en la ley mexicana.

La L. G. S. M., en su artículo 87 da una incompleta definición de la sociedad anónima, al decir que es "la que existe bajo una denominación y se cornpone exclusivamente de socios cuya obligación se limita al pago de sus acciones". Sólo dos elementos se destacan en ella: denominación y responsabilidad limitada de los socios. Con arreglo al derecho mexicano, podemos decir que la sociedad anónima es una sociedad mercantil, de estructnra colectiva capitalista, con denominación, de capüal fundacional, dividido en acciones, c1IYos socios tienen su responsabilidad limitada al importe de S/IS aportaciones. Analizaremos, uno por uno, los elementos de la anterior definición, para encontrar su justificación en el derecho positivo, y, al mismo tiempo, anticiparemos una serie de problemas que le conciernen, y que han de ser examinados con mayor detenimiento. A) Sociedad. Pluralidad, Mínimo legal. Sociedad de fin solo socio. Al decir que la sociedad anónima es una sociedad, queremos indicar que implica, por esencia un conjunto de personas, una pluralidad de las mismas. Pero, así como el capital social dividido en acciones, del mismo valor nominal, y la responsabilidad de los socios o accionistas estará limitada al valor de las acciones suscritas y adquiridas." En cuanto a las definiciones de los Códigos italiano [art. 121) y español (art. 3), derivan de la . expuesta por el Código de Comercio francés, en sus artículos 29, 30, y 31, este último modificado por el arto 21 de la ley de 24 de julio de 1867.(XVI) Estas definiciones son incompletas, pues centran sus caracterización solo en la presencia de mandatarios amovibles El Cód. Civ. italiano de 1942 define la sociedad anónima como aquella en que el patrimonio social es el único que responde de las obligaciones sociales. Las cuotas de participación de los socios están representadas por acciones (art. 2325). El Cód. Ce. chileno {arr. 424) la define como "persona jurídica formada por la reunión de un fondo común suministrado por accionistas responsables sólo hasta el monto de sus respectivos aportes administrados por mandatarios amovibles y conocida por la designación del objeto de la empresa". La ley de 24 de noviembre de 1909 sobre sociedades comerciales reproduce (art: 24) en Costa Rica la definición de la ley chilena. Otro tanto cabe decir del arto 384 del vigente Cód. Co. guatemalteco y del art. 550 del Cód. Ca. colombiano. Tal vez la más defectuosa de las definiciones conocidas es la del arto 313 del Código de Ca. argentino, que dice: "Sociedad an6nima es la simple asociaci6n de capitales para una empresa o trabajo cualquiera." V. sobre esta definición M. RIvAROLA, Tratado de Derecho Comercial Argentino, B. Aires, 1938, 11, pág. 378. El Cód. Ca. mexicano de 1854 la define con cierta corrección en sus arts. 242, 243, 244 Y 245, que daban las notas siguientes: denominación social; responsabilidad limitada de los socios; administradores amovibles; responsabilidad social limitada. Análogos conceptos encontramos en el arto 527 del Cód. Co. M. de 1883. El proyecto de 1929 (art. 189) daba un concepto análogo al de la vigente ley, si bien agregaba la nota de la división del capital social en acciones. (XVI) Véase la nueva Ley francesa de sociedades mercantiles de 24 de julio de 1966. en vigor desde el 19 de abril de 1967. (N. E.)

TRATADO DE SQOEDADES MERCANTILES

233

para los demás tipos de sociedad, el número mínimo de socios es dos, aquí la

ley fija un mínimo legal superior, al exigir que se componga, cuando menos, de cinco socios (arts. 87, 89 Y 229, fr. IV, 1. G. S. M.). Sobre condiciones de capacidad, véase lo dicho en el capítulo II del Tít. 11. En el Derecho mexicano a no es posible que una sociedad anónima tenga un número de socios inferior a cinco en el momento de iniciación de las operaciones sociales y de fundación de la sociedad (arts. 87 y 89, fr. 1), ni durante el funcionamiento de la misma, ya que dispone la ley que será motivo de disolución de la sociedad anónima, que el número de socios sea inferior al mínimo que la ley determina (art. 229, fr. IV). Por consiguiente, los difíciles problemas relativos a la sociedad de un solo socio, en torno a los cuales se han hecho tan sutiles disquisiciones, son aquí totalmente improcedentes.s Cualquier clase de sociedad puede ser socio de la anónima: una asociación, una sociedad civil. una sociedad mercantil, instituciones de crédito o de seguros. etc. La 1. Inst. Cr. exige para las Uniones de Crédito un mínimo de diez socios (art. 87, fr. 1). B) Mercantil. VaJor de la forma. Inexistencia de sociedades anánimas civiles. Que la sociedad anónima es una sociedad mercantil, quiere decir que, por el simple hecho de la adopcián de esta forma, queda comprendida en el marco de las disposiciones especiales. propias de las sociedades mercantiles y recibe la calificación jurídica de comerciante. sin consideración a la naturaleza de los actos que realmente constituyen la finalidad de sus operaciones (arts. 1 y 4, 1. G. S. M.; 2688, 2695, Cód. Civ. D. F.).' Debe advertirse que, esta indiferencia por el objeto, no alcanza a permitir sociedades sin fin lucrativo. porque ello sería contradictorio con la propia definición legal de sociedad. Ello hace especialmente apta a la sociedad anónima para servir de forma a las empresas que organiza el Estado dentro del campo de la economía privada. 11 La Ley francesa de 1867, por imitara la ley inglesa entonces en vigor, fue la primera legislación continental que exigió un mínimo de siete fundadores. "En la L. Br. S. A. este mínimo (art. 38, 1'1) es de siete. La L. A. S. A. requiere (§ 4) cinco personas como número mínimo de fundadores; pero en ambos casos se trata de fundadores. La L. Br. S. A., en su arto 137, inciso d ), considera como motivo de disolución la reducción del número de accionistas a menos de siete. !l Sobre este problema. volveremos al estudiar la disolución de la sociedad anónima. 5 L. A. S. A., § 3: "La sociedad anónima se considera comercial, aun cuando la empresa no tenga por objeto el ejercicio de una actividad mercantil." Ley Br., arto 2, parágrafo único: "Cualquiera que sea el objeto de la sociedad anónima o compañía se regirá por las leyes y usos del comercio:' En' los sistemas no formalistas cabe el problema de la existencia de sociedades civiles por acciones. En algunas legislaciones, la S. A. es la única clase de sociedad mercantil por la forma.

234


C) Denomincion. Razón y denominación; estructura de ésta; libertad de formación, elementos, límites. El que la sociedad anónima gire y opere con una denominación, es un dato que figura en la propia definición legal (arts, 87 y 88). Se contrapone así, la sociedad anónima a la sociedad colectiva y a la sociedad en comandita simple que forzosamente deben tener una razón social, esto es, operar y girar, cuando menos, con el nombre de uno de sus socios. Por eso, la sociedad que consideramos, se llama anónima, es decir, sin nombre, referido esto a la presencia de nombres de socios en su denominación. No hay, en el derecho mexicano, una prohibición expresa de que figuren nombres de personas en la denominación de la sociedad anónima, a diferencia de lo que ocurre en el derecho francés (art. 29, C. Co. fr.)? (XVII) ni tampoco establece la ley la exigencia de que la denominación sea adecuada al objeto que la misma realiza, cosa que en cambio es preceptiva en el derecho español (art. 152, C. Co. esp.) 1 Y en los que en él se inspiran. (XVIII) En el C. Co. M. de 1884, si se decía que la S. A. carecía de nombre o razón social, conociéndosele por el objeto de su institución. En el C. Ca. M. de 1889 se precisaba (art. 163) que la sociedad anónima carece de razón social y se designa por la denominación particular del objeto de su empresa. La Ley mexicana afirma (art. 88, L. G. S. M.), que la denominación se '6 Li prohibición es tan absoluta en el derecho francés, que se afirma que el accionista o el tercero que hiciese figurar su nombre en la denominación social, respondería ilimitadamente de las obligaciones sociales (THALLER, oh. cit., pág. 323). Esta prohibición es considerada como excesiva por la doctrina francesa (THALLER, ob. cit. loco cit.). La L. A. S. A., § 4, inciso 2, permite indirectamente la presencia de nombres de personas en la denominación, cuando se trate del de una empresa adquirida por la anónima. La ley brasileña (art. 3, § 1), lo consiente cuando es el nombre de un fundador, de un accionista, o de cualquier otra persona que haya contribuido al éxito de la empresa. La doctrina italiana entiende que puede usarse el nombre de una persona, el autor de un producto, el titular de una clientela, por ejemplo, siempre que la actividad de la sociedad se exprese claramente. Véanse SCLUO]A, en Río, Dir. Comm., 1912, 1, pág. 53; CIVETIA, en Rio. Dir. Comm., 1920, J, pág. 339; VIVANTE, ob. cit., 11, núm. 413; en el mismo sentido, AsCARELLI, ob. cit., pág. 221. (XVII) Véase la nueva ley francesa sobre sociedades comerciales de 24 de julio de 1966, en vigor desde el 19 de abril de 1967. (N. E.) 7 GARRIGUES, ob. cit., loe. cit. Así también en la L. A. S. A. (§ 4, inciso 1). en la L. Br. S. A. (art. 3) yen el Cód. -Co. 1, (arr. 77) y arto 8 del reglamento chileno sobre sociedades anónimas nacionales y extranjeras de 1938, ver PALMA ROGERS, ob. cit., II, pg. 186. (XVIII) La vigente Ley española sobre régimen jurídico de las sociedades anónimas (de 17 de julio de 1951) establece en su articulo 29 que en la denominación de la compañía debe figurar necesariamente la indicación "Sociedad Anónima" y que no se podrá adoptar una denominación idéntica a la de otra sociedad preexistente. (N. E.)


235

formará libremente; peco esta amplia libertad se traduce en la práctica en una serie de supuestos, perfectamente definidos. Normalmente, las sociedades anónimas. llevan en su denominación una refe-

rencia al objeto social principal, y, se dice "Sociedad Fundidora" o "Compañía Impresora y Papelera" o "Sociedad Azucarera". En la Ley de Instituciones de Crédito es positiva la exigencia de que en la denominación de las sociedades anónimas que sean instituciones de crédito figuren menciones que hagan referencia a la actividad principal de la empresa (art, 5,

párrafo final). Además, en la misma Ley se reserva el empleo de las palabras banco, banquero, etc., y similares a las instituciones que tengan concesión para operar como de crédito. a no ser que se trate de asociaciones de éstas o de organizaciones auxiliares y no realicen operaciones de banca o crédito (art. 5). Disposiciones similares hallamos en la Ley Inst. S. (art. 7), en la de Fianzas [art. 3) .(XIX) La palabra "nacional" no puede emplearse sino en las denominaciones de instituciones nacionales de seguros (art, 2, Ley) y las de crédito que emplean esta palabra sin serlo, necesitan aclarar que se trata de instituciones privadas

(art. 5). No es raro encontrar sociedades anónimas en cuya denominación figura un nombre de persona, pero esto tiene un alcance totalmente distinto al que supone su presencia en la razón social de otros tipos de compañía. En la sociedad colectiva y en la comandita, el nombre de uno de sus socios debe figurar forzosamente en su razón social (arts. 27 y 52, 1. G. S. M.), y

justamente, ello implica la responsabilidad ilimitada del mismo. Así es un elemento de crédito comercial, en cuanto se ofrece a los terceros el nombre de la persona de mayor significación en la empretsa, En cambio, cuando se trata de sociedades anónimas, la inclusión de un nombre personal en su denominación, no hace referencia a un problema de responsabilidad, sino que es el re-

sultado de haber sido aquél un fundador destacado o de haberse transformado en sociedad anónima otra clase de sociedad, o bien, porque el nombre de que se trata significa una garantía de aviamiento para la empresa, o bien, que ésta explote patentes, derechos o sistemas generalmente conocidos con aquel nombre y así se dice: Compañía Telefónica Ericsson o Edison Company, etc. La inclusión de un nombre de persona en la denominación de una anónima, no establece la responsabilidad ilimitada de la misma, al contrario de lo que sucede con la razón (XIX) El autor se refiere a una disposición derogada. La vigente Ley Federal de Instituciones de Fianzas dispone en su artículo 11 que se reserva a las instituciones de fianzas, el uso en su denominación o en la de sus establecimientos, de las palabras "fianza", "caudón", "garantía" u otras que expresen ideas semejantes, ya sea en español o en cualquier otro idioma. (N. E.)

236

JOAQulN RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

social. Además, el nombre personal funciona como parte integrante del nombre comercial, que puede ser cedido sin necesidad de que figure la mención sucesores, lo que, en cambio, es indispensable cuando se trata de sociedades colectivas, en comandita o de responsabilidad limitada (arts. 29, 30, 57 Y86, L. G. S. M.). Esta práctica de incluir nombres de personas en la denominación de las

sociedades mercantiles debe considerarse en México ilegal y peligrosa. Ilegal, porque resulta claramente del mecanismo de la L. G. S. M., que no ha querido permitir la presencia de nombres personales en las denominaciones sociales. Por eso se regula minuciosamente cómo ha de integrarse la razón

social con los nombres de alguno o algunos de los socios y se prevén con detalle los casos en que puede faltarse al principio de la veracidad. A contrario sen Sil, debe interpretarse que la presencia de nombres personales en las denominaciones no ha sido regulada por considerarse prohibida. Tradicionalmente, denominación social ha implicado el nombre objetivo. Así se entendía por los autores franceses más antiguos, que comentaban el Código de Napoleón, primero en regular la sociedad anónima, es decir, sin nombre. En el C. Co. M. de 1889, aún se conservaba la exigencia de que la denominación social hiciese referencia a la actividad principal de la empresa. Desapareció este precepto en el anteproyecto de Código

de Comercio de 1929 para volver a reaparecer en el anteproyecto de 1943. la posibilidad de usar nombres de personas en la denominación de las sociedades anónimas es, además, peligrosa, porque faltando en México en absoluto una regulación acerca del uso del nombre y de los derechos sobre el mismo, nadie podría impedir el empleo de los nombres de personas solventes en la denominación de sociedades formadas por audaces, que quisieran aprovechar el nombre de aquéllos para sorprender incautos. Por esto, de lege [erenda es indispensable: '1' Prohibir el empleo de nombres dé pecsonas en' la formación de denominaciones sociales. 29 Sancionar con responsabilidad ilimitada al socio que 10 consienta, a se-

mejanza de lo dispuesto en el artículo 164, C. Ca. M. de 1889. 31) Establecer sanciones para los que infrinjan esta prohibición. Por último, la denominación de la sociedad anónima va frecuentemente acompañada de una indicación de fantasía, sin relación alguna con el objeto social, la que constituye parte integrante del nombre comercial. Así se dice: "La

Helvetia", "Compañía Iinpresora y Papelera, S. A.", "La Imperial, Cía. de Cerillos". . Es muy frecuente ql:le,. en vez de figurar la denominación social completa,

se usen abreviaturas o siglas, que representan a todos los efectos legales dicha


237

denominación, así se dice F. l. A. S. A., como firma comercial, en vez de Fi-

nanciera Industrial Agrícola, S. A.s Lo que es esencial es que la denominación vaya siempre seguida de las palabras sociedad anónima o de sus abreviaturas, S. A. (art. 88, cit., L. G. S. M.). La omisión de las mismas podría crear un grave problema de responsabilidad. la Ley, aunque permite que se forme libremente la denominación social, exige que ésta sea distinta de la de cualquiera otra sociedad ya ,existente (principio de la novedad del nombre, arto 88, L. G. S. M.). La afirmación legal tiene, a nuestro juicio, una amplia trascendencia en cuanto que, independientemente de las normas propias del registro de nombres comerciales, el juez y el Ministerio Público deberán considerar, al calificar una escritura, si ya existe algu-

na denominaci6n igual. La carencia de un registro central de denominaciones y la falta total de disposiciones en materia de competencia ilícita, dificultan el desarrollo de esta materia, que así se encuentra abandonada íntegramente a una elaboración doc-

trinal y jurisprudencial. De todos modos, pensamos que dada la redacción del artículo 88, será siempre posible a una sociedad que obtuvo su registro, solicitar la cancelación del nombre de otra sociedad inscrita con posterioridad con la misma denominación social, y ello independientemente del procedimiento especial que prevé la ley sobre nombres comerciales para los casos de invasión de esta materia (arts. 45 y sígs., Ley de marcas y de avisos y nombres comerciales, sustituidos por los arts. 215, 216 Y siguientes, especialmente 226 de la Ley de Propiedad Industrial, de 31 de diciembre de 1942, D. O. de igual fecha). Cualquier denominación contraria a la moral o a las buenas costumbres excederá de la libertad que permite la ley.' El resto de los problemas relativos a la denominación pueden verse en el capítulo sobre contenido de la escritura constitutiva.

D) Capital [undacional. Impersonalidad de la anónima y el intuitus personae; SIIS COfUCCIIcnciaI y asp,ectos. Cuando decimos que la sociedad anónima es de capital, debe entenderse esta afirmación de dos maneras. En un sentido, se contrapone la sociedad anónima a la colectiva como expresión ésta de las sociedades personalistas. En las primeras, sociedades de capital, no importa la calidad personal de sus socios, sino la cuantía de su aportación. En las segundas, estas cualidades se elevan a la categoría de nota esencial en la celebración del contrato y en la' persistencia del mismo. Esta calificación aplicada a la sociedad anónima, es cierta, peto debe ser e Sobre esto véanse VNANTE, ob, cit., JI, núm. 413; PIe, Sociétés commerciales, zme, ed. París, 1925, 11, núm. 696, y BRUNETIl, ob. cit., págs. 1()4.105. D VIVANTE, ob. cit., núm. 143; AscA.RELU, ob. (il., pág. 221.

238

JOAQulN ROOIÚGUEZ ROOIÚGUEZ

tomada con precaución, porque si bien es verdad que las calidades personales son de importancia decisiva en la constitución de las sociedades colectivas, en comandita y de responsabilidad limitada, no debe olvidarse que también el intuitus personae puede desempeñar un papel importante en las anónimas. Por 10 que respecta al derecho mexicano, el pacto de no transmisión de las acciones sin consentimiento del cansepo de administración, autorizado por el artículo 130, 1. G. S. M" nos indica la existencia de un cierto intuitas personas, con eficacia en las sociedades anónimas.'? la intrascendencia de lo personal en las sociedades anónimas, se advierte en el hecho de que la calidad de socio se transmite con la cesión de los títulosacciones, sin que precise para nada el consentimiento de los demás socios, salvo la excepción especialísima a que antes hacemos referencia. En cambio, en las sociedades colectivas, en comandita y de responsabilidad limitada, la cesión de la calidad de socio requiere el consentimiento unánime de los demás, salvo que en los estatutos se haya pactado que el consentimiento puede ser dado por la mayoría de los mismos. Otro tanto puede decirse de los efectos de la muerte o incapacitación de un socio, que resulta totalmente irrelevante en las sociedades de capital y que, en cambio, es motivo de disolución en las personalistas.o La administración debe recaer en socios porque el nombramiento de un extraño como administrador, da derecho a los disconformes a separarse de la sociedad. En cambio, en las anónimas, los administradores pueden ser socios o extraños según dispone la Ley. En otro sentido, se oponen las sociedades anónimas, como sociedades de capital, a las demás que reglamenta la ley, en cuanto que las primeras, para poderse constituir legalmente, precisan la previa integración de un determinado capital, de cuantía mínima legalmente fijada, desembolsado en una cierta pro· porción. Capital que debe permanecer inalterable a lo largo de la vida de la sociedad, a no ser que su cuantía se modifique con observancia de un procedimiento formal. Con estas aclaraciones, puede decirse que la sociedad anónima es una sociedad capitalista, de capital fundacional, en cuanto que la existencia del mismo es indispensable para la de la sociedad (arts. 89, fr. U; 91, fr. 1; 93, frs. U y IU, 100,1. G. S. M.), y porque, además, se presenta como una cifra inmodificable si no es a través del complicado sistema que estudiaremos en su momento oportuno. 10 Para un estudio minucioso del concepto de inmims personae, así como sobre el papel que desempeña en las diversas clases de sociedades, véase CoPPER ROYER, Traité des sociésés, vol. 11, págs. 647 y sigs., París, 1939. Estos autores niegan rotundamente la existencia del intuitus personee en las sociedades de capital. 11 Sobre este tema en el derecho mexicano, véase A. VALADÉS, ÚIJ causas de disolución de. la! sociedades mercantiles, México, D. F., 1943.


239

Esta ·permanencia y fijeza del capital constitutivo, distinguen a la sociedad anónima de la sociedad en comandita por acciones, ya que en ésta el socio colectivo puede verse obligado a realizar aportaciones complementarias, y de la sociedad de responsabilidad limitada en la que los socios pueden tener la obligación de realizar aportaciones accesorias y suplernentarias.w Además, la sociedad anónima es capitalista, porque COn alguna ligerísima excepción, no se toma en cuenta para nada la condición personal de cada accionista. E) División de acciones, La división de todo capital social en acciones es esencial, como se desprende de los artículos 87, 91, fr. II; 92, 97 Y 111, L. G. S. M.; pero no es típicamente exclusiva de las sociedades anónimas, ya que también la sociedad en comandita por acciones presenta parte de su capital dividido de este modo. En otros derechos, juntamente con la división de capital en acciones, existe la posibilidad de que el mismo esté dividido en cuotas." Más adelante insistiremos acerca de las diferencias entre acciones y cuotas y acciones sin valor nominal, que no son expresiones equivalentes. Las sociedades anónimas por cuotas, tienen una firme tradición en México, en las sociedades mineras, en las que las cuotas se denominaban barras, pero hoy han desaparecido de nuestro panorama comercial, por las razones que después expresaremos. F) Rerponsabílidad limitada de los socios. Se habla de responsabilidad limitada para expresar que los socios no tienen, frente a la sociedad ni frente a terceros, más que la obligación de aportar el importe de la acción O las acciones que hayan suscrito. El artículo 87, establece legalmente esta modalidad al disponer que los socios se comprometen exclusivamente por el importe de sus acciones. No caben, en cuanto a los socios, obligaciones accesorias de prestación, ni prestaciones en cuantía, o en calidad diversa a las pactadas, de tal manera que de ningún modo, directo o indirecto, podría obligarse a los socios a realizar prestaciones nuevas ni distintas de las prometidas.w ob. cis., págs. 1 Y sigs. VIVANTE, ob. cit., núm. 414, dice que la división en cuotas no ha entrado en la práctica mercantil, porque su finalidad, que era permitir una desigual participación de los socios, se consigue fácilmente con las acciones, mediante la suscripción de un diverso número de ellas. u Notable diferencia con las sociedades colectivas, en comandita y de responsabilidad limitada. En los EE. UU. la ley bancaria de 1933 exigió que los accionistas de bancos se comprometiesen a responder por otro tanto del importe de sus acciones. Esta disposición ha desaparecido en la actual legislación. 12 WIELANI>, 13

240


Los casos excepcionales de responsabilidad ilimitada de algunos accionistas serán estudiados más adelante.

Sobre el problema de la responsabilidad limitada hemos de insistir después; pero es esencial lo que dejamos dicho respecto de aportación y responsabilidad, en el Capítulo II. G) Responsabilidad social limitada. La sociedad anornma, como la sociedad de responsabilidad limitada, constriñe su responsabilidad frente a terceros al importe de su patrimonio social, aunque con ese límite real, responde ilimitadamente de sus obligaciones. La limitación real de la responsabilidad social se deriva en el derecho mexicano de la estructura de la sociedad, de la limitación de aportación y responsabilidad de todos los socios, y también de la ausencia de disposiciones que, como

las del artículo 25, establezcan la responsabilidad subsidiaria de los socios. H) Estructura colectiva capitalista. Por último, debemos referirnos como nota característica de la sociedad anónima, a su organización colectivo capitalista. Por ser una organización colectiva está sometida a las normas propias de los organismos sociales plurales. Con ello, queremos decir, que la sociedad anónima es de organización democrática, en cuanto que los acuerdos y decisiones deben tomarse por mayoría de votos y los derechos de los socios se ejercen en el seno de sus asambleas (arts. 178, sigs., y concordantes). Los socios por el hecho de serlo, no están autorizados a actuar en nombre de la sociedad, sino que precisa indispensablemente que haya una expresa indicación de quiénes han de ser los

administradores y representantes de la sociedad (arts: 91, 100, fr. IV, 142, 154). Esta designación tiene que hacerse periódicamente (el arto 142, exige que el cargo sea temporal además de revocable. También el arto 100, fr. IV, alude expresamente a un plazo para el desempeño del cargo), lo que implica la posibilidad de un cambio continuo en los cargos de administración y representación; esto puede impedirse en las demás sociedades mercantiles en las que es legalmente posible una designación de administradores vitalicios y por todo el tiempo que dure la sociedad. En otro aspecto, la sociedad anónima está organizada sobre el principio del valor de cada socio en función de la cuantía de su aportación. A diferencia de otras sociedades, en las que cada socio vale un voto, la anónima descansa en la afirmación de que cada accionista decide en el seno de la sociedad en proporción al número de acciones que posee. Esto es, en la proporción de la cuantía de su aportación.t-

1~

Véanse en el Capitulo XI las indicaciones sobre el derecho de voto.

CAPITULO SEGUNDO

CONCEPTOS FUNDAMENTALES DE LA SOCIEDAD ANONIMA CAPITAL SOCIAL De la exposlClon anterior, se deduce que los tres conceptos básicos, que caracterizan a la sociedad anónima frente a los demás tipos sociales regulados en la Ley mexicana, consisten en que es una sociedad de capital dividido en acciones y de responsabilidad limitada. Examinaremos cada uno de estos elementos. 1)

Concepto del capüal social. Sigllijicación como valor abstracto. S1I fija-

CM'I y carácter del mismo. Integración y aportación en dinero y en especie. Hemos indicado que la sociedad anónima es una sociedad de capital fundacional, ·de tal modo, que no puede existir sin la integración del mismo.' Entendemos por capital o fondo capital una cantidad matemática,' que expresa el importe que debe tener el patrimonio neto de la sociedad 8 (art. 111); concepto aritmético equivalente a la suma del valor nominal de las acciones en que está dividido.' El capital social como tal cifra, valor numérico, debe fijarse forzosamente en la escritura constitutiva, que deberá contener el importe del capital social (art. 6, fr. V), que no podrá ser menor de veinticinco mil pesos, y estará íntegramente suscrito al constituirse la sociedad (art. 89, fr. iI), y exhibido en la proporción que la Ley señala (art. 89, frs. III y IV). En el caso de fundación simultánea el artículo 91, frs. 1, II Y III, requiere la indicación del capital. En la fundación sucesiva el arto 92, se remite al 1 GARRIGUES, ob. cit~ pág. 232: "La sociedad anónima es, puede decirse, un capital con categoría de persona jurídica." Metáfora ésta tan gráfica como, a nuestro juicio, inexacta. Concepto análogo al de GARR..IGUES se encuentra BRUN~TI1, ob. cit., pág. 103, que refiriéndose a la S. A. dice que es "un patrimonio destinado a un fin, al cual el ordenamiento jurídico imprime una disciplina particular, que culmina en su personificación". 2 GIIlRKE, ob. cit. pág. 252. 3 Ob. cir., JI, pág. 17. 'WIELANDj BRUNEITI, ob, cit., pág. 106. 4 RODRIGUEZ. ob. cir., pág. 117; BRUNETII, ob. cit., pág. 105; AscARELLI, Appuflti, pág. 240. 16

242

JOAQuíN RODRíGUEZ RODRíGUEZ

anterior, por lo que es evidente el expreso requerimiento del dato que estu-

diarnos. La fracción IV del artículo 125, autoriza las llamadas acciones sin valor nominal; en cuyo caso, se omitirá la expresión del mismo y la del importe del

capital social. Nadie podría interpretar ese preceptn comn una indicación de que es posible la omisión en la escritura de la cifra que representa el capital social. Lo que se omite en este caso, es la indicación del capital social en la acción, lo que es lógico cuando ésta no tiene un valor nominal y representa una cuota del capital de la

sociedad. La indicación del capital social en los estatutos y su inscripción en el Registro Público de Comercio, se refiere al compromiso de constituir la sociedad

y de aportar y mantener dicho capital (art. 91, frs. 1 y Ir; art, 93, frs. Ir y IV).' Como el capital es propiedad de la sociedad, las aportaciones para su constitución deben integrarlo; por eso sólo se conciben en calidad de aportaciones

en propiedad, qtlo ad dominiurn (art, 11, L. G. S. M.).· la formación del capital social implica la aportación de sumas de dinero

[art. 89, fr. IIr) en efectivo, o bienes de otra naturaleza (arl. 89, fr. IV), pero con valor que se expresará forzosamente en dinero. Sin embargo, cuando se trata de aportaciones en especie no hay dificultad teórica para que las mismas no se hagan en cuanto al dominio sino en cualquiera de las formas de goce que permite el ordenamiento jurídico. Las acciones de aportación representarán en dinero el valor de dicho goce y uso." La Ley General de Sociedades Mercantiles permite, en términos generales, para toda clase de sociedades, la hipótesis de aportaciones que se hagan en con-

cepto distinto del de dominio, si bien establece el principio de que, salvo pacto en contrario, las aportaciones de bienes se considerarán traslativas de dominio (art, 11, Ley citada). Como el precepto es general y entre las disposiciones concernientes a la sociedad anónima no hay ninguna en la que se establezca una

excepción a lo dicho, parece que deberá tener aplicación el principio general indicado, que hace posible la aportación de bienes a título de disfrute. De este modo podría suceder, por ejemplo, que a la sociedad anónima X, el socio Z pudo aportar unos terrenos para que sobre ellos se hiciesen las instalaciones industriales o unos locales para que se utilizasen corno almacenes de mercancías, etc., valorándose esta aportación no en dominio, en razón de la utilidad que reportará

a la sociedad. ti

WIELAND, 11, pág. 17.

ob. cit., Il, pág. 18. T BRUNETIr, ob. cit., pág. 104, admite en la sociedad anónima la posibilidad de aportaciones en uso o en usufructo. Asi, también, AsCARELLI, Appenti, pág. 3'. 6 WIELAND,


243

Las aportaciones no en dominio pueden crear difíciles problemas en los casos de ejecución sobre los bienes de la sociedad o sobre el patrimonio del dueño de los bienes no aportados en dominio. Por eso, entiendo, de acuerdo con WIELAND,S que el capital social debe estar representado por objetos o derechos valuables en dinero, del exclusivo dominio de la sociedad. Sólo de este modo puede representar una masa efectiva de responsabilidad y cumplir con las siguientes condiciones que estimamos básicas: l' El patrimonio debe responder al valor del capital, pese a todas las variaciones y modificaciones de su contenido; 2" Las aportaciones distintas al dinero s6lo son admisibles en la medida en que sean en dominio, de tal modo que si pueden ser objeto de aportación toda clase de derechos transmisibles, no pueden serlo los simples derechos de goce, a no ser que se trate de derechos enajenables;

3" las prestaciones de trabajo, como tales, no son susceptibles de aportación (S. C. j., lnf. 1933, pág. 212). El capital social representa la cifra teórica límite mínimo del patrimonio neto, que debe mantenerse durante toda la vida de la sociedad.v Es indiscutible que por malos negocios o por cualesquiera de los acontecimientos implicados por el riesgo propio de toda empresa, pueden producirse pérdidas patrimoniales. La leyes impotente para impedir estos fenómenos; pero, no obstante, regula minuciosamente su repercusión jurídica (arts. 18 a 22), estableciendo normas que analizaremos con detalle al señalar los principios que rigen el capital social de las anónimas. El capital social es aportado por los socios, en su carácter de tales, de modo que se integra exclusivamente por las aportaciones de aquéllos; si se hicieran por terceros, la sociedad perdería su naturaleza.w

11. Capital y patrimonio. Sil relación inicial y en el curso de la vida social. El capital social debe distinguirse netamente del patrimonio social. "Este último es la totalidad de los valores patrimoniales reales de la sociedad en un momento dado. El patrimonio social está expuesto a continuas oscilaciones. El capital social, por el contrario, es la cifra normalmente constitutiva con que la sociedad nace, y que le acompaña durante toda su vida." 11 Frente al capital social como cifra aritmética, debe situarse el -patrimonio social como suma de valores, como conjunto de todas las relaciones jurídicas de la que es titular Ob. cit., 11, págs. 21 y 22. BRUNETrI, ob, cit., loco cit.; 'WIELAND, 10 BRUNETII, ob, cit., pág. 104.

8

9

11 GIERKE,

ob. cit., pág.

252.

ob. cit., pág.

20.

244


la sociedad, relaciones de propiedad, de goce, de garantía, sobre bienes corporales e incorporales.' 2 Inicialmente, el capital nominal debe de presentar aritméticamente el importe de la suma de valores que constituye el patrimonio social. Por eso se ha dicho que el capital fundacional representa el patrimonio neto de la sociedad en el momento de su constítución.w La divergencia entre patrimonio social y capital social puede surgir desde el nacimiento mismo de la sociedad o durante la vida de la misma, como consecuencia de su funcionamiento. Al nacimiento de la sociedad, el capital social puede ser mayor que el patrimonio social, como consecuencia del lanzamiento de sus acciones al mercado, por un precio inferior a su valor nominal (bajo la par) cosa que prohibe expresamente el derecho mexicano (art. 115); pero, en cambio, es normal y lícito que en la constitución de determinadas empresas intervengan instituciones de crédito que cobran una comisión sobre el importe de las acciones que se suscriben por su mediación, con 10 que resulta que el patrimonio social será inicialmente inferior al capital social declarado.'..¡. El capital social puede ser menor que el patrimonio, cuando la emisión de las acciones se haga sobre la par, como resultado del prestigio de la institución que nace o de sus buenas perspectivas económicas. El capital social puede llegar a ser mayor que el patrimonio social, durante el funcionamiento de la sociedad, como resultado de las pérdidas experimentadas por ésta, y el capital social podrá ser menor que el patrimonio social, cuando a consecuencia de la buena marcha económica, de la prosperidad de la empresa, hayan aumentado sus reservas, el valor de sus instalaciones o bien cuando haya adquirido patentes, etc., que en la práctica supongan un valor patrimonial muy superior al que la empresa contabiliza como capital social. En el derecho mexicano la existencia de reservas legales (art, 20) hace que normalmente el capital social sea menor que el patrimonio social, mientras que la situación contraria sólo puede tener un carácter transitorio que debe corregirse con una reducción del capital (arts. 18 y 19). Para concluir, conviene referirse a la imagen que emplea VIVANTE,15 que afirma que el capital social (capital nominal o abstracto) es como la vasija 1

12 Ahora bien, que el capital social pueda no coincidir con el patrimonio y que indique un deber jurídico, no autoriza a que se hable del mismo como de una cantidad ficticia. En este sentido v. WIELAND, ob. cit., pág. 20, nota 12; BAUMBACH, Handelsgesdesetzbucb, Berlín, 1932, dice en su comentarlo del arto 173 del Cód. Co.: A., que se trata de una cifra ficticia (Fiktivzah/). 1.1 VIVANTE, ob, cit., 11, núm. 457. 14 BRUNE1'TI, ob. cit., pág. 106. 15 Ob. cit., Il, núm. 457.


245

que sirve para medir el grano (patrimonio, capital real), de tal modo que unas veces éste rebasa los límites de la misma y otras, en cambio, no alcanza a su nivel máximo.

I1I)

Misión del capital social.

1') Significación frente a los accionistas y frente a los acreedores de la sociedad. Podemos decir que, ante todo, el fondo capital o capital social como cifra aritmética, cumple la misión de expresar la suma total de las aportaciones de los socios. Pero, además de esta misión, que podemos llamar de publicidad o apariencia, deben indicarse otras varias que se condensan en la afirmación de que el

capital --como patrimonio---, es garantía en favor de los acreedores sociales y de los propios accionistas. Que el capital-patrimonio sea la garantía de los acreedores, resulta claro, como consecuencia de las siguientes consideraciones. La sociedad anónima ofrece una responsabilidad limitada en cuanto a las aportaciones de los socios y en cuanto a la responsabilidad total frente a los acreedores, que sólo está garantizada

por la realidad y cuantía de su patrimonio. De aquí que aquel principio general del derecho común en cuya virtud los deudores responden de sus deudas con todos sus bienes presentes y futuros, tenga una máxima trascendencia en el campo de las sociedades anónimas en el que este patrimonio está limitado desde un principio. Pero no sólo frente a los acreedores actuales, sino que también es 'garantía para los acreedores futuros, en el sentido de que siendo la sociedad anónima una pieza fundamental en la moderna organización económica y estando basada ésta en el crédito, los terceros que llegan a concluir operaciones con la sociedad se fundan para ello en la garantía que ofrecía el capital social. Como el capital patrimonio es la garantía de los acreedores, se comprende que toda disminución del mismo debe realizarse cumpliendo una serie de requisitos especiales. Y se concede acción a los mismos para oponerse a las reducciones que no dejan a salvo sus legítimos intereses (art, 9') y otros actos que les

perjudiquen {art. 224). En otro aspecto, el capital social garantiza también a los accionistas presentes y futuros. Para los accionistas presentes, la única garantía de la efectividad de su participación en los beneficios, radica en la consistencia del capital social

y de su dedicación venturosa a los fines para los que se constituyó la sociedad. Los accionistas son copropietarios del patrimonio que resulta libre en el caso de

efectuarse la liquidación de la sociedad. De aquí su interés en que el capital se conserve como valor patrimonial. Los accionistas futuros de la sociedad llegan normalmente a serlo como re-

sultado de los datos manifestados por la compañía acerca del monto de su

246


capital y de los dividendos que reparta, que al fin y al cabo-son función también del capital social. Así se comprende el interés del Estado en proteger a estos futuros accionistas contra cualquier maniobra especulativa que descanse en la falta de realidad del capital. Podemos decir, en resumen, que el capital social como valor nominal es la cifra límite de aportación y de responsabilidad de los socios frente a terceros, y como patrimonio es la garantía que la sociedad ofrece a sus acreedores y a sus accionistas. U') Lo público y lo privado, Después de una larga evolución, durante muchos años, predominó la concepción de que la organización y funcionamiento de la sociedad anónima era una actividad exclusivamente de carácter privado en la que el Estado no tenía por qué intervenir. Esta concepción liberal tuvo su trascendencia legislativa en la mayor parte de las codificaciones mercantiles del siglo XIX. Esta tendencia liberal, con arreglo a la cual toda persona es libre de hacer de su capa un sayo, como se diría en castizo castellano, y de dar a su dinero el destino que le plazca, condujo a una serie de abusos sin cuento, de tal modo que la necesidad de proteger al público en general contra las maniobras de los que utilizaban la fundación de sociedades y empresas mercantiles, para defraudarlo, se hizo sentir con intensidad creciente. El progreso económico y cultural no ha hecho desaparecer las viejas formas delictivas, sino que simplemente las ha transformado. De las formas brutales y violentas de ataques a la propiedad privada se ha pasado a formas más refinadas, mediante procedimientos ingeniosísimos que, con frecuencia) acreditan positivo talento y conocimiento nada vulgares en sus autores. La estructura de la sociedad anónima se prestaba especialmente para este tipo de actividades y la vida económica de los países modernos está llena de ejemplos recientes de gigantescas estafas realizadas al amparo de la constitución y funcionamiento de empresas mercantiles, particularmente en forma de sociedades anónimas. Por otro lado, la constitución de este tipo de sociedades no es asunto que afecte y concierna exclusivamente a sus socios. Es la colectividad la que resulta interesada desde diversos puntos de vista. En efecto, las masas de capitales reque· ridas para la creación de estas empresas, requieren la concurrencia de múltiples interesados. Precisamente, el papel decisivo que en la vida económica de nuestros días desempeñan ciertas formas de empresas y concretamente las sociedades por acciones, descansa en la posibilidad de coordinación de capitales de múltiple preveniencia, que así pueden ser utilizados para la realización de obras de ingente importancia y de máxima trascendencia. Para ello, se apela al público en general y merced al sistema de división del capital en acciones, en el sentido de la más amplia participación del grande y del pequeño ahorro en las mismas, es un fenó-


247

meno que no puede dejar indiferente al moderno Estado. Precisa una intervención decisiva de éste para proteger a los acreedores, que se enfrentan con entidades cuya única responsabilidad consiste en su capital, y a los accionistas, que acuden

como partícipes atraídos por una buena publicidad. La complejidad de la vida económica moderna es tan grande, que no resulta difícil montar un aparato técnico que, con la ayuda eficaz de una propaganda adecuada, afecte a millones de seres e implique un riesgo para millones de capital. El problema trasciende de los simples intereses privados para afectar al interés público, en consideración al pequeño ahorro que peligra y a la sustraeci6n de capitales a las empresas auténticas. Además, el fraude que pueda cometerse con los socios y acreedores, atañe directamente al crédito público en cuanto que el descubrimiento de empresas defraudadoras provoca un retraimiento de capital: una disminución de las inversiones y a veces grandes colapsos en las delicadas operaciones crediticias que pueden llegar a revestir la forma de pánicos financieros. Por estas circunstancias, ha sido general la tendencia a considerar que el ejercicio del comercio en general, y en particular el que se realiza a través de la organización de grandes empresas mercantiles, ofrece aspectos de gestión pública,

de tal modo que el Estado no' puede ver con indiferencia estos problemas. En México, la Ley General de Sociedades Mercantiles, significa un sistema

superior del viejo criterio liberal representado por el Código de Comercio de 1889, que a su vez lo había heredado del Código español de 1885. Frente a la escasísima regulación contenida en los Códigos indicados, respecto de las sociedades anónimas, que quedaban con una amplísima libertad de acción, la Ley General de Sociedades Mercantiles representa un criterio moderno, restrictivo, protector de los intereses colectivos, en cuanto protege y asegura los intereses privados que existen en las sociedades anónimas.

Estas normas de protección podemos agruparlas en cinco grandes grupos. Primero: normas que tienden a asegurar el papel que desempeña el capital COmo cifra de garantía; segundo: normas que aseguran la constitución efectiva del capital; tercero: normas que restringen los beneficios y la participación de los socios fundadores; cuarto: normas que establecen una eficaz vigilancia privada

en la marcha de la sociedad, y quinto: normas que se refieren a la intervención directa del Estado en función de vigilancia sobre las actuaciones de las sociedades anónimas. Examinaremos por separado cada uno de estos principios:

l' Principio de la garantía del capital. La necesidad de que se asegure la existencia permanente de un capital mínimo y determinado se traduce en los cuatro subprincipios siguientes, que encuentran una regulación explícita en la

L. G. S. M.:

, 248

JOAQuíN RODRiGUEZ RODRiGUEZ

Primero: Subprincipio de Id uniddd del cdpitdl.'< Departamentos astánomos. Cada sociedad debe tener un capital y sólo uno, que constituye una unidad económica y jurídica. Así se deduce del articulo 6, fr. V, que requiere que en la escritura cons-

titutiva se indique e! importe del capital social; del artículo 9, que se refiere al capital de cada sociedad, y de los artículos 89, fr. II; 91, fr. II; 99, 172 Y otros varios más de la L. G. S. M., que hablan del capital social como de un dato único para cada sociedad. Disposiciones de tipo semejante se encuentran en la L. Inst. Cr. (arts. 8, 19,31, etc.), en la L. Inst. S. (arts. 17 y sigs.) yen la L. Inst. Fianzas (arts. 3', 70 Y otros)

(XX)

sin que sea una excepción la situación especial que crea el reconoci-

miento de los departamentos autónomos, que funcionan en el seno de las instituciones de crédito cuando estén autorizadas para realizar diversas clases de operaciones. Los artículos 430 y 440 de la Ley de Quiebras y Suspensión de Pagos, permiten que pueda declararse la quiebra o la suspensión de pagos de un departamento bancario) sin que ello afecte a la institución en su conjunto. Ahora

bien, ello es posible en tanto que con e! capital afectado al departamento de que se trata, pueda hacer frente a todas las obligaciones del mismo. En el caso en

que esto no sea así, todo el capital social responderá del pago de las obligaciones del departamento de referencia y se provocará la quiebra o la suspensión

de págos de la sociedad H que es, en definitiva, el sujeto y titular de! departamento. La existencia de un capital que tiene su proyección económica en la existencia de un solo patrimonio, explica que cada sociedad tenga un solo balance, un solo inventario, cualquiera que sea el número de sus agencias y sucursales." Otra consecuencia igualmente importante, es que todo el capital constituye una masa de responsabilidad por cualquier obligación social. Segundo: La ley no se preceptúa que toda sociedad

Subprincipío de la determinación del capital. Situaciones de éste. contenta con exigir que el capital sea único, sino que también sea determinado, esto es, preciso. Con arreglo a tal exigencia, debe manifestar la cuantía exacta de su capital y su situación,

es decir, si todo él ha sido exhibido o si s610 lo fue parcialmente. 16 GIERKE, J.. ob. cit., pág. 254; VNANTE, 11, ob. cit., núm. 457; GARRIGUES, ob, cis., págs. 233 Y 235. (?OC) Debe consultarse a este respecto el artículo 3'" de la vigente Ley Federal de Instituciones de Fianzas. (N. E.) 11 Para comprender bien lo dicho, no debe olvidarse que la quiebra como fenómeno económico jurídico es la declaración oficial de que un comerciante no tiene activo líquido suficiente para atender las obligaciones exigidas en un momento dado (v. art. 2, Ley de Quiebras) . 18 VIVANTE, ob. cit., 11, núm. 457.


249

En los artículos citados en el apartado anterior, se establece la exigencia genérica de que se precise la cuantía del capital social. La L. G. S. M., en su articule 91, fr. 1, establece además como requisito de la escritura que se indique "la parte exhibida del capital social" y en la fr. III, del mismo, hace referencia "a la forma y términos en que deba pagarse la parte insoluta de las acciones". En el arto 125, fr. V, se consigna, como requisito de la acción, la indicación de "las exhibiciones que sobre el valor de la acción haya pagado el accionista o la indicación de ser liberada". Respecto de las sociedades anónimas de capital variable, el principio de la determinación tiene también aplicación, por lo menos, en lo que atañe al capital mínimo (legal o convencional) representado por acciones sin derecho a retiro (art. 217, Ley cit.). Las sociedades anónimas ordinarias, pueden tener 1111 capital X, que es la. suma de los compromisos de aportación, y un capital desembolsado, que, por lo menos, ha de ser del 20 por ciento del anterior. Las instituciones de crédito, las de seguro y las sociedades de capital variable, pueden tener un capital autorizado máximo, del que no pueden exceder sin una modificación de los estatutos, un capital suscrito, formado por las acciones suscritas, y un capital desembolsado, representado por la parte del capital suscrito exhibido. El capital autorizado ha de ser igual al capital suscrito más las acciones llamadas de tesorería, que están en caja y pueden ser vendidas por su precio nominal más las primas que la sociedad exija (art. 8, 1. Inst. Cr.; art. 17, L. Inst. S.; arts. 3' y 70, L. Inst. Fianzas) . (XX,! Las instituciones de fianzas, al constituirse, han de tener el capital mínimo íntegramente pagado (art, 3', L. Inst, Fianzas).(XXII) El capital de las instituciones de crédito ha de estar desembolsado por lo menos en un 50%, en el momento de la constitución (art. 8, fr. 1, ley citada). Igual requisito se establece respecto de las instituciones de seguro, en el art, 17, fr. II, de la ley respectiva.(XX:III) (XXI) Debe consultarse a este respecto el artículo 39 de la vigente Ley Federal de Instituciones de Fianzas. (N. E.) (XXII) Idem. (XXIII) Las disposiciones citadas por el autor han sufrido posteriormente a la primera edición de esta obra, algunas modificaciones en su redacción, razón por la que nos permitimos transcribirlas en su redacción vigente: Art. 89 , fr. 1. L. Inst.Cr.: "Al constituirse deberá estar totalmente suscrito y pagado el capital mínimo prescrito pOI esta ley para cada clase de operaciones a que hayan de dedicarse. Cuando el capital social exceda del mínimo, deberá estar pagado cuando menos el 50% del capital suscrito. El capital autorizado en ningún caso será mayor el duplo del capital suscrito"; Art. 17, fr. JI, L. Inst. S.: "El capital exhibido en las sociedades de capital fijo, o el importe pagado sobre las acciones sin derecho a retiro en las sociedades de capital variable, deberá ser, desde el momento de la constitución de la sociedad, igual por lo menos al del capital mínimo, de acuerdo con la autorización". (N. E.)

250


La ley requiere que ·las sociedades de capital variable no anuncien el capital autorizado, si no mencionan también el mínimo (art. 217, segundo párrafo,

L. G. S. M.). Sería de desear una mayor precisión en la ley, de modo que no sólo en la escritura, sino en la publicidad del capital, fuere exigida la enunciación de cada una de las circunstancias anteriores.

Tercero: Subprindpío de la estabilidad: excepciones. Anteriormente hemos .indicado que el capital de la sociedad anónima representaba una cifra de valor constante, que acompañaba a la sociedad desde su cuna hasta el sepulcro, a no ser que fuese alterada a través del cumplimiento de una serie de requisitos que la ley establece. La severidad de la ley a este respecto se explica teniendo en cuenta que el aumento del capital puede alterar el statn quo del socio, en cuanto que su influencia en la sociedad se encontrará disminuida en la misma proporción, en que por la ampliación de la sociedad aparezcan nuevos socios. En otro sentido, la disminución del capital significa una disminución de las garantías que deben ofrecerse a acreedores y accionistas.

Por esto, la ley, en sus artículos 9, 132, 135, 182, fr. 111; 260 al 264, establece una serie de normas precisas para regular el aumento o la disminución de capital. Exige que esta medida sea tomada siempre en asamblea general extraordinaria de accionistas y la considera como una modificación de los estatutos que debe ser aprobada por unas mayorías especiales e inscrita en el Registro

Público de Comercio, siguiendo trámite análogo al que está establecido para la inscripción de la escritura constitutiva. Además, el aumento del capital hace funcionar el derecho preferente a la adquisición de las nuevas acciones; la disminución puede ser impedida por los acreedores. Queda así protegido el statn qllo de accionistas y acreedores, en los casos de aumento y reducción del capital.

Una excepción importante al principio de la estabilidad es la que resulta de la existencia de sociedades de capital variable, reguladas en la L. G. S. M. (arts. 213 a 221), en la de las Instituciones de Crédito {art. 8, fr. IV) y en la de Instituciones de Seguro (art. 17, fr. 1). Las instituciones de fianzas han de ser de capital fijo. (XXIV) La posibilidad de que la sociedad de capital variable aumente o disminuya su capital por simple acuerdo de la asamblea de accionistas, haciendo caso omiso de toda publicidad especial, es una notable altera(XXIV) La vigente Ley Federal de Instituciones de Fianzas no exige que este tipo de entidades se organicen como sociedades an6nimas de capital fijo. En el último párrafo de la Ley citada se dispone que las instituciones de fianzas podrán emitir acciones no suscritas que se conservarán en la caja de la sociedad, las que serán entregadas a los suscriptores contra el pago total de su valor nominal y de las primas que en su caso fije Ja sociedad. (N. E.)


251

ción del principio de estabilidad. De todos modos, como la sociedad de capital variable, cualquiera que sea su naturaleza, no puede disminuir el capital por

debajo de las cantidades mínimas que la ley señala (mínimo legal) o de las que se fijó en sus propios estatutos (mínimo convencional), resulta que el principio de estabilidad tiene aplicación a las sociedades de capital variable en lo que afecta al capital mínimo legal o convencional que ha de estar representado por acciones sin derecho a retiro; bien entendido, que el mínimo convencional puede . ser superior, pero nunca inferior, al mínimo que la ley fija para cada clase de sociedades (arts, 217 y 221, 1. G. S. M. y arto 8, fr. VI, 1. Inst. Cr.)."

Cuarto: Subprincipio del capital mlnimo. Sociedades especiales. La tendencia legislativa de nuestros días a convertir la sociedad anónima en la forma social de las grandes empresas, se refleja no s610 en la indicación de una cuantía mínirna del capital, sino también en la progresiva elevación de ésta.20 En el derecho mexicano las sociedades an6nimas deben constituirse con un capital mínimo de veinticinco mil pesos. Así lo exige el arto 89, fr. II de la 1. G. S. M. Esta cifra mínima vale para las sociedades mercantiles en general, pero la ley establece mínimos especiales para las instituciones de crédito, para las de seguro y para las de fianzas. Si se trata de instituciones de crédito que van a operar como bancos de depósito, el arto 11, fr. I, de la vigente ley sobre la materia, exige un capital mínimo de

un millón de pesos o de $250,000.00, según que se vaya a operar en el Distrito Federal o en cualquier otro lugar de la República; si se trata de depósitos de ahorro los mínimos legales en ambos casos son de cien mil pesos y de $50,000.00, y de $250,000.00, si se han de emitir bonos o estampillas de ahorro; según el arto 19, fr. J, de dicha ley; si se trata de sociedades financieras o de crédito hipotecario o de capitalización, así como las de ahorro y préstamo para la vivienda familiar (art, 19, fr. 1), el capital mínimo deberá ser de $500,000.00, de acuerdo con lo que establecen los artículos 31, fr. 1; 36, fr. 1; 41, fr. 1, de la ley citada; las IV Las sociedades de capital variable se introdujeron en Francia por la ley de 24 de julio de 1867, con el propósito de facilitar la constitución de cooperativas. V. THALLER, ob. cit., págs. 528 Y sigs.; GIERKE, J., ob. cit., págs. 245 y 254. 20 En Alemania, el Código de Comercio no exigía un capital mínimo de un modo directo, aunque sí indirectamente, ya que señalaba un número mínimo de socios (cinco) y fijaba en mil marcos la cuantía mínima de las acciones, aunque en casos especialísimos, podían ser de doscientos marcos. El decreto sobre balances en oro y sus disposiciones complementarias, fijaron en cinco mil y cincuenta mil marcos la cuantía mínima del capital, según se tratase de sociedades antiguas o de nueva fundación. La ley vigente preceptúa en su § 7, inciso 1, que "el importe nominal mínimo del capital es de quinientos mil marcos". La progresión de la ley alemana ha sido multiplicar por diez cada vea la cifra mínima de capital. Véase GIERKE, pág. 256.

252


instituciones fiduciarias deberán constituirse con un capital mínimo de $200.000;00, según exige el arto 45, fr. I, y los almacenes generales de depósito con una cantidad que oscila entre $100,000.00 y $500,000.00, según la clase de operaciones que vayan a realizar (art, 53, frs. I a IV). Las bolsas de Valores tendrán el capital mínimo fijado por la Secretaría de Hacienda; las Uniones de Crédito lo tendrán de $25,000.00, sin derecho a retiro (arts. 69, fr. VI y 87, fr. H, de la 1. Inst. c.). (XXV) Las instituciones de seguros deberán constituirse con capitales mínimos de $300,000.00 a $500,000.00, según las ramas del seguro que vayan a practicar y (XXV) De acuerdo con las disposiciones vigentes de la L. Inst. Cr., las' instituciones de crédito y las organizaciones auxiliares de crédito deberán contar con un capital mínimo, en la forma siguiente:

A)

Instituciones de crédito:

1) Bancos de depósito: a) Cuando se organicen para operar en la capital de la República, entre $ 3.000,000.00 Y 10.000,000;00; b) Cuando operen en otras localidades del país, entre $ 1.000,000.00 Y 7.'00,000.00; e) Cuando se establezcan en lugares de escaso desarrollo económico, que carezcan dc servicios bancarios, el capital mínimo podrá ser menor que el que se señala en los incisos anteriores, pero no inferior a $ 500,000.00; d) Los bancos del interior del país que establezcan sucursales o agencias en el Distrito Federal, deberán contar cuando menos con un capital mínimo fijado dentro de los limites señalados en el inciso a) (arr. 11, fr. 1, L. Insr. Cr.}. 2) Instituciones de depósito de ahorro: a) Cuando se organicen para operar en la capital de la República, entre $ 250,000.00 Y 750,000.00; b) Cuando hayan de operar en otras localidades del país, entre $ 100,000.00 y 300,000.00; e) Cuando además se propongan emitir bonos y estampillas de ahorro, cualquiera que sea la localidad donde vayan a operar, entre $ 500,000.00 Y 1.500,000.00 (urt. 19, fr. 1, L. Icst. Cr.). 3) Sociedades financieras: a) Cuando se organicen para operar en la capital de la República, entre $ 6.000,000.00 Y 10.000,000.00'; b) Cuando vayan a establecerse en otras localidades del país, entre $ 3.000,000.00 y 7.500,000.00; e) Las sociedades¡ financieras del interior del país que establezcan agencias o sucursales en el Distrito Federal, deberán contar cuando menos con el capital mínimo fijado dentro de los límites señalados en el inciso a) (art. 27, L, lnst. Cr.). 4) Sociedades de crédito bipotecario. Según las circunstancias de cada caso, cualquiera que sea la localidad donde se propongan operar, entre .$ 5oo,OOO!00 y 3.000,000.00 {art. 36, fr. 1, L. Inst. Cr.] . .5) Sociedades de capitalización:. Según las circunstancias de cada caso, cualquiera que sea la localidad donde se propongan operar, entre $ ljOOO,OOO:OO y 5.000,000.00 (art. 41, fr. 1, L. Inst. Cr.). 6) Instituciones fiduciarias: Según las circunstancias de cada caso, cualquiera que sea la localidad donde se propongan operar, entre $ 200,000.00 Y 1.000,000.00 {art. 45, fr. I, L. Insr. Ce.). 7) Instituciones de ahorro y préstamo para la vivienda familiar: Cualquiera que sea la localidad donde operen el capital mínimo será de .$ 3.000,000.00 (nrt. 46·a, L. Inst. Cr.).


253

según que se trate de instituciones nacionales o extranjeras autorizadas para operar en el territorio de la República (arts. 20, 21, L. Inst. S.). (XXVI) Respecto a las sociedades de capital variable, ya hemos indicado la existencia de un capital mínimo que deberá estar representado por acciones sin derecho a retiro, como se deduce para las sociedades mercantiles en general, de los artículos 217 y 221 de la L. G. S. M., y de los arts. 17, fr. 1, L. Inst, S., y 8, fr. IV, 1. Inst. Créd., para estas instituciones peculiares. Las instituciones de fianzas tendrán un capital mínimo íntegramente pagado de $1.000,000.00 a $1.500,000.00, según que se dediquen a uno o dos ramos o actúen en los tres permitidos (art. 3, L. Inst. F.). (XXVII)

2' Principio de la realidad del capital social. Suscripcián y desembolso. Puede sintetizarse en la afirmación de que la ley requiere la constitución real del capital social por la aporlación efectiva de tilla parle del suscrito y por el

B)

Organizaciones auxiliares de crédito:

1) Almacenes generales de depósito: a) Entre $100,000..00 y 500,000.00, para los que se destinan exclusivamente a graneros o depósitos especiales para semillas y demás frutos o productos agrícolas; b) Entre $ 150,000.00 Y no,ooo.OO, para los que se destinen, además de Jos propósitos señalados en el inciso anterior, a almacenar mercancías o efectos nacionales o extranjeros de cualquier clase, por los que se hayan pagado ya los derechos correspondientes; c) Entre.$ 250,000.00 Y 1.000,000.00, para los que estén autorizados para recibir productos, bienes o mercancías por las que no se hayan satisfecho los derechos de importación que graven las mercancías importadas; d) Entre $ 500,000.00 Y 3.000,000.00, para los que se destinen a recibir toda clase de mercancías o efectos a que se refieren los incisos anteriores (art. 52, L. Inst. Cr.}. 2) Bolsas de valores; El que fije la Secretaría de Hacienda y Crédito Público teniendo en consideración la necesidad de que sea suficiente para asegurar los servicios de la bolsa, de acuerdo con las necesidades de cada plaza (art. 69, fr. VI, L. Inst. Cr.). 3) Uniones de crédito; Será fijado por la Comisión Nacional Bancaria entre . $ 250,000.00 Y 500,OOO.DO, según las circunstancias de cada caso (arr. 87, fr. lI, L. Inst. Cr.).

(N. E.) (XXVI) De acuerdo con el vigente artículo 20 de la L. Inst. S., las instituciones de seguros organizadas como sociedades anónimas deberán contratar con un capital mínimo que será determinado discrecionalmente por la Secretaría de Hacienda y Crédito Público alotargar la autorización, dentro de los siguientes límites: a) Para operaciones de vida, de ,$ 2.000,000.00 a 6.000,000.00. b) Para operaciones de accidentes y enfermedades, de $ 500,000.00 a 1.500,000.00. c) Para operaciones de daños, de $ 1.000,000.00 a 2.000,000.00, cuando la empresa practique solamente uno de los ramos a que se refiere el inciso e) del artículo 11 de la L. Inst. S.; de $ 2.000,000.00 a 4.000,000.00, cuando opere dos de dichos' ramos, '! de $ 3.000,000.00 a 6.000,0-00.00 cuando opere tres o más. N. E.) (XXVII) De acuerdo con el artículo 39 de la ley Federal de Instituciones de Fianzas vigente, el capital social mínimo de dichas instituciones será de $ 1.500,000.00. (N. E.)

254


establecimiento de la posibilidad jurídica de a/in

SIl

cobro en aquella parte en que

haya sido desembolsado. De nada servirían las normas anteriores si la unidad, determinación, estabilidad y el mínimum del capital social sólo tuviesen trascendencia sobre el papel. La ley quiere y exige que el capital, además de una cifra, sea un valor patrimonial real y tangible, en cuanto al ya desembolsado, y que pueda serlo en cuanto al que aún no lo está. Son varias las disposiciones que cooperan a la consecución de tales finalidades. Ante todo, la ley requiere la suscripción .integra de todas las acciones; es decir, que cada acción tenga su titular; que asuma la obligación de hacer las apor. raciones y los desemblosos debidos. Así se establece en los arts. 89, 91, 97 Y 98 de la L. G. S. M. Del mismo modo, las acciones que representen el capital mínimo de las sociedades de capital variable, deben estar todas suscritas; es decir, no puede constituirse una sociedad anónima de capital variable, si no están suscritas acciones por un valor igual al capital mínimo legal o convencional. Se permite, excepcionalmente, la emisión de acciones no suscritas, llamadas también, en la práctica comercial, acciones de tesorería; pero la excepción sólo alcanza a las sociedades de capital variable en general (art. 216, L. G. S. M.) y aunque no lo sean, a las instituciones de crédito (ar!. 8, fr. I, L. Inst. Cr.}, a las de seguro (art, 17, fr. I, L. Inst, S.), y a las de fianzas (art. 3', L. Inst. F.). Con la salvedad de estas acciones, el ctt/J.ital mínimo debe estar íntegramente suscrito. Además, requiere la ley unos desembolsos efectivos a cuenta del valor total de las acciones. Cuando se trate de acciones de numerario, la ley exige que al constituirse la sociedad esté abonado cuando menos el 20% de su valor nominal (arts. 89, fr. lII; 94, 99, 100, fr. r, L. G. S. M.), y cuando son acciones de aportación, debe estar íntegramente cubierto y aportado su valor (arts. 89, fr. IV, y 100, fr. n, L. G. S. M.). 110

Si se trata de instituciones de crédito O de instituciones de seguro, las leyes respectivas, en sus arts, 8, fr. I, y 17, fr. II, exigen que esté desembolsado el 50% del capital social mínimo; (XXVIII) las instituciones de fianzas han de tener desembolsado el 100% de su capital mínimo (art. 3, fr. Il, L. Inst. F.). Las disposiciones de las leyes de instituciones de crédito y de seguros son de redacción confusa, ya que suscitan la duda de si su contenido normativo queda (XXVIII) El texto vigente de la fracción II del artículo 17 de la L. Inst. S., dispone que el capital exhibido en las sociedades de capital fijo, o el importe pagado sobre las acciones sin derecho a retiro en las sociedades de capital variable, deberá ser, desde el momento de la constitución d la sociedad, igual por lo menos al del capital mínimo, de acuerdo con la autorización. N. E.)


255

cumplido cuando el total del capital social mínimo ha sido desembolsado en un 50%, o bien si es preciso que ese 50% se compute no respecto del valor total del capital, sino del valor nominal de cada acción. Esta última solución no parece la más lógica, si se tiene en cuenta que el art. 17, fr. II, 1. Inst. S., da expresamente solución distinta al permitir que las acciones estén desembolsadas en un

20%, sin perjuicio de la exigencia de que esté exhibido el 50% del capital. Al mismo tipo de disposiciones hay que referir las normas preventivas de la ley en cuanto a las fundaciones sucesivas, consignadas en los artículos 92 a 101

de la L. G. S'. M., así como la obligación de depositar en la caja social las acciones de aportación por un plazo de dos años para que respondan de las alteraciones de valor de las aportaciones hechas en especie (arlo 141, L. G. S. M.); la prohibición de emitir nuevas series de acciones mientras no estén totalmente desembolsadas las anteriormente emitidas (arlo 133, L. G. S. M.) y la responsa-

bilidad solidaria de los administradores por la realidad de las aportaciones (arlo 158, fr. 1). Especial mención merecen aquellas disposiciones que requieren que las acciones sean forzosamente nominativas, hasta que no estén íntegramente liberadas (art, 117) y las que señalan el procedimiento para el cobro judicial de las exhi-

biciones aún pendientes (erts. 118 y 119). Al mismo grupo de preceptos se refiere el articulo 115, L. G. S. M., que prohibe la emisión de acciones por una suma menor de su valor nominal, lo que es lógico, si se quiere impedir la irrealidad del capital declarado como inicial, pues la suma de las aportaciones quedaría por debajo de aquél. El precepto es aplicable por idéntica razón a las acciones sin valor nominal, que nunca podrán emitirse por debajo del valor de emisión resultante, explícitamente consignado en la escritura constitutiva. Las acciones sin valor nominal no pueden ser una patente de corso para arrasar todo el sistema normativo de la ley (véanse después acciones de prima y acciones sin valor nominal).

3° Principio de la restricción de los derechos de los fundadores. Los esfuerzos de promoción, las actividades realizadas por aquellas personas que toman en sus manos el trabajo de organizar y poner en marcha la empresa, deben ser recompensados; pero una cosa es la retribución de ese trabajo y otra el abuso a cuenta del mismo. En la práctica, la forma más frecuentemente utilizada para defraudar los legítimos intereses de los accionistas y de los acreedores, consistía en la reserva abusiva de derechos ~n favor de aquel grupo de promotores. De este modo, sucedi6 que estos fundadores eran ordinariamente los destructores de la sociedad.w 21 "Los fundadores son COn frecuencia los destructores de la sociedad, ya que por no vincularse económicamente con la suerte de la entidad creada, realizan la función en tales condiciones, que el porvenir económico de la sociedad queda hipotecado." RODRÍGUEZ, ].,

256


las llamadas accione! de indllSlria,22 partes beneficiarias o de fundador, respondían al propósito de atribuir una recompensa a los fundadores de la sociedad; pero la falta de toda regulación de las mismas, provocó abusos perjudiciales para las economías sociales. Impulsado por la corriente intervencionista, euyos fundamentos generales expusimos antes, el legislador mexicano introdujo una serie de normas restrictivas de las posibles reservas de derechos en favor de los fundadores. A) Fijación del concepto. Fundadores suscriptores y no suscriptores. Para ello, empezaremos por determinar de un modo seguro quiénes merecen tal consideración jurídica, que puede atribuirse a los firmantes de la escritura constitutiva, en el caso de fundación simultánea, o a los firmantes del programa en el de fundación sucesiva" (art. 103, L. G. S. M.). Fijado el concepto, la ley establece tres tipos de limitación a las actividades de los fundadores. La nueva ley sobre venta de acciones y la protección de los socios y de terceros, JUS, Mé· xico, D. P., 1939. 22 La terminología es muy variada. En general, se habla de acciones de industria para referirse a las emitidas para remitir una prestación de trabajo. Así, véase ASCARELLI, Appanti, págs. 35 y 242; VNANTE, 11, núm. 429; GARRIGUES, 1, pág. 247. Yo mismo he utilizado la expresión para referirme a estas acciones, Notas al AscARELLI, pág. 170; MESSINEO, 1, pág. 132, pone en guardia contra la confusión de acciones de industria y de bonos de fundador. En Francia, es normal la distinción entre, acciones de trabajo {actions de JratJful) que corresponden a "una aportación de servicios 1muros por el conjunto del personal, que na pueden, en ningún caso, ser atribuidas individualmente a los asalariados de la sociedad" (THALLER, núm. 70S) Y las partes de fundador O partes beneficiarias (parts de iondaseur o parts benejiciaires] atribuidas a los fundadores. Las primeras fueron reguladas por la ley de 26 de abril de 1927 (véase sobre ella la 'amplísima bibliografía que cita THALLER, núm. 70.5): las segundas por la ley de 2.5 de enero de 1929 (véase THA. LLER, núm. 638, y bibliografía que cita). Entre la no citada deben mencionarse los estudios de SRAFFA, en la R. D. c., 1911, 1, pág. 531, Y el de WHAL, en los Studi en honor de VIVANTE, 11, 347. En definitiva, bonos de fundador y acciones de trabajo, no son acciones, en sentido propio, sino títulos de participación por trabaios prestado! o por trabajos que se deben prestar. 23 VIVANTE, 11, núm. 417, nota 1, distingue, con razón, entre promotores y fundadores, los primeros participan en las actividades necesarias para la constitución de la so. ciedad; los segundos participan o no participan en ellas, pero figuran como accionistas originarios. En la L. G. S. M., promotores y fundadores coinciden en el caso de fundación simultánea, en la que los fundadores promotores figuran necesariamente como accionistas originarios (art. 103, fr. I1); pero en la fundación sucesiva, los fundadores (promotores para VIVANTE) pueden no ser accionistas (arts. 930 y 103, fr. I). En todo caso, adviértase que los únicos que pueden reservarse derechos son los fundadores promotores (suscriptores de la escritura constitutiva) o los fundadores, suscriptores del programa fundacional.


257

B) Limitación de las operaciones que pueden realizar. Interpretacián del artículo 102 (operación, necesidad, sanción, efectos, aprobación), En primer lugar. se les prohibe estrictamente realizar operaciones que no estén directamente encaminadas a la constitución de la empresa. Limitación que se consigna en el artículo 102 de la L. G. S. M. en cuanto dispone que "toda operación hecha por los fundadores de una sociedad anónima, con excepción de las necesarias para constituirla, será nula con respecto a la misma, si no fuere aprobada por la asamblea general". La interpretación de este precepto plantea varios problemas. En primer lugar ¿qué se entiende por operación? Creemos que esta palabra se refiere a toda clase de actos con trascendencia jurídica, ya que se trata de una expresión vaga, que encontramos en diversos artículos de la ley, y que lo mismo podemos referir a contratos, que a declaraciones unilaterales de voluntad, que a la creación de

situaciones convencionales. También debe preguntarse qué se entiende por operación necesaria para constituirla. Esta necesidad no puede depender del arbitrio de los fundadores, sino que debe estar enmarcada dentro de aquellas actividades que la ley tequiere se vayan realizando para llegar a la constitución de la sociedad. Es decir, redacción de la escritura o del programa, inscripción en el registro público, convocatorias de asambleas constitutivas y actos estrictamente relacionados con los que acabamos de mencionar 24 (véase el capítulo sobre fundación simultánea y sucesiva y las atribuciones de los fundadores). La sanción de aquellas operaciones que no se apeguen a estos límites es la nulidad con respecto a la sociedad; lo que quiere decir que no se trata de una nulidad absoluta, sino de una nulidad relativa, de una simple inoponibilidad. La operación de que se trata obliga a los que la realizaron, y en este sentido es perfectamente válida y eficaz. Lo que sucede es que tal operación no obliga a la sociedad, a no ser que fuere aprobada por la asamblea general. No dice la ley de qué asamblea general se trata. Entendemos que puede ser una asamblea general ordinaria O extraordinaria, según los límites y competencia a que corresponda la operación que debe ser aprobada. Esta aprobación vincula a la sociedad con carácter retroactivo y simultáneamente libera, a los que la hicieron, de cualquier 2~

El Cód. 0>., 1, no define los fundamentos pero describe sus funciones {arts. 129,

139, 132, 134); VIVANTE, 11. núm. 419. En Francia se ha estimado su definición como cuestión de hecho. LYON CAEN y RENAULT, 11, núm. 739; HOUPIN y Bosvraux, 1, págs. 531 y sigs. La L. A. S. A .• en su § 21, semejante al § 187. !C6d. 0>. A., en el que no se

hace referencia a la fundación sucesiva, define a los fundadores como "los accionistas que convinieron los estatutos". En caso de fundación sucesiva se considerarán en igual forma a "los que hicieron aportes en especie sin haber tomado parte en el convenio", definición incorrecta a todas luces. La L. Br. S. A.. aunque regula minuciosamente las actividades de los fundadores y las partes beneficiarias, no da una definición de aquéllos. 17

258


obligación o responsabilidad por la misma. Este precepto no altera el alcance general del arto 2 de la ley, cuya trascendencia fue examinada con anterioridad (sociedades irregulares). Cuando se trate de fundación sucesiva, el artículo 102 debe interpretarse en el sentido de que la asamblea en él mencionada es la asamblea general constitutiva. C)

Limitacián de la reserva de derechos. Probibicián general (art. 104j

y su casuística (art. 107). La segunda limitación establece (art. 104) que "los fundadores no pueden estipular a su favor ningún beneficio que menoscabe el capital social ni en el acto de la constitución ni para lo porvenir. Todo pacto en contrario es nulo". Este precepto señala en términos generales la prohibición de reserva de derechos en favor de los fundadores, pero, aunque por sí solo se presta a una fácil y amplia iuterpretación, cualquier duda se disipa a la luz del artículo 107, 1. G. S. M., que es complemento interpretativo del artículo 104. No podrán reservarse los fundadores ninguna clase de derechos patrimoniales o administrativos (cuota de liquidación, amortización, voto, control, impugnación, etc.) , si no es con excepción de la participación en los beneficios, en la forma y límite que la ley señala. Entre las prohibiciones implícitas en la limitación indicada, figura, a nuestro juicio, la de la conversión de los bonos de fundador en acciones. La razón es obvia. Si el bono de fundador no representa una aportación de capital en el sentido material y restringido con que este concepto es usado en materia de sociedades anónimas, la conversión en acciones equivaldría a atribuirles un derecho sobre el capital y una aportación a éste que, por definición, na existen. Caso distinto, pues no es de conversión, sería si la sociedad permitiese la suscripción de acciones y su pago, por compensación, con las utilidades atribuidas a aquéllas. Pero no hace falta insistir para notar la diferencia absoluta y las consecuencias totalmente distintas entre ambas situaciones.s"

O) Limitaci6n de la participación en las utilidades, La tercera limitación es la que formula positivamente el artículo 105, que limita la participación en las utilidades al 10%, por un período máximo de 10 años, y siempre que estas par25 En el sentido del texto, con amplia documentación y razonado criterio, GUAJARDO, ROBERTO, Aumento de capital en las sociedades anónimas¡ ¡US, México, D. F., 1941,

pág. 115. En Franela la doctrina, aunque no con unanimidad, admite la licitud de la conversión. La L. Br. S. A., § 33, autoriza expresamente el rescate de las partes beneiiciarias y su transformación de acciones y les reconoce en derecho de cuota de liquidación (§ 34); el de oposición a los acuerdos que los perjudique (§ 37) Y el de organización colectiva (§ 37); pero todo ello no obsta para que se niegue a sus titulares los derechos positivos de Jos accionistas (§ 36).


259

ticipaciones se paguen después de haber abonado a los accionistas un dividendo

del 5% sobre el valor exhibido de sus acciones. A 10 que pudiera añadirse que si hubiese acciones de voto limitado, los fundadores no participarán en los beneficios, sino cuando se hubiese pagado a estos accionistas el dividendo preferente que la ley les concede, y después de pagar a todos los demás accionistas el dividendo mínimo que la ley determina.

E) Los bonos de flludador. Concepto} contenido, emisián, requisitos. Nrímero de bonos y titulares. Divisibilidad. Cupones. Naturaleza jurídica; bonos, acciones} obligaciones. Como documentación de los derechos que pueden, esta-

blecerse en favor de los fundadores, la ley prevé (arr. 106), la emisión de unos títulos a los que denomina //bonos de fundador". Tales bonos pueden definirse como títulosvalores que acreditan la partid.

paci6n de los fundadores en los beneficios sociales. Que se trata de títulosvalores, se deduce de lo que afirma el artículo 110 de la L G. S. M" que se remite a las disposiciones del artículo 111, que considera a las acciones como títulosvalores.

El contenido de los bonos de fundador se desprende del artículo 106, que preceptúa que "para acreditar la participación a que se refiere el artículo anterior, se expedirán títulos especiales denominados bonos de fundador sujetos a las disposiciones de los artículos siguientes". Y, precisamente el artículo 105, es el que, como hemos visto, limita los derechos de los fundadores a una participación en los beneficios. Los bonos de fundador no pueden emitirse sino una vez que la sociedad esté constituida. Se desprende esto de su propio carácter y de lo que se consigna

en el artículo 110, que remite al 124 de la 1. G. S. M. Por consiguiente, los bonos de fundador sólo podrán emitirse después de constituida la sociedad y deberán serlo, en todo caso, antes de que transcurra un año de la fecha del contrato, cuando la fundación haya sido simultánea, o de que transcurran dos meses a partir de la fecha de la asamblea constitutiva que debe aprobar el contrato social, en el caso de fundación sucesiva.

Menciona la ley (art. 108), los requisitos que deben contener los bonos de fundador. Clasificándolos} podemos distinguir entre requisitos personales, reales

y funcionales. Los requisitos personales los subdividimos según que se refieran a la socíedad (denominación, domicilio, duración y fecha de constitución, art. 108, fr. I1),

al titular (expresión de ser nominativas o al portador), y las indicaciones que conforme a las leyes deben contener las acciones por lo que hace referencia a la

nacionalidad de cualquier adquirente del bono (art. 108, párrafo 19, fr. V); estos requisitos no solamente se refieren a la mención de la nacionalidad del titular, sino también a la renuncia del mismo, a la protección de potencias extranjeras

260

\ JOAQUÍN RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

y a los representantes de la sociedad cuyas firmas autógrafas deben figurar en el documento (art. cit., fr. VI). Entre los requisitos reales debemos mencionar los relativos al título mismo, ya que en él debe constar la expresión bono de fundador, COn caracteres visibles (art. cit., fr. 1) y los concernientes a la sociedad (expresión del capital de la misma). Por último, los requisitos funcionales son los que menciona la fr. IV del artículo 108 y se refieren a la participación que corresponde al bono en las utilidades y el tiempo durante el cual debe ser pagado. ¿Deben expresar los bonos de fundador un valor nominal? A nuestro juicio, no hay ningún inconveniente en que cada bono de fundador exprese un valor determinado, exclusivamente a efecto de fijar la cuantía de la participación de su titular en el reparto de utilidades. De otro modo, para efectuar éste, habrá que determinar la cuantía total de la misma con arreglo al tanto por ciento que se haya fijado, y distribuirla luego entre el número total de bonos; por esto, es requisito esencial que en los mismos figure el número total de los emitidos; pero, en cualquier caso, la indicación de un valor específico en cada bono permitirá una más fácil circulación de los mismos y, desde luego, una adecuada retribución a los fundadores en razón a la calidad y cantidad de su trabajo específico, sin necesidad de acudir a una emisión plural de bonos. Otra cuestión es la relativa a si puede emitirse un bono por fundador o pueden entregarse a cada uno de éstos varios documentos. No hay inconveniente legal alguno en que se acuda a uno u otro procedimiento; es decir, que se emita un bono por fundador o una serie de bonos atribuyendo varios a cada uno de los fundadores. Incluso esta pluralidad de bonos emitidos a cada uno de los fundadores facilita a éstos la realización de operaciones sobre alguno o algunos de ellos. Desde luego, es posible que en un solo certificado conste la existencia de varios bonos, como se deduce de la remisión que el articulo 110 hace al 126 de la ley, que permite que los títulos puedan amparar una o varias acciones. En todo caso, se concede derecho al tenedor de un bono de fundador para que se le canjee por títulos que "representen distintas participaciones, siempre que la participación total de los nuevos bonos sea idéntica a la de los canjeados" (art. 109). En este punto, la ley permite no sólo el fraccionamiento del título en tantos bonos como hubiese incorporados, sino que en contra del principio general de indivisibilidad de acciones que establece imperativamente la ley, es posible también el fraccionamiento de un solo bono de fundador en partes alícuotas. Es posible que los bonos de fundador vayan provistos de cupones normnativos o al portador, de acuerdo con lo que establece el artículo 127, al que remite el 110 de la ley.


261

Muy discutida, y muy discutible, es la naturaleza jurídica que puede señalarse a estos bonos de fundador. Sin embargo) en el derecho mexicano creemos que puede llegarse a una solución con relativa facilidad. En la más vieja doctrina las partes de fundador, equivalentes en derecho comparado a los bonos de fundador mexicano, habían sido consideradas como acciones.w Sin embargo, no es posible considerar los bonos de fundador como acciones, por la sencilla razón de que por principio éstas representan una frdcci6n del capital social y los bonos de fundador, por naturaleza, sólo atribuyen una participación en los beneficios, siendo nulo cualquier pacto que les conceda una participación en el capital para el presente o para el futuro. Además, las acciones entrañan el derecho de que se devuelva a sus titulares su importe, bien en el momento de la liquidación, bien antes, en los casos de amortización, o en aquellos en los que es posible el retiro. Los bonos de fundador sólo conceden una participación en las utilidades por un tiempo determinado, transcurrido el cual se extingue todo derecho, sin que haya devolución del capital, porque ello queda estricta y terminantemente prohibido por la ley. Son éstas, esencialmente, las razones que impiden conceptuar el bono de fundador como acción, porque aunque los derechos de administración no quieran considerarse como esenciales de la acción, no puede desvincularse ésta de otras dos notas típicas: la participación en el capital y la participación en la liquidación, y las dos son negadas a los bonos de fundador (art. 107). Tampoco podemos considerar a los bonos de fundador como obligaciones;" porque éstas suponen un crédito colectivo concedido a la sociedad, es decir, una inversión de dinero que no se incorpora al capital sino, que queda como parte del pasivo, y, además, es de la esencia de las mismas que sean amortizadas dentro de ciertos plazos. Los bonos de fundador no representan una aportación de 26 LYON CAEN y RENAULT, Traité de Droit Commercial, París, 1900, 11, núm. 560 bis, pronúnciase expresamente por la consideración de los bonos de fundador como acciones: a) Porque aunque no representan una aportación en dinero, sí significan una aportación de actividades que procuran a la sociedad una ventaja pecuniaria; b) Porque aunque no participan en la liquidación este no es un derecho esencial del accionista; ~) Porque participan en los dividendos y son transmisibles, que son las características básicas de las acciones. 21 Esta es, según THALLER., núm. 639, la opinión dominante en la jurisprudencia y la que parece consagrada en la ley de 23 de abril de 1929 [art. 1): "las partes de fundador o partes beneficiarias, son participaciones que constan en certificados negociables, nominativos o al portador, y que dan derecho al portador a una participación en los beneficios, sin conferirle derecho alguno sobre el capital social, ni la calidad de asociado." El portador --dice THALLER- no forma parte de los asociados. Es asimilable a un obligacionista, que tendría, no un cupón de interés fijo, sino un cupón variable, y que, además, no podría pretender el desembolso del principal. Es comparable a un empleado con participación en los beneficios, a quien se le hubiese entregado un título negociable. THALLER critica esta concepción con razones poco convincentes.

262

JOAQuiN RODRiGUEZ RODRÍGUEZ

capital 01 tienen que ser amortizados, ni pueden serlo. por lo que en presencia de las disposiciones legales mexicanas debe negarse su asimilación a obligaciones, sin olvidar que los obligacionistas tienen una cierta intervención en la vida social (arts. 212 y sigs. L. Tit. Y Op. Cr.}, en tanto que los bonos de fundador carecen rotundamente de ella.w Por todo lo expuesto, no podemos considerar a los bonos de fundador como titulas de participaci6n. No son acciones ni son obligaciones, sino, sencillamente,

repetimos, títulos de contenido crediticio -muy semejantes a las acciones de trabajo o industria- que atribuyen una porción de los beneficios sociales dentro de ciertos máximos que la ley señala imperativamente.

49 Principio de la intervención privada. El legislador ha erigido todo el sistema de la sociedad anónima, admitiendo, como principio general, el de que nadie más autorizado que los propios socios para cuidar de la recta administraci6n de la sociedad; esto es, de la aplicaci6n del capita! a las finalidades para las que fue constituida la sociedad. Por eso ha consagrado una serie de derechos que corresponden a los socios, con dicha finalidad. De esos derechos, unos son de los socios, individualmente considerados, otros, de ciertas minorías. Pero en este terreno, la L. G. S. M. representa una fuerte reacción en contra del principio Iiberal. No ha querido el legislador que los derechos de los socios quedasen confiados a! arbitrio de los fundadores o a las decisiones de la asamblea general. Por ello, estos derechos tienen una impronta imperativa. Mediante el ejercicio de estos derechos, los socios intervienen en la vida de la sociedad adoptando todas las decisiones que conciernen a la vida de la sociedad, cooperando de diversas maneras a la recta administraci6n social y vigilando el estricto cumplimiento de las obligaciones señaladas por la ley y de los acuerdos adoptados por las asambleas. Para el estudio detallado de los diversos derechos que en su conjunto estructuran y dan forma al principio de la intervención privada, nos remitimos al capítulo que dedicamos a los derechos y obligaciones de los socios. 59 Principio de la intervención pública. Llegamos a! último grupo de normas, integrado por aquellas que aseguran un cierto control del Estado en la vida de la sociedad, con vistas a proteger los intereses de los accionistas y de los terceros en general. 28 No ocurre así en el derecho francés, en el que la ley de 1929, que modificó la de 301 de marzo de 1927, tuvo por finalidad establecer una organización colectiva de los renedores de partes de fundador. Esta organización es semejante a la que la L. T. Op. Cr. señala a los obligacionistas.


263

Tratándose de sociedades mercantiles ordinarias no hay normas especiales al respecto, fuera de las ya citadas. En cambio, en materia de instituciones de crédito, de instituciones de seguro y de instituciones de fianza, la intervención del Estado a través de la Secretaría de Hacienda y de organismos especiales es completa. Nos llevaría demasiado lejos en este punto la especificación de las facultades que corresponden al Estado en este orden de ideas.

CAPITULO Tf!RCf!RO

CONCEPTOS FUNDAMENTALES DE LA SOCIEDAD ANONIMA: LA ACCION Vamos a estudiar ahora el segundo de los elementos esenciales que figuran en la definición de la sociedad anónima: la acción. Sección primera: antecedentes

1) Origen histérico. Muy brevemente hemos de hacer algunas consideraciones acerca del origen l. de la "acción" en el campo de las sociedades anónimas. En un principio, se llamó título o acción al recibo que se expedía, en relación con el libro en que se consignaba la cuantía de la aportación y el nombre de la persona que se comprometía a realizarla; era, pues, un documento que acreditaba estos datos. Puro recibo, en un principio, con carácter exclusivamente probatorio, sin trascendencia a efectos de la transmisión de los derechos sociales que se hacían siempre mediante registro en el libro mencionado, y por la expedí. ci6n de un nuevo documento que sustituía al antiguo. Como producto de una larga evolución fue haciéndose costumbre que las transmisiones de estos títulos, además de anotarse en el libro, se hiciesen constar en el propio documento, suprimiéndose la sustitución del título viejo por el título ·nuevo. Por último, las inscripciones de transmisión en el título fueron decisivas 2 y se acabó por prescindir del nombre del titular para abrir una amplia vía a los 1. Véase LEHMANN, ob. cit., l. págs. 64 Y sigs; FISCHER, ob. cit., pág. 71; REHME, Historia Universal del Derecho Mercantil, Madrid, 1931, págs. 83, 178 Y 179; Y GoLDSCH· MIDT, Storia Universale del Diritto Commerciale, Turln, 1913; págs. 227 Y sigs.; y el libro espléndido y modernísimo del español JosÉ DE LA VEGA, publicado en 1688 en Amsterdam, con el título pintoresco de Cotl/IISió'l de Confusiones. Diálogos curiosos entre un pbilosopbo agudo, un mercader discreto ¡ un accionista erudito, describiendo el negocio de las acciones, su origen, etbimología, IU realidad, su juego y su enredo. 2 Según WIELAND, 11, pág. 37, "la difusión de la sociedad y la necesidad de una negociebilidad máxima y de una máxima adecuación al tráfico bursátil, impulsó a la acción a convertirse en portadora de la calidad de socio y en tltulcvelor".

266

JOAQulN RODRIGUEZ RODIÚGUEZ

docwnentos al portador." El mecanismo del endoso en blanco fue decisivo en esta evolución. II) Aspectos de su estudio. Desde RENAUD' se viene afirmando que la acción puede considerarse desde un triple punto de vista: como parte del capital social; como expresión de la calidad de socio; como títulovalor. Este triple aspecto de la acción se encuentra hoy generalmente afirmado en la doctrina y tiene expresión en los textos legales y vigentes." Estas tres facetas de la acción pueden exponerse conjuntamente diciendo que la acción es el titulovalor en que se incorporan el complejo de relaciones juridicas derivadas de la asunción de parte del capital fundacional y de la obligación de aportación del accionista," o bien que la acción es aquella "parte social representada por un título transmisible y negociable en el cual se materializa el derecho del asociado".'

Sección segunda: la acción como parte del capital 1) Acción como parte del capital social. Su valor fraccionario en abstracto, constancia en la escritura. La acción como valor fraccionario en concreto. El capital social está dividido en acciones (arts. 91, fr. II; 93, fr. II, y 111, L. G. S. M.), lo que significa que la acción es tara parte fraccionaria del capital social. Como el capital social es la expresión numérica del patrimonio neto líquido, se comprende que la acción venga a ser una parte fraccionaria de esa suma. De aquí que los títulos representativos de las acciones (art. 125, L. G. S. M.) deben expresar el valor nominal de las mismas o la porción (cuota) de capital que representan. Por eso) también) cuando un socio aporta bienes, éstos deben ser tasados y por ellos se emiten acciones que expresan su valor en numerado. En el derecho mexicano) la acción representa siempre una parte fraccionaria del capital social como expresión de dinero.

°

3 Dice FISCHER, pág. 71, nota 1, que en el derecho inglés las acciones siguen siendo títulos probatorios. 4 RENAUD, oh. ÚI., pág. 89. Del mismo modo GIERKE, oh. cir., pág. 258; 'WIELAND, oh. cis., JI, pág. 36, notas 3 y 6; fISCHER, oh. cit., pág. 70; BRUNETIl, oh. ÚI., pág. 109; RODRÍGUEZ, ob. ÚI., pág. 167; GARRIGUES, 1, pág. 243; VIVANTE, 11, núm. 548. 6 Para una indicación de las diferentes acepciones de la palabra acción en el Cód. Ca. L, véase VIVANTE, 11, núm. 458; para los ordenamientos suizo y alemán, -WIELAND, 11, pág. 36, nota 3; para el derecho español, GARRIGUES, 1, pág. 243. '6 Casi literalmente, así, BRUNETIl, ob. cit., pág. 110. 7 PIe, oh. cis., 1, pág. 33.


267

En la escritura constitutiva debe constar "el número, valor nominal y naturaleza de las acciones en que se divide el capital social", y esto tanto en la fundación simultánea {art. 91, fr. I1), como en la fundación sucesiva (art. 93, fr. I1). Como el capital social no es igual al patrimonio social, la acción, además de expresar una fracción de aquél, es también la expresión fraccionaria del patrimonio, y no sólo con frecuencia al momento de la liquidación (cuota de liquidación), sino como derecho a una parte del valor del patrimonio en cada momento determinado.e Quiere ello decir que el valor nominal de una acción o cuota es sólo el anverso de la misma; el reverso lo constituye su valor económico, real, en funci6n de la cuantía del patrimonio.' Este valor inherente a la acción y distinto del valor nominal, se refleja en su cotización bursátil '10 o comercial. Decimos se refleja, porque es factor determinante, pero no exclusivo; la regularidad y cuantía de los dividendos, el anuncio de los mismos, la proximidad o lejanía de la fecha en que se pagan, la oferta y demanda, juntos con elementos psicológicos determinan oscilaciones. Desde otro punto de vista, la acción como parte del capital social manífiesta la suma de aportación del socio; pero eso debe expresarse en dinero, aunque se trate de aportación de bienes.w Como cuota de aportación, la acción representa el importe de la prestación que el socio ha hecho o debe hacer, y este importe es todo lo que el socio debe aportar a la sociedad. I1) Acci6n y cuota. Cuotas y acciones sin valor nominal. En algunas legislaciones 12 se distingue entre acción y cuota para referirse a las partes en que se divide el capital social; aquélla, es la que expresa un valor nominal, fraccionario del capital, y ésta, la que expresa una simple parte del capital social en forma decimal: una décima, dos centésimas, etc., o fraccionaria, un quinto, etc., sin indicar su valor. Así, por ejemplo, una sociedad anónima de capital 8 GIERKE, pág. 256; FJSCHER, pág. 71; BRUNETIl, pág. 110. ... VJV.ANTE, JI, núm. 463, distingue: 1°, valor nominal, que es el expresado en el

títuloacción; 2°, valor real, que se obtiene por la división del patrimonio entre el número de acciones en el momento de la liquidación; 3°, valor contable, que se calcula en cualquier momento de la vida de la sociedad, dividiendo el capital más las reservas y beneficios no distribuidos por el número de acciones, y 4°, valor de bolsa, que debe depender del dividendo; pero que sufre oscilaciones por diversas influencias económicas. 10 GIERKE, pág. 2'6; AsCARELLI, pág. 242: "El valor nominal así indicado en la acción, es naturalmente bien distinto del valor efectivo, así como el capital de la sociedad es distinto del patrimonio efectivo de la misma." 11 El inconveniente que esto representa, consiste en que el público se fija más en el valor nominal, por ser lo más aparente (GIERKE, pág. 257). 12 Cód. Ca. L, arto 76; Ley Belga, arto 41.

268


social igual a $ 100,000.00 puede tener 100 acciones de $ 1,000.00 de valor nominal cada una, o bien estar divido en cuotas centesimales, si bien las cuotas pueden ser de desigual valor. En definitiva, toda acción expresa una cuota del capital social, por lo que la doctrina más reciente se inclina por evitar la expresi6n cuota aa y se limita a contraponer las acciones con valor nominal de aquellas que no lo expresan. La única diferencia qué podría apuntarse entre acción y cuota es la igualdad fraccionaria de las primeras y la desigualdad posible de las segundas. De acuerdo con la explicación que se hace en su Exposición de Motívos.> la 1. G. S. M. ha suprimido toda referencia a las cuotas y, en cambio, ha introducido las acciones sin valor nominal. Hemos de estudiar éstas, al analizar las diversas clases de acciones; por lo pronto, debemos insistir en la diferencia radical que hay entre ellas y las cuotas. La mota supone la expresión de un valor nominal de la acción en forma fraccionaria (un décimo, vigésimo, o una décima parte, una vigésima parte, del capital social). La acción sin valor nominal no lleva mención alguna de esta circunstancia y se limita a expresar que es una acción de las que integran el capital social. El valor de éste se expresa en la mota, pero no se menciona en la acción sin valor nominal. Por último, las cuotas pueden ser de valor desigual, en tanto que las acciones sin valor nominal se rigen por el principio general de la igualdad de valor de todas las acciones de la misma sociedad. !II) Indivisibilidad de la acción, su fundamento, interpretación del aro titulo 122, L. G. S. M. (Relación de copropiedad, representante común, famltades, responsabilidad de los daños, normas generales del Código Civil.) Como la división en acciones se hace en el contrato social, éstas no son susceptibles de división jurídica, porque ello implicaría una modificación del contrato de voluntad unilateral y una infracción del principio que encuentra su expresión general en el 13 "Lo mejor es evitar la expresión acción de cuota, porque en verdad la acción de suma es también acción de cuota. Más correcto es contraponer las acciones con valor nominal a las acciones sin valor nominal", GIERKE, pág. 257. En los Estados Unidos de Norteamérica se han difundido las llamadas non par va1ue sbares, sin valor nominal, basadas en el principio de que la sociedad responde con su' patrimonio y no con su capital. Véase sobre ella FLECHTHEIM, en la Zeituh";!J fur au.r/iindiche.r und intemasionales Prioasrecbt, 1929. pág. 7, citado por MESSINEO, 1, 134, y GIERKE, págs. 2:55-258 Y la exposición que hacemos al estudiar las diversas clases de acciones. u "La ley autoriza la emisión de acciones que no expresen valor nominal. No se creyó indispensable reglamentar esa categoría de acciones, porque su existencia no obligará a las sociedades sino a omitir en los títulos representativos de acciones la indicación de 10 que inicialmente hayan aportado los socios y, como es natural. el monto total de las aportaciones iniciales." El parentesco teórico con las non par va/lle .rhare.r es evidente. Esta institución ha tenido poco eco en la práctica.


269

artículo 112, párrafo primero, que afirma que todas las acciones han de ser de igual valor.1 1:i Esta indivisibilidad está consagrada en el artículo 122 de la Ley General de Sociedades Mercantiles, que dice que "cada acción es indivisible y en consecuencia, cuando haya varios propietarios de una misma acción, nombrarán un representante común, y si no se pusieren de acuerdo, el nombramiento será hecho por la autoridad judicial. El representante común no podrá. enajenar o gravar la acción, sino de acuerdo con las disposiciones del derecho común en materia de copropiedad" ." El análisis de este artículo nos plantea una serie de problemas que forzosamente han de ser resueltos. En primer lugar, el artículo se refiere a la existencia de varios propietarios. El motivo de esta multiplicidad de dueños, puede ser vario y derivarse de situaciones contractuales (por ejemplo: suscripción, compra o donación), O bien no contractuales (sucesión). En cualquier caso, no se requiere la unanimidad de opiniones para la designación de un representante común, ya que basta la mayoría, según principio general en materia de sociedades y según las normas que rigen la copropiedad. No menciona la ley el procedimiento a que habrá de acudir para la designación mencionada. Es lógico, que la competencia del Juez se determine con arreglo a la materia (mercantil) y a la cuantía, y que su resoluci6n podrá ser recurrida en los términos y formas que la ley establece. Admitido el que el procedimiento sea mercantil, sólo nos queda la posibilidad de acudir a la vía ordinaria, ya que no hay ninguna referencia expresa en la vigente ley, que nos autorice a ocurrir al procedimiento sumario, máxime cuando éste no se encuentra regulado en el Código de Comercio y 'será necesario acudir al Código de Procedimientos Civiles, que resultará supletorio; de todos modos, sería muy discutible que se pudiese intentar la acción correspondiente en la vía sumaria, a pesar de la amplia redacción de la fracción XVII, del artículo 430, del Código de Procedimientos Civiles del D. F. Y la expresa referencia de la fracción XIV del mismo artículo al caso que nos ocupa. En caso de sucesi6n en todos los bienes o a título universal, no es arbitrario suponer que el albacea ejercerá de representante común, sin perjuicio de que en el transcurso del procedimiento sucesorio se proceda, por designación de los herederos o por decisión judicial, al nombramiento del representante común, para 1

Ui Para V¡VAN'tE, 11, núm. 466. la indivisibilidad de las acciones descansa en razones de orden práctico; comodidad de la sociedad y de los socios. 10 Así también en Alemania y Suiza; véase WIELAND, 11, págs. 44.45. Para Italia, v. BRUNET'fI, pág. 115; AsCARELLI, pág. 243; VrvANTE, 11, núm. 466; en Francia LYON CAEN y RENAULT, 11, núm. 596.

270


cuando se concluya la partición, caso de que las acciones de que· se trate no sean adjudicadas definitivamente a un solo titular." Las facultades que corresponden a este representante común son amplísimas y como dispone la ley sólo están limitadas para realizar enajenaciones o gravámenes, en cuyo caso se estará a las normas del derecho común sobre copropiedad. En este sentido, derecho común debe ser interpretado como derecho civil, ya que aunque en el Código de Comercio se encuentra regulada alguna situación de copropiedad (la de buques) (XXIX) el carácter peculiarísimo de la misma nos hace pensar que no es aplicable al caso que comentamos. Por consiguiente, serán aplicables en el Distrito y Territorios Federales las normas del capítulo VI del Título Cuarto del Libro Segundo del Código Civil D. F. la situación de los condueños de una acción crea un caso curioso de copropiedad indivisible (arlo 939, in fine, Cód. Civ. D. F.). Sin tratar, ni mucho menos, de hacer un estudio sobre la copropiedad de títulosacciones, podemos indicar las siguientes conclusiones:

l' No puede ser dividida; pero sí puede ser requerida su venta (art. 940, Cód. Civ. D. F.); 29

En materia de administración, decide la mayoría (arts. 122, 1. G. S. M.

y 946-948, Cód. Civ. D. F.). 39 Cada condueño dispone de su parte alícuota, con las limitaciones derivadas de la no disponibilidad material del títulovalor.

4'

Cada condueño tieue el derecho de tanto (arts, 950, 973 Y 974).

11 Las instituciones fiduciarias mexicanas han empezado a colocar en el mercado certificados de participación, que son títulos de copropiedad, que acreditan que el titular de los mismos participa en una porción determinada, que se expresa, en la propiedad de las acciones u otros títulosvalores, que forman la cobertura de los certificados. Sobre estos títulos véase J. RODRiGUEZ, Derecho Bancario, México, 1945, págs. 490 y sigs. (Puede consultarse la 3~ edición revisada y actualizada del año 1968). Estos certificados de participación no implican modificación alguna al principio de unidad de titular de cada acción, ya que la tenencia de uno de estos documentos no confiere derecho alguno a su titular para intervenir en la vida de la sociedad emisora de los títulos que se hallan en condominio, reservándose siempre, la fiduciaria emisora de dichos certificados la representación común de los copropietarios, para el ejercicio de todos los derechos derivados de los títulos que forman el fondo común. Obras más recientes sobre los certificados de participación son, entre otras muchas que pudieran citarse: A. RINCÓN GALLARDO, Ensayo sobre la naturaleza ;urídica de los certificados de participación, México, 1946, A. SALINAS MARTÍNEZ, Los certificados de participación, Monterrey, N. L., 1947. Y las páginas que dedico a esta materia en mi' Cursa de Derecho Mercttntil, 1947. (XXIX) La materia relativa a copropiedad de los buques se encuentra actualmente regulada en los artículos del 112 al 11~ de la Ley de Navegación y Comercio Marítimos, de 10 de enero de 1963 (publicada en el Diario Oficial de la Federación, el día 21 de noviembre de 1963), que derogó en lo conducente las disposiciones del Código de Comercio. (N. E.)


271

IV)

Cuantia mínima de la acción, Valor igual. Interpretación del artículo G. S. M. Igualdad de valor y desigualdad de derechos. Faltan totalmente en la ley mexicana disposiciones sobre cuantía mínima del valor de las acciones. Y la omisión es tanto más extraña cuanto que en los preceptos sobre sociedades de responsabilidad limitada, se consigna que las partes sociales han de ser múltiplos de ciento.1 8 Un precepto debe ser mencionado a este respecto. Nos referimos al artículo 112, que establece que "las acciones serán de igual valor". El precepto tiene un carácter imperativo que no puede desconocerse. No puede inducir a confusi6n la continuación del texto que hemos citado, que en el párrafo segundo dice que: "Sin embargo, en el contrato social podrá estipularse que el capital se divida en varias clases de acciones con derechos especiales para cada clase." Este texto se refiere expresamente a los derechos, no al valor de las acciones. lB Preceptos de tipo semejante los encontramos en el derecho francés (art. 34, Cód. Co. F.) ac Y en el derecho italiano (art. 164, Cód. Co. it., con expresión inequívoca en el arto 2348, Cód. Civ. It. de 1942)." La igualdad teórica del valor nominal es totalmente compatible con un diverso valor efectivo, porque como consecuencia de la diversidad de derechos que pueden incorporar, según admite el párrafo segundo del artículo citado, pueden cotizarse de modo distinto por el público.>' bit La igualdad de valor, como ya se ha dicho, no reza con las cuotas, pero sí debe ser cumplida por las acciones sin valor nominal. Respecto de éstas, la igualdad de valor se interpreta en el sentido de que ya emitidas, cada una representa una parte igual del patrimonio social; pero, en cambio, la emisi6n de varias series de acciones sin valor nominal, puede hacerse con diferentes valores, pues en el lapso de tiempo corrido entre cada "emisión, puede haberse 112, L.

1

ra Existe Indicación de cuantía mínima legal en la L. A. S. A., en Francia y Noruega. Sería conveniente, como cuestión de Iege ferenda, establecer un límite mínimo en el valor de las acciones. ]9 Así opina VIVANTE, 11, núm. 459; THALLER, núms. 594 y sigs., frente a textos menos claros que el mexicano. V. también RIVAROLA, Sociedades anónimas, Il, núm. 96, con referencia al artículo 326 del C. Ca. A., de igual redacción que el 112, L. G. S. M. 20 THALLER, núm. 593. lo interpreta como igualdad de valor nominal e igualdad proporcional de participación. 21 VIVANTE, H, núm. 459; la igualdad de su valor nominal es considerada por el Código como una regla absoluta. "La igualdad no es requerida para las cuotas," o U 2l La influencia polínca, el poder económico, juntamente con la ignorancia y la debilidad de los órganos de control han permitido en México a una sociedad emitir acciones de cinco y de quinientos pesos C011 los mismos derechos. Se han violado así normas imperativas de la L. G. S. M., sobre igualdad de valor de las acciones, prohibición de voto múltiple, participación en los dividendos en proporción al valor de las acciones, restricción. a la reserva de derechos de los fundadores. Una pequeña tragicomedia que pudiera titularse El Estado contra el derecho o cómo reírse de la ley.

272

JOAquíN RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

alterado la esencia del patrimonio social. Prácticamente, lo mismo ocurre en el caso de las acciones con valor nominal, pues las diversas series pueden emitirse con diferentes primas, siempre que sean sobre la par. Ese sobreprecio representa el incremento del valor concreto de la acción sobre su valor nominal. Corresponderla aquí hacer el estudio de algunos. títulos que, con las denominaciones de acciones de goce, acciones de trabajo, etc., existen en la práctica y en el derecho mexicanos, pero preferimos reservarlo para la sección que dedicaremos a la clasificación de las acciones.

Sección tercera: la acción como tí/tilo valor

1) La acción como titalovalor. Concepto y terminología. Naturaleza jurídica. "Las acciones en que se divide el capital social de una sociedad anónima,

estarán representadas por títulos que servirán para acreditar y transmitir la calidad y los derechos de socio y se regirán por las disposiciones relativas a valores literales, en lo que sea compatible con su naturaleza y no esté modificado por la presente ley" (arlo 111, ley citada). La acción es un títulovalorw que "certifica el derecho de participación societaria del poseedor". 23 La ley emplea diversas expresiones para connotar esta acepción. Así habla de títulos representativos de acciones y de títulos en su artículo 124; en el 125 de titalos de las acciones, así como en los artículos 126 y 127. Nosotros, cuando queramos subrayar la referencia a la acción como títulovalor, hablaremos de títuloacción. Considerada la acción como títulovalor, no representa un títulovalor obligacional, ni un títulovalor real, más bien tiene un carácter complejo en cuanto en él se incorporan en cierto modo derechos de crédito y derechos especiales de tipo asociativo, lo que justifica que haya sido considerada como una categoría especial de títulosvalores, bajo la denominación de títulos de participación 24 o de títulos corporativos 11) Características de las acciones como tltnlosoalores. Si queremos caracterizar los títulosacciones, podemos señalarles las siguientes notas: 22 BRUNETTl. pág. 111: "Las acciones han sido reguladas por la ley como títulos de crédito"; GIERKE, pág. 262'. "las acciones son siempre títulosvalores"; WmLAND, 11, pág. 37. 23 BRUNElTI, pág. 111; /WIELAND. pág. '57. 1I, dice que "la acción en el sentido de títuloacci6n contiene la certificación dada por la sociedad de la calidad de socio". GIERKE. pág. 261. 2.1 MESSINEO, 1 titoli di crédito, Pádua, 1933. 1, pág. 128. La expresión títulos de participación procede de CMNELUITI, Teoría giuridíca del/a circulazione, núm. 73, pág. 216.


273

1'" En consideración a la persona del emiten/e, son títulos privado!, ya que las sociedades anónimas, y en su caso, las sociedades en comandita por acciones,

son entidades privadas. Puede haber sociedades de carácter público (instituciones nacionales de crédito, Nacional Distribuidora y Reguladora, S. A. de C. V., etc.), pero ello no modifica el carácter de títulos privados de las acciones. 2' En atenci6n a su individualidad, son titulas de serie I1amados también seriales.ss colectivos O de masa. porque cada uno forma parte de una serie de titulas iguales, nacidos de una sola declaraci6n de voluntad, diferenciados s6lo por el nombre del titular. si son nominativos, o por el número, si son al portador.

Las acciones al portador pueden ser fungibles o infungibles, según que al ser objeto de una operaci6n jurídica hayan sido individualizados o no lo hayan sido con una referencia al número o con cualquiera otra inconfundíble.w Las acciones nominativas son infungibles, pero cabía considerar como fungibles las emitidas en favor de una persona."

3' Si se atiende a la posibilidad de que se emiten duplicados, las acciones no permiten su multiplicaci6n (duplicados, copias), y por lo tanto son titulas únicos. 40- Cada accion es un título unitario. Los certificados de acción pueden ser tltulos múltiples (art. 126, L. G. S. M.). 5q.

Son título! principales; los cupones son títulos accesorios.

69- Pueden ser nominativos O hemos de insistir.

7'

al portador; clasificación ésta sobre la que

Son titulos nominados, puesto que están previstos y regulados por la

ley." 8' Por último, desde el punto de vista de la oponibilidad a los accionistas de las excepciones derivadas del contrato de sociedad, entendiendo que las acciones son siempre titulas causales, ya que las modalidades e incluso la determinación de los derechos que conceden, están dados en el contrato social.w 23 MESSINEO, l. pág. '8, que cita a GIERKE,

O.

20 MESSINEO, loe. cit. et Tal vez resulte demasiado rotunda la afirmación de MESSINEO, l'ág. 59. acerca de la infungibilidad de todos los títulos nominativos. 28 Véase MESSINEO, pág. 77. 29 Así opina VIVANTE, Il, núm. 954, y CAltNELUTIl. Teoría giuridic4 della circulazione. MESSINEO, págs. 196-198, entiende que son títulos abstractos las acciones liberadas, y que son causales las que aún tienen desembolsos pendientes.

18

274


III)

Ejercicio de derecho! y tenencia del documento. Régimen general.

En, el derecho mexicano, los derechos propios y peculiares de los socios requieren para su ejercicio la tenencia del títuloacción.w así se deduce del texto del arto 111 L. G. S. M., que hemos citado al principio, en relación con el arto 5 de la L. Tít. Y Op. Cr. El primero insiste en que los títulosacciones servirán para acreditar y transmitir la calidad de socio; por eso, el tituloacción resulta esencial en cuanto a la calidad de socio; el segundo define los títulos de crédito, como documentos necesarios para el ejercicio del derecho literal que en ellos se can" signa. A estos títulosacciones, por expresa indicación de la ley, son aplicables las disposiciones de la 1. Tlt. Y Op Cr. con dos excepciones: primera, que no estén en contradicción con la naturaleza propia de las acciones; segunda, que no haya preceptos expresos en contra, en el texto especial que regula las acciones (art. 111, L. G. S. M. y arto 22, L. ru. Y Op. Cr.). La acción en cuanto títulovalor incorpora un derecho; mejor dicho incorpara todo el complejo de relaciones jurídicas que se derivan del status de socio. Por eso, puede decirse sintéticamente que la acción incorpora el derecho de participación social del titular. Derecho de participación no es una expresión que tenga un contenido técnico preciso, sino que se. emplea como síntesis de los demás derechos, que le corresponden y que sí tienen un significado concreto: derecho al dividendo, derecho de voto, derecho de asistencia, etc. En virtud de la incorporación, la tenencia de la acción es indispensable para el ejercicio de los derechos incorporados; al mismo tiempo que la tenencia legitina y acredita la calidad de socio. Además, la transmisión de la calidad de socio . requiere que se haga con la del título en que se incorpora: la acción. La transmisión total no crea problemas, que deban ser estudiados aquí (véase el estudio que hacemos de las acciones por su modo de transmisión). Otro tanto debe decirse de la transmisión de algrmos derechos derivados de la acción o de la constitución de derechos sobre la acción, pero sí :debemos indicar que como la acción incorpora no un derecho, sino nn compleja de derechos, precisa organizar un sistema de tenencia snstttnta que permita el ejercicio simultáneo de derechos en di-: versos locales y lugares, 'rompiendo la regla de posible ubicuidad del título. IV) Emisión. limites a qua y ad quen. Etapa! de la emisián de acciones en el caso de frmdaci6n simultánea; recibos, certificados y acciones. Naturaleza y valor. -ElapM en' el caso de fundación sucesioa. La L. G. S. M. (art, 124) exige El título 'de acción si es esencial al derecho de acción, en contra de 10 que afirma '1, pág. 250, traduciendo mal ·a GIERKE, pág. 261, 3, aJ. Las. consecuencias que señala son simples efectos del carácter causal de las acciones. 30

GARRIGUES,

TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTII.ES

275

que los títulos representativos de las acciones estén expedidos dentro de un plazo que no exceda del año, contado a partir de la fecha del contrato social. o de la modificación de éste, en que se formalice el aumento de capital 81 y que, "los duplicados del programa en "que se hayan verificado las suscripciones se canjearán por títulos .definirivos o certificados provisionales, dentro de un plazo que no excederá de dos meses, contado a partir de la fecha del contrato social". Estas normas suponen que los títulosacciones no pueden emitirse en ningún caso antes de la constitución definitiva de la sociedad. En el derecho italiano, el articulo 137 del Código de Comercio, es terminantemente expresivo al res1'&10. Por eso, la doctrina italiana señala al referirse a la nulidad de las acciones emitidas antes de la constitución legal de la sociedad,' "que la nulidad existirá aun cuando la venta se haga con la cláusula" "para cuando la sociedad esté legalmente constituida" u otra equivalente.w A estos efectos, el término a ql10 para la emisión de acciones y certificados es la fecha de la escritura, si la 'constitución es simultánea, y" la .Fecha :de la ' asamblea constitutiva, si la fundación es sucesiva. La emisión de las acciones se desenvuelve en tres etapas, en los casos de fundación simultánea: Primera. Al constituirse la sociedad ante notario, se entregan a los socios fundadores recibos provisionales del pago efectuado. Estos documentos no están regulados por la Ley, aunque su existencia está sancionada por la costumbre mercantil. No pueden considerarse como títulósacciones, sino que se trata de simples docwnentos probatorios. En una cláusula de estilo en las escrituras 'constitutivas de sociedades anónimas, se afirma que estos recibos producen frente a la sociedad todos los efectos de los certificados provisionales o de los títulos definitivos que 31 Adviértase la incorrección del texto legal que; aunque fija plazo para la emisión inicial de las acciones y para la que resulte obligada por un aumento de capital, no contempla hipótesis de la emisión de acciones por modificación de la escritura, aun en puntos que no sean relativos al capital social, a pesar' de que toda modificación de la escritura constitutiva con trascendencia en' las acciones, obliga a la emisión de nuevos títulos, de acuerdo con lo dispuesto en el arto 140, L. G. S. M. (XXX) 8~ BRUNElTI, pág. 111;· GIERKE, 'pág. 262. Pa~a cl vderechc alftnán y suizo,·-véasc WIELAND, pág. 37, y notas' 7 y 8. de -ln misma. Para la posible transmisión de, los derechos del suscriptor de un boletín, véase el capítulo sobre fundación sucesiva. (XXX) De acuerdo con la reforma sufrida por el artículo 140 de la L. G. S. M., según Decreto de 26 de diciembre de 1956, publicado en el Diario Oficial de la Federación el día 31 del mismo mes y año, ya no es necesario que en todo caso se emitan nuevos títulos. En efecto, establece el artículo 140 citado, de acuerdo con su texto vigente, que cuando por cualquier causa se modifiquen las indicaciones contenidas en los títulos de las acciones, éstas deberán cancelarse y anularse-Jos títulos primitivos, o bien, b4Jtará' "que se haga conslar e11 estos últimos prevra certificaci611 notada!- o de corredor público titulado, dicha modi~ fica
276


en su día se emitan; pero esta cláusula no podrá ser interpretada con más alcance que el que permite el auténtico carácter de tales documentos.

Segunda. Certificados provisionales cuya emisión está prevista como posible en la ley, que dispone que "mientras se entregan los títulos podrán expedirse certificados provisionales que serán siempre nominativos y que deberán canjearse por los títulos en su oportunidad" (art. 124, párrafo segundo, L. G. S. M.). Estos certificados provisionales de la ley mexicana, son los cer#ficati provisor?' del derecho italiano y las "Interimsscbeine' del derecho alemán. Jurídicamente, tienen la significación de verdaderos títulosvalores y acreditan provisionalmente la adquisición de la calidad de socio, antes de la emisión de las acciones. ss No pueden emitirse válidamente, sino después de la constitución definitiva de la sociedad. Son títulosvalores 3' y no puros documentos probatorios, como erróneamente ha sostenido parte de la doctrina. ss Los certificados provisionales deben distinguirse de una porción de documentos probatorios que acrediten simplemente el derecho a adquirir las acciones y que pueden clasificarse en tres grupos: primero, promesa de venta de acciones de sociedades aún no fundadas o representativas de emisiones de capital aún no hechas; segundo, certificados del derecho a adquirir acciones aún no emitidas; y tercero, simples recibos de dinero.P? El certificado es siempre nominativo 87 y producirá en todos los órdenes los efectos de títulosacciones. En e! actual estado de! derecho mexicano, no se comprende la razón que impone que los certificados provisionales sean siempre nominativos. En tanto que las acciones que hayan de emitirse sean nominativas, o no liberadas, o no transmisibles libremente, el motivo es obvio; pero, si las futuras acciones han de ser al portador, ¿por qué no podrán serlo los certificados? La interroga. ción no tiene más respuesta lógica, que admitir lo irrazonable de la limitación legal. Los certificados provisionales serán canjeados por los títulosacciones en el plazo máximo que la ley autoriza o en e! menor que los estatutos hayan determinado. En caso de fundación sucesiva, las etapas que se siguen hasta la emisión de los títulosacciones son distintas. En primer lugar, se procede a la suscripH

88 GIERKE, pág. 263. WIELAND, 11, pág. 41; GIERKE, pág. 263. as Por ejemplo, BRUNElTI, pág. 111. Be. so WIELAND, 11, pág. 41, nota 25.

s.

87 Así también en Alemania. Véase GIERKE, pág. 263. La ejecutoria de la S. C. de Justicia, de 10 de enero de 1946. admite la licitud de certificados provisionales al portador, con evidente olvido del texto legal.


277

ción del programa a que se refieren los artículos 92 y 93 de la 1. G. S. M. A continuación precisa hacer el depósito de las cantidades en la forma que se haya convenido (art. 94) y contra este depósito se entregan unos recibos que simplemente pueden considerarse como identificadores y no, en modo alguno, como títulosvalores. Estos recibos, con el duplicado del boletín de suscripción, pueden canjearse por los certificados provisionales o por las acciones, debiendo en todo caso

emitirse unos u otros, dentro de los plazos que marca el párrafo tercero del articulo 124 de la 1. G. S. M. en relación con los artículos 100 y 101 de la misma; es decir, dentro de los dos meses siguientes a la fecha de la asamblea general constitutiva. Los duplicados del programa no pueden considerarse como títulosvalores, sino que son títulos identificadores. Los duplicados del programa pueden ser canjeados por certificados provisio. nales y éstos, a su vez, por acciones, en los plazos máximos antes indicados; aunque no hay ningún inconveniente en que tales duplicados sean canjeados directamente por los títulosacciones.

El plazo para fijar el canje de los certificados provisionales o de los duplicados del programa por acciones es el de un año contado desde la fecha de la asamblea constitutiva. Toda modificación de la escritura constitutiva que implique la de alguno de los datos contenidos en las acciones, obliga a una emisión de nuevos títulos,

que deberá hacerse en el plazo de un año contado desde la fecha de la modificación del contrato social (art. 124, 1. G. S. M.).(XXXI) En las sociedades de capital variable, las modificaciones de capital no obligan a la emisión de nuevos títulosacciones. Lo mismo ocurre con las instituciones de crédito y de seguros cuando au-

mentan su capital -
(X=>

Véase nota XXX (N. E.).

278


caso de que se trate de acciones nominativas, pues entonces deberá figurar el nombre, nacionalidad y domicilio -del accionista (fr. 1). Poco ha" de ocuparnos, ahora, el análisis de estas menciones. La denominación personaliza-e identifica a la sociedad emisora;. para· todos los. efectos legales; su omisión implicaría la nulidad radical del título emitido. El domicilio incorpora en el documento el dato esencial de la residencia, decisivo desde el punto de vista de competencia legislativa y judicial; fundamental, para apreciar la validez de ciertos actos; necesario, para simplificar la tarea de la vigilancia efectiva de la publicidad social. La duración establecida en la acción consagra para el tenedor la perspectiva temporal de sus derechos. Los datos de constitución y de inscripción, "así como los de modificación de la escritura, suponen el conocimiento del notario otorgante, la fecha, su residencia, la sección, el volumen y las fojas en las que se practicó la inscripción fundamental o las modificativas. Son todos datos que garantizan los derechos del socio al hacerle posible la más eficaz comprobación de los datos generales de la sociedad de que es miembro. La firma autógrafa de los' que han ' de suscribir el documento, según los estatutos, es un doble requisito: de suscripción por quienes deben de hacerlo y de autografía de éstos. La determinación de aquéllos; es asunto de competencia estatutaria; en defecto de prescripción 'sobre ella, suscribirán las acciones los que tengan el uso de la firma social, salvo acuerdo específico de la asamblea general. La autografía es firma de puño y letra de los interesados. Una sociedad con miles de títulosaccioncs supondría, desde este punto de vista, una gravísirna tarea. En la práctica se utilizan firmas mecánicas que reproducen la autografía de los autorizados. (XXXlI) La Suprema Corte ha establecido, en algún caso concreto, la procedencia de esta práctica. .Los -datos de identidad de los accionistas nominativos (nombre, nacionalidad y domicilio) son simples medidas policiacas :del Estado, para la consecución de determinados efectos de política exterior e interior (participación de empresas prohibidas a los extranjeros y a los miembros del clero y órdenes religiosas). (XXXII)

De acuerdo con el· texto vigente de la fracción VIII del artículo 125 de la

L. G. S. M~ (adicionada por Decreto de 26 ,de-diciembre .de 1956,·publkado en el Diado

Ofidal de la Federación el" 31 del mismo mes y año)" los. títulos de las acciones- y los certificados provisionales deberán expresar la firma autógrafa de los administradores que conforme a la escritura constitutiva deban suscribir el documento, o bien la firma impresa en facsímil de' dichos administradores, a condición, en este último caso, de que se deposite el original de las firmas respectivas en el Registro Público de Comercio en que se haya inscrito la sociedad. (N. E.)

279

TRATADO DE SOCJEDADES MERCANTILES

Entre-los requisitos reales, distinguiremos los referentes al título mismo, como son: el número total y el' valor nominal de. Ias acciones (fr. lV), las exhibiciones que sobre el valor de la acción haya pagado el- accionista o la indicación de se! liberada (fr. V) y la serie y número de ·las acciones o del certificado provisional, con indicación del" número total de las acciones que correspondan a ·la serie (fr. Vl), asi como los concernientes-a la sociedad, indicación del importe del capital social (fr. lV. (lOC01) El número total y el valor de cada acción para hacer formalmente patente ante cada accionista la cuantía de su aportación, la suma' de su responsabilidad y el índice de su participación patrimonial. El valor nominal puede omitirse en las 110 p4r ualue sbares, que estudiaremos después. Las exhibiciones pendientes, o Ia porción liberada sirven para que todo adquirente quede oficialmente notificado de la cuantía de sus dividendos pasivos de los que se ha dado finiquito, si figura la mención "liberada" -, El dato de la serie sirve para llamar la atención" sobre la existencia de diversas categorías de acciones. No debe omitirse, manera que si sólo hay una serie, se hará constar que es serie única, primera serie, o serie A; es decir, un dato que individualice la serie- frente. a.Ias que después puedan emitirse. . El capital social (fr. lV) debe entenderse como capital suscrito, aunque no esté exhibido. Deben recordarse las disposiciones de la Ley sobre publicidad del capital autorizado: En las sociedades de capital-variable, y en las instituciones de crédito' y seguros debe indicarse el capital mínimo. Por último, entre los requisitos funcionales mencionaremos el contenido de la fracción vn que establece que deberán consignarse en el título "los derechos 'concedidos y las obligaciones impuestas al tenedor' de la acción, y en su "cas~, las limitaciones del derecho de voto". . . Es· también un requisito funcional.vel que se indica en el arto 4 del. Reglamento de la Ley Orgánica de la fracción I del artículo 27 constitucional, cuando se trata de sociedades que van a adquirir bienes inmuebles. Sobre este punto, nos remitimos .a .-10. :qU;e decirnos .al. hablar de restricciones a la libre circulación .de las accionesy al objeto de la sociedad.. Todos 'estos requisitos ¿deben" con~iderarse como ese'~ciales? ~~. General de Títulos y Operaciones, de Crédito, respecto de ciertos documentos.. como la 'letra de cambio, el cheque y el pagaré, da una serie dé normas supletorias para

de

La

_ (XXXIII) Por Decreto de de' diciembre de f956. pub1i~ado' en él Diario 'Ofirial de la Federación H 31 del mismo mes y año, se adicionó a"'Úl fracción IV del a¡'tícul~ 125 'de la í, G.. '5. M., el- siguiente párrafo: - "Si el capital'se "integra mediante diversas o' sucesivas series de acciones, las menciones del importe del capital social y del- número de acciones se concretarán en cada emisión a los totales que alcancen' 'cada una· de dichas series. (N. E.)

26


280

prever la posibilidad de que se hayan omitido en la redacción del documento algunos requisitos o menciones de las que la ley exige. En el presente caso, no hay indicación alguna al respecto, aunque tal vez sería excesivo afirmar (invocando al arto 14 de la L. Tít. Y Op. Cr.), que la falta de cualquiera de las menciones o requisitos que la Ley establece en el artículo 125, L. G. S. M., pudiese determinar la nulidad del título. Tal vez podría establecerse una distinción entre requisitos esenciales y no esenciales, pero realmente este problema debe abandonarse a la decisión de la jurisprudencia, según los casos que se vayan suscitando. Las leyes fiscales imponen varios requisitos, que vamos a resumir en unas

cuantas afirmaciones. Los certificados provisionales, que amparen una o varias acciones, deben ser adecuadamente timbrados (art. 7, Ley del Timbre). 19

2' El timbre de los certificados provisionales es sólo válido por seis meses. Si no se han canjeado aquellos títulos por los definitivos de las acciones, dentro de dicho período, hay que revalidar los documentos con nuevo timbrado (art. 22, Ley del Timbre).

39 Toda emisión de títulosaccioncs, ya sean nuevos o simple canje de titulos antiguos, obliga al timbrado de los mismos (art, 8, Ley del Timbre). 4' El timbrado se hace con estampillas talonarias comunes. (Resolución de la Secretaría de Hacienda.) 50 los timbres han de colocarse sin dividir, esto es, matriz y talón, sobre

el texto del títuloacción que se entrega al accionista. (Resolución Secretaría. )

de la misma

6' Los títulos múltiples se timbran, según la cuantía total de los títulos que representan. (XXXIV) VI) Forma de los tltulos. En la práctica la forma de los títulos de las acciones es muy variada) pero se ajusta en líneas generales a las siguientes características: Si se emiten títulos representativos de varias acciones o acciones simples, es frecuente en la práctica que unos y otras se desprendan de talonarios en los que se firma el recibo de los mismos. En estos talonarios) constan algunos datos de la sociedad, como el nombre, domicilio) duración y capital, y, las menciones siguientes: Título núm.... valor $ ... tantas acciones (con la especificación (XXXIV) Actualmente ni los títulos de las acciones ni los certificados provisionales causan el impuesto del timbre (N. E.).


281

de ser nominales, al portador, etc., y en el primer caso, de ser pagadoras o no) y la fecha y el lugar de recibo del documento. Las acciones simples, se hacen generalmente impresas con las menciones de

ley, en un papel rectangular, cuyo lado izquierdo constituye la matriz del documento, la parte central, el texto de la acción propiamente dicho y el lado derecho va ocupado por los cupones numerados, correspondientes a la acción. Al dorso, se imprimen en la parte central, esto es, en la que corresponde al texto de la acción propiamente dicha, las principales clánsulas estatutarias. En el caso de emitirse un título que ampare varias acciones, según per-

mite el artículo 126 de la L. G. S. M., nos parece indiscutible que todo accionista tiene derecho a pedir la divisi6n del mismo en tantas acciones como de las

que sea titular.:l 8

VII) RespollSabilidad por la emisián, La responsabilidad por los daños y perJUIcIoS que sufra el tenedor de una acción a consecuencia de la redacción defectuosa de la misma, ¿por quién deberá ser soportada? Puesto que los administradores que los emiten son representantes de la sociedad, parece que es ésta

la que debe soportar tal daño; pero, en definitiva, ello sería echar la responsabilidad sobre los propios perjudicados, ya que, en su calidad de socios, ellos son los que vendrían a sufrir el resultado de la actuación negligente de los encargados de la emisión. Por eso, debería preceptuarse la responsabilidad de los mismos. El anteproyecto de Reforma ha atendido a esta necesidad en su artículo 135, párrafo final. VIII) Derecho del accionista a la emmon de los titulos. Para la obtenci6n de las acciones, los socios tienen un derecho que no puede ser alterado ni modificado.'" Debe efectuarse la emisión precisamente en el plazo que la ley señala, o en el menor que establezcan los estatutos. El cumplimiento de esta obligación puede exigirse por la vía judicial. Como la ley no precisa aquella circunstancia, debería tenerse en cuenta en la futura reforma legislativa (véase arto 139. Anteproyecto de Reforma).

88 AsCARELLI, APPUllIi, 11, pág. 243, se indina por la divisibilidad de estos títulos. VlVANTE, 11, núm. 462, se pronuncia por la indivisibilidad de estos títulos. La opinión que damos favorable a la divisibilidad de los mismos, la fundamos, entre otras muchas razones, en la aplicaci6n analógica de lo dispuesto para los bonos de fundador. 89 BRUNETrI, pág. 115. lo califica de derecho subjetivo, para la emisión de la 4uiól1 j VNhNTE, 11, núm. 461, y la bibliografía que cita.

.282


Sección cuarta: La acción

y la calidad de socio

, El tercer aspecto que debemos examinar en la acción, es la expresión por la misma de la calidad del socio, de tal modo que en este sentido la acción es el derecho de participación del socio en la sociedad, y,. en definitiva, la expresión del conjunto de los derechos y obligaciones sociales que dependen de la participación en el capital.w La. acción como títulovalor incorpora todos los derechos que forman el status de socio, por 10 que así viene a ser la unidad de valor en el ejercicio de tales derechos. Una acción representa la unidad de influencia, de manera que cada acción atribuye derecho a un voto} derecho a una porci6n del dividendo, . derecho a una cuota de liquidación, etc. Cuando se trata de derechos que sólo pueden ejercer determinadas minorías :(acción de impugnación, convocatoria de asambleas en ciertos casos) cada acción atribuye un 'puesto en la formación de la minoría que la ley señala. La acción significa así, ei tótal de los derechos relacionados con la calidad de socio y que se adquieren por la participación en el capital social y se transmiten a través del propio documento.:" Los derechos del accionista que sean divisibles o mensurables, corresponden al mismo en la medida de la aportación '1ue ha hecho; de la misma manera, la participación en las ganancias. la cuota de liquidación y. el derecho de voto se determinan fundamentalmente en- la medida- del importe nominal y del número de las acciones.s> Por eso, puede decirse que la acción es la unidad de medida de los derechos y obligaciones del socio. La calidad de socio representa una cualidad' jurídica o status de 'la que: derivan los derechos y 'obligaciones inherentes al mismo. Esta postura de considerar a la situación de socio como un auténtico status, ha sido- sumamente 'discutida, pero podemos considerarla como opinión prevaleciente." : El estudio del complejo de derechos y obligaciones de muy diversa naturaleza que están' implicados en -la calidad. de socio, no vamos a hacerlo en este lugar, sino que lo examinaremos con todo detalle al estudiar la posición jurídica del socio. A este lugar nos remitimos.

: <10 GIERKE, pág. 259; BRuNErn, pág. 114. núm. 46 y tWIELAND,,· pág . .42.
TRATADO PE SOCIEDADES· MERCANTILES

283

Sección'qllinta: Resumen, Características esenciales de laaecion

Si quisiéramos resumir -todo lo dicho para las características -eseneiales -de la acción en el derecho mexicano; podríamos hacerlo del modo siguiente:· 1) Las acciones son títulosvalores, lo que nos permite distinguidas de todos los documentos que acreditan participación en las demás sociedades reguladas por la ley general correspondiente; 2) Representan una parte del capital social; parte que equivale a la aportación de socio y a la suma por la cual responde el mismo. Este dato diferencia a la acción de otros títulos de participación en las sociedades anónimas) como son los bonos de fundador, las acciones de trabajo y las acciones de goce; 3) . Que incorpora el complejo de derechos propio del status de socio. En atención ,3 la primera nota, la acción es un títulóvalor privado, con las demás características que ya hemos indicado;', nominativa o al. portador.: libremente transmisible, con la salvedad de aquellas limitaciones expresamente permitidas por la ley, de un modo indirecto o de un modo directo al permitir que §e estipulen en }os estatutos, En lo que atañe a la segunda nota, las. acciones deben representar partes iguales de capital, y tienen un derecho indis;:utible.·a su reembolso, bien en la forma de cuota de liquidación, al concluirse la sociedad, bien' anticipadamente, cuando se permita el reembolso anticipado o en. los .c~s~s de reducción de capital social que no sea puramente contable. ._ . .. Por último, en.lo que concierne. a la' tercera nota, y~ hemos dicho que nos

remitimos para su estudio a la sección que dedicamos á los derechos de los aC,donistas, PO;1" ahora, basta: con indicar .qúe, de '~~dos estos derechos, el de par~ici pación en los dividendos, es esencialísimo e insuprimible y que entre '105 derechos de. cooperación, ~J más típico es el 'de voto,' que- puede 'ser "limitado, :en algunos

casos, aun cuando con. arreglo a la ley, hay u~ grupo ,de decisiones, cuY.a:· adopción requiere siempre la. intervención de los. accionistas. ., , ,. . De este modo, podemos definir' la acción como el títulovalor privado serial, unitario, principal, causal, nominativo o al .portador, libremente transmisible, que

acredita la participación de un socio en el capital social J e~, el qué s~ incorporan los diversos derechos que concede la calidad de socio y entre ellos, desde luego; los

de reembolso, participación en el dividendo y en la administración social.

284


Sección sexta: Clasificación de las acciones," diversos criterios La clasificación de las acciones de las sociedades anónimas, debemos hacerla en función de los tres distintos aspectos que pueden ponerse de relieve en las

mismas. Considerada la acción como parte del capital social, distinguiremos aquellas acciones que son parte del capital social, de las que no lo son; desde el punto de vista de la acción como títulovalor, distinguiremos las mismas en títulosacciones nominativos y al portador; por último, si se considera la acción en cuanto expresa la calidad de socio, dividiremos las acciones en ordinarias y preferentes y éstas en diversas categorías, según el tipo de preferencia de que se trate. 1)

Acciones de capital y acciones de no cttpital. Acciones con valor nominal

y sin valor nominal/ acciones de numerario y de aportación; liberadas y pagadoras; a la par y ron prima; Remisión. Aunque la acción es parte del capital social, existen en la práctica y se encuentran regulados en la Ley General de Sociedades Mercantiles, algunos títulos de participación social que llevan la denominación de acciones, aunque en un sentido impropio, porque no representan una parte del capital social, lo que por definición es consubstancial con aquéllas. Por esto, las acciones consideradas desde el punto de vista de su calidad de

partes del capital, pueden dividirse, ante todo, en acciones propi<11 e impropias. Las acciones propias pueden tener un valor nominal o carecer de él (no par val"e sbares). Si se considera la calidad de la aportación, las acciones propias pueden dividirse en acciones de numerario y en acciones de aportación. Las acciones de numerario pueden estar íntegramente pagadas, caso en el que hablamos de acciones liberadas, término aplicable también a las acciones de aportación o especie, sólo que en el derecho mexicano las acciones de aportación forzosamente han de ser

acciones liberadas (art. 89, fr. IV, 1. G. S. M.). Las acciones no liberadas (acciones pagador<11), pueden serlo en su totalidad (acciones de tesorería o acciones no suscritas} o en parte. Por último, las acciones de capital pueden ser o acciones emitidas a la par o acciones con prima. Lo expuesto puede resumirse en el siguiente cuadro, del cual partiremos

para hacer nuestra exposición:


285

con valor nominal { sin valor nominal

Acciones como parte del capital

Propias

numerario { aportación

pagadoras { liberadas

de tesorería { no exhibidas

a la par { con prima Impropias

de trabajo { de goce

1') Acciones sin valor nominal. El artículo 125, fr. IV, L. G. S. M., al decir que "cuando así lo prevenga el contrato social, podrá omitirse el valor nominal de las acciones, en cuyo caso se omitirá también el importe del capital social", está tratando de conceder una carta de naturalización en México a una institución de raíz extranjera, falta absoluta de tradición y antecedentes en México e incluso contraria a la estructura que aquí tiene la sociedad anónima. La Exposición de Motivos de la L. G. S. M., dice lo siguiente: "La ley autoriza la emisión de acciones que no expresan valor nominal. No se creyó indispensable reglamentar esa categoría de acciones, porque su existencia no obligará a las sociedades, sino a omitir en los títulos representativos de las acciones la indicación de lo que inicialmente hayan aportado los socios y, como es natural, el monto total de las aportaciones iniciales; pero sin que fuera de esa omisión se provoque ninguna otra modificación en cuanto a la organización O funcionamiento de la. sociedad. Por tratarse de una institución nueva, la Ley no quiso erigir en obligatorio para todas las sociedades el emitir tales acciones. sin que previamente la experiencia indique los efectos que produzca la adopción de esa especie de títulos." En verdad. que en México se trata de una institución nueva; pero, también lo es en los Estados Unidos de Norteamérica, en donde ha surgido, ya que hasta hace pocos años todas las acciones debían tener constancia de su valor nominal, y sólo poco a poco en los Estados de Nueva York, Maryland, California y otros, se introdujo la costumbre de que la patente de la corporación permita la emisión de acciones sin valor nominal (no par ualue shares). Estas acciones son de dos clases: las verdaderas acciones sin valor nominal, en cuyo texto no figura tal mención, que tampoco existe en la patente de la corporación, y las acciones sin valor nominal impropias en las que la expresión nominal del valor sí figura en la indicada patente.

286

JOAQUÍN RODItiGUEZ RODRÍGUEZ

Con tales acciones, se trata de evitar que el título exprese un valor nominal que no represente exactamente su valor real. Han tenido una enorme difusión en los Estados Unidos, pues han sido admitidas en todos los Estados de la Unión, menos en el Distrito de Columbia y en Dakota del Norte, Nebraska y Oklahoma; de las acciones cotizadas en bolsa, en Nueva York, un amplio tanto por ciento corresponde a las acciones sin valor nominal. En México han tenido escaso arraigo, pues si se exceptúa Monterrey, ap.enas si puede decirse que sean conocidas en el resto del país. En la plaza mencionada, uno de los Holding más importante, incluso en toda la República, está constituido en forma de sociedad anónima con acciones sin valor nominal. Las empresas controladas por el mismo tienen un cierto aspecto familiar. Empresas más o menos conectadas con las anteriores, en la ciudad de México, son las únicas que han seguido su ejemplo. Las ventajas e inconvenientes de estas acciones son múltiples y pueden Considerarse desde muy diversos puntos de vista. Limitándonos al de derecho rnercantil, podemos decir que sus ventajas, según sus partidarios, consisten en éstas: l ' Evitan el engaño del valor nominal, pues las gentes confiadas o poco enteradas pueden estimar como valor positivo -el valor facial de-la acción, con lo que se ha dado motivo a no pocas estafas. A esto puede replicarse que es cierto que el valor facial tal vez contribuyá al engaño de un ingenuo, pero en general, el público que compra acciones no es tan incauto, -y Si .10 fuera con mucho mayor motivo podría ser sorprendido 'con las acciones sin valor nominal, al ser éstas vendidas no sólo por la propia sociedad, sino por agentes más o menos honrados. Además, no puede olvidarse que el valor nominal puede perderse a consecuencia de malas operaciones, pero no inicialmente, como sí puede .ocurrir en los Estados Unidos, a causa de la severidad de los preceptos mexicanos en materia de determinación y realidad del capital social. Agréguese a esto que la colocación de acciones _a diferentes precios puede permitir que los socios no tengan una igual, ni siquiera. aproximada participación pese a una igualdad de sacrificio y que ello 'puede ser instrumento para la creación de mayorías, que no representan una mayoría de aportación.

21), Como segunda ventaja se aduce que las acciones sin valor nominal podrán- ser colocadas en el mercado por la sociedad emisora a cualquier precio, Esta ventaja, se dice, permite -eludir el principio restrictivo de que no deben venderse acciones por debajo de su valor nominal, 10. que es especialmente útil para 'aquellas .sociedades urgentemente necesitadas de capital, que por 'lo mismo están dispuestas a vender las· acciones .con un fuerte castigo. para 'conseguir su' rápida colocación entre el público. '


287

Precisamente esta ventaja de las acciones sin valor nominal está en abierta contradicción con preceptos expresos de la legislación mexicana, dictados justamente para evitar esa maniobra que permitiría la constitución de capitales sobre el papel (art, 115, L. G. S. M.).

3. Una ventaja que en los Estados Unidos ha sido decisiva en la difusión de estas acciones ha sido la de evitar la tasa mínima "de cien dólares por acción. En México, esta ventaja no tiene razón de ser, porque no existe un valor mínimo legal para las acciones. 41)

Otra ventaja es la posibilidad de hacer aportaciones en especie no su-

jetas a estrecha valoración, pero esto es contrario a diversos preceptos expresos e imperativos de la ley mexicana. En verdad, las mayores ventajas de las acciones sin valor nominal, consisten en la posibilidad de, realizar ciertas operaciones con vistas a defraudar al Fisco

y en la de prescindir de ciertas normas imperativas en materia de determinación y realidad del capital social. ASÍ, mediante estas acciones es posible: l' social;

Una valoración mínima del capital ocultando el real del patrimonio

29

La ocultación total de las aportaciones en especie;

39

La desaparición de los tantos por cientos mínimos de reserva;

4' Hacer ineficaces las medidas dictadas para garantizar la realidad de las aportaciones en especie; 5'

Ocultación del valor de las reservas;

6' Reparto de dividendos pese a las pérdidas experimentadas por la sociedad. . Cada una de estas posibilidades supone la infracción de· diversas normas imperativas y todas juntas implican la ruina de la .estructura de la sociedad anónima, tal como,la concibe el derecho continental europeo, del que 'deriva- directamente el mexicano. . En los Estados _.Unidos de Nortearriérica, patria. de -estas acciones, se ha' iñidado una fortísima corriente doctrinal en contra de las mismas, por estimarse que sólo han servido para defraudar los intereses delpúblico y del fisco." Ante esta situación, y por 10 que respecta; a México, parece que deben admitirse estas conclusiones: .19 En el futuro deben suprimirse las acciones sin valor nominal, pero sin "" Vé
288


dar carácter retroactivo a la reforma, ya que ello ocasionaría grave quebranto a un núcleo importante de empresas; 29 En el caso de que persistan estas acciones en la legislación mexicana, sería indispensable introducir una regulación más amplia en las mismas, ya que el simple reconocimiento de su licitud es insuficiente y las acciones sin valor

nominal chocan continuamente can multitud de preceptos de la L. G. S. M., construidos sobre la base general de que la acción tiene siempre un valor nominal. Por ejemplo, podríamos referirnos a los casos siguientes:

a) Artículo 123, que se refiere a la participación de los accionistas en los intereses constructivos en proporci6n a su valor nominal. b) Expresa reafirrnación del principio de que los derechos de los accionistas les corresponden en proporción al número de «dones que poseen, salvo los casos en que de la Ley o de la naturaleza de las acciones deba deducirse otra cosa. e}

Disposiciones sobre reservas.

d]

Distribución indebida de dividendos.

e)

Desembolso mínimo inicial.

f)

Cuantía mínima inicial del capital social.

g)

Valoración de aportaciones en especie.

h)

Derecho preferente para la adquisición de nuevas acciones.

En relación Con la difusión de estas acciones, vamos a reproducir palabras de un gran mercantilista contemporáneo, AscARELLI,"5 que las condena categóricamente. al decir: "Para la tutela de terceros. encontramos normas que tratan de proteger la integridad del capital social, al mismo tiempo que, por todas partes, se van multiplicando las sanciones penales contra la inobservancia de esas

normas y de las que establecen la publicidad social. "La mayor frecuencia con que en las sociedades anónimas norteamericanas los suscriptores y accionistas son atraídos por ilusorios espejismos. se debe. tal vez, en parte, al menor desenvolvimiento de estas normas y en el permiso allí concedido para-la emisión de acciones sin valor nominal. "Admitiendo las acciones sin valor nominal se hace imposible el concepto

de capital social (como contrapuesto al de patrimonio), y se hacen imposibles muchas de las normas que vienen a garantizar la necesaria correspondencia entre

patrimonio y capital social. Al contrario, en las legislaciones de la Europa con45

Usos e abusos das sociedades anónimas, Río de janelro, 1941. pág. 17.


289

tinental y de América Latina la tutela de los acreedores sociales está apoyada justamente en estas normas. "Esta orientación de las legislaciones europeas y latinoamericanas es la que explica la razón de que en estas legislaciones, el capital suscrito debe mencionarse en todos los actos y en todos los documentos de una sociedad anónima." 4.'0

11') Acciones con valor nominal. Este otro término de la bipartición que estamos estudiando representa el supuesto nominal y corriente en la emisión de acciones, dada la estructura y funcionamiento de la sociedad anónima mexicana (véanse los arts. 89, fr. I1I, 91, fr. I1I, 113, 115, 140, 184 Y 102, L. G. S. M., entre otros muchos). El valor nominal se expresa en moneda nacional; PO! cantidades enteras o por expresiones decimales o fraccionarias. Dado su carácter de acciones normales, les son aplicables cuantas indicaciones se han hecho y las que haremos, con las salvedades que resultan de lo expuesto sobre acciones sin valor nominal. 111') Acciones de numerario. Toda acción con valor nominal es una acción de numerario, en cuanto que ha de expresar un valor, es decir, una cantidad de moneda nacional. No es en ese sentido en el que se emplea la expresión acción de numerario, sino en el de accián etl)'o importe se satisfizo a la sociedad e11 numerario, Así la Ley habla de acciones pagaderas Q/1 numerario (art, 89, fr. I1I), y referencias a ello se encuentran en otros muchos preceptos (art. 91, 93, 94, 95, 96, 98, 99, 100, etc.). las acciones de numerario son el supuesto normal para la 1. G. S. M., como se desprende de la lectura de los artículos acabados de citar, ya que en principio el modo normal de integrar un capital en el sentido más propio de esta palabra en el derecho de sociedades, en 10 que al momento fundacional se refiere, es aportar ntonerario, El modo de cumplir la obligación de aportación es un problema que será examinado al estudiar las obligaciones de los socios. .J¡¡ Sobre esas acciones véense FLECHTHBlM, en la Zeitsschrijt I¡ir aJ/¡liindiche¡ und intemasionales Privasrecbt, 1929, pág. 7; MESSINEO, I, pág. 134; GUASTI, Privilegi azionari e voto plurimo, 1928. FRE, Le azioni senza valore nominale nelle societa americane, R. D. C" 1927, I, pág. 352; ELENA, Le azione senza tia/ore nominaie nelle societá americane, R. D. 1928, I, pág. 566. Este último trabajo es la mejor crítica que se ha hecho a las acciones sin valor nominal, desde el punto de vista de su incompatibilidad con las normas del derecho continental. Entre la bibliografía americana seleccionamos la siguiente, citada por DONALDSON: BERLE, A. A., Problems 01 Non-par Stork, Columbia Lew Reoiew, Vol. 25, pág. 43. 1925; BONGItAIGHT, ]. e, The Dangers of Sbares wilhout Par Value, Columbia lAw Review, Vol. 24, pág. 449, 1924; FLETCHER, W. M., Cyclopedia 01 the Law 01 Prioae Corporasions, reo. and permanent ed.• Vol Il, Secs. 5259·5260, Callagahan and Co., Chicago, 1932; ROBBINS, C. B., No-par Stork, Ronald Press Company, New York, 1927.

c.,

19

290

]OAQufN ROnlÚGUEZ ROnlÚGUEZ

5610 nos cumple, en este punto, indicar los principios que sirven de base a la estructura de las mismas en el derecho mexicano. Estos principios son: 19 Las acciones de numerario han de estar desembolsadas en una proporción que la Ley señala, y que ya ha sido estudiada (véase, principio de la realidad del capital social).

29 Las acciones de numerario totalmente pagadas son acciones liberadas (art. 116).

3' Sólo las acciones liberadas pueden ser el portador (art. 117). Las acciones de aportación, por principio, son liberadas. 49 Se consideran acciones de numerario s610 aquellas cuyo importe deba pagarse integramente en efectivo (89, fr. IV, 141). 59 5610 las acciones de numerario pueden ser acciones pagadoras (arts. 117, párrafo 3' y 89, frs. III y IV).

IV') Acciones a la par y acciones de prima. Son una subdivisión de las acciones de capital, que resulta de la consideración de las mismas, desde el punto de vista del valor de emisión. Ya expusimos que la Ley se esfuerza por conseguir la realidad del capital y la permanencia y estabilidad del mismo. Por eso, capital y patrimonio deben coinsidir, al menos, en el momento inicial de la sociedad. Resultado directo de estos principios, es el contenido del artículo 115,.0 bh que prohibe a las sociedades emitir acciones por una suma menor que su valor nominal; es decir, constituir un patrimonio inicialmente inferior a su capita1.46 bit La norma contraria, a nadie perjudica. Es más, resulta normal que una sociedad acreditada y con un patrimonio social mayor que su capital no emita sus acciones a la par, porque contra cada cien pesos pagados por un accionista nuevo se le entregarían documentos, que valdrían algo más. En tales hipótesis, las sociedades lanzan al mercado las nuevas emisiones de acciones o las acciones de tesorería pidiendo un plus sobre el valor nominal de cada acción; este plus se llama prima. 4.'6 bh Las acciones de las instituciones de, crédito pueden ser acciones no suscritas, como determina el artículo 8, fr. III, de la Ley especial relativa. Pueden ser acciones con prima, y con éstas se ha de formar un fondo especial de reserva (art. 8, fr. VIII). Análogas disposiciones existen para las acciones de las instituciones de seguros (arts. 17 y 22 de la Ley respectiva). Las acciones de las instituciones de crédito y de seguros han de ser sin derecho a tetiro y por consiguiente nominativas cuando representan. el capital mínimo (art: 8, fr. N, L. Inst. Cr. y arto .17, 1. Inst. S.). Pero las acciones de instituciones de crédito, aun en ese caso, pueden -ser al portador si están representadas en una serie especial. 46 "r Igual en la 1. A. S. A. (párrafo 9, 1) yen la L. Br. S. A. (art. 14, párrafo 1).

TRATADO DE SOClEDÁDES MERCANTILES

291

No deben confundirse las acciones de prima} en este sentido, con las accioues de prima gratuitas; esto es, acciones liberadas que se entregan a los fundadores o a otras personas por su ayuda y colaboración con la sociedad. Estas últimas, totalmente prohibidas en el derecho mexicano, han motivado acerbas polémicas en otros patses.v En la L. Inst. S., el artículo 22 prevé especialmente el pago de primas, además del valor nominal de las acciones, al organizarse una de estas instituciones, desconsiderando, de manera incomprensible, el caso de primas obtenidas en las nuevas emisiones de acciones. Salvo el caso de emisi6n de acciones de tesorería, previsto en particular (art. 17, fr. 1), las primas así recogidas han de integrar un fondo especial de reserva. Análoga disposición, si bien con más correcta y amplia redacción, se encuentra en la fracción VIn del artículo 29, L. Inst. Cr., que además prevé el cómputo de fondo de reserva resultante para determinar la existencia del capital mínimo. La misma Ley de Inst. Cr., en su articulo 8'\ fr. Hl, considera también la posibilidad de que las acciones de tesorería sean lanzadas al mercado contra el pago total de su valor "nominal y de las primas que, en su caso, fije la sociedad. Iguales preceptos hallamos en la Ley de Instituciones de Fianzas (art. 3'). Faltan disposiciones generales para resolver el problema del destino que deba darse al importe de las primas cobradas con motivo de la emisión de acciones, ya se trate del momento de constitución de la sociedad emisora, ya en una etapa posterior. La cuestión debe ser planteada preguntándonos si esas primas suponen la realización de un beneficio o el cumplimiento de un deber de aportación, lo que contablemente equivale a determinar si el importe de las mismas debe asentarse en la cuenta de beneficios y pérdidas, en la de capital o en una de reserva. La generalidad de la doctrina extranjera considera que estas primas no son beneficios, sino aportaciones, por lo. que deben integrar un fondo especial de reserva, ya. que, por otro lado, no podría considerárselas como capital. Así se opina en Alemania," bis en Francia 47 ter y en Italia.e" quater .,¡, Vid. PIe, 11, núm. 199. Sobre las acciones con prima véase THALLER', Des nouvelles pratiques fil1al1cicrer suioies en mariére des sociétés, 1881. 47 bis REHM, Die Bilenzen der AktiellgeJellsrha/t~l, Munich, 1903, págs. 350 y .sigs.; VEIT-SIMON, Die Bikmzen der Aetiengesellscbaiten und der K. G. auf. Aktiel1, Berlín, 1899, pág. 83. 47 ter FOLLIET, Le bilan dan¡ le! sociétés aI1011)"mC!, París, 1937, pág. 182. -H quater VIVANTE, ob. cit., 11, núm. 485; SaALOJA, A., en R." D. C., J, pág. 568. CoPPER-RoYER, 11, pág. 592, que entiende que las primas han de constituir un fondo

especial de reserva, puesto que en su reparto como dividendo sería ilícito.

292

JOAQulN RODIÚGUEZ RODIÚGUEZ

La legislación extranjera que ha regulado esta cuestión, lo hace en el sentido de la doctrina que acabamos de expresar, es decir, en el de considerar estas primas como aportaciones de patrimonio, PO[ lo que su importe debe ir a formar parte de las reservas sociales. Así sucede en el C. Ca. A., que en su artículo 262, reproducido en el 130, núm. 2, de la 1. A. S. A. de 1937, preceptúa que se inscriba en la reserva legal la diferencia entre el precio de emisión de las acciones y el valor nominal de las mismas más los gastos de emisión. La Ordenanza austríaca (art. 53), la ley sueca de 12 de agosto de 1912 sobre sociedades (art. 53) y el Código Japonés (art, 194) disponen lo mismo. Una variante importante hallamos en el Código Suizo de las Obligaciones, que en su artículo 624 preceptúa que las primas (agio), deducidas de los gastos de emisión de las acciones, pasen a formar parte de la reserva legal, en cuanto no se las utilice para amortizaciones o para fines de beneficencia. En definitiva, tanto la doctrina como la legislación extranjera descansan sobre la afirmación de que la prima de las acciones no es resultado de la actividad social, puesto que puede existir en el momento de la constitución inicial de una sociedad. Por eso, no puede conceptuársele como beneficios, en cuanto éstos son "riqueza nueva producida por las actividades patrimoniales en el ejercicio de la empresa" ;-l-S es decir, que la prima Uno es un beneficio producido por el patrimonio social, sino que forma parte inmediata de éste, como ocurre con todos los valores aportados por los accionistas, sea en la primera, sea en las sucesivas emisiones de acciones" :18 bi3 Las disposiciones especiales que existen en las leyes de instituciones de erédito, de seguros y de fianzas, por su mismo carácter, no son susceptibles de interpretación extensiva. Por esto, a falta de disposiciones expresas entendemos que en el derecho mexicano y para las sociedades anónimas en general, el importe de las primas que se paguen por la emisión de acciones, constituye un fondo del que la asamblea general puede disponer a su arbitrio, bien sea resolviendo su contabilización en la cuenta de beneficios y pérdidas y, por consiguiente, procediendo a su distribución entre los accionistas que se determine, bien ordenando su capitalización en Un fondo de reservar" V') Acciones de aportación o de especie. Son las que se emiten para representar una parte del capital, cuyo importe se satisfizo con bienes distintos del dinero . ..8 DE GREGaRIO, 1 bilanzi, pág. 408. <1.8 llia DE GREGORIO, 1 bilonzi, pág. 409. 409 Así opinan DE GREGORIO, op. cit., pág. 410, núm. 1.H, y AMIAUD,

reseroes, núm. 85, especialmente pág. 145.

Des compres des


293

Las acciones de aportación ha merecido en casi todas las legislaciones un trato de desconfianza, en razón de los muchos abusos a que han dado lugar. Las acciones de aportación, generalmente suscritas por los fundadores por lo

que con terminología indudablemente confusa, se las llama acciones de fundación, permitían a aquéllos, con la ayuda de asambleas formadas por hombres de paja o por socios auténticos, pero poco expertos, hacer estimar sus aportaciones muy por encima de su valor real, y lanzarlas inmediatamente al mercado para deshacerse de ellas, con grave perjuicio para los demás accionistas e incluso con quebranto decisivo para el porvenir de la sociedad. Por eso, el panorama legislativo moderno que ofrecen dichas acciones es

prácticamente el mismo. En la 1. Br. S. A. la aportación de bienes está sujeta a una evaluación hecha Con solemnidades y especiales responsabilidades (art, S'); no cabe la emisión de acciones pagadas en especie si no han sido íntegramente liberadas (art. 23, párrafo 2') y sujetas a diversas otras disposiciones de desconfianza (art. 38, párrafo 2', 40, IV b), 45, párrafo 4'). En Alemania, la Ley de Sociedades Anónimas restringe las aportaciones en especie (párrafo 20), somete a los fundadores a la obligación de hacer un informe minucioso sobre ellas (párrafo 24) y obliga a los revisores de la fundación a que informen sobre estos puntos (párrafos 25 y 26). Por si fuera poco, el Tribunal que ha de calificar la inscripción, puede denegarla precisamente, entre otros motivos, por cuestiones relacionadas con las aportaciones en especie y hace responsables a los fundadores y a los revisores de la exactitud de sus ínformes y valoracciones (§§ 39 y 42). Para concluír, y para evitar aportaciones en especie simuladas (compras, que ocultan apoites) se señalan ciertas prohibiciones y limitaciones en las adquisiciones de inmuebles o bienes de cierto valor que hayan de efectuarse antes de los dos años siguientes a la fundación (párrafo 45). En la Legislación francesa las limitaciones establecidas para las aportaciones en especie consisten (ley de 1893 que reformó diversos precepto de la de 1867) en: a) Prohibición de desprender las acciones respectivas de su libro talonario, antes de que transcurran dos años desde la constitución definitiva 'de la sociedad; h)' Las accione; de 'aportación han de ser íntegramente liberadas. (=XV) En la legislación mexicana las primeras restricciones al respecto, aparecen en el C. Co. M. de 1889, que en su artículo 170 establecía que "si todo o parte del capital consiste en aportaciones de títulos, efectos, bienes muebles o inrnue-

bles, éstas serán íntegramente representadas por acciones liberadas". En la vigente L. G. S.M., encontramos dos series de preceptos que tienden a establecer la imposibilidad de los abusos que antes hemos indicado: la primera (XXXV) Véase la nueva Ley francesa sobre sociedades comerciales de 24 de julio de 1966, en vigor desde el l' de abril de 1967. (N. E.)

294

JOAQuíN RODRÍGUEZ .RODRÍGUEZ

serie- trata: de conseguir el pago íntegro de las acciones de aportación antes de su emisián; la segunda, trata de garantizar la inmovilización de -las acciones de aportacíórr, -para tener siempre un responsable a quien exigir los pagos' procedentes

y para tener constituida una garantía objetiva. La Exposición de Motivos de la lo. G. S. M., dice que "nadie desconoce que dichas aportaciones son en la actualidad uno de los más fáciles expedientes a que acuden Jos fundadores para defraudar al público, y el Ejecutivo piensa que negando temporalmente la negociabilidad de los títulos que amparen dichas apor· taciones e imponiendo el deber de pagar la diferencia de valor que. aparezca, cuando esta diferencia lógicamente debe estimarse que va más allá de los naturales errores de valuación, se limita en mucho el peligro apuntado. Veamos ambas clases de disposiciones: Desembolso íntegro. Como requisito general para toda clase de sociedades art, 89, en su fr. IV, 1. G. S. M., exige como condición previa para la constitución de la sociedad anónima que "se exhiba íntegramente el valor de cada acción que haya de pagarse, en todo o en parte, con bienes distintos del numerario" (art. 170, C. Co. M., 1889) . . Este pago íntegro; que se realiza bajo la responsabilidad de los que declaran haberlo recibido, no es suficiente. Por eso, encontramos además:

y para cualquier sistema de fundación, el

a) La obligación. de que se contenga, en el programa de fundación, la determinación de los bienes distintos del numerario {art. 93, fr. IV, 1. G. S. M.);

b) La obligación de protocolizar' las aportaciones distintas de numerario en el acta de la asamblea constitutiva (art. 95, 1. G. S. M.); e) La competencia de la asamblea para deliberar sobre el valor de tilles aportaciones (art, 100, fr. n, 1. G. S. M.); lo que supone que ésta "como órgano supremo de la misma (de la sociedad), puede acordar la estimación por peritos, del valor de las cosas aportadas o cualquiera otra medida de garantía que estime adecuada" (Exposición de Motivos); d) La. responsabilidad de los aportadores por las diferencias en menos del valor de los bienes, que. sean superiores al 25% de lo fijado (art. 141,1. G. S. M.). Estas diferencias no han de resultar del uso y natural desmerecimiento de la cosa, ni de causas ajenas al socio, sino de errores de evaluación superiores a los lógicamente admisibles. Es decir, que no .se trata de prevenir las bajas que pueda experimentar el valor de los bienes'aportados, sino de obtener garantías para el caso de que la evaIuación, hecha en el momento de la aportación, resultase excesiva. e) La responsabilidad de los aportadores de créditos por el cobro de éstos (art. 12,1. G. S. M.).


295

Todas estas 'medidas tienden a .conseguir que las aportaciones en especie sean reales, y caso de que haya habido dolo o culpa en la apreciaci6n de su valor, señalan un plazo de responsabilidad de los..aportadores.

i) Caso especialísimo es el de las aportaciones en especie, en los casos de fundación sucesiva, o de emisión de nuevas acciones pagaderas no en dinero o de pago de acciones de tesorería no en dinero, cuando en estos dos últimos casos haya ofrecimiento al público de acciones, o cuando ofreciéndose al público acciones de numerario haya por otro lado, aunque no se ofrezcan al público, acciones de aportación. En tales casos, para' que se autorice el ofrecimiento al público, precisa que la sociedad consienta en que las aportaciones no en dinero sean valoradas por el Estado, es decir, por el órgano de la Secretaría de la Economía Nacional encargado de esta tarea (art. 7', fr. Il, Ley de venta al público de acciones), aunque ello lleve a modificar la escritura constitutiva. La Comisión competente tiene las más amplias facultades de investigaci6n y de apreciaci6n de las pruebas (arts ..5', 6' y 7' del Reglamento de la Ley citada)." Inmovilización de las acciones de aportacién.

Para que exista una garantía objetiva en relación con estas acciones, para impedir transmisiones fraudulentas, la ley impone que las acciones de aportación queden depositadas en la sociedad durante dos años, para responder con su importe de las diferencias de valor, que sean superiores al 25% de aquel en que se estimaron los bienes. Ya vimos que la Exposición de Motivos considera esto como una no negociabilidad temporal. Este "depósito" tiene las siguientes consecuencias: l' No permite la simple .ii:adici6n de las mismas, puesto que han de esta! depositadas en la sociedad; . 2.

El dep6sito se hará en el lugar que la direcci6n de la sociedad indique;

3lJ. No se trata de un depósito, sino de una prenda;

..

400 Cabe su transmisión por endoso, compareciendo ante la sociedad. La Ley no permite la interpretación cerrada que enuncia la Exposición de .Motivos; seria, 50 Desde la creación y. reglamentación de la Comisión Nacional de 'valores, las atribuciones que al respecto correspondían a la Secretaría de Economía 'son ahora de" dicha Comisión. (V. los arts. lO, 11 Y 12 'del Reglamento General del D. de '11 de febrero de 1946;) (Actualmente la Comisión Nacional de Valores se rige por la ley de 30 de diciembre de 1953, publicada en el Diario Oficial de la Federación el ;H del mismo mes y año. (N. E.)

296


pues, un caso de restricción a la libertad de ·circulación y no de prohibición de la misma. Del mismo modo, cabe una declaración de transmisión, a favor de persona determinada, para que ésta obtenga su devolución cuando sean al portador; SI;' Pueden ser objeto de derechos de garantía, con las restricciones resultantes de su no posesión y de la preferencia de la sociedad sobre cualquier

acreedor; 6l) En caso de quiebra del accionista, la sociedad no tiene un derecho de retención. Es acreedora con privilegio especial (ver L. de Q., arls. 262 y sigs.). Los problemas restantes de las acciones de aportación, serán estudiados en los puntos concernientes a constitución de la sociedad y obligaciones de los socios.

I1) Acciones de trabajo: articulo 114, L. G. S. M. La Exposición de Motivos. Naturaleza jllrídica. Emisión. Finalidad. Titulares. Forma. Inalienabilidad. Valor. Derechos q//e conceden. Derecho francés. Entre las acciones que no son de capital) debemos mencionar ante todo las llamadas acciones de trabajo. Desde el punto de vista legislativo, están consideradas en el arlo 114, L. G. S. M., que preceptúa que "cuando así lo prevenga el contrato social podrán emitirse en favor de las personas que prestan sus servicios a la sociedad, acciones especiales en las que figuren las normas respecto a la forma, valor, inalienabilidad y demás condiciones particulares que les correspondan". En la Exposición de Motivos se aclara reiteradamente que esas acciones especiales son las llamadas acciones de trabajo. La Exposición de Motivos, al referirse a las mismas, afirma que no pueden considerarse como representativas de capital,llo bh y la doctrina 51 coincide, en general, en considerar que las acciones de trabajo no son propiamente acciones, entre otras razones, porque no reprsentan una parte del capital social, sin que 50 bh "El art. 111 se contrae a los que integran el capital social y los artículos 114, 136, fr. IV y 137, se refieren a dos categorías de acciones, las de trabajo. y las de goce, que no son representativas de porciones de capital social." 51 THALLER, pág. 371, núm. 575, dice que en realidad "no son verdaderas acciones" concepto que repite en el núm. 705; GARRIGUES, 1, pág. 247, estima que "las acciones industriales representativas de trabajo ... contradicen la esencia de la acción como parte del capital... rigurosamente, no pueden formar parte del capital social". AsCARELLI. AppunJi, pág. 242. opina que estas acciones (que él llama industriales) podrán ser títulos de crédito para participar en los beneficios de la sociedad, eventualmente prometidos para quien ha conferido la propia actividad. pero no incorporan el estado de socio ni representan una parte del capital social; VIVANTE, 11, núm. 429. dice que estas acciones podrán tenerse en cuenta para la distribución de los beneficios; pero no para la formación del capital".


297

sea posible 'admitir e! argumento de que el trabajo es un bien con estimación económica, lo que no es discutible; pero desconoce el- sentido real del concepto de aportación de la sociedad anónima. Sucintamente, podríamos reswnir así los argumentos más importantes: 1Q

Las acciones son, por definición, partes del capital social (véanse lo

artículos citados antes). El capital social se integra por aportaciones en dinero (art. 89, fr. IlI) o en bienes distintos del dinero (art, 89, fr. IV); pero corporales, tangibles, en cuanto han de estar íntegramente aportados (89, fr. IV) y pueden ser objeto de valoración (arl. 100, fr. Il); sus aportaciones han de protocolizarse (art, 95), han de determinarse en el programa (art, 93), sufren oscilaciones de valor (art. 141). Es decir, el trabajo, no reúne ninguna de esas características, y no puede ser aportado a la sociedad como capital. Las "acciones de trabajo" son retribuidas o por el trabajo que se realiza de período a período o lo son por la promesa de trabajos futuros. Si ocurre 2'

lo primero, la prestación se agota año por año y no es capital; si lo segundo, se

violada el principio de la íntegra y previa aportación de las aportaciones no en numerario.

3; Cada accionista participa en la sociedad en la medida de su participación en el capital. La falta de participación en éste quita aquel carácter. Por esto, puede decirse que las mal llamadas acciones de trabajo, son títulosvalores que acreditan participación de sus titulares en los beneficios de la sociedad, pero que no pueden considerarse como acciones, ya que no representan una parte del capital, no son transmisibles, y no tienen derecho a reembolso alguno en el caso de liquidación de la sociedad. Se trata, pues, en definitiva, -de documen-

tos que literalizan los derechos del personal de una sociedad anónima a participar en los beneficios de la misma. Las acciones de trabajo, pueden emitirse cuando el contrato social hubiese previsto su emisión (art. 114), lo que subordina su existencia a la previa _cons· tanda en los. estatutos sociales de una cláusula que la permita, aunque las decisio-·

nes de los tribunales de trabajo son contradictorias, h mayoría de ellas parece inclinarse por reconocer el derecho de los trabajadores a que la empresa les conceda una participación en las utilidades; pero jamás podría obligar a una sociedad anónima a emitir acciones de trabajo, de no estar prevista esta hipótesis en los Estatutos. De ocurrir esto, sería un caso de declaración unilateral de

voluntad. Su finalidad es la de retribuir a los empleados de la sociedad anónima e interesados en la marcha de la sociedad, a través de una participación en los beneficios, aspecto éste de un problema que ha sido objeto de amplias discusío-

298

]OAQufN RODRÍGUEZ RODRfGUEZ

nes económicas.y jurídicas. El carácter social de estas acciones de trabajo, queda . claramente subrayado en la Exposición de Motivos de la L. G. S. M.52 Del texto legal se desprende que estas acciones sólo pueden emitirse en favor del personal de la empresa en su concepto más amplio, es decir, no sólo en favor de los trabajadores en sentido restringido, sino de todos los que colaboran en la empresa, con exclusión de los que pueden considerarse comprendidos dentro del concepto de principal en sentido concreto, es decir, de aquellos que de hecho ejercen el poder del mando y dirección, y a quienes en última instancia les es debida la obediencia y subordinación. Por consiguiente, los Gerentes, personal de confianza, alto personal técnico, etc., quedarán comprendidos dentro de aquél. . A semejanza del derecho francés, la emisión de las "acciones de trabajo" podría hacerse a favor no sólo de personas determinadas, sino a nombre de la colectividad (sindicato, cooperativa, asociación profesional) de los trabajadores. En cuanto a la forma de estos documentos, la Ley no dice nada y como en todos los demás detalles, según expresa manifestación de la Exposición de Motivos, se remite a la libre determinación de la empresa. Existe una sola limitación, y es la que ha de tratarse de acciones nominativas en atención a que la ley dice que son inalienables. Es cierto que en la Ley no se dice abiertamente que sean inalienables; pero a esta conclusión se llega por la lectura del artículo 114, 1. G. S. M., que sí habla de inalienabilidad; de la consideración de que acreditan y retribuyen trabajo prestado, lo que es una calidad inseparable de la persona que lo hace; por la interpretación comparada, ya que en el derecho francés, de donde derivan, los títulos similares son inalie15Z "Al aceptar las acciones de trabajo dejando plena autonomía a los - estatutos para la determinación de su régimen jurídico, "el GObierno no ha. querido prejuzgar si esas acciones de trabajo ofrecen el mejor procedimiento para cumplimentar los incisos 6 y 9 del arto 123 constitucional, en cuanto establecen que en toda empresa agrícola, comercial, fabril, o minera, los trabajadores tendrán derecho a una participación en las utilidades. Por prevención expresa de la~nstitución toca a las comisiones especiales que se formaren en cada Municipio y, en su defecto, a las Juntas Centrales de Conciliación y Arbitraje, fijar dicha participación. La Ley se ha limitado, por ese motivo, a ofrccer esquemáticamente laposibilidad que era preciso consignar, supuesto que implica una restricción al principio de que tOda acción debe ser representación de una parte del capital, de que actúan como socios personas que no hayan hecho aportación inicial de cosas, siempre "que presten trabajo o servidos a la compañía en el curso de su existencia jurídica." Sobre el problema de la participación obrera en los beneficios de las empresas, en sus aspectos político y económico véanse E. JAMES, Les formes d'enlrepriscs, París, 193';pág; 281; ScHLoss-RIST, Les modes dtl rémuneration du travaiJ, París, Giard, 1902; TROMBERT, Guide pratique por la parlicipaJion aux bétléfices, Guilleurmin, 1892; VANLAER, ~ parthipa/ion 4UX bénéfkes, son passé, son ~venir (en RéjQfme Sociale, Julio, 1921). En el derecho mexicano véanse Diario de Jos Debates del Congreso Constituyente, 1916·17; BREMAUNZ, A., 1A parlicipadón en las stilidades y el salario en México.


299

nables. Ahora bien, el concepto de inalienabilidad nos lleva a la conclusión de que estas acciones sólo atribuyen derechos por el tiempo que el titular presta sus servicios en la empresa, y, por consiguiente, no se trata de acciones transo misíbles ni en la forma mercantil, ni siquiera en la forma civil y dentro de ésta, ni por herencia, donación, ni por cualquier otro concepto. Algunos problemas podrán plantearse en torno a la inalienabilidad de las acciones de trabajo y entre ellos los relativos a la constitución de prenda sobre las mismas y a la posibilidad de hacerlas objeto de embargo, y en su caso, de enajenación judicial. Entiendo que la solución correcta debe darse a base de la distinción entre el título y las utilidades atribuidas al mismo. La acción de trabajo puede darse en prenda, si bien no podrá ser objeto de remate ni de adjudicación, y su valor pignoraticio dependerá de los beneficios que se vayan atribuyendo al título de que se trata. Por lo mismo. podrán embargarse los beneficios, ya que según reiterada jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, si bien el salario es inembargable, no lo es la participación en las utilidades que pueda atribuirse al personal de una empresa, aunque en otro sentido, la fijación de la cuantía del salario se considere como parte de éste. Respecto del valor de las acciones de trabajo, la Ley permite la más amplia libertad. No hay ningún inconveniente, y por el contrario, esto será lo lógico, en que sean de valor desigual para atender así a una distinta retribución fijada por múltiples consideraciones, aunque también sería posible que fuesen del mismo valor y hasta distinta retribución, si se hiciere mediante una entrega de un diverso número de acciones. En cuanto a los derechos que estas acciones pueden atribuir, la ley no es nada explícita y prácticamente permite la más amplia libertad sobre el particular. De todos modos, parece que estas acciones, en principio, sólo pueden atribuir el derecho a participar en los beneficios, es decir, un derecho de dividendo, siendo muy dudoso, a pesar de lo que dice la Exposición de Motivos, .que puedan atribuir el derecho de voto y los demás que la Ley señala para los accionistas propiamente dichos. Debe indicarse que esta institución, no ha tenido ningún arraigo 'en México, y ello se debe, a nuestro juicio, a dos motivos. En' primer lugar, la falta ·de reglamentación que es un obstáculo muy serio para la emisión de estos títulos; y en segundo, porque ninguna empresa ha sentido el menor deseo de crear estas acciones, que darían una ingerencia en la administración de la sociedad a su per~ sonal. No son raras las sociedades anónimas que atribuyen una participación en los beneficios a sus empleados, pero ello se realiza a través de una simple declaración estatutaria y de una liquidación que se practica en el momento correspondiente, sin que se lleguen a literalizar estos derechos con la emisión de acciones de trabajo.

300

}OAQufN RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

Como resumen, insistiremos en nuestra creencia de' que no se trata de acciones propiamente dichas; sino de títulos de participación, que más bien deben llamarse bonos o certificados de trabajo, para evitar confusiones innecesarias. En el derecho extranjero, sólo en Francia, que nosotros sepamos, han ' recibido esas acciones una amplia regulación, si bien su estructura es muy distinta de la prevista en el ordenamiento mexicano. La Ley de 26 de abril de 1917," agregó a la de 24 de julio de 1867 algunos artículos para regular las llamadas sociétés ttl1011ymes el participation ouuriére, cuyas características principales son las siguientes: 1~ Para que una sociedad anónima pueda emitir acciones de trabajo, precisa que en su denominación se indique que se trata de una sociedad con participación obrera; 2(1. Estas acciones de trabajo corresponden a una aportación de servicios futuros por el conjunto de personal; 3;) Las acciones son propiedad colectiva de la denominada, con evidenate impropiedad, cooperativa de mano de obra; 4:, Son nominativas e inscritas a nombre de la sociedad cooperativa mencionada) inalienables durante. toda la vida de la sociedad y llevan un membrete que indica este carácter; 5i). Atribuyen un derecho a participar en los beneficios, y además) el de participar en la gestión de la sociedad, derecho éste que se ejerce a través de los delegados de la cooperativa en el Consejo de Administración y por la intervención de las acciones de trabajo en las asambleas generales de la sociedad, a cuyo efecto tienen derecho a nombrar un número de mandatarios que esté en proporción con el número de acciones de trabajo y capital que existan. La doctrina francesa ha criticado severamente los numerosos errores e imprecisiones de esta ley y ha puesto de relieve la escasísima trascendencia' práctica de las acciones de trabajo,' hasta el punto de que diez años después de la publicación de aquélla, no existían en toda Francia más que seis sociedades de participación obrera, que' funcionasen efectivamente.e":

JII) Acciones de goce. Concepto. Amortización de acciones y de o~ligá áones, Sus diferencia!. Procedimiento para la amortizacián. Naturaleza jf/rídica de la amortización. Teorías del dividendo y del reembolso. Consecuencias. Amortizacián con capital. La segunda categoría de títulos denominados acciones, que no representan una parte del capital social, está constituida por las llamadas acciones de goce. También la Exposición de Motivos manifiesta que no pueden estimarse como representativas de una parte de capital social, sino que se- trata de títulos creado! como consecuencia de la amortización de acciones. La 1. G. S. M. establece en la fracción 1 del artículo 136, que: "La amortización deberá ser decretada por la asamblea general de accionistas", y ensu frac53 Véase PIe, Annales de Droit Commerciale, 1923, págs. 25 Y sigts.; MOURET, Sociétél anonvmes ti participfltion ollvriere; TH.....LLER; pág. 461, núm. 105. ti" Véase TH .....LLER, pág. 466) nota 1.

301


ción IV, dice: "Los títulos de las acciones amortizadas quedarán anulados y en su lugar podrán emitirse acciones de goce, ruando así lo prevenga expresamente

el contrato social." De lo expuesto, se deduce que las acciones de goce son aquellos títulos de participación emitidos a favor de los titulares de acciones que han sido amortizados mediante el reintegro de su valor.

Debe distinguirse radicalmente la amortización de acciones de la de obligaciones. La amortización de acciones es una hipótesis excepcional y sólo puede renIizarse ruando expresamente se conviene en el contrato social, exclusivamente

con las utilidades repartibles (art. 136, párrafo primero, L. G. S. M.). En cambio, la amortización de obligaciones es el supuesto normal y necesario, ya que los acreedores de la sociedad que documenten su derecho con un título especial, deberán ser pagados forzosamente (art. 210, fr. V, 211 Y 213, fr. 11, L. Tít. Y Op. er.)." Además, la amortización de acciones no desvincula necesariamente de la sociedad a los titulares de las mismas, sino que por el contrario, si se prevé en la escritura social, la emisión de acciones de goce, deja viva una serie de

relaciones entre ellos." Por lo menos, la Ley establece la posibilidad de conceder derecho a las acciones amortizadas de participar en las utilidades líquidas e incluso a intervenir en las votaciones, y de concurrir en la liquidaci6n del patrimonio social, aunque después de las acciones no amortizadas, a no ser que en el contrato social se haya establecido un criterio diverso para el reparto del

excedente (art. 137, L. G. S. M.). Con motivo de la amortización de obligaciones, no pueden emitirse títulos de ning.una clase en sustitución de las amortizadas, lo que sí puede ocurrir con la amortización de acciones. Por último, la amortización de las acciones, solamente es' posible con el importe de las utilidades repartibles, lo que no es preciso tra-

tándose de obligaciones." La 1. G. S. M. enumera minuciosamente el procedimiento que puede seguirse para la· amortizaci6n de acciones.

.

En primer lugar, deberá decretarse por la asamblea general de accionistas (art. 136, fr. 1), siempre que el contrato social lo haya autorizado previamente y se realice con las utilidades repartibles (art. 136, párrafo 1). Esto implica tres requisitos: 19 Que el contrato social prevea la amortización de acciones y la emisión de las de goce. Si el contrato no lo estipula, no podrán emitirse estas acciones ni arnortizarse las ordinarias, sin previo acuerdo se THALLER, núms. 852 }' 853. se lHALLER, núm. 585. 157 THALLER, núm. 586.

302

JOAQufNRODRlGUEZ. RODRlGUEZ

de la sociedad que modifique los estatutos, una vez que esta modificación haya

sido realizada. 2' Acuerdo de la asamblea general, que precisamente ha de ser de carácter extraordinario, en virtud de lo dispuesto en el art. 182, fr. IX, de la L. G. S. M.; y 3' La amortización sólo puede hacerse con utilidades repartibles. Este último concepto, aunque aparente 10 contrario, es de muy dudosa interpretación, por lo que vamos a tratar de fijar su auténtico alcance y contenido.

Para que pueda hablarse de utilidades repartibles, precisa <¡ue la sociedad haya hecho en las utilidades brutas las deducciones correspondientes al fondo legal de reserva, y en su caso, las estatutariamente pactadas, así como el importe correspondiente a impuestos y a gastos generales del negocio. Entre éstos deben contarse las amortizaciones correspondientes a las instalaciones y bienes en ge~ neral de la sociedad, que sufren una depreciación por el transcurso de los años

y por su uso. Si después de estas deducciones queda una utilidad legalmente susceptible de ser repartida entre los socios, con ella podrá hacerse la amortización a que nos referimcs.t" En segundo lugar) sólo pueden amortizarse acciones íntegramente pagadas

(arr. 136, fr. I1). Esta exigencia se comprende igualmente, como un motivo para impulsar a los morosos al pago de lo debido y como un modo de impedir el injusto enriquecimiento que obtendría el que pudiese recibir el valor de su acción, sin haberla satisfecho. La amortización lo mismo puede afectar a acciones de numerario que a las acciones de aportación; sólo que, si éstas fuesen las amortizadas, no podría en-

tregarse el importe a su titular hasta después del plazo que prescribe el arto 141. Por último, la adquisición de las acciones que deban ser amortizadas, se hará en bolsa; pero si el contrato social o el acuerdo de la asamblea general fijaren un precio determinado, las acciones amortizadas se designarán por sorteo

ante notario o corredor público titulado. El resultado del sorteo deberá publicarse por una sola vez en el periódico oficial de la entidad federativa del domi-

cilio de la sociedad (art. 136, fr. IlI). El modo de fijación de las acciones que han de ser amoetizadas es doble; si la asamblea o los propios Estatutos determinan un valor de amortización, bien sea fijo, bien se establezca un sistema de fijación, s610 la suerte puede resultar equitativa; tanto si los tipos de amortización son favorables como si son adversos. En este caso deberán sortearse las acciones ante notario o corredor público titulado. Si la amortización se ha de hacer por el precio corriente de la bolsa, entonces bastará acudir a ésta para adquirir los .títulos amortizables. Es muy discutible la auténtica naturaleza jurídica de la amortización. Dos concepciones contrapuestas se reparten al respecto el campo de la doctrina y así, ea Véase BATARDON, L., Ilamortisement du capital es des actions de ionlisumce au point de une juridique el comptttble¡ París, 1918, pág. 27.

• TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES

'\03

mientras que unos 59 han considerado que la amortización de acciones implicaba el abono de un dividendo extraordinario, otros se inclinan por considerar que se trata de un auténtico reembolso del capital representado por las mismas.w Teoría del dividendo extraordinario. THALLER piensa que cuando se realiza la amortización de una acción, no se hace más que atribuir una parte de los beneficios a reembolso, mientras que el resto se aplica al pago de los dividendos ordinarios.vLa ventaja para el accionista del título amortizado consiste en que se le devuelve, no su aportación, sino el equivalente de la misma; pero, además, conserva la posibilidad y la esperanza de recuperar su aportación en una segunda oportunidad, cuando la sociedad entre en la etapa de liquidación. Las consecuencias que para THALLER se deducen de su punto de vista, son las siguientes:

a) La insolvencia de la sociedad producida con posterioridad a la amortización, no obliga al accionista a devolver a los acreedores la suma que una falsa terminología declare que le fue reembolsada; b) Incluso la insuficiencia de medios para amortizar las acciones no sorteadas en el momento de la liquidación, no obligaría a los titulares de acciones de goce a devolver todo ni parte de lo recibido; e)

La amortización no precisa publicidad; G2

d) Las acciones amortizadas siguen siendo consideradas como las demás para todos los efectos legales. pág. 375. núm. 585 a 592; MOREI, DeI actions de jouisstUJce, 1903; Elude sur les ections de iouissasce, 1905. ec LYON CAEN y RENAULT. 11, núm. 560; VALERY, Reoue GénéraJe de Droit como merciale, 1907, pág. 472; PIe, II, núms. 805 y sigs.; BATARDDN, ob, á/., págs. 37 y sigs. '61 TH.... LLER, pág. 376, dice lo siguiente: "estimamos que al menos respecto de la sociedad, la amortización no es un reembolso de la acción, pese a las expresiones empleadas, sino que constituye un dividendo extraordinario del cual se beneficia el accionista designado por la suerte. El fondo de la acción queda en la sociedad, el capital de éste queda a salvo. Sería contradictorio pretender que el importe de la acción ha sido devuelto al accionista y que sin embargo continúe estando integrado en el capital". '62 A análogas conclusiones llega MARIA, ob. cit., págs. 16 a 41, quien argumenta de la manera. siguiente: "Si la acción es una fracción del capital social, la supresión de una de ellas indica una disminución de dicho capital. Pero, como no se trata de reducción, puesto que, se amortiza con los beneficios, resulta que no puede hablarse propiamente de reembolso." Para las conclusiones de este autor, véase la obra citada, especialmente págs. 16, 59 THALLER,

MARIA,

22 Y 41.

• 304

JOAQuiN ROOIÚGUEZ ROOIÚGUEZ

Teoría del reembolso. En cambio, la jurisprudencia de diversos países y gran parte de la doctrina, indican que se trata sencillamente de un problema de reembolso, y no en modo alguno de un simple reparto de beneficios extraordinarios, porque, si no, no tendría justificación el derecho reconocido a las acciones no amortizadas de percibir su cuota de liquidación antes que las acciones que lo han sido, de tal modo que es posible que aquéllas se queden sin reintegro alguno.s" bit Dentro del sistema de la Ley mexicana, pensamos que la amortización de acciones implica un reembolso del importe de la acción. Para ello nOS basamos en estas razones: a) El texto de la Exposición de Motivos niega a las acciones de goce el carácter de verdaderas acciones partes de capital;

b) La emisi6n de las acciones de goce no es forzosa, sino potestativa para la sociedad (art, 136, fr. IV, L. G. S. M.), lo que sería ilógico si se tratase de un dividendo extraordinario, porque en virtud de este dividendo se privaría al socio de todos sus derechos; tampoco se explicaría que, en la participación en los beneficios y en la cuota de liquidación, queden pospuestos los titulares de acciones de goce a los demás accionistas, si no se reconoce que la Ley configuró así esta situación, porque, sin duda, entendió que la acción quedaba reembolsada en SIl capital. c) Si se tratase del dividendo extraordinario, tampoco sería concebible que pudiese privarse al accionista del derecho de voto.?" G2 bis La opinión de que la amortización es un reembolso, ha sido sustentada, como ya dijimos, por LYON CAEN y RENAULT, por VALERY y BATARDON. Los primeros entienden que se trata de un reembolso del capital propiamente dicho, lo que se realiza en la forma de un pago extraordinario imputado al capital. La sociedad deduce de los. beneficios una suma necesaria para.' remitir a los accionistas cuyas acciones Son designadas por la suerte. una suma igual al importe de éstas. Si la sociedad atribuye los dividendos sin hacer deducción alguna, de esta clase, todo accionista podría apartar a cada año una porción de dividendo recibido para reconstituir su aportación al cabo de un cierto número de años. La sociedad hace, cuando la amortización funciona, lo que los accionistas abandonados a sí mismos podrían hacer. . . Para VALERY y AMIAUD, Des comptes de réseroes dans les sociétés por actions, pág. 79, más bien que de un reembolso de capital, se trata de un reparto anticipado del líquido que resultare disponible en el momento de disolución de la sociedad, es decir, que lo conciben más bien COmo un reparto de patrimonio en vez de un reparto de capital. BATARDON entiende por consideraciones jurídico-contables, que la amortización de. capital representa el reembolso de la aportación del accionista y la reconstitución del capital social por una aportación equivalente que procede de la reserva de amortización. '68 Respecto a las objeciones que puedan suscitarse a esta concepción, véase PIe, II. náms. 806-807.


305

Las consecuencias que se derivan de considerar las acciones de goce como

acciones reembolsadas, son las siguientes: 11} Las acciones de goce no son partes del capital y, por consiguiente, no son acciones propiamente dichas. En consecuencia, tales acciones no podrán ser computadas como importe del capital social ni ser tenidas en cuenta para apreciar aquellas mayorías, que la Ley exige sean de capital, ni computadas en los grupos minoritarios que la Ley requiere representen un tanto por ciento determinado de capital.

21). El capital nominal, no obstante, no se reduce en la cuantía de la amortización, ni precisa complicar la contabilidad de la misma, suponiendo una de-

volución del importe de la acción hecha sobre el capital y un reintegro de la misma, tomado del capítulo de utilidades por repartir..ea ... 3lJo

La amortización de acciones para la emisión de acciones de goce, im-

plica la modificación de los estatutos, tanto desde el punto de vista del número de socios, como desde el de la cuantía del capital; por lo mismo, sólo podría ser acordada, previa su admisión en los Estatutos, por una asamblea general extraordinaria. 4Q.

La amortización de acciones para la emisión de las de goce tiene un

límite en el capital mínimo legal. 51). Cuando se amorticen acciones de capital variable con derecho a retiro, las acciones de goce que las sustituyen carecen de ese derecho, pues si lo tuvieran podrían obtener dos veces el importe de la aportación, sin someterse a la con-

dición del previo reintegro alas otras que establece el arto 137, § 2. Entre la amortización que establece el artículo 135 de la Ley General de Sociedades Mercantiles y la amortización para la emisión de las acciones de goce regulada en el artículo 136 de la misma Ley, existen algunas diferencias, que veremos a continuación.

En primer lugar, la amortización del artículo 135 puede hacerse con parte del capital e implica la eliminación definitiva del ámbito de la sociedad de las acciones amortizadas. La amortización del art. 136 se hace con las utilidades y al emitirse acciones de goce, supone el mantenimiento de unos ciertos vínculos sociales entre la sociedad y los titulares de las acciones amortizadas.

En la hipótesis del artículo 135, el capital y patrimonio social quedan reducidos. En la del arto 136, el capital sí sufre una reducción; no así el patrimonio.

De este modo, l. reducción del arto 135 puede na tener repercusión sobre la 'es lIia Véase DI! GREGORIO,

595. 20

oh. cit., págs. 417 Y 418; VIVANTE. oh. dI., II, núms. 568,

306


cotización de las acciones no amortizadas, en tanto que normalmente la amortización del art. 136 al mantener un patrimonio dado para un número menor de acciones, debe influir en una mejor cotización bursátil de las acciones sin amortizar. En cuanto a los derechos que las acciones de goce atribuyen, debe hacerse

constar ante todo, que todos los derechos y aun la propia existencia de las acciones de goce, dependen de la voluntad de la sociedad, en el sentido de que no sería posible la emisión válida de las mismas, si no consta previamente la cláusula respectiva en la escritura social. De ésta depende qué derecho han de tener las acciones de goce y en qué medida. E! derecho al dividendo parece el más natural de los que se atribuyen a los accionistas de goce. La Ley permite que puedan también tener derecho al voto, dice el artículo 137, L. G. S. M., y por último, puede corresponderles una cuota en el caso de liquidación de la sociedad. El derecho a la percepción de un dividendo está subordinado a que se haya pagado a los demás accionistas el dividendo señalado en el contrato social; es decir, que no basta que conste en el contrato que pudieran emitirse acciones de goce, sino que, además, es necesario que se estipule el tanto por ciento que deberían percibir las acciones ordinarias. Satisfecho a éstas el dividendo y abonado después a aquéllos un tanto igual, el resto de los beneficios se repartirá en partes iguales. Sería licito que las acciones de goce sólo participasen en los beneficios en un tanto por ciento determinado. El derecho de voto puede corresponderles. Los Estatutos podrán configurar el derecho de votos de estas "acciones" tan especiales; en caso de silencio de los mismos, no por raro, imposible, creo que valdrá el siguiente principio: las acciones de goce pueden participar en cuantas votaciones se celebren, siempre que no se comp.uten p.ara integrar mayorías de

capital. En cuanto a la cuota de liquidación, la ley exige (art. 137, párrafo 2') que las acciones ordinarias sean reembolsadas con prioridad a las de goce, a las que puede corresponder el derecho de obtener una cuota en el reparto sobrante, concurriendo proporcionalmente con las acciones ordinarias, aunque la norma no es imperativa, puesto que deja a los Estatutos la determinación de un régimen distinto para el reparto del excedente. Los efectos de la amortización están indicados en la fracción V del arto 136, a cuyo tenor la sociedad pondrá a disposición de los titulares de las acciones sorteadas el precio de las mismas y, en su caso, las acciones de goce. Dicho precio y las acciones de goce, deberán ser recogidos por los titulares de las acciones que

fueron amortizadas dentro del plazo de un año contado a partir de la fecha de la publicación del acuerdo, hecho según 10 dispone la fr. 111, del artículo 136.


307

Transcurrido dicho plazo, el precio quedará a beneficio de la sociedad y las acciones de goce serán anuladas. Debe tenerse en cuenta que el precepto, en lo que se refiere al plazo de un

año para. recoger el importe de las acciones sorteadas, s610 es aplicable a las acciones amortizadas por sorteo, ya que, cuando se trata de acciones adquiridas en bolsa, la situación, como se comprende, es totalmente distinta. En todo caso, será

de aplicación el precepto sobre cancelación de las acciones de goce no recogidas dentro del plazo que la ley determina. No hay ningún inconveniente para que dicho plazo pueda ampliarse por acuerdo de la asamblea o de los estatutos, pero estimamos ilegal cualquier reducción del mismo. La amortización de acciones es un supuesto frecuente en la práctica, muy especialmente en las de muy larga duración o de duración indefinida y en aqueIlos concesionarios de servicios públicos, que han de revertir al Estado, dentro de ciertos plazos (v, art, 89, Ley de Vías Generales de Comunicación). La amortización de acciones puede crear problemas en relación con el número de socios. Aunque la aplicación estricta del artículo 89, 1. G. S. M., nos marca un límite a tales amortizaciones, no estaría de más un precepto que aclarase,

sin lugar a .dudas, estos problemas Conviene tener presente, para una futura regulación de estas acciones, los gravísimos peligros que resultan del actual conjunto normativo. Como la asamblea general ordinaria tiene absoluta libertad para acordar la distribución de los beneficios en forma de dividendos, y de la cuantía en que

ello debe hacerse, resolver o Ia aplicación de todas las utilidades a fondos de reserva, o la formación de una masa de capital bajo el concepto de utilidades por repartir, puede suceder y ha sucedido, que una mayoría de accionistas, especialmente en épocas de grandes beneficios, imponga a la minoría una política de no reparto de dividendos o de distribución de éstos en una cuantía mínima. A continuación, y mediante una previa división de las acciones en dos categorías, las amortizables y las no amortizables, puede llegarse a la amortización de aquéllas, por su valor nominal, aplicando a esta finalidad los beneficios por ellas

producidas. Como la expedición de certificados de participación no es obligatoria, las acciones amortizadas se encuentran desligadas de la sociedad, mediante

el simple reintegro de su valor nominal obtenido de sus propias utilidades y sin haber percibido más que dividendos bajísimos, muy inferiores al interés legal del dinero, a pesar de haber corrido todos los riesgos de la inversión. Es decir, se les puede tratar como a obligacionistas sin tener un interés fijo asegurado y corriendo todos los peligros de un accionista. Para evitar estas prácticas, que entran decididamente en el campo del derecho penal, conviene establecer algunas de las siguientes limitaciones:

308

]OAQufN RODRiGUEZ RODRfGUEZ

l' Que la amortización de acciones se haga por el valor real de las mismas, de manera que la acción amortizada perciba no sólo su valor nominal, sino la parte proporcional que le corresponde en las reservas y en las utilidades por repartir. Al efecto, debería imponerse que la amortización se haga previa redacci6n de un balance, para fijar el valor real de las acciones; 2" Todas las series de acciones deberían entrar en sorteos para la amortización, para impedir que la serie o series no amortizables queden con el beneficio exclusivo del capital social; 3' Tal vez pudiera hacerse obligatoria la emisión de los certificados de

goce, aunque la primera de las medidas propuestas hace que no sea absolutamente necesaria esta última medida, que tiende a hacer participar en el capital y en las reservas a las acciones amortizadas, después que las que no lo fueron han percibido su cuota de liquidación, al concluirse la sociedad.

IV') Acciones nominativas y acciones al portador. Consideradas las acciones como tltulosvalores, la gran clasificación que puede hacerse de las mismas, es la que las distingue en acciones nominativas y acciones al portador. Vamos a estudiar con e! detalle posible esta división. 1') Evolución histórica y derecho comparado. Ya hemos apuntado cómo las acciones nacieron en forma de simples documentos identificadores y, por consiguiente, nominativos, expedidos a la vista del registro de accionistas) y cómo la transmisión de las mismas se hacía siempre por una declaración ante la saciedad que levantaba constancia ante los interesados, en el libro de registro indicado. También hemos expuesto cómo los intereses del comercio impusieron una paulatina evolución, en el sentido de permitir las transferencias de las acciones por anotaciones al dorso de las mismas) anotaciones que la costumbre mercantil llegó a dotar de autonomía, permitiendo la traslación de dichos documentos con independencia de todo registro. De las transferencias firmadas en blanco, se derivaron sin gran esfuerzo constructivo) las acciones al portador, en una evolución favorecida por la aparición de otros títulos al portador derivados de! derecho franco. En la actualidad casi todos los sistemas legislativos fl" admiten las acciones nominativas y al portador) con grandes limitaciones en algunos países escandinavos.s" (;4 C. Ca. It., arto 164, párrafo 2; C. Co. Fr., arto 35; C. Co. Esp., arto 161; L. A. S. A., S. 10, inciso 1; L. Br. S. A., arto 23. (;5 Véase WIELAND, II, pág. 38, nota 10 y GIERKE, pág. 262.


309

En los países anglosajones, están también admitidas las acciones nominativas y al portador, aunque debe contraponerse su extraordinaria difusión en los Es-

tados Unidos a su escasísimo empleo en Inglaterra. No obstante la generalización de las acciones al portador, existe una cierta tendencia a restringir su emisión e incluso hasta prohibirla. Las razones de esta tendencia deben buscarse en los numerosos abusos cometidos contra adquirentes de buena fe, que se encontraban ser titulares de acciones sin valor real y sin tener persona a quién reclamar por ello. Por otro lado, las propias sociedades sufrían perjuicios cuando emitían acciones al portador sin estar íntegramente suscritas, ya que difícilmente hallaban a quién reclamar el pago de los dividendos pasivos pendientes. Por estas consideraciones, no es extraño que en algunos países se prohiba la emisión de acciones al portador, mientras que no esté desembolsado cuando menos el cincuenta por ciento de su valor norninal.w y que en otros, como en México, se requiera que para que las acciones sean al portador estén totalmente desembolsadas (art. 117, 1. G. S. M.)." Tanto las acciones de numerario como las acciones de aportación, pueden ser nominativas o al portador. La Ley General de Sociedades Mercantiles no establece más restricción para la emisión de acciones al portador, que la ya mencionada (art. 117). Pero otras leyes, por consideraciones de orden público, exigen que las acciones de cierta clase de sociedades sean siempre nominativas. Así: 1Q Las sociedades constituidas para la adquisición de fincas rústicas, deberán tener sus acciones como nominativas sin que sean eficaces las transmisiones que pongan en manos de extranjeros, más del cincuenta por ciento de las mismas (art. 7, fr. Il, Reglamento de la Ley Orgánica de la fr. 1, del art. 27 constitucional, de 22 de marzo de 1926); 29 Las sociedades concesionarias para la explotación de radiodifusoras comerciales, si son por acciones, han de emitir éstas como nominativas (art. 403, Ley de Vías Generales de Comunicación, de 30 de diciembre de 1939).(XXXVI)

'66 {i7

C. Co. Esp., art. 164, párrafo final. Igual en Suiza y Liechtenstein. L. Br. S. A., arto 23, S. 1; L. A. S. A. § lO, inciso 1, Ley fr. 1 ag. 1899 y así tamo

bién en Bélgica, Noruega y Dinamarca. (XXXV1) El artículo 403 de la Ley de Vías Generales de Comunicación citado por el

autor, fue derogado por la Ley Federal de Radio y Televisión, de 8 de enero de 1960, publicada en el Diario Ofkia/ de la Federación el 19 del mismo mes .y año. El artículo 14 de esta última Ley establece que las concesiones para usar comercialmente canales de radio y televisión se otorgarán únicamente a ciudadanos mexicanos o a sociedades mexicanas, y que si se tratare de sociedades por acciones, éstas tendrán precisamente el carácter de 110minasioas. (N. E.)

310


39 Las compañías que operen con actividades petroleras, tendrán sus acciones nominativas (art. lO, fr. IV, Ley Reglamentaria del art, 27 constitucional en el ramo del petróleo, de 2 de mayo de 1941).(XXXVIl) 49 Las sociedades anónimas de capital variable tendrán siempre sus acciones nominativas {art. 218,1. G. S. M.).

5' Las acciones de instituciones de crédito, representativas del capital mínimo, serán nominativas si es que no se emiten como serie especial, caso en el que podrán ser al portador. (art. 8', fr. IV, 1. Inst. Cr.)." JI') Criterios de distinción. Vamos a establecer los criterios más importantes para hacer la distinción y poner de relieve las diferencias de régimen jurídico entre las acciones nominativas y las acciones al portador. Cuatro son los puntos de vista que nos permitirán llegar a esos resultados: la distinta designación del titular; el diverso modo de hacer constar la existencia del titulo; su diferente modo de transmisión; y la varia responsabilidad que incumbe a los titulares de una y otra clase de acciones.

A) Distinta desigllación del titular. Valor al respecto de los Estatutos. Tanto por la remisión que la 1. G. S. M., hace a la 1. Tít. Y Op. Cr. (art. 21 de ésta y 111 de aquélla), según Ja cual Jos títulos de crédito podrán ser nominativos o al portador, como por la expresa indicación de la primera (arts. 117, 128 Y 129), las acciones pueden ser nominativas o al portador. Son acciones nominativas (art. 125, fr. 1, 1. G. S. M.) aquéllas en que consta expresamente el nombre del titular (art. 23, 1. Tít. Y Op. Cr.). Son acciones al portador, aquéllas en que no consta su emisión en favor de persona determinada, aunque no contengan expresamente la. cláusula al por· tador (art. 69, 1. Tít. Y Op. Cr.).""· Sin embargo, para precisar si una acción es propiamente nominativa o al portador, habrá que tener en menta el texto mismo de la acción, y lo convenido en los estatutos, ya que la simple presencia de un nombre en la acción (XXXVII) La Ley de 2 de mayo de 1941 citada por el autor, fue derogada por la Ley Reglamentaria del artículo 27 Constitucional en el ramo del Petróleo, de 27 de noviembre de 1958, publícada en el Diario Ofi(ia/ de la Federación el día 29 del mismo mes y año. Véase el artículo 30 del Reglamento de esta última Ley, publicado en el Diario Oiicial de la Federación el día 25 de agosto de 1959. (N. E.) -68 El Decreto de 25 de abril de 1944, dictado con el carácter de legislación de emergencia, estableció una serie de medidas para que se determinase el titular de las acciones al portador. No se trató de una conversión en acciones nominativas de las acciones al portador, pues éstas conservan su carácter y sólo por razones de orden público se fijó su titular en un supuesto "determinado. '68 bis Véase MESSINEO y la bibliografía que cita al respecto, I, pág. 62.


311

emitida, no le dará a ésta el carácter de nominativa, sino cuando estatutariamente se haya convenido este carácter y se requiera su inscripción en el libro de registro de socios, al que nos referimos seguidamente.

B)

Diverso modo de hacer constar su existencia. Reivindicación de rmas

y otras. Las acciones nominativas deberán estar inscritas en el libro de registro de socios que llevará la sociedad y en el que se anotarán el nombre, nacionalidad y domicilio del accionista; caracteres de las acciones suscritas por cada socio; las exhibiciones realizadas a cuenta del importe total de las mismas; las transmisiones de titularidad, y en su caso, la conversión de las acciones nominativas en

acciones al portador (art. 128, Ley citada). Las acciones al portador sólo constan por la existencia del título, y el talonario del que pueden desprenderse no tiene trascendencia jurídica, salvo que

se utilice para la estampación de las firmas de recibo de los títulos. La máxima importancia de este diverso modo de hacer constar su existencia, se advierte en los casos de robo o extravío de acciones nominativas o de acciones al portador. La 1. Tit. Y Op. o., reglamenta cuidadosamente los derechos que corresponden al titular de una de estas acciones en tales supuestos. Sin entrar a analizar el procedimiento especial que en cada caso establece la Ley, nos limitaremos a señalar las diferencias más importantes, según se trate de una u otra clase de acciones. Cuando se trate de acciones nominativas, en caso de extravío o robo, el titular no puede pedir la reivindicación del documento de cualquier adquirente, a no ser que se pruebe contra el mismo la culpa grave o la mala fe (art. 43, Ley cit.); y se presume la culpa grave, cuando el adquirente lo fue de persona que no figuraba como titular en el libro de registro

de socios de la sociedad emisora. La no reivindicabilidad depende del carácter constitutivo de la inscripción en el Registro de accionistas.w Cuando se trate de acciones al portador, el titular de un documento extraviado o robado puede reivindicarlo, pero sólo de los tenedores primeros adquirentes, es decir, que tengan el documento por ser directamente los autores del robo o del hallazgo, o contra aquellos de quienes se pruebe la adquisición de mala

fe (art. 73, Ley cit.). No hay aquí la presunción de culpa grave que se establece en el supuesto de las acciones nominativas.

También hay una diferencia muy importante en cuanto a la posibilidad de reponer los documentos extraviados o destruidos. Si se trata de acciones nominativas, el artículo 65, en relación con los anteriores de la Ley General de

Títulos y Operaciones de Crédito, prevé la posibilidad de la expedición de duplicados que permitan al titular de la acción extraviada o destruida, ejercer los G9 MESSINEO. 1, pág. 321, núm. 148.

312


derechos derivados de su calidad de socio; en tanto que si se trata de acciones al portador, la reposición no es posible en el caso de pérdida o robo hasta después de prescritas las acciones que nazcan del título, 10 que significa que el titular de la acción al portador quedará impedido de ejercitar sus derechos como socio. La reposición, sí es posible, aun tratándose de títulos al portador, en los casos de destrucción o mutilación parcial, conforme al procedimiento previsto para los titulos nominativns (arts. 74 y 75, L. Tít. Y Op. Cr.).

C)

Diferente modo de transmisión.

1. Euolucián de III técnica en el derecho comparado. La técnica de la transmisión de las acciones en el derecho mexicano, representa un considerable avance, comparada con la de las legislaciones de tipo latino, aunque se han cometido

errores que expondremos después. En Francia (art. 36, C. Co.), el endoso de las acciones nominativas es desconocido legislativamente y la transmisión de la propiedad de las acciones, se realiza mediante una declaración de transmisión, que se inscribe en los registros de la propiedad y que debe ser firmada por quien la hace o por su apo-

derado. (XXXVIII) Para THALLER, 70 la transmisión de la acción nominativa supone una orden del transmitente a la sociedad para que ésta haga la transferencia, orden que la sociedad cumple al hacer la transcripción en el libro de socios. Así se reduce la transmisión a un supuesto de delegación, si bien es verdad que esto se refiere al caso de que no existe títulovalor, lo que, como el mismo autor reconoce 71 es la hipótesis menos corriente. Cuando existe títulovalor, la sociedad realiza la transmisión mediante la remisión de unas hojas al transmítente y al adquirente, que las devuelven a la sociedad una vez firmadas debidamente; procediendo entonces, la sociedad, a hacer las anotaciones en el registro correspondiente. La transmisión por endoso, sólo es posible en el derecho francés, respecto de las acciones emitidas a la orden, aunque en la práctica esta forma de transmisión está bastante generalizada.rEn Italia, era también desconocido el endoso de acciones hasta que la Ley de 1923 la permitió, si bien con notables restricciones.t> que desfiguraban el carácter simple del endoso. (XXXVIII) Véase la nueva ley francesa sobre sociedades comerciales de 24 de julio de 1966, en vigor desde el 19 de abril de 1961. (N. E.) 70 Ob. ~iJ'J pág. 385, núm. 601. il

Núm. 604.

72

Véase

Prc, 11, nÚID. 753 y la bibliografía y jurisprudencia que cita.

73 VrVANTE,

H, núms. 465.471; BnUNETn, pág. 103; Mnssrxao, ob. cis., 1, pág. 28-1.


313

En Alemania, se ha experimentado una evolución gradual que ha convertido todas las acciones nominativas en acciones a la orden, de modo que ya en el antiguo Código de Comercio alemán, la calidad de socio se transmitirá, por endoso, aunque a las .acciones así endosadas no eran aplicables los principios sobre legitimación formal, ni sobre adquisición de buena fe, que se admitieron

a partir del vigente C6digo de Comercio." 2. Legitimación por la simple tradicián de las acciones al portador. Cualquiera que sea e! valor que los sodas fundadores hayan dado a la personalidad individual de cada uno de ellos, 10 cierto es que al admitir ah initio la emisión de acciones al portador, han consentido, con valor objetivo por su inclusión en la escritura constitutiva, la especial ley de circulación que es propia de esa clase de títulosvalores. La propiedad de la acción se transmite por tradici6n, y e! tenedorportador queda legitimado por la simple tenencia para ejercer todos los derechos derivados del status de socio, al mismo tiempo que la simple exhibición 10 acredita como socio.

Al hablar de propiedad de las acciones debe distinguirse entre lo que se ha llamado p'ropiedad material y_propiedad (ormal;, es decir, la'_l'!'9pjedad sobre. l.3/ e!.títt!IQ YJiLFropkdad. derivada.del.título. Con más precisi6n ,puede hablarse de propiedad.en eLprim= sentido y..;kJegitimaci6!!~en> ~L segundo. La propiedad da e! derecho .de uso y_dis.p¡¡s.id6n.Ml!;>f~.titulos, en tanto que la legitimación ~propJ.edad¿p..a.(~ll.t,-q~ulta. de .la .sirnple.tenencia.de.clos. mismos, ClJ!!"do•.sgn. al.portador,

¡v¡

Esto supuesto, debe advertirse que la acción en cuanto cosa corporal mueble

está sujeta a las reglas de adquisici6n de estos bienes. El artículo 2014 de! C6d. Civ. D. F., declara que las cosas corporales muebles se adquieren por el simple consentimiento, sin necesidad de tradición alguna, ni aun jurídica o virtual. Dicho de otro modo, en la compraventa, la donaci6n, la permuta, el dep6sito irregular, la prenda irregular, el fideicomiso, negocios traslativos de dominio, cuando

tienen por objeto cosas muebles, basta e! simple consentimiento para la adquisici6n de los derechos relativos. ¿Puede aplicarse esto de los títulosvalores en general, a las acciones de sociedades en particular? Una respuesta negativa se impone, porque el artículo 70, L. Tít. Y 01', Cr., afirma..expresamente queJos.títulos.aLpo.ctador ~,jl.d.s¡uieren por la tradi<;.!2!Lde I01_roilluJls. Ahora bien, este artículo debe ser rectamente interpretado. En primer término, debemos establecer que no toda tradición, y por el sirn-

pie hecho de ser tradici6n, basta para adquirir la propiedad sobre los títulos al portador. La tradici6n de un título al portador en concepto de depósito regu· H WJELAND, 11, pág. 39.

314


lar, de prenda regular, de préstamo, etc., evidentemente no es traslativa de dominio. Hace falta la tradición y algo más; esto es, la tradición y el consentimiento de transmitir la propiedad.

La tradición, en cuanto entr~a material de la cosa! es el acto ~-R..~mite ¡¡j adquirente ejercer uQ.p.o¡iet..!k.!>echlW.2!
a la aprehensión manual de la cosa; sin embargo, pronto se produce una evolución hacia formas más espirituales de la tradición y ya en el derecho romano encontrarnos formas no reales de tradición como son la traditio brevi manu y la traditlo per constitutum possessorium. Aplicando lo dicho a los títulos al por· tador, resulta que si el adquirente ya las tenía en su poder [traditio brevi manu} o si el adquirente consiente en que queden en poder del vendedor [constitutum possessioram) ha habido indudablemente tradición.

Ahora bien, si las acciones vendidas están en poder de un tercero, ¿podemos decir que ha habido tradición virtual? la respuesta positiva nos parece indiscutible.

Así, por ejemplo, si el adquirente de acciones al portador en virtud de un contrato de compraventa consiente en recibirlas a través de la posesión de las mismas ejercitada por un tercero. acreedor prendario de su vendedor, la tradición se ha efectuado virtualmente y el comprador podrá comportarse coma dueño frente al acreedor prendario de su vendedor. si bien con las limitaciones resultantes del derecho de -prenda, que el tercero tiene sobre la cosa vendida. El acreedor prendario será un poseedor derivado y el dueño un poseedor originario, en la terminología del Cód. Civ. D. F. (art. 791). Por consiguiente, la tradición a que se refiere el articulo 70 de la l. Tít. Y Op. Cr. f!.lIede ter vjrtl/al en lJu¡uuue:Jie..re a la ad(j"isicióll de la /l.f!2/l.k.dad..m.tt!:.rial CQb,.~ 6J-tíhtlo. Ahora bien, esta propiedad material no basta para ejercer los

derechos incorporados en un títulovalor. Es de la esencia de éstos (arts. 5 y 17, L. Tíl. Y Op. Cr.), que la tenencia material del título sea indispensable para el ejercicio de Jos derechos que incorpora. El comprador de los títulos tendrá la

propiedad material y la posesión directa, pero la posesión derivada y, por consiguiente, la tenencia física se hallan en el acreedor prendario. Esto significa que si en las relaciones 'entre adquirente y acreedor prendario aquél podrá comportarse como dueño, en las relaciones frente a la sociedad tal dueño no puede invocar esa calidad para el ejercicio de los derechos propios de la calidad de socio, si

físicamente no presenta los títulos correspondientes. 3. El endoso y la inscripción de la transmisión de recho mexicano, la L. G. S. M. y la L. Tít. Y Op. Cr., han los títulosacciones a dos categorías: acciones nominativas si bien, como todo título nominativo se sobreentiende

las acciones. En el dereducido aparentemente y acciones al portador, a la orden (art. 25,


315

L. Tít. Y Op. Cr.), parecería que las acciones en la Ley mexicana son a la orden o al portador. Esta bipartición puede tener aplicaci6n en cierta clase de títulos que, como la letra de cambio, el cheque y el pagaré son títulos a la orden natos; pero, es inaplicable a las acciones de sociedades, que son auténticos títulos nominativos o al portador, sin que los primeron sean reducibles a titulas a la orden. Según la L. G. S. M. (art, 128), la sociedad tiene que llevar un registro de acciones nominativas, en el que se inscribirán las transmisiones que se efectúen, y estas transmisiones, mientras no se inscriban, no surten efecto frente a la sociedad, que reconocerá como titular al accionista inscrito en su registro (art. 129). Precepto específico aplicable, no sólo por su propia existencia, sino por la del artículo 24, L. Tít. Y Op. Cr., es aquel que admite que cuando la ley que rige a un título de crédito disponga la inscripción del mismo en un registro del emisor, éste no estará obligado a reconocer como tenedor legítimo, sino a quien figure como tal en el título y en el registro. Lo cual quiere decir que las acciones son títulos nominativos auténticos y no . títulos a la orden, lleven esa cláusula o no la lleven, que además, no tienen por qué llevarla, ya que la consecuencia normal de la cláusula a la orden es la transmisión por endoso (art. 26, Tít. YOp. Cr.) y ésta es inaplicable a las acciones. Existe una gradación que va de los titulos al portador (y acciones al por· tador) a los títulos a la orden (categoría inexistente en las acciones) y de ellos a los títulos nominativos propios (acciones nominativas), caracterizada por una disminución de las facilidades para la circulación, que en las acciones nominativas son mínimas, y semejantes, pero no iguales, a las transmisiones de créditos." En efecto, las acciones nominativas no se transmiten por entrega y endoso, porque la característica de éste es la perfección de la transmisión por la simple fórmula que se pone en el documento, lo que evidentemente no ocurre en las acciones (art. 24, L. Tít. Y Op. Cr. y 128 Y 129, L. G. S. M.). Sin duda, que la transmisión acompañada de endoso es eficaz inter partes, como lo es la adquisición resultante de sucesión o de cualquier modo de adquisición (arts. 17 y 28, L. Tít. Y Op. Cr.); pero frente a la sociedad, y esto es lo determinante para el ejercicio de toda clase de derechos, 10 decisivo es la inscripción en el registro de acciones (arts, 128 y 129, 1. G. S. M.); por 10 que la transmisión de una acción nominativa requiere para su perfección una doble anotación: en el documento y en el registro (arts. mencionados y arto 24, L. Tít. Y Op .Cr.). De lo expuesto, se deduce que las acciones nominativas no se transmiten como los títulos nominativo! a la orden/6 sino que requieren: 75 MESSINEO, 1, pág. 278. se GIERKE, pág. 343; BRUNETl'J, pág. 112; WJELAND, JI, pág. 39.

316

J0A.QUÍN RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

a) Comprobación de una causa de transmisión para pedir la anotación de aquélla en el texto del documento o bien la mera anotaci6n de endoso. b)

La entrega del título.

c)

La inscripción en el registro de accionistas.

4. Valor de la inscripción. Esta inscripción es constitutiva en el sentido de que "no podría ser sustituida por equivalentes";" pero una vez realizada tiene plena eficacia jurídica frente a la sociedad y frente a los titulares anteriores. La inscripción procede o por declaración unilateral del titular legítimo, hecba frente a la sociedad. o por requerimiento del adquirente. una vez que compruebe la regularidad formal del endoso 78 o la eficacia del medio traslativo que invoque. La transmisión puede ser perfecta entre endosante y endosatario, pero la autonomía del derecho de éste, está subordinada a la inscripción en el libro registro y mientras no se haga, la ley indica que la sociedad reconocerá como legítimo titular al que aparecía inscrito en aquél. Este es el sentido que hay que dar a las frases "la sociedad considerará como dueño de las acciones nominativas a quien aparezca inscritot como tal en el registro" (art, 129, L. G. S. M.). 5. Consecuencias, De aquí se derivan las siguientes consecuencias: 1').

En el caso de conflicto entre varios adquirentes la sociedad reconocerá

corno titular legítimo al último inscrito, sin perjuicio de que en el procedimiento

judicial se declare definitivamente quién es el titular auténtico, de acuerdo con las normas sobre transmisión de títulosvalorcs.w 2~ Los acreedores del titular inscrito, podrán ejercer sus derechos contra las acciones que con arreglo al registro pertenezcan a su deudor, aunque éste las haya transmitido sin hacer constar esta transmisión en el libro registro."?

3lJ. La sociedad podrá ejercer sus derechos contra el socio que aparezca inscrito, con independencia de que éste haya transmitido sus acciones sin conocimiento de la sociedad.s4' Sólo puede haber un titular legítimo para cada accián No cabe la emisión de dobles acciones, en caso de transmisión indebida.s2 Cualquier tenedor de una acción en la que conste la cláusula de endoso en su favor (arl. 129, L. G. S. M.) o que alegue cualquier otro motivo de transmiMESSLNEO, 1, pág. 279. GIERKE, pág. 346; THALLER, núm. 601, pág. 386. 19 GIERKE, pág. 346; THALLER, núm. 603, 1~; PIe, n, núm. 740. so PIe, 11, núm. 740. 81 PIC, Il, núm. 740. 82 En contra, THALLER, núm. 603. '71

1S


317

sión (art, 28, L. Tlt, YOp. Cr.}, tiene derecho a que se haga constar la transcripción en el título y a exigir que la sociedad haga el registro de la transmisión, sin que pueda negarse a hacerlo, a no ser que haya opción de tercero o que se dé la hipótesis excepcional de infracción del artículo 130 de la L. G. S. M. al que después nos referiremos. Es tan importante la distinción que acabamos de hacer, que ninguna transmisión 110 enaienatiua, como las relativas a constitución de derechos sobre las acciones o a transmisión de alguno de los derechos que incorporan, tiene eficacia sin la doble constancia en el título y en el registro de acciones (art, 24, párrafo 2,

L. Tít. YOp. Cr.). Las acciones al portador son transmisibles por la tradición del documento (art. 70, L. Tít. Y Op. Cr.); es decir, que basta dichca tradición para legitimar formalmente al tenedor con vistas al ejercicio de todos los derechos que la Ley atribuye."' 6. Principio de la libre circulación de las acciones; restrrcctones al mismo. El principio de la libre circulación de los bienes, constituye uno de los pilares de la estructura económica y jurídica de los pueblos modernos, y viene a ser una nota del derecho de propiedad, en su concepción clásica o romana, aunque modernamente está sujeto a excepciones cada vez más numerosas y amplias.v La

lucha contra la vinculación de la propiedad constituye un capítulo importante en la historia del derecho de todos los pueblos civilizados. Si consideramos las acciones como títulosvalores, veremos que la libre circulación de las mismas está impuesta por dos consideraciones. La una, en cuanto la acción, como bien y como forma de propiedad, se rige por el principio de propiedad que acabamos de formular; la otra, en cuanto que la nota de cir-

culabilidad es característíca de la acción, dada su naturaleza de tltulovalor. La 1. G. S. M., al referirse a acciones nominativas y al portador, y al remitirse a las disposiciones sobre valores literales, deja organizado el sistema de trans-

misión de los rítulosvalores y consagra indirectamente el principio de su libre circulación.8 1S es WJELAND. 11, pág. 38. 84 DEMOGUE, Traité des obíigasions en gél1éra/, París, 1923, ]J, núms. 827, 828 bis y 827 ter, especialmente, pág. 699. "La libre circulación de las propiedades y derechos es un principio elemental de nuestra organización económica}' jurídica. Así pues, es nulo en principio todo contrato por el cual se limite esta circulación. Sin embargo, esto no es una verdad absoluta. Estamos en presencia de uno de esos principios de naturaleza mixta. Se trata de una regla que permite restrícdones siempre que sean limitadas, de extensión bastante restringida." El mismo autor, ob, cit.• pág. 703, admite la licitud de las cláusulas restrictivas, de acuerdo con BRETONNEAU, en consideración a que el ¡u¡ abulend; no es esencial en la propiedad, como los de UJU¡ y ¡ruel//S en todo caso por su "nulidad social". 85 AsCARELU, Appunli. 11, pág. 245, "a falta de disposiciones en 13 escritura cons-

318


Lo dicho, como en el caso de los bienes, no es más que la regla general, ya que también caben excepciones a la libre circulación de las acciones." Estas excepciones podemos clasificarlas, si tenemos en cuenta su posición frente a la ley, en restricciones impuestas por la ley; restricciones expresamente permitidas por la ley y restricciones no previstas por la ley. Estudiaremos el alcance y valor de cada una de las excepciones que pueden comprenderse en los grupos anteriores.

Restricciones impnestas por la Ley.

Entre éstas podemos mencionar las implicadas en los casos siguientes: Acciones nominativas. Los títulosvalores nominativos, no son simplemente transmisibles por endoso, sino que, como ya hemos indicado, su cesión requiere la inscripción de la misma en el libro registro de accionistas. Ya hemos estudiado el valor y alcance de esta inscripción, por lo que nos limitaremos a señalar que la misma supone una importante restricción formal al principio de libre circulación. Acciones no liberadas. Los titulosvalores que tengan aún pendientes exhibiciones) deben ser forzosamente nominativos) y) por consiguiente, caen de lleno en la restricción anteriormente indicada. Acciones robadas, hurtadas, o extraviadas. Ya se trate de acciones nominativas en el caso de robo, ya de hurto o extravío de' las mismas, la ley articula un procedimiento especial para la reivindicación de ellas, y para la expedición de titutíva y en los estatutos, las acciones son libremente transmisibles. según las reglas generales de los títulos de crédito; ESCARRA, Les restrictions conoentionnelles de la transmisibilité des eaions, A. D. C., 1911. págs. 333 a 3:58 y 425 a 470. "en las sociedades por acciones... la cesibilidad de las acciones es la regla general. La Ley lo dice implícitamente al reconocer los modos de transmisión". 86 AsCARELLJ. ob. ÚI., loco cit., "Doctrina y jurisprudencia, sin embargo. reconocen la posibilidad de limitar estatutariamente la circulación de las acciones". La Suprema Corte italiana admite tal limitación, incluso por la vía de la modificación estatutaria de la transmisión; GIERKE, ob. cit., pág. 364. 4: "Es lícita la limitación estatutaria de la transmisión de acciones. Especialmente en la forma de consentimiento de la sociedad. (Vinkulierte o gebundene Namensaktien); DHMOGUn. ob. cit., pág. 698J "para las acciones de sociedades se admiten en una amplia medida las restricciones a su circulación". DEMOGUE. ob. cit., pág. 702. "considera que las cláusulas inalienables implican una restricción al principio de circulación, pero de hecho no la contradicen si se admiten cláusulas de alcance limitado". ".I..3 inestabilidad de los bienes es un inconveniente." 'WIELAND, 11, pág. 43. "La calidad de socios es transmisible. desde luego. y heredable. Sin embargo. los estatutos pueden hacer depender la transmisión de determinados presupuestos, par ejemplo. el consentimiento de la sociedad e incluso excluirla completamente."


319

duplicados. En estos casos, la ley prevé la publicación de la situación especial de los títulos, de tal modo que, una vez hecha la adquisición de los mismos, no quede protegida por la Ley (arts. 43, párrafo 39 y 45, fr. V, L. Tít. y op. Cr.).

Acciones de aportacián. Han de estar "depositadas" durante dos años para responder de las diferencias de valor de los bienes aportados. Debido a este "depósito", surge, de hecho, una situación restrictiva de la transmisibilidad de aquellos tí tules. Derecho de preferencia para la adquisición de nuevas acciones.

Anteriormente, nos hemos referido al derecho de preferencia que la ley concede a los accionistas para la adquisición de las nuevas series de acciones emitidas por la sociedad. Este derecho de preferencia supone una restricción más

a la libre circulación de los títulos emitidos, cuyo alcance ha sido ya analizado. Ojrecimiento al público de acciones, Está prohibido si no se obtiene la autorización de la Comisión Nacional de Valores. Esta materia ha sido regulada, tanto por la ley que establece requisitos para la venta al público de acciones (30 de diciembre de 1939), como por su Reglamento, de 16 de julio de 1940 y por las diferentes disposiciones relativas a la Comisión Nacional de Valores. Realmente, el supuesto básico de estas disposiciones es la constitucíán de sociedades por fundación sucesiva, pero también es aplicable a la emisión de acciones por una sociedad ya constituida o el ofrecimiento al público hecho no por la sociedad, sino por titulares de las acciones (art. 2 del Reglamento citado). Se entiende que hay ofrecimiento al público, cuando: se hagan publicaciones en periódicos, invitando a la suscripción de los títulos o se efectúen transmisiones radiotelefónicas o exhibiciones cinematográficas o se fijen avisos en lugares públicos, con el mismo objeto, o se hagan circular ejemplares impresos de programas 1 o se dirijan comunicaciones a personas con las que el remitente no tenga relaciones anteriores de negocios, o se establezcan oficinas, o se nombren agentes al efecto (art. 39 , frs. J, IJ y J1J, de la Ley citada).

Cuando es la sociedad que se va a fundar o la ya fundada, la que ofrece al público acciones por emitir, al fundarse la sociedad o al lanzarse el aumento de capital, O acciones ya emitidas cuando se trate de acciones de tesorería, el cumpllmiento de los requisitos que la ley Impone será efectuado por representantes de la sociedad interesada. Cuando se trate de ofrecer al público acciones ya suscritas, el Reglamento citado exige idéntico requisito, aunque se comprende difícilmente cómo va una sociedad anónima a comprometerse a las restricciones, obligaciones y compro·

320


misos que resulten de la Ley o de su Reglamento, porque uno de sus socios desee ofrecer al público las acciones de que es titular. Como los requisitos y trámites son idénticos para el caso de ofrecimiento

al público de acciones de sociedades ya fundadas, que cuando se trata de sociedades por fundar, y en la práctica esta última variante es de mayor significación, nos remitimos al capítulo de constitución de la sociedad anónima para el estudio de los requisitos, documentos y trámites en general, necesarios para obtener la autorización indispensable para el ofrecimiento al público de acciones. La sanción al incumplimiento de estas disposiciones, es de orden puramente

penal, según el artículo 11 de la Ley citada, que castiga con prisión de tres meses a seis años a los que hagan tales ofertas sin autorización, pero la emisión en sí no queda afectada de ninguna irregularidad. AdqllisiciÓll p,or Gobiernos extranjeros. Diversas leyes prohiben a ciertas clases de sociedades anónimas o a los titulares de sus acciones, enajenarlas de cualquier modo a gobiernos extranjeros. Entre estas disposiciones deben mencionarse:

Ley General de Instituciones de Seguro, que en su artículo 13, fr. XII,

l'

prevé que es un motivo de revocación de la "autorización" el hecho de que la mayoría de las acciones de la empresa pasen a un gobierno extranjero.

2' Que también se encuentra en el artículo 104, fr. Il, de la 1. Inst. Fianzas, como causa de revocación de la autorización para operar una compañía de fianzas. 3' Ley General de Vías de Comunicación, que en su artículo 18 prohibe que los Gobiernos o Estados extranjeros sean admitidos como socios de las em-

presas concesionarias y decreta la nulidad de pleno derecho de cualquier operación contraria a tal prohibición; lo que se ratifica en el arto 19, que preceptúa que las acciones de empresas concesionarias de servicios en vías generales de comunicación, quedarán sin ningún valor para el tenedor, al ser transmitidas a Gobiernos Estados extranjeros, lo que además es motivo de rescisión de la concesión (art, 29, fr. V).

°

Adquisición por extranjeros. Otras veces las prohibiciones afectan a los extranjeros, personas físicas o morales. Así: a) Las sociedades constituidas para la explotación de fincas rústicas, no pueden tener accionistas extranjeros, ruando éstos representen más del 50% del

capital social (art. 7, fr. Il, del Reglamento de 22 de marzo de 1926 de la ley Orgánica de la fracción 1 delart, 27 de la Constitución) de tal modo que las transmisiones de acciones no producirán efecto alguno, cuando se hagan con infracción de tal disposición.

321


b) Las sociedades concesionarias de petróleo y similares tienen que estar Integramente constituidas por socios mexicanos (Ley ya citada de 2 de mayo de 1941, arto 10, fr. II).
e) Idéntica restricción se encuentra en cuanto a sociedades anónimas concesionarias de servicios de radiodifusi6n (art. 403 de la Ley de Vías Generales de Comunicaci6n).
d) En general, ningún extranjero puede ser accionista de sociedades que tengan o adquieran el dominio de tierras, aguas o combustibles minerales en el territorio de la República, sin la previa renuncia a su consideración como extranjeras y a la protecci6n de su gobierno (arts. 2, 3 Y4 de la Ley Orgánica, de 31 de diciembre de 1925, de la fr. 1, del art. 27 de la Constitución), ni aun con renuncia de sociedades que adquieran inmuebles para fines rústicos,

en

aquella

porci6n que exceda del 50% del capital social, y en ningún caso, es decir, ni aun con renuncia en ninguna proporción, de sociedades propietarias de inmuebles, en la zona prohibida, con destino a finalidades no agrícolas. En la práctica estas prohibiciones y restricciones a la circulación se concretan en dos tipos de cláusulas estatutarias: la cláusula de renuncia y la cJáJJsula de exclusián cuyo contenido analizaremos al estudiar la constitución de la sociedad.

En la legislaci6n de necesidad, dictada con ocasi6n de la guerra (Ley relativa a las propiedades y negocios del enemigo y su reglamento, Diario Oficial de 29 de marzo de 1944, y ley de emergencia de sociedades civiles y mercantiles, de 29 de junio de 1944) se encuentran diversas restricciones para la cesión de acciones a extranjeros. Pero el carácter temporal de esas disposiciones. ya derogadas, quitan interés al estudio de las mismas,<~LJ) Véase nota XXXVlI. (N. E.) Véase nota XXXVI. (N. E.)

(XXXIX)

(XL)

(XLI)

El Decreto de 30 de junio de 1970, publicado en el Diario Oficial de la Fede-

ración el día 2 de julio del mismo año, establece que la Secretaría de Relaciones Exteriores para conceder licencias o autorizaciones relativas a la constitución o modificación del acta constitutiva o estatutos de sociedades cuyo objeto sea el de establecer o desarrollar las siguientes industrias: siderúrgica, cemento, vidrio, fertilizantes. celulosa y aluminio, y para otorgar permiso a dichas sociedades con el objeto de que adquieran negociaciones o instaladones relativas a las expresadas industrias, deberá cuidar que se cumplan los requisitos siguientes: a) Que en el capital social exista una proporción mínima de 51% con derecho a voto en todo caso, suscrita por mexicanos o sociedades mexicanas que tengan cláusula de exclusión de extranjeros, o el porcentaje mayor que conforme a la escritura social se requiera para cualquier resolución relacionada con la operación de la sociedad; b] Para los efectos de la disposición anterior, cuando se trate de sociedades anónimas, el capital social deberá estar constituido por dos series de acciones: una exclusiva para accionistas mexicanos, debiendo constar en los títulos respectivos que no pueden ser transmitidos a extraejeras o sociedades mexicanas que no reúnan los requisitos indicados en el inciso a), y otra serie de libre circulación; e) La escritura social establecerá que la mayoría de los admi21

322


Restricciones convencionales permitidas por la Ley. Interpretación del artitulo 130, L. G. S. M. En la práctica de las sociedades anónimas, existe una tendencia a introducir diversas cláusulas restrictivas de la libre circulación de las acciones, insertas, por regla general, en los Estatutos constitutivos. Esta tendencia ha surgido de necesidades reales, ha vivido sancionada por los usos y costumbres mercantiles y por las decisiones de los Tribunales de diversos países y en México ha encontrado consagración legislativa en el artículo 130 de la Ley General de Sociedades Mercantiles." Dicha tendencia es resultado de una reacción contra la libre transmisión de las acciones, con su secuela de la posibilidad de que gentes extrañas a los intereses y preocupaciones que dieron el impulso inicial en la formación de la sociedad, puedan introducirse" en ésta y desvirtuar aquéllos. ss Contra esta posibilidad, no basta la simple determinación de que las acciones de la sociedad serán nominativas, ya que éstas son transmisibles con la sola limitación que antes hemos consignado, por 10 que cumplido dicho requisito, la sociedad se encontrará imposibilitada para impedir la adquisición de las acciones nominativas por gentes cuya presencia pudiese perturbar la estructura de la sociedad.w Insistiendo sobre las motivaciones que impusieron en la práctica las cláu-, sulas restrictivas a que nos referimos, podemos resumirlas del siguiente modo."? Unas veces se trata de una sociedad anónima que se deriva de la transformación de una empresa individual en la que se marca indeleblemente el genio perso· nal de su creador, que se desea hacer persistir. Citemos, por ejemplo, las empresas vinculadas a los nombres de Ford, Marconi o Edison, Otras veces, se trata de sociedades familiares, esto es, cuyos socios se encuentran emparentados, por lo que quieren evitar la posibilidad de que gentes ajenas al círculo familiar inicial lleguen a ser sus socios. Finalmente, puede ocurrir que una sociedad anónima quiera dificultar la entrada en su seno de gentes que, desprovistas de una vinculación permanente con la empresa, puedan utilizar su posición de socios con fines de especulación e incluso para perjudicar el propio desenvolvimiento de la empresa; en este caso, se trata de impedir la presencia de extraños con nistradores será designada por los socios o accionistas mexicanos de la sociedad y que estas designaciones deberán recaer en personas de nacionalidad mexicana. (N. E.) 87 .AscARELLI, Sil; iimiti statutari alla circolazione delle azioni e sui dirini individuali degli aaionisti, R. D. C., 1931. 11, pág. 487; "la práctica estatutaria de la Europa Conrinental va, cada vez más, multiplicando, respecto a las acciones nominativas, las cláusulas que limitan la circulabilidad de las acciones". 8S .AscAR.ELLI, ob, cit., pág. 487, "la sociedad trata, ton estas cláusulas, de conservar su propia peculiaridad originaria, defendiéndose contra la posible participación de socios no gratos". 89 EsCARRA, ob. cir., pág. 337, cualquiera que sea la forma de transferencia para su negociación, se transmite libremente". 90 EscIt.RRA, ob. cit., págs. 33~ y 336.


323

finalidades netamente económicas (exclusión de competencia ilícita, eliminación del agio, etc.). Al mismo tipo de motivaciones, aunque con finalidades distintas, podemos referir el deseo de ciertas sociedades, como empresas periodísticas, instituciones docentes, etc., que quieren impedir la incorporación de gentes que pudiesen ser un obstáculo al cumplimiento de los deseos que se persiguieron en la fundación de la sociedad. Estas restricciones no s610 se encuentran en el campo de las pequeñas empresas, sino que actualmente son más frecuentes en empresas poderosísimas, que tratan de excluir por este medio la presencia en su seno de socios que pudieran hacer un trabajo de quinta columna, como se diría en la terminología hoy tan

en boga.o 1 Se ha llamado la atención, y por nuestra parte, ya hemos hecho algunas referencias sobre este aspecto del problema, acerca del hecho de que las cláusulas restrictivas tienden a realzar el valor del elemento personal en las sociedades anónimas, creando en las mismas un cierto intuitus personaje. Desde luego, no creemos que tales cláusulas puedan permitir la afirmación de que transforman la sociedad anónima en sociedad de personas, aunque sí revelan que el elemento personal no es siempre intrascendente en tales sociedades.w Esta referencia a lo personal ha llegado hasta el punto de que en Italia y en Francia 113 se haya dicho que las cláusulas que estudiamos convierten a la sociedad anónima en una sociedad de responsabilidad limitada. En todo caso, esta afirmación que sería muy discutible, respecto de estos países, es inadmisible en el derecho mexicano, en el que está regulada la sociedad de responsabilidad limitada, coexistiendo con las restricciones convencionales que permite el artículo 130, 1. G. S. M., que comentamos. Sin embargo, aunque es evidente el valor del intaitus personae en el supuesto que analizamos, no puede insistiese demasiado sobre él, a lo menos en el derecho mexicano, pues el artículo 130, 1. G. S. M., sólo permite una fonna restringidísima de limitación en la libre circulación de las acciones, que contrasta con la prohibición absoluta, posible en las sociedades de personas {arts. 31 y 57, 1. G. S. M.), y, desde luego, en las sociedades de responsabilidad limitada (art. 65, 1. G. S. M.). 91 AsCARELLI, ob. cit., pág. 488: "Pero la limitación estatutaria de la circulación .de las acciones, no es propia solamente de las pequeñas anónimas; la encontramos en un ambiente econ6mico casi opuesto ... " ea EsGARRA, ob. cit., pág. 426, núm. 27, opina que las cláusulas restrictivas convierten a la sociedad anónima en sociedad de personas y pone de relieve la falta de solidez de la distinción entre sociedades de capital y sociedades de personas, ya advertida por VIVANTE. Véase también AsCARELLI, en el lugar citado. ESCARRA dice que "tras la sociedad de capitales, nombre genérico dado a las sociedades por acciones, se descubre 'una sociedad de personas, que tiende a no abrir sus filas más que a individualidades determinadas". es Véanse AsCARELLI y ESGARRA en los trabajos citados.

324


Igualmente consideramos que la cláusula permitida en el citado artículo 130 no transforma la sociedad anónima por acciones en sociedad anónima por cuotas, ni la acción en cuota.9 ,l Las acciones, aun sometidas a la restricción del artículo 130, continúan siendo títulosvalores con todas las características de éstOS. 95 Siguiendo a ESCARRA 06 y refiriéndonos sólo a las restricciones relacionadas en el artículo 130, L. G. S. M., podemos decir que estos tipos de cláusulas restrictivas se reducen a dos grupos: 1Q Cláusulas que subordinan la transmisión al consentimiento puro y simpie dado: a] Por todos los socios; b) Por la mayoría de ellos; o e) Por el Consejo de Administración o por un órgano delegado del mismo; 2Q Cláusulas que subordinan la transmisión al consentimiento dado por los socios o uno de los órganos anteriores, pero combinado con un derecho de tanto. El artículo 130, L. G. S. M., dice: "En el contrato social podrá pactarse que la transmisión de las acciones nominativas sólo se haga con la autorización del Consejo de Administración. El Consejo podrá negar la autorización, desígnando un comprador de las acciones al precio corriente en el mercado." Si relacionamos este precepto con los grupos anteriores vernos que el mismo queda comprendido en el grupo primero, apartado e), si bien pensamos, por lo menos ésta es nuestra opinión, que el artículo 130 no configura un derecho de tanto. Respecto de la licitud de estas cláusulas, la respuesta no puede ser una, ya que debe darse en función del tipo de restricción a que se refiera. Desde luego, la restricción que consagra el artículo 130, es lícita en cuanto está permitida por la propia ley; pero las demás fórmulas deben ser examinadas caso por caso. El artículo 130 no establece una prohibición de transmisión, sino que se trata únicamente de una restricción a la misma. 94 AsCARELU, ob, cit., págs. 490 Y 491, estima que en el caso de prohibición absoluta de circulación, la sociedad se transforma en sociedad por cuotas. n::; EsCARRA, ob. cir., pág. 431, núms. 44-:.2. "La acción no se define por una sola nota, sino por varias. Las cláusulas restrictivas afectan a la cesibilidad pero dejan vivos otros caracteres como el de igualdad y tltulosvalores"; PIe, 11, núm. 726, al referirse a negociabilidad: "es de la naturaleza de la acción peco no esencial, .. las restricciones impuestas al derecho de libre circulación (como por ejemplo la obtención de la aprobación de la asamblea o el consentimiento del Consejo de Administración para la venta a extraños) no bastará a privarles de su carácter de acciones, si además presentan tales caracteres específicos, como la igualdad de las participaciones o la entrega de títulosacciones". 90 Ob. ciJ., págs. 340 y sigs.

TRATADO !lE SOOEDADES MERCANTILES

325

Naturaleza jurídica de /a autorización.

¿Cuál es la naturaleza jurídica de esta autorización? Desde luego, que no podrá estructurarse como un derecho de consentimiento del comprador, porque sería ilícito, y porque e! texto de! artículo no permite tal afirmación. El Consejo de Administración no puede vetar al comprador; s6lo puede sustituirlo. Su autorización se da para. vender, no para hacerlo a determinada y concreta persona. de tal modo, que el socio ni tiene obligación de poner en conocimiento de la sociedad el nombre de su comprador. De! derecho de tanto la separan, ciertamente, notables diferencias. El derecho de tanto se establece en favor del vendedor o del copropietario de una cosa para adquirir en e! caso de que e! comprador o condueño desee venderla. Ni la sociedad, ni los socios, ni los terceros son vendedores ni copropietarios de las acciones. Pero, además, la compañía, que es la que señala al comprador, no podrá

ser considerada como titular de un derecho de tanto, ya que la Ley prohibe expresamente que las sociedades anónimas compren sus propias acciones (artículo 134, L. G. S .M.). El derecho de tanto supone la existencia de una persona determinada, que lo ejerce por sí y para sí, pero el artículo 130 citado lo único que permite es que la compañía dé o niegue su consentimiento, y en este último caso, para que la negación sea eficaz, debe ir acompañada de la designación de un comprador.

Como, por otro lado, tampoco es preceptivo que e! comprador sea precisamente miembro de la sociedad, no podrá decirse que e! artículo 130 configura un derecho de tanto en favor de los accionistas de la cornpañia.?" Por estas consideraciones, entendemos que el artículo 130 establece sencilla-

mente la necesidad de una declaraci6n de voluntad conjunta para la perfección de un negocio jurídico. La compañía debe consentir, conjuntamente con el titular, la venta de las acciones, y este consentimiento debe constar expresamente. pero para evitar que el silencio de la compañía determinase un impasse, cuando

la compañía no conteste dentro del plazo previsto o del legal a que después nos referimos, ruando su negativa no vaya acompañada de la designación de un comprador, deberá presumirse que renuncia a ejercer el derecho que el título de referencia le concede, y que su voluntad se manifiesta en sentido positivo para la enajenación.

Condiciones de ejercicio y de alcance.

El artículo 130, L. G. S. M., dice: "En el contrato social podrá pactarse... " El primer requisito, pues, para el establecimiento de esta cláusula restrictiva, con117 La doctrina francesa, en general, s610 habla de derecho de tanto. Véase por ejemplo, EschRRA, ob. cit., en A. D. C" 1903, pág. 303, Y PI(; ob. cit., 11, pág. 74: "la socie-

326


siste en que la misma figure en el pacto social. Esta afirmación es aplicable, cualquiera que sea la forma de fundaci6n. Si se trata de fundaci6n simultánea debe insertarse en los estatutos; si de fundación sucesiva, debe incluirse en el programa de fundación. Desde luego, nada impide que una sociedad que no pact6 originariamente esta cláusula pueda convenir1a con posterioridad, por la vía de la modificación de sus estatutos, lo que no tiene duda en el derecho mexicano, por la absoluta modificabilidad de los mismos." [Desde este punto de vista, queda justificada la licitud de la cláusula, ya que pactada en el contrato original la suscripción del mismo o la adhesión a él, según se trate de fundación simultánea o sucesiva, implica el reconocimiento contractual de aquélla y en el caso que se pacte por modificaci6n de los estatutos, la licitud de esta modificación determina, a su vez, la de la cláusula que analizamos. los socios que llegan a serlo, no originariamente, sino por adquisición de acciones, por este hecho están aceptando los estatutos y la posibilidad de que los mismos sean modificados en la forma que la ley señala. 99 Con arreglo al texto mexicano, la manifestación de consentimiento para la transmisión compete al Consejo de Administración, y, evidentemente, al adrninistrador único, según el sistema de administración adoptado por la sociedad. Creemos que es una facultad delegable en el gerente y en el consejero delegado, pero no en ningún órgano distinto. Si se tratase de una delegación en extraños, se atribuirían facultades de administración a gentes ajenas a la sociedad y si se delegase en otros órganos, ello iría en contra del texto expreso del artículo 130, 1. G. S. M. Hemos visto que en la práctica europea esta facultad se atribuía a los socios .o al Consejo de Administración, lo cual quiere decir que el precepto mexicano se inclinó a esta última solución, no admitiendo las demás.1.00 dad que se reserva el derecho de tanto, en caso de negociación de acciones lo ejerce en su beneficio o en el de terceros que tienen su simpatía ... " 98 THALLER, ob. cis., núm. 603, cita un Aét francés de 2 de enero de 1924, según el cual la cláusula de restricción no podrá acordarse por la asamblea extraordinaria por la vía de la modificación de los Estatutos, pero dicho autor opina que "tal doctrina es por lo demás, muy discutible". 99 AsCARELLI, ob. cit.! pég. 489. "Nó hay, en efecto, ninguna violación de derechos de los socios, porque éstos, al adherirse al acto constitutivo han aceptado todos la Iimitación de las acciones. En mi opinión ... la introducción en los estatutos de límites a la circulabilidnd de las acciones, no encontraría ningún obstáculo en los derechos individuales de los accionistas.' 1.00 Según AsCARELLI1 ob. cit., pág. 492, no sería lícito el consentimiento de extraños O de órganos distintos, porque se atribuirían poderes de administración a terceros extra-


327

La ley se refiere sólo a la "transmisión de acciones nominativas". En este sentido el texto es claro; pero cabe la pregunta de si, en algún modo, la restricción será aplicable a las acciones al portador. La doctrina ha dado contestaciones distintas. Para DEMOGUE, la respuesta es positiva.w' Para ESCARRA es negativa, por entender que la estructura de acciones al portador y el mecanismo de su transmisión es incompatible con la restricción estudiada.asa por 10 que para la eficacia de la misma se requiere que se trate de acciones no al portador, no convertibles al portador O no liberadas en su totalidad, con objeto de que permanezcan siempre como acciones nominativas,loa de tal modo que, si una misma sociedad tuviese acciones nominativas y al portador, la restricción, aunque no esté referida expresamente a las acciones nominativas, sólo sería aplicable a éstas.104 El mismo ESCARRA, empero, considera posible el establecimiento de restricciones por medios indirectos: el sindicato de accionistas y la sociedad civil.1o S Por nuestra parte, estimamos que el artículo 130 sólo es aplicable a las acciones nominativas y que, en efecto, las acciones al portador no se prestan de un modo directo para que respecto de ellas se pacte la restricción de referencia, la que sólo puede conseguirse o por la vía del pacto entre socios de la no transmisión, en la forma de un sindicato de accionistas o de sociedad civil de los mismos, o por el establecimiento de una cláusula penal a cargo del socio que viole la restricción pactada. En cuanto a la eJase de transmisión a que la ley se refiere, debe tenerse presente que sólo dice: "la transmisión", sin especificar si ha de entenderse s6lo la transmisión ínter vivos o también la mortis causa. A falta de indicación en el texto comentado, los estatutos serán decisivos para la solución ·de este ños a la sociedad o al de órganos especiales, distintos de los previstos en el Código para la administración de sociedades". 101 Ob. cit., JI, núm. 817 bis; considera que la limitación no es incompatible con la cláusula al portador", en contra de lHERING, quien dice que "la realidad de los hechos obliga a hacer inalienables ciertos títulos al portador". 102 Ob. cit., pág. 342, núm. 14, dice: "La práctica no nos ofrece más que ejemplos de estatutos que restringen la libertad de transmisión de las acciones nominativas; las acciones al portador no son susceptibles más que de un bloqueo realizado fuera de los estatutos. 103 EsGARRA, ob. cit., pág. 351, núm. 29. 101 EsCARRA, ob. cit., pág. 352, núm. 30; PIe, en general entiende, ob. cit., II, núm. 748, que "En caso de duda sobre el alcance de una cláusula limitativa de la facultad de negociación, se impone la interpretación restrictiva." 105 ESCARRA, ob. cit., pág. 3:5:;, refiriéndose al bloqueo de acciones al portador, dice: "El bloqueo no podría organizarse directamente en los Estatutos de una sociedad y esto por una razón material evidente. El título al portador se transfiere. de mano a mano, por simple tradición." (c. Com., arto 35, 29 ) ¿ Cómo concebir unos estatutos que dijesen por ejemplo: "Las acciones (enteramente liberadas) serán al portador, no pueden cederse más que con el consentimiento del Consejo de Administración?" .

328


problema. A pesar de la amplitud de redacción del artículo 130, creemos que no puede referirse a uno y otro caso;106 es decir, que la simple inserción de la fórmula del artículo 130, no permite al Consejo de Administración ejercer el derecho especial a que el mismo se refiere, ya se trate de una transmisión inter vivos ya de una transmisión mortis cansa. Entendemos que en caso de silencio de los estatutos, la prohibición no abarca a toda clase de transmisiones, pues se excluyen las mortis causa, por estas

razones: l' En las sociedades colectivas y en comandita (arts. 31 y 57, L. G. S. M.), la transmisión mortis cama es motivo de disolución de la sociedad, salvo pacto de continuación con los herederos; pero, en cambio¡ 2' En la sociedad de responsabilidad limitada cuya estructura es similar a la de la sociedad anónima, la muerte de un socio y la consiguiente transmisión de su parte social a los herederos, no es causa de disolución a pesar de que en principio son partes intransmisibles, pero en los Estatutos puede prevenirse lo contrario (art. 67, L. G. S. M.). Ahora bien, en la sociedad anónima la situación es la misma. Si la sociedad quiere excluir la transmisión mortis causa libre, puede acudir a dos expedientes: la expresa declaraci6n estatutaria o el establecimiento de la muerte de un socio como causa de disolución, 10 que sería perfectamente lícito. No existiendo estas cláusulas, la transmisi6n libre resulta de la propia naturaleza de la sucesión, de la funci6n de la limitación y de la aplicaci6n analógica del artículo 64, L. G. S. M., y de las aportaciones de la doctrina,1.07,108 Además, debe tenerse en cuenta, que las acciones como tltulosvalorcs son naturalmente títulos aptos para la libre circulación y que ésta no debe ser obstaculizada más que en la medida estricta que resulte del contrato social, en atención al cual se admiten las restricciones. Sobre este punto son ilustrativas las siguientes pala. bras de MESSINEO: "en cuanto a los títulos que incorporan derechos de participación (acciones de sociedades) el principio de la libertad de circulación puede estar sujeto a derogaciones o limitaciones. Pero conviene agregar inmediatamente que tales derogaciones derivan únicamente del entrecruzamiento de la disciplina 106 AsCARE~Lf, ob. cit. pág. 493. entiende que si la limitación está establecida en consideración a las características personales del adquirente debe entenderse operante "en línea general y presuntiva" tanto para las transmisiones inter vivos como para las mortis causa. Pero, si sólo se trata de restricción basada en la necesidad de obtener el consentimiento del Consejo de Administración, sólo tendrá aplicación a la tramitación imer oivos. 101 GIERKE, ob, cit., pdg. 347, dice que parte de la doctrina alemana considera como ilícita la restricción a la transmisión mortis causa. 108 Rectifico la posición que defendí en mi estudio Principio de la libre (ir(uI4(ión de 14! acciones 1 .fUS restricciones, ]US, 1942, pég. 14.


329

jurídica relativa a las sociedades, con la relativa a los títulos de crédito, esta última por sí no toleraría las limitaciones".l09 Bien entendido, que caben redacciones más restringidas, no más amplias.

de! articulo 130, y que sería lícito pactar que la restricción sólo funcionará en los casos de transmisión a personas no parientes en cierto grado del transmitente, o que no se aplicará en los casos de transmisión mortis causa o que sí se aplicará dentro de ciertos límites o sin ellos, o que s6lo tendrá valor en la cesión a personas que no reúnan determinadas cualidades.

Precio y plazo. La Ley se limita a consignar que e! Consejo deberá indicar un comprador que pague el precio corriente de las acciones en el mercado. El precio de mercado supone su cotización bursátil y en el caso en que las acciones no hayan conseguido ser introducidas en bolsa, a efectos de su cotización, deberá aeudirse a un peritaje para la determinación del precio de mercado. La 1. G. S. M. no determina si la fijación de precio debe hacerse con

preferencia pericialmente o bien si será aplicable el artículo 206 de la propia ley. En Francia, uno de los problemas más difíciles y en los que más ha insistido la doctrina al construir las limitaciones a la libre circulación de las acciones, fue justamente el concerniente al precio.H o

Entendemos que puesto que la ley señala como primer criterio el de la cotización bursátil de las acciones, en defecto de la misma debería acudir al dietamen pericial con base en el sistema marcado en el artículo 206, 1. G. S. M., para e! derecho de separación de los accionistas, con pago de la acción en proporción al .activo social.

No se indica en qué tiempo deberá hacer uso la compañía de este derecho; ello es una grave laguna, porque en la práctica una compañía podría demorar indefinidamente la contestación al socio que, en cumplimiento. de lo ordenado en el artículo 130, 1. G. S. M., solicitase del Consejo de Administración la autorización para enajenar sus acciones.

Naturalmente, que si los estatutos prevén un plazo determinado a él babrá que atenerse; pero, el problema surge con toda su gravedad, ruando los esta-

tutos han callado sobre e! particular. Tal vez fuese invocable lo dispuesto en el artículo 1079, fracción JI, del Código de Comercio que señala el plazo de nueve días para hacer uso del derecho de tanto. Es cierto que, como ya hemos dicho, el artículo 130 no configura un derecho de tanto, y el artículo 1079 se refiere a términos para la práctica de actos judiciales o para el ejercicio de dereOb. cit., J, pág. 282. Sobre ello, véase Anales de Droit Commercial, 1903, y sigs. y especialmente 306, "Du droit de preemtion que se réserve une sociéré poue écarter les acheteurs de ses actions,' 109

HO

330


chos; pero, en el silencio de la ley, la interpretación analógica cobra, en este caso, todo su valor. Pero, precisamente, por aplicación analógica, creernos que no es aplicable el artículo mencionado, sino que el plazo sería el de quince días, que los artículos 33, 57 Y 66, 1. G. S. M., establezcan para casos similares (ejercicio del derecho de tanto, en el caso de transmisión de una participación social a un extraño) . Comunicacián.

No dispone nada la ley sobre el modo de hacer las comunicaciones concernientes a la limitación que estamos estudiando. Por ello, ante el silencio de los estatutos, en los que es frecuente que se establezca que las citadas comunicaciones deban hacerse de una manera fehaciente, cualquier sistema de comunicación será admisible, aunque para evitar inútiles discusiones, es recomendable que se hagan en forma de notificación notarial, por la vía de jurisprudencia voluntaria o de cualquier otro modo, susceptible de acreditar suficientemente que las notificaciones han quedado hechas. Hemos visto que la limitación supuesta del artículo 130, 1. G. S. M., es perfectamente eficaz frente y en relación con los socios ¿pero también tendrá validez frente a terceros? Y en caso de tenerla, ¿qué alcence deberá darse a la misma? Desde luego, y más aún si se tiene en cuenta que el artículo 130 no establece. una prohibición de circulación, no vemos inconveniente en admitir la validez de Ia cláusula frente a terceros, ya se trate de acreedores del socio, anteriores o posteriores al pacto de limitación, puesto que los derechos de los mismos quedan garantizados y no se podría coartar la libre disposición de una persona sobre su patrimonio, sin causar una perturbación hondamente incompatible con la actual estructura del régimen jurídico de la propiedad.t-Tratemos ahora de ver qué eficacia tiene la restricción, pactada de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 130, en el caso de transmisiones hechas sin atender al trámite que dicho precepto establece, esto es, sin obtener el consentimiento del Consejo de Administración de la sociedad. la ley no lo prevé, y en definitiva, este problema se traduce en una cuestión de orden práctico. En efecto, cuando en los estatutos se hizo constar la cláusula prevista en el artículo 130, ¿qué situación jurídica se creará cuando un socio haya transmitido sus acciones sin solicitar la autorización del Consejo de Administración o haciendo caso omiso de la designación de comprador hecha por el mismo? Desde luego, que ningún adquirente podrá ser considerado de buena fe, por la sencilla razón de que la inscripción de la escrcitura en el Registro Público de 111

AsCARELLI, ob. cit pág. 497, que considera inadmisible la objeción de Traano, I, pág. 364, de que esto supone el establecimiento de un vínculo real.

Así opina

FERRARA,


331

Comercio establece una presunción de conocimiento que nadie puede ignorar (arlo 29, C. Co, M.). Además, es casi seguro que en el texto de las acciones figure la cláusula en cuestión. Cuando un tenedor de acciones se presente ante la sociedad para pedir la inscripción de la transmisión, y no haya obtenido la autorización del Consejo de Administración, la compañía, en virtud de lo dispuesto en el artículo 129, podrá negarse a practicarla, reconociendo como único titular al que aún figuraba como inscrito, e invocando el articulo 130, podrá pedir judicialmente que se condene a dicho titular a endosar las acciones a la persona que la compañía designe; es decir, que la cláusula tiene eficacia crga omnes.v» Pero, cuando se trate de acciones al portador, este sistema no es invocable, ya que no hay registro de socios, y, por consiguiente, falta todo punto de referencia para negarse el reconocimiento de titularidad a la persona que se presente como tenedor de las acciones. Sólo cabría que entre los socios fundadores de la sociedad se estableciese esta cláusula en favor de los mismos socios o señalando el derecho de los mismos para designar un comprador; pero la infracción de esta obligación sólo podrá traducirse en una obligación del resarcimiento de daños y perjuicios, por lo que ante la dificultad de fijarlos, la eficacia de esta. lirnitaci6n depende del establecimiento de una cláusula penal. El fundamento jurídico de la conclusión que hemos establecido respecto de la transmisión indebida de las acciones nominativas, debe buscarse en que el consentimiento de la sociedad es un elemento esencial para la perfección de la declaraci6n de voluntad. Dicho con palabras de ASCARELL1: "El consentimiento de la sociedad es el presupuesto para la eficacia real de la transmisión,' Lo que quiere decir que si entre el endosante y el endosatario, el negocio jurídico es perfecto, desde el punto de vista de la validez de las obligaciones contraídas entre ellos, frente a la sociedad, se trata de un negocio realmente ínexistente.. que ..la sociedad puede desconocer, no autorizando la inscripción de la transmisión irreguIar y haciendo uso del derecho que la ley le concede para señalar un comprador de las acciones al precio corriente en el mercado.us Si quisiéramos clasificar la situación jurídica de la transmisión efectuada sin consentimiento del Consejo de Administración, diríamos que se trata de un acto jurídico nulo.uAsCARELLI, APPu1Jti, pág. 246. En este sentido AsCt\RELLI, ob. cit., pág. 498. Es interesante también transcribir -la siguiente cita de este mismo autor: "La transmisi6n es, en efecto, verdaderamente inexislente en sus efectos reales y no simplemente impugnable." 114 WIELAND, ob. cit., pág. 40, fr. 11, nota 18: "La sociedad puede negar la inscripción, con fundamento en los motivos indicados en los estatutos." GIERKE, ob. cit., pág. 846, considera que la transmisión sin conocimiento es nula. "1"12

113

332

]OAQuIN RODIÚGUEZ RODIÚGUEZ

Transmisiones indirectas. Puesto que puede convenirse que las acciones no sean transmisibles, si no es con el consentimiento del Consejo de Administración, ¿qué limitación supone

tal acto en el caso de que el titular de las acciones quiera darlas en prenda? El problema se plantea porque, como en determinadas circunstancias, el acreedor prendario puede proceder a la enajenación de las acciones dadas en prenda e incluso puede edjudicirseles.r" resultaría una transmisión sin consentimiento del

Consejo de Administración. Otro tanto cabe decir del caso de constitución de un fideicomiso o de una

operación de reporto o de un depósito irregular de títulos. Varias soluciones pueden proponerse a esta cuestión. Puede solicitarse la autorización del Consejo de Administración para dar las acciones en prenda, en cuyo caso éste quedaría obligado por las resultas de su autorización; puede el titular introducir una cláusula en el contrato de prenda con arreglo a la cual

se dejen a salvo Jos derechos del Consejo de Administración, como, por ejemplo, comprometiéndose el acreedor prendario a recurrir al mismo para que en el caso de enajenación pueda éste ejercer el derecho que le concede el artículo 130. En el caso de que no se haya resuelto esta situación de un modo convencional, creemos que el juez antes de proceder a la subasta de una acción dada en prenda, debería dar conocimiento de ello a la sociedad emisora, ya que el

artículo 130 es un precepto de tipo imperativo. En el caso de que el juez ignorase esta situación, y las acciones fuesen adjudicadas a un tercero, ni aun así se vería la sociedad obligada a registrar la transmisión hecha de espaldas a lo previsto en el artículo mo sucedería en el La base para nominativas y en

130, por lo menos tratándose de acciones nominativas. Lo miscaso de enajenación directa por el acreedor.11 6 esta solución está en la ley de circulación de las acciones el carácter constitutivo de la inscripción en el registro de

accionistas. De acuerdo con el artículo 24, L. Tít. Y Op. Cr., ninguna constitución de derechos sobre títulos será eficaz frente al emisor, sino cuando haya sido

objeto de una doble inscripción: en e! título mismo y en el registro de! emisor. Según los artículos 128 y 129, L. G. S. M., la sociedad sólo reconoce como titular al inscreito como tal en el registro de accionistas.

En consecuencia: l' No cabe la constitución de derechos que puedan invocarse frente a la sociedad y que puedan provocar una transmisión indirecta de las acciones sujetas

o,

1.'15 Arts. 3-36, 341 Y 344, L. Tít. Y Op. Y 2080, 2887, 2882, 'C. Civ. D. F.; véanse al respecto mis notas al ASCARELLl, págs. 443 Y 445. 11'0 RODRfGUEZ, J., Notas al AsCARELLl, pág. 445.


333

a la limitación de circulación que establece el arto 130, L. G. S. M., Ji no es con conocimiento de la sociedad. 29 La sociedad que autoriza la inscripci6n que traslada la propiedad, renuncia al derecho del articulo 130 39 Las inscripciones de derechos en sí mismos no traslativos de dominio, dejan a salvo el derecho de la sociedad para cuando dicha transmisión se opere.

CJáuslIlas restrictivas en la ley. Brevemente, vamos a referirnos a tres de las posibilidades que estimamos más importantes entre los diversos supuestos de cláusulas restrictivas, no previstas en la Ley. En primer lugar, analizaremos la cláusula de no transmisión de las acciones, sin consentimiento del Consejo de Administración, pero sin subordinar la validez de la negativa a la obligación de indicar un comprador de las acciones. La doctrina está dividida, respecto de la validez de esa cláusula. La admite ASCARELLI 117 aunque entiende que el accionista perjudicado pacida impugnar la decisión por exceso de poder del órgano que la adoptase.t! ESCARRA entiende que sería ilícita y que por lo tanto, es inadmisible.uv En el derecho mexicano, tal cláusula sería incompatible con los principios reconocidos sobre la libre circulación de las acciones y con todas las normas que estructura el derecho de propiedad privada. En todo caso, entendemos que el establecimiento de esta cláusula sólo implicaría la nulidad de la misma, pero no la de la escritura constitutiva.tw Otra cláusula que sí tiene existencia en la práctica mexicana de las sociedades anónimas, es aquella por la que los socios, en la escritura constitutiva, prometen vender a ciertas personas, socios o extraños, dentro de cierto plazo y condiciones, un número determinado de las acciones que ellos suscriben. Esta cláusula es posible y lícita, pero no puede tener efectos reales, sino que su eficacia se limita a la de una simple promesa de venta, hecha por los socios en cuestión, no por las sociedades, con el alcance que determina al respecto el Cód, Civ. D. F. (arts, 2243 y sigs.). Ob, ál.} págs. 490-491. Ob. cil.} pág: 493. 119 Ob. ca., 11, pág. 342, nota 14: "No se encuentra en ningún sitio, en los estatutos de la sociedad, cláusulas que afecten a los títulos de una inalienabilidad absoluta y total, análoga a la que recae sobre los bienes dotales de la mujer casada .Es cierto que tal cláusula, materialmente imposible, sería nula como contraria al orden público." . 1.20 En este mismo sentido AscMELU, ob. cit., pág. 430, nota 42. Véase el capítulo 11 anterior. 111

118

334


Siempre sería posible combinar esta promesa COn las normas del artículo 130, en euyo caso sí tendría eficacia en la forma que antes mencionamos o bien

completarla con cláusulas penales a cargo de los socios o de la sociedad misma. Por último, las cláusulas que establezcan restricciones a la transmisión de las acciones, al imponer formas especiales para verificarla, en cuanto incompa-

tible con las disposiciones de la Ley General de Sociedades Mercantiles y con las de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, en lo concerniente a transmisión de acciones, deben considerarse como ineficaces. La cláusula "no endosable" debe considerarse comprendida entre las cláusulas que prohiben la circulación y a lo dicho respecto de ésta nos remitimos. D) Varia responsabilidad qlle determinan las acciones nominativas y JM acciones al portador: acciones de numerario y acciones de oporteción. Las acciones al portador, que forzosamente han de ser acciones Integramente liberadas, no implican responsabilidad alguna de su titular, pero como la Ley (art. 141, 1. G. S. M.), establece que cuando e! importe de la acción se cubra en todo o en parte con bienes distintos del numerario, la acción deberá depositarse durante dos años para responder de las diferencias de valor, de tal modo que si en este plazo aparece que e! valor de los bienes es menor que un 25 % de! valor por e! cual fueren aportados, el accionista estará obligado a cubrir la diferencia a la sociedad, por lo que tanto el primer titular, como cualquiera de los sucesivos» puede verse compelido a realizar un desembolso complementario. Las acciones nominativas, si son liberadas, se encuentran en la misma situación jurídica que las acciones al portador, es decir, no determinan responsabilidad para sus titulares, salvo que se trate de acciones de aportación en el caso que hemos examinado; pero si no lo son, es decir, si aún quedan exhibiciones por realizar a menta de su valor nominal, sus titulares están obligados a hacer los desembolsos pendientes en la forma que establece el artículo 177, 1. G. S. M. Diferentes sistemas se han estructurado en el derecho comparado para garantizar a la sociedad el desembolso íntegro del importe de las acciones; pero tanto su estudio como e! del preferido por el legislador mexicano, lo haremos al considerar el deber de aportación.

Sección séptima. Ley de circulacián y Sil alteracián. Conversión de JaJ acciones

La sociedad puede emitir sus acciones, de acuerdo con lo convenido en los estatutos constitutivos, como nominativas, cuando quiera, y al portador, s610 CUando estén íntegramente liberadas (arts, 116 y 117, 1. G. S. M.) (libertad de


335

fijación de la ley de circulación). No consigna la ley de un modo explícito preferencia alguna en favor de una u otra forma de acciones, pero parece inclinarse en favor de las acciones al portador, ya que el artículo 117, 1. G. S. M., en su párrafo final, dice que las acciones nominativas podrán canjearse por acciones al portador, si los Estatutos no prevén nada en contra. Entendemos que este derecho a exigir la conversión de acciones nominativas en acciones al portador, s610 existe cuando aquéllas tuvieran tal carácter, únicamente por tratarse de acciones 110 liberadas. Por esto, cuando las acciones sean nominativas a pesar de estar originalmente liberadas o cuando no estándolo, los estatutos prevean que serán siempre nominativas, no funciona el derecho de conversión. De modo que si en los estatutos no se ha previsto expresamente que las acciones serán siempre nominativas, una vez que los socios hayan hecho el desembolso íntegro de su valor, tendrán derecho a canjear las nominativas por títulos al portador. La conversión de las acciones es siempre un acto que puede realizarse previo acuerdo de la asamblea, pero no por el socio por sí. Lo que sí puede afirmarse es que los socios no pueden cambiar por su simple voluntad la ley de circulación indicada en las acciones de acuerdo con lo fijado en los estatutos. Las acciones emitidas como nominativas podrán convertirse en acciones al portador (arts. 117, en su prrafo final y 128, fr. IV, L. G. S. M.); las acciones al portador podrán ser convertidas forzosamente en acciones nominativas, aunque ello perjudique a los socios, en razón de la mayor circulabilidad de estos títulos. Todo ello es una consecuencia de la inderogabilidad de la ley de circulación establecida por la sociedad emisora, máxime cuando ello consta en los Estatutos y no sería posible su modificación sin modificar éstoS. 122 Además la L. Tít. Y Op. Cr., lo dispone así en su artículo 21.

Seccián octava: Transmisión no cambiaria Además de por los modos indicados, las acciones, como valores patrimoniales, pueden transmitirse por todos los medios que reconoce el derecho como aptos para producir una transmisión de dominio sobre cosas muebles. Si las acciones son al portador, no hay dificultad ninguna ya que, como hemos dicho, la simple tenencia de los documentos legitima para -el ejercicio de los derechos que confieren; pero cuando se trata de acciones nominativas, y la transmisión no ha sido cambiaría, es decir, por endoso, por ejemplo en los casos 121 MENISSEO.

ob, cit., J. pág. 261.

336


de herencia, de adjudicación judicial, etc., será indispensable que en el documento se haga constar la transmisión. As! lo prescribe el artículo 131, L. G. S. M., que dispone que "la transmisión de una acción nominativa que se efectúe por medio diverso del endoso, deberá anotarse en el título de acción". Esta anotación la practicará el juez, previa justificación de la transmisión que en el acto de jurisdicción voluntaria hará constar la transmisión en el documento o en hoja adherida a él. La firma del juez deberá legalizarse (art. 28, L. Tít. Y Op. C.). Esta transmisión produce los efectos de un endoso, en lo que concierne a la transmisión y a la legitimación (arts. 38, párrafo 3., Ley cit.).

Seccián novena: Clasificación de las acciones, consideradas como expresián de la calidad de socio Llegamos al último criterio de clasificación de las acciones, en atención a los derechos que confieren. Ya dijimos que en este precetpto las acciones podían ser ordinarias cuando atribuyan de un modo normal e igual los derechos de voto, dividendo y participación en la cuota de liquidación, o preferentes cuando concedan derechos especiales en relación con algugnos de los indicados derechos: preferencia en el voto, o preferencia en la percepción del dividendo, o en la de cuota de liquidación. El estudio de estas acciones lo haremos al examinar la posición jurídica del socio en la sociedad.

CAPITULO CUARTO CONCEPTOS FUNDAMENTALES DE LA SOCIEDAD ANONIMA Régimen de responsabilidad: Responsabilidad limitada. El último elemento central de los que integran el concepto de sociedad anónima, es el de ser una sociedad de responsabilidad limitada. Un doble aspecto debemos advertir al analizar su contenido: el deber de aportación limitada de los socios¡ y la responsabilidad de los mismos frente a los terceros. La responsabilidad en la sociedad anónima no sólo está limitada hacia afuera, al importe del patrimonio social, sino también interiormente, frente a la sociedad; pues, el accionista, en atención a su calidad de socio, sólo responde del importe de su aportación al capital social' y sólo tiene que efectuar el pago de la misma. Examinaremos sucesivamente ambos aspectos del problema.

1) 1')

AportacíÓl1 limitada.

Origen histórico. La limitación del deber de aportación surgió como

resultado de una evolución histórica en la que desempeñaron papeles determinantes diversos motivos. La limitación de aportación es la exigencia esencial para conseguir una fácil transmisibilidad de las acciones' en cuanto se precisa y concreta el alcance máximo de las obligaciones que contraen los sucesivos adquirentes. Se facilita así la circulación y el ingreso de nuevos socios.

Por otro lado, la vinculación permanente del socio por todo el tiempo de duración de la sociedad, requiere la limitación de sus responsabilidades,s La responsabilidad limitada, va imponiéndose como consecuencia de una práctica consuetudinaria en los estatutos de las compañían francesas, durante los siglos XVII y XVIII, hasta que finalmente quedó reconocida en el Código de Comercio francés, y de allí pasó a todas las legislaciones del mundo civilizado.

"

ob. cit., n, pág. 45. ob. cir., pág. 99; WIELAND, ob. cit., H, pág. 46.

1

WIELAND,

:!

FISCHER,

338

JOAQuíN RODRfGUEZ RODRÍGUEZ

Sin embargo, no debe creerse que tal principio haya sido reconocido de una vez, sino que en la evolución a que nos referimos pueden advertirse dudas y vacilaciones, avances y retrocesos."

El factor determinante para la admisión de la responsabilidad limitada del accionista antecedente de la responsabilidad limitada de la sociedad, debe verse en la aparición y difusión de las acciones al portador, ya que la estructura de éstas era incompatible con la existencia de un régimen de responsabilidad ilimitada."

Il') Derecho comparado. En el derecho continental, o de tipo continental, es general la tendencia legislativa que restringe la obligación de los socios exclusivamente al importe de su aportación. Es una excepción el derecho italiano," en el que se prevé que los socios deben realizar prestaciones complementarias en los casos de elevación del capital o de reintegro de éste para compensar pérdidas anteriores. De todas maneras, el Código de Comercio italiano concede a los accionistas que no quieren consentir una prestación complementaria, el derecho de separarse de la sociedad. IlI')

Derecho mexicano.

A) Bstrnctura del articulo 87 de la L. G. S. M. El principio que formula el artículo 87 de la L. G. S. M., tiene dos sentidos: 1Q La aportación del socio es limitada. El importe convenido se abonará una sola vez en la cuantía previamente determinada; 2Q Esta aportación se realizará precisamente en los bienes, dineros, aportaciones de especie convenidos, y no en otros de naturaleza distinta. De acuerdo con el primer aspecto que acabamos de subrayar, la Ley mexicana prohibe el establecimiento de prestaciones accesorias o complementarias. Los accionistas no pueden ser obligados en contra de su voluntad a hacer prestaciones mayores de las previstas. Y esto, ni por acuerdo de los socios en acto posterior a la constitución, ni por acto expreso. en el contrato social. En ningún caso podría estipularse válidamente el abono de prestaciones complementarias. La prohibición no sólo concierne a las prestaciones complementarias, sino también a las prestaciones distintas, porque es incompatible con la limitación, no sólo el concierto de prestaciones complementarias o accesorias, sino, en ge· 3 FISCHER. ob, dI., pág. 98: "Este principio de la responsabilidad limitada no se implantó en el régimen de las compañías sin antes pasar por un período de dudas y vacilaciones." • FISCHER, ob, (it., loco cit. lS VIVANTE, ob. cit., pág. 147; AsCARELLI, ob, cit., pág. 220.


339

neral, cualquier deber de prestación, cuya trascendencia no haya sido prevista

anticipadamente, y que puede llegar a ser una carga insoportable como resultado de la modificación de las condiciones económicas o de las relaciones entre los socios. Así, no podría pactarse la obligación de desempeñar cargos sociales, la de compensar pérdidas, la de entregar determinados productos a la sociedad o la de cubrir los socios determinadas necesidades por adquisición directa a la sociedad

de los productos adecuados. La prohibición de exigir prestaciones de tipo distinto al de las pactadas, se deriva del hecho de que los accionistas se han comprometido exclusivamente a que el capital social alcance la suma prevista; por esto, se habla de que la responsabilidad de los accionistas es objetiva,"

B) Carácter. Ya hemos dicho que este precepto es de carácter imperativo [ius cogeus}, por lo que no puede ser alterado por pactos de ninguna clase. No puede renunciarse expresa o tácitamente, directa o indirectamente. No implica una excepción el principio de derecho común que afirma la res-

ponsabilidad con todo el patrimonio por las obligaciones de cualquier deudor, porque el accionista responde con todo su patrimonio del importe de la acción, por lo que se ha dicho, y con razón, que la expresión responsabilidad limitada del accionista es equívoca. Existe un deber de aportación limitada, por cuyo importe se responde ilimitadamente. El accionista responde frente a la sociedad del importe de su aportación con todo el patrimonio." C) Contenido, Remisión, El mecanismo de la obligación de aportación lo estudiaremos al considerar la posición jurídica del socio frente a la sociedad.

D) Excepciones. No obstante el principio general que acabamos de formular, en ciertos casos especiales el accionista responde ilimitadamente, precisamente por su consideración como tal. Los casos de excepción son los siguientes: Iv Responsabilidad ilimitada del accionista que controla de hecho el funcionamiento de la sociedad, segón dispone el artículo 13 de la Ley de venta al

público de acciones; 2Q

Responsabilidad ilimitada del accionista fundador en relación con los

actos en que se haya extralimitado de las facultades que la Ley le confiere (art. 102, 1. G. S. M.). 3' Responsabilidad ilimitada de los socios gestores de sociedades irregulares {art. 7', 1. G. S. M.). ob. cit., pág. 105. ob, ca, pág. 264, 2.

n BRUNETrI,

7 GIBRKE,

340


4' Responsabilidad ilimitada de los socios en Jos casos de quiebra de la anónima irregular (art. 4', 1. de Q.); 5' Responsabilidad ilimitada deJ accionista por cobro indebido de dividendos (art. 19, párrafo 2, 1. G. S. M.); y 6' Responsabilidad ilimitada del accionista por percepclon de un reparto indebido de reservas (art. 21, párrafo 2, 1. G. S. M.). l' Con arreglo al artículo 13 de la Ley de Venta al Público de acciones, "las personas que controlen de hecho el funcionamiento de la sociedad anónima, ya sea que posean o no la mayoría de las acciones, tendrán obligación subsidiaria ilimitada frente a terceros, por los actos ilícitos imputables a la

Compañía". Se trata de un caso de responsabilidad extracontractual, no del socio frente a la sociedad, sino del socio frente a tercero; pero, a consecuencia de opera-

ciones sociales. Estas operaciones sociales no son las propias de la sociedad, sino actividades sociales ilícitas, ya se trate de un ilícito penal, ya de un simple ilícito civil. La Exposición de Motivos de la Ley mencionada es muy clara al respecto, y dice: "Se trata aquí de una responsabilidad a consecuencia de actos ilícitos o

dolosos" . .. "Siguiendo estas ideas, el proyecto sólo deroga el principio de la limitación de la responsabilidad cuando ésta sea extracontractua1. Fuera de estos casos, toca a quien opera con la empresa valorar las garantías generales que

ella puede ofrecerle atentas las aportaciones de los socios, las reservas que haya creado y, en suma, el activo con que cuente, Se ha preferido hablar de la

responsabilidad extracontractual, para comprender aquellas situaciones en que la ley ha asociado a un hecho una indemnización pecuniaria, no obstante que no puede hablarse propiamente de actos ilícitos." La responsabilidad puede recaer sobre un accionista, si tiene el control de hecho de la sociedad. No depende de su consideración de accionista mayoritario,

porque ello hubiera sido un formulismo ajeno a la realidad de la práctica de Jas sociedades anónimas. Lo que no dice la leyes lo que se entiende por "controlar el funcionamiento de una sociedad". La Exposición de Motivos advierte que "es mejor dejar esa definición a la autoridad judicial". .. "dada la variedad de las situaciones que podrán presentarse". Ello es cierto: piénsese en las situaciones de las TRUST y HOLDING COMPANIES, de la simple tenencia de una mayoría relativa, pero compacta, frente a un desmenuzamiento amorfo de las tenencias de las demás acciones; de un depositario de acciones ajenas pero con derecho a votar, etc.... La responsabilidad que aquí se prevé, es subsidiaria, adicional a la de la sociedad, para el caso de insuficiencia del patrimonio social; pero es ilimitada.


341

Por terceros se comprenden los contratantes con la sociedad. 29 Para el análisis de esta situación, véase 10 que dijimos al estudiar el principio de restricción de derechos a los fundadores.

39 Aunque en la práctica es sumamente improbable que llegue a funcionar una sociedad anónima irregular, no es imposible. Si ello sucediera, de acuerdo con las disposiciones del artículo 7, L. G. S. M., los socios que realicen actos de gestión a nombre de una sociedad irregular responderán frente a terceros solidaria e ilimitadamente. Realmente, como la no inscripción es un acto ilícito, puesto que es legalmente obligatoria, este precepto viene a ser como un caso especial del artículo 13 de la Ley de Venta al público de acciones.

49 La Ley de Quiebras y Suspensión de Pagos, ha señalado en su artículo 49 que en el caso de quiebra de una sociedad irregular podrán ser declarados en quiebra los socios que no resulten ser limitadamente responsables con fundamento objetivo. ¿Qué quiere decir esto? A mi juicio el fundamento objetivo lo da la forma de sociedad en que se participa, a no ser que se deba responder ilimitadamente por serle imputable la situación de irregularidad.' Los demás casos serán estudiados en las páginas que dedicamos a dividendos y reservas. II)

Responsab;/idad ilimitada de la sociedad. La sociedad responde frente

a sus acreedores exclusivamente con el importe de su patrimonio. Precisamente

por esto, y de acuerdo con lo dicho sobre la misión del capital, se establece una serie de normas que garantizan la existencia permanente del mismo. El artículo 24, L. G. S. M., establece el único caso en el que junto a la sociedad, responden los accionistas, en cuanto la sentencia dictada contra la sociedad es firme contra los socios, si fueren demandados conjuntamente; pero éstos sólo responden de las exhibiciones pendientes. En definitiva, todas las sociedades mercantiles, incluso la anónima, tienen una responsabilidad ilimitada. Responden de todas sus deudas COn el importe de todo su patrimonio. Lo que ocurre es que en las sociedades colectivas o en comandita, junto a la responsabilidad patrimonial social, existe subsidiariamente la responsabilidad ilimitada de alguno o algunos socios, en tanto que en las sociedades anónimas esta responsabilidad subsidiaria falta en absoluto y el único patrimonio afectado al pago es el de la sociedad.

8

Véase capítulo IV, al final, del Título Primero.

CAPITULO QUINTO

CONSTlTUCION DE LA SOCIEDAD ANONIMA Sección primera: Constitucián legal y existencia. Bstudio del proceso constitutivo

Para que la sociedad anónima se constituya legalmente, según la expresión empleada en diversas legislaciones, precisa que siga un largo proceso de gestación. Las consecuencias del cumplimiento de todos y cada uno de los trámites que la ley señala, no deben confundirse con el problema de la existencia de la sociedad. Una sociedad anónima quedará legalmente constituida, cuando su contrato conste en escritura pública y ésta haya sido judicialmente calificada, debidamente inscrita, y ruando se hayan cumplido una serie de trámites accesorios que establecen las leyes fiscales y otras complementarias de la legislación mercantil.1 Pero una sociedad anónima puede existir aun sin cumplir todos estos requisitos, aunque su existencia sea limitada, su capacidad incompleta, y, aunque. en definitiva, su actuación sea susceptible de determinar sanciones para la sociedad y para los que actúan en nombre de la misma. Ya expusimos la teoría general de las sociedades irregulares. que no creemos necesario repetir. en cuanto se refiere a la sociedad anónima. Podemos, pues. mantener que el proceso de constitución de la sociedad se refiere a su íntegra conformación de acuerdo C011 la ley; pero tal problema es distinto del relativo al nacimiento de la personalidad, que a nuestro juicio, surge desde el momento en que se dan las condiciones que ya expusimos al hablar de las sociedades irregulares." 1 Así, por ejemplo, inscrita la sociedad en el Registro Público de Comercio, debe darse de alta en la Cámara de Comercio o de Industria, en la Oficina Federal de Hacienda para el pago del Impuesto sobre la Renta, en el Departamento del Distrito Federal, para el pago del impuesto de apertura, así como el correspondiente a capitales en giro, debe legalizar sus libros, etc. 2 Véanse RODRíGUEZ, J., 1.4s sociedades irregulares, México, D. F.• 1942, Y la Empresa Mercanlil. México, D. F., 1941, págs. 72 y sigs. Véase también la Ley de 31 de diciembre de 1942, que modificó el artículo 7 de la L. G. S. M.

344

JOAQuíN ROORÍGUEZ ROORÍGUEZ

El proceso constitutivo de la sociedad anónima ha sido presentado desde diversos puntos de vista, siguiendo diferentes criterios legales y doctrinales," Desde luego, la sociedad anónima requiere no sólo el concurso de varias personas (mínimo legal establecido por la Ley), sino también la efectiva apor· tación de una parte del capital (20% de $ 25,000 como mínimo), y aun la ley exige que la sociedad se inscriba en el Registro Público de Comercio. De aquí podrá deducirse que son tres las etapn.s que integran la constitución de la sociedad: la relativa a los socios, la concerniente a la integración del capital social y la que atañe a la formalización de la sociedad. Desde el punto de vista del derecho mexicano, podemos distinguir tres momentos básicos en el proceso constitucional de la sociedad anónima. En el primero, se forman el contrato y Jos estatutos; en el segundo, se formaliza el compromiso de los socios y se aporta el capital social; en el tercero, se inscribe la sociedad en el Registro Público de Comercio. El contrato y los estatutos son la línea o plan de la sociedad; la fundación dota de realidad y trascendencia jurídicas a tal idea; la inscripción consagra entre los socios y frente a terceros las características legales y convencionales de la sociedad anónima de que se trate. Recorridos estos tres estadios, aún debe la sociedad cumplir diversos requisitos de carácter fiscal y administrativo. que serán estudiados en su oportunidad.

Seccián segunda: Contrato social y estatutos

La redacción del contrato social y de los estatutos es la fase constitutiva en sentido estricto o interno. 1) Naturaleza del acto creador. No tratamos de repetir las consideracionesque ya hemos expuesto al tratar de la naturaleza del acto social.e Nos Iimita3 GIERKE, ob. ctt., pág. 270, distingue cuatro etapas en el nacimiento de la sociedad: fijación de los estatutos; aportación del capital fundacional; tramitación posterior hasta la inscripción e inscripción en el Registro Público de Comercio. GARRIGUES, ob. cis., 1, pág. 254, distingue entre 10 que él llama período de fundación de la sociedad y redacción de los estatutos; aportación del capital social, e inscripción en el Registro. BRUNE1trJ, ob. cit., pág. 137, dice: "Lo que la Ley considera como acto de constitución de la anónima es un negocio jurídico complejo, que consta de diversas partes y que sólo se encuentra en algunos aspectos en la forma tradicional del contrato de sociedad." 4 Véase RODRÍGUEZ, ]oAQufN, La empresa mercantil, México, D. F., 1941, págs. 64 y sigs. y la bibliografía que cita, especialmente la obra de AsCARELLI, APPU1Ui di diritto commerciale, 1931, págs. 17 y sigs., ya que a él se debe la primera exposición de esta teoría, y la AULETIA, I/ contrasto di societá commerciale, 1937, que ha desenvuelto magníficamente la idea de AsCARELLJ.


345

remos a reafirmar que las manifestaciones de voluntad que integran una sociedad anónima son declaraciones de voluntad contractuales, si bien se trata de un contrato de organización con las características especiales que lo distinguen' de la categoría más común y más conocida de los contratos de cambio, y entre ellas por las siguientes: 1" Es un contrato plurilateral en el sentido de que, siendo o pudiendo ser más de dos las partes contratantes, cada una de ellas no tiene una contraparte, sino una serie de contrapartes. En el contrato de sociedad, cada socio se sitúa jurídicamente no frente a otro socio, sino frente a todos y cada uno de los demás socios, por el contrario, en el contrato de cambio solamente son concebibles dos partes, aunque cada una de ellas agrupe a varios sujetos jurídicos (compradores conjuntos, arrendadores conjuntos, etc.); 21). En el contrato de organización, las prestaciones son atípicas. En el contrato de cambio tienen un contenido determinado. En un contrato de compraventa, de arrendamiento o de depósito basta enunciar el nombre del contrato para poder determinar jurídicamente el contenido normal de las prestaciones. En el contrato de organización, y concretamente en el de sociedad, la prestación de cada uno de los socios puede ser totalmente distinta entre sí y variable en su contenido tanto como le permita la gama infinita de los bienes jurídicos. Un socio puede aportar capital, otro puede aportar bienes inmuebles, otro su personal actividad, otro su patente de invención y así podríamos multiplicar los ejemplos; 3' El contrato de organización es un contrato abierto, en el sentido de que la admisión o salida de socios se hace sin alterar el propio contrato; en los contratos de cambio la sustitución de uno de los contratantes es un motivo de novación, sin que sea posible la incorporación de nuevos sujetos, porque ello está impedido por la estructura de aquéllos. JI) Contrato y estatutos. Las líneas generales acerca de las relaciones y diferencias que existen entre contrato social y estatutos han sido ya indicadas. Ahora nos vamos a limitar a resumir aquellas afirmaciones generales y a referirlas al marco especial de la sociedad anónima. La Ley General de Sociedades Mercantiles emplea las expresiones contrato social (arts. 103, fr. n, 112, 113, 114, 124, 130, 182, 190 Y 195) Y estatutos (artículos 6., párrafo final; 92, 93, fr. VII; 100, 101, 108, fr. VI; 123, 186 Y 193). El contrato social o contrato constitutivo social, como se dice en el artículo 103, fr. 11, podría estimarse como el conjunto de declaraciones de voluntad que recaen sobre los puntos esenciales que indica el artículo 6Q, en relación con los artículos 91 y 92 de la 1. G. S. M. Los estatutos, según el artículo 6Q , en su párrafo final, son los requisitos a que se refiere dicho artículo y demás reglas que se establezcan en la escritura sobre organización y funcionamiento de la sociedad.

346


De las afirmaciones anteriores se deduce que, aunque la Ley habla de contrato y estatutos como de cosas distintas, no permite, en realidad, una distinción clara entre uno y otros, pues el artículo 69 nos obliga a considerar el contrato como una parte de los estatutos o más bien a éstos como una parte de aquéllos; el artículo 92 considera los estatutos como contrato y en el 93, fr. VII, se confunden evidentemente estatutos y contrato. Teóricamente, puede hacerse la distinción entre contrato, conjunto de declaraciones de voluntad que recaen sobre los puntos mínimos que la Ley indica, y estatutos, regulación de detalle de aquellos puntos mínimos, así como de aquellas cuestiones no previstas en los puntos sociales que marca la Ley, pero que sólo pueden establecerse en los estatutos, y de todas aquellas cuestiones respecto de las que la Ley permite que la voluntad de los socios sea normativa. En la práctica, contrato y estatutos se confunden y mezclan. Es cierto que en algunas escrituras de sociedades anónimas se encuentra la afirmación de que los contratantes convieneñ en realizar un contrato de sociedad anónima de acuerdo sobre ciertas bases generales, cuya sociedad se va a regir por los estatutos que se insertan a continuación. Pero la circunstancia de que el contrato social y los estatutos, se redacten conjuntamente en la misma escritura constitutiva; la necesidad de que los socios den su conformidad al proyecto de estatutos, ya se trate de fundación simultánea o de fundación sucesiva, y el hecho de que la modificación de contratos y estatutos está considerada unitariamente y sometida a las mismas reglas, nos llevan a la conclusión de que esta distinción, en el actual ordenamiento mexicano, 'carece de relevancia jurídica.

III) Naturaleza de los estatutos. Desde el momento que asimilamos contrato y estatutos, se llega a la conclusión .de que los estatutos participan de la naturaleza contractual del acto social constitutivo. En el aspecto interno, en cuanto se refiere a relaciones entre los socios los estatutos vinculan obligatoriamente a los accionistas en los términos de su redacción. Frente a terceros, los estatutos no tienen fuerza coactiva, sino en la medida en que por disposición de la Ley sean los que deben determinar el funcionamiento de determinados órganos y el alcance de ciertas situaciones. los estatutos son normas contractuales y no derecho objetivo, en cuanto nacen de la voluntad particular y su valor entre los socios y entre terceros no es una norma objetiva." 1> Vid. BRUNEITr, ob, ca., págs. 148 y 149. "El estatuto es un reglamento interno normativo en el límite, aunque sea muy amplio, de las personas vinculadas por la relación social. No pierde su naturaleza contractual, sólo porque su eficacia se proyecte en el tiempo por toda la duración de la sociedad," "Los. estatutos no son leyes para la generalidad porque la corporación -no surge por voluntad de la Ley, sino de los particulares. Por esto, tal poder normativo, aunque constituye un ordenamiento jurídico particular, no forma parte


IV)

347

Contenido del contrato JI de los estatutos.

A) Condiciones jurídicas de existencia. Para que una sociedad anónima pueda constituirse y para que sus estatutos tengan trascendencia jurídica, precisa que existan aquellos supuestos, que podemos considerar como condiciones jurí-

dicas, que señala la Ley en su artículo 89, 1. G. S. M. No puede haber sociedad anónima sin que por lo menos haya cinco socios, cada uno de los cuales deberá suscribir una acción por lo menos; sin que el capital social, que no puede ser . menor de $ 25,000, esté íntegramente suscrito; sin que se haya exhibido, en efectivo, cuando menos el 20% del valor de cada acción pagadera en numerario e íntegramente el valor de las que hayan de pagarse en todo o en parte con bienes distintos del dinero. Estas condiciones son indispensables para el surgir de la sociedad anónima, y su existencia debe hacerse constar debidamente en los estatutos, lo mismo si se trata de una fundación simultánea, que de una fundación sucesiva. El estudio de estas condiciones de existencia, quedó hecho cuando analizábamos los principias sobre el capital en el derecho mexicano. Respecto de las instituciones de crédito deben indicarse las siguientes características que representen desviaciones a los principios enunciados en el arto 89, L. G. S. M.

a). El número mínimo de socios ha de ser cinco, pero si se trata de una Unión de crédito ha de ser de diez, por lo menos (87, fr. I, 1. Inst. Cr.); b) El capital mínimo no es el de 25,000 pesos, sino el que indican los artículos 11 y siguientes de la Ley de Inst. Cr. (v. también arto 8, fr. I); (XLlJ) e) En vez de la condición de la total suscripción delcapital, priva el de la posible emisión de acciones de tesorería (no suscritas) (art. 8', fr. lII); d) El mínimo del capital desembolsado es del cincuenta por ciento, lo que se entiende del valor de cada acción suscrita (art. 8, ír. I, in [ine], en absoluto del ordenamiento estatal." "Los terceros contratantes con la sociedad no están sujetos al ordenamiento de la corporación sino en cuanto el Estatuto disponga, en censonancia con las leyes generales, que en las relaciones con la sociedad deben observarse determinadas normas, o que aquélla no puede obligarse, por ejemplo, sino con la firma conjunta de algunos de sus representantes." Por esto, si el Estatuto regula con eficacia inmediata el comportamiento jurídico de los órganos sociales, puede también desplegar una eficacia mediata sobre las relaciones de la sociedad con terceros; para esto es necesario que sus disposiciones no estén en contraste.con las normas legales vigentes, ni con . aquellas que señalen los límites a los poderes propios de cada órgano." (XLII) Véase nota XXV. (N. E.)

348


Las instituciones de seguros presentan las siguientes peculiaridades. a)

El capital mínimo es el que se indica en el arto 20, L. Inst. S.(XLIIl)

b) Pueden tener sin suscribir parte del capital, por supuesto por encima del mínimo, representado por acciones de tesorería (art. 17, fr. J, L. Inst. S.);

e) El mínimo desembolsado del capital sin derecho a retiro es del cincuenta por ciento (art. 17, fr. 11, L. Inst. s.),(xLrV) Por último, las instituciones de fianzas ofrecen las siguientes caracterfsticas, en cuanto a las condiciones jurídicas de existencia:

a) El capital mínimo ha de ser de 250,00 pesos por cada ramo de fianzas que operen (art. 3', L. Inst. F.); (XLV) b) Pueden emitir acciones de tesorería (excepción al principio de la suscripción total del capital) (art. 3', L. Inst. F.).

e) El capital mínimo ha de estar íntegramente desembolsado y, por lo tanto las acciones pagadas en su totalidad (art, 3', L. Inst. F.). B) Contenido legal mínimo. La 1. G. S. M. señala un contenido mínimo a los Estatutos," como se deduce del artículo 6IJ, en relación con los artículos 91, 92 Y 101, ya citados. La lectura de los mismos nos manifiesta, una vez más, la confusión existente entre contrato y estatutos, con arreglo a la distinción que teóricamente puede hacerse. De la combinación de estos artículos resulta que la escritura constitutiva, cualquiera que sea la forma de constitución, por lo menos ha de contener prescripciones relativas a los siguientes puntos: }9 Nombre,'nacionalidad y domicilio de los socios que componen la sociedad (69, fr. 1) 'f si se les ha reservado alguna participación en los beneficios

(art. 91, fr. IV). 2' ·3'

Objeto de la sociedad (art. 6', fr. 1I). Su denominación (art. 6', fr. III).

Véase nota XXVI. (N. B.) Véase nota XXVIII. (N. E.) (XLV) Véase nota XXVII. (N. E.) 11 GIERKE, ob. cit., pág. 270 "los estatutos deben tener un contenido rrummo determinado. . . la falta de uno de estos requisitos determina un motivo de nulidad para la sociedad nnénima. Sin embargo, la mayor parte de las faltas pueden ser sanadas por un acuerdo social posterior" . (XLUI) (XLIV)


4'

349

La duración (art. 6', fr. IV).

5' El importe del capital social (art. 6', fr. V) expresando la parte exhibida (art. 91, fr. 1); la división en acciones (arr, 91, fr. 11) y las características de éstas (art. 91, fr. 11) y la forma y términos en que deba pagarse la parte insoluta (art, 91, fr. I11). 69 Lo que cada socio aporte (art. 6 9, fr. VI) con referencia a las acciones que haya suscrito.

7'

El domicilio social (art, 6', fr. VII).

89

El nombramiento de uno o más comisarios (art. 91, fr. V).

9'

Facultades y funcionamiento de la asamblea general (art. 91, fr. VI).

Los mismos requisitos han de constar en el caso de fundación sucesiva (arts, 92, 100 Y 101).

C) legal.

Contenido legal, modificable por el acuerdo de socios. Sflpletoriedad

De lo dicho se deduce que no todos los requisitos enumerados en el artículo 6' son esenciales, ya que el artículo 8' establece que en defecto de indicación de los requisitos consignados en las fracciones VIII a XIII se aplicarán las disposiciones relativas de la ley. De este modo, sobre administración y representación, nombramiento de administradores y representantes, la Ley establece unas normas que los estatutos pueden modificar libremente salvo en la esfera del derecho imperativo; pero en el derecho mexicano las normas en materia de sociedades anónimas son todas de carácter imperativo, menos cuando expresamente se autoriza su modificación

por los estatutos con toda libertad o dentro de los límites que la Ley permite.' Además, en ciertos casos, aunque no haya esta autorización, del espíritu de la

norma se deduce la posibilidad de que los estatutos prevean cosa distinta, siempre que se mantengan dentro de la orientación que marca la ley, así por ejemplo, cuando se exige cierto quórum como protección a los socios o a los grupos minoritarios no habrá inconveniente en que los estatutos prevean un qu6rwn de tipo

más elevado. t FISCHER, ob, cit., pág. 115, edición española: "Dentro de estas fronteras (normas imperativas) impera el régimen legal: las normas estatutarias coincidentes con la ley rigen en virtud de ésta y por su imperio, siendo nulas las cláusulas de los Estatutos que se opongan a ella. Las normas incompatibles con la ley no pueden adquirir tampoco validez por la vía de los contratos accesorios. Sin embargo, aunque dentro de límites restringidos, la sociedad anónima es dueña de ordenar sus propios asuntos. Que la ley confiere a los estatutos, en principio, esta facultad es cosa que hasta hoy se venía reconociendo con carácter general."

350


Así pues, los estatutos son subsidiarios de los preceptos legales, en el sentido de que sólo pueden regular válidamente aquellos supuestos expresa o tácitamente abandonados a la voluntad de los socios. D) e/átlSltlaS especiales. Deben fijar, además, los estatutos una serie de disposiciones que s610 pueden convenirse en ellas, las aportaciones, no en numerario; la retribución a los fundadores; la creación de acciones de preferencia; la emisión de acciones de trabajo; la amortización de acciones; el pago de dividendos constructivos; las limitaciones a la libre transmisión de las acciones. E) Requisitos especiales: antorizacíón administrativa. Sistemas legales de relación del Estado C011 la sociedad anónima: el octroi, la concesión, las disposiciones normativas. En ciertos casos, junto a los requisitos anteriores la escritura social ha de contener otro: la autorizacián administrativa p.a1'a la constitución de la sociedad. La evolución legislativa en este aspecto se caracteriza por la existencia de tres sistemas perfectamente diferenciados, todos los cuales resuelven de diverso modo el tema común de las relaciones del Estado con la sociedad anónima. Los tres sistemas son: el del octroi, el de la concesión y el de las disposiciones normativas.e El sistema del octroi puede resumirse, siguiendo a FISCHER, del siguiente modo: La sociedad anónima nace en virtud de un acto especial de creación por parte del Estado: el octroi, En el campo del derecho privado la concesión de personalidad jurídica a cualquier colectividad es un acto de Estado. El octroi como constitntio personalis representa una Lex speciaJis. Además, por el octroi quedaba autorizada la sociedad para el ejercicio de la actividad especial a que fuera a dedicarse. En 10 que concierne al derecho público, el octroi autorizaba a la sociedad, especialmente a las sociedades coloniales, para ejercer ciertos derechos de soberanía, tales como el de declarar la guerra, hacer fortificaciones, convenios comerciales, establecer tribunales, etc. Finalmente, dice FISCHER, LEHMANN ya mostró cómo la estructura política del Estado que daba el octroi, influía en la de la sociedad que surgía en virtud del mismo, y mientras que en Holanda, de estructura aristocrática, las sociedades se organizaban con un sistema colegiado de dirección, en la Francia monárquica absolutista, el rey se reservaba derechos que ponían en su mano toda la existencia jurídica de la sociedad. e Véanse F'SCHER, Die Aktienge.IeJischaft en el Handbucb des Handelsecbts de EHREMIII, 1, pág. 29. Hay una traducción españole de W. ROCES; GIERKE, ob. cit., pág. 242; GARRIGUES, ob, dt., 1, 1, pág. 226.

BERG.


351

El sistema del octroi no tuvo existencia legal en España ni en México, al menos esto puede afirmarse con los datos hasta ahora conocidos. En España, tal vez por la diferente concepción que se tuvo de las empresas de colonización y descubrimiento. En México, porque cuando se organiza como país independiente, ya había sido definitivamente superado el sistema del octroi, La revolución francesa trae consigo el principio de la libertad de comercio e industria, de asociación y con él la desaparición total de toda reglamentación por el Estado de las sociedades anónimas. Esta libertad absoluta ocasionó los más graves abusos, y como reacción la prohibición de las sociedades, que fue levantada en 1796. El sistema del octroi era incompatible con las exigencias económicas y políticas de la época. La no intervención total era desastrosa. Así nace el sistema de la concesión, como un compromiso entre esas dos situaciones extremas. Su formulación legal se hizo en el Code de Commerce de 1800. La creación y el funcionamiento de la sociedad son actos privados. El Estado sólo se reserva el derecho de conceder la autorización para el funcionamiento, previo el examen de los estatutos por ciertas autoridades. Se trata de una actividad política típica. Subraya FISCHER" que para la expedición del permiso, las autoridades llegaron a establecer una serie de reglas, que recopiladas en instrucciones llegaron a ser decisivas para el desarrollo del derecho estatutario. El Código de Comercio español (de 1829) se adhirió a este sistema al preceptuar en sus artículos 293 y 294 que las escrituras del establecimiento de las sociedades anónimas, y todos los reglamentos que han de regir para su adrninistración y manejo directivo se han de sujetar al examen del Tribunal de Comercio del territorio, y sin su aprobación no pueden llevarse a efecto. Las sociedades anónimas cayeron en España en "un lamentable descrédito... por el abuso que se hizo de ellas en 1846, en que el público atónito presenció los mayores escándalos y los más punibles desafueros"." Por este motivo se pasó del sistema de concesión ;lIdicial, al de concesión administrativa, por ley o decreto.» ü

u A pesar de lo que decimos en el texto, la fundación de sociedades anónimas estuvo en España y México, durante largo tiempo. subordinada a la expedición de una cédula real, en la que en cierta medida puede verse una reproducción del sistema de octroi, 10 Oh. át.• pág. 24. 11 GóMEZ DE LA SERNA, Y Rnus GARdA, Código de Comercio. 5' edic., Madrid, 1869, pág. 548. 12 Ley sobre sociedades mercantiles por acciones, de 28 de enero de 1948 y su Reglamento de 17 de febrero de 1948. El arto 1 de la ley establecía que: "No se podrá constituir ninguna" compañía mercantil, cuyo capital, en todo o en parte, se divida en acciones, S;110 en virtud de una Ley o de un Real Decrceto"

352


Al sistema de la concesión judicial se adhiere el Código de Comercio mexicano de 1854.'" El sistema español de concesión administrativa fue derogado por el Decreto ley de 28 de octubre de 1868 que restableció el sistema de concesián judicial, hasta que la Ley de 19 de octubre de 1869 consagró el sistema de libertad de constitución con arreglo a la Ley, que pasó al Código de Comercio de 1885.(xLvr¡ El tercero y último sistema, el normativo, se caracteriza por la ausencia de toda concesión previa a la constitución de la sociedad, pero sometida ésta al cumplimiento de una serie de normas restrictivas sobre aportaciones en especie, derechos de los fundadores) así como de otras que persiguen la realización de una amplia y efectiva publicidad. La Ley francesa de 24 de julio de 1867 es la primera que introdujo este sistema, que puede decirse que es hoy el que domina en el mundo entero. En México, por influencia de dicha Ley francesa y de la española de 1869, el Código de Comercio de 1884, en sus artículos 552 y siguientes, regula minuciosamente las condiciones de constitución, funcionamiento y publicidad de las sociedades anónimas. El C. Co. M. de 1889 y la Ley General de Sociedades Mercantiles consagran nuevamente este sistema. Excepciones al sistema normativo C11 el derecho mexicano: sociedades sujeEn la actualidad, puede decirse que el sistema normativo Constituye la regla general en el derecho mexicano pues las sociedades mercantiles se constituyen con toda libertad, y con la sola restricción de cumplirse estrictamente las disposiciones legales aplicables. La calificación judicial, que consagra la 1. G. S. M. (arts. 260 y sigs.), no es una autorización sino un control de regfJlaridad legal. Pero junto a este sistema normativo encontramos Casos especiales típicos del sistema de concesión, las a concesián.

Sociedades sujetas a concesión p.or imperativo constitucional. Cláusula de renuncia y cláusula de exclusión. Las sociedades anónimas que vayan a constituirse para adquirir el dominio de aguas, tierras y sus anexiones, o para obtener concesiones de explotación de minas, aguas o combustibles minerales en la República Mexicana, necesitan obtener concesión especial del Estado, 13 El arto 2'3, dice: "En las Compañías anónimas, para que puedan llevarse a efecto, se requiere además indispensablemente que el tribunal de comercio del territorio en que hayan de establecerse, examine y apruebe sus escrituras y reglamentos," (XLVI) Véase la nueva Ley sobre régimen jurídico de las sociedades anónimas, de

17 de julio de 195r. (N. E.)


353

El artículo 27, fr. 1, de la Constitución Federal, la Ley Orgánica y el Reglamento de ésta, regulan minuciosamente esta materia. Los puntos principales de esta reglamentación pueden resumirse así: 1Q Las sociedades que se constituyan para la adquisición de bienes inmuebles o para obtener las concesiones mencionadas, necesitan obtener autorización

del ejecutivo federal, por conducto de la Secretaría de Relaciones Exteriores. 29 Esta autorización se concede previa la declaración de que se insertará en la escritura la cláusula de renuncia o la de exclusión." La cláusula de renuncia, es la que se inserta en toda escritura constitutiva

de sociedad anónima que desea adquirir bienes inmuebles (tierras, aguas de la Nación}, En este caso, en cumplimiento del artículo 27, fr. 1, de la Constitución, del 2 de la Ley Orgánica y de los artículos 2, 3, 4, Y 5 de la Ley Orgánica, se hace figurar en la escritura constitutiva y en las acciones, la siguiente cláusula, una vez que la Secretaría de Relaciones haya otorgado el correspondiente permiso, que se inserta en la cabeza de la escritura pública: "Todo extranjero que en el acto de la constitución O en cualquier tiempo ulterior, adquiera un interés o participación social en la sociedad, se considerará por ese simple hecho como mexicano respecto de uno y otra, y se entenderá que conviene en no invocar la protección de su gobierno, bajo la pena, en caso

de faltar a su convenio, de perder dicho interés o participación en beneficio de la Nación." Esta cláusula es un requisito esencial de la escritura constitutiva y de las

acciones (art. 2' del Reglamento de la Ley Orgánica citada); y debe figurar en las de todas las sociedades anónimas que se constituyan ante autoridades me-

xicanas (art. 1', Reglamento citado). La cláusula de renuncia debe figurar también en la escritura de sociedades

toncesionarias de vías generales de comunicación (art. 12, Ley V. G. de Com.). La cláusul« de exclusión equivale a la renuncia por parte de la sociedad a tener socios extranjeros, con la sanción gravísima de que las adquisiciones de acciones, por no mexicanos, es nula, las acciones serán canceladas y sin ningún valor sus títulos representativos, y el capital social se reducirá en una cantidad

igual al vaior de la participación cancelada {art. 8 del Reglamento) previa declaración judicial (art. 10, ibidem). La cláusula de exclusión debe figurar en la escritura constitutiva y en las acciones, y es del tenor que sigue: "Ninguna persona extranjera física o moral podrá tener participación social

alguna en la sociedad. Si por algún motivo alguna de las personas mencionadas 14 Véase lo que hemos dicho al estudiar las restricciones a la libre circulación de las acciones.

354


anteriormente por cualquier evento llegase a adquirir una participación social, contraviniendo así lo establecido en el párrafo que antecede, se conviene, desde ahora, en que dicha adquisición será nula y, por tanto, cancelada y sin ningún valor la participación social de que se trate y los títulos que la representen,

teniéndose por reducido el capital social en una cantidad igual al valor de la participación cancelada." Esta cláusula de exclusión que impide la transmisión de acciones a extran-

jeros debe figurar en aquellas sociedades anónimas que vayan a poseer o posean o administren bienes inmuebles en la zona prohibida (cien kilómetros a lo largo

de las fronteras y cincuenta a lo largo de las costas) para explotaciones no agrícolas (industria fabril, minera, petrolera) (arlo 8. Reglamento mencionado) o cuando se trate de sociedades concesionarias y de servicios de radiodifusión. 3Q la concesión de la Secretada de Relaciones Exteriores se inserta en cabeza de la escritura constitutiva.

Sociedades anónimas que para m constitución precisan de antorizacián expresa del Gobierno Federal. Para dedicarse al ejercicio de la banca y del crédito se requiere "concesión" del Gobierno Federal, que otorga discrecionalmnete la Secretaría de Hacienda (art. 2, 1. Insl. Cr.) La escritura constitutiva y sus modificaciones deben ser sometidas a la aprobación de la misma Secretaría (art. 8, fr. IX, Ley citada), aunque la autorización puede otorgarse a una persona individual, si bien aquélla quedará sujeta a la condición de que la sociedad respectiva quede organizada y dé comienzo a sus operaciones dentro de ciertos plazos (art. 9,

Ley citada). En los mismos términos se expresa la Ley General de Instituciones de Seguros (arts. 11, 12 Y 17), que dispone que sólo podrán operar como instituciones de seguros, previa autorización otorgada por el Gobierno Federal por conducto de la Secretaría de Hacienda, las empresas organizadas en forma de sociedades anónimas o mutualistas, que se constituyan de acuerdo con las prescripciones que la propia Ley establece. Las empresas de seguros no podrán funcionar sin esta autorización administrativa; carecerán de posibilidad de comparecer en juicio (art. 14), en 10 que se refiere a los contratos de seguros que celebren, y, además, están expuestas a las sanciones que la propia Ley establece. Otro tanto debe decirse de las instituciones de fianzas que sólo pueden constituirse mediante autorización del Gobierno Federal, otorgada discrecionalmente 'por conducto de la Secretaría de Hacienda, la que la concederá cuando se den los requisitos que la Ley exige; en el Registro de Comercio 00 se inscribirá ninguna escritura de una institución de fianzas, si .no se exhibe la aprobación

definitiva de la misma por la mencionada Secretaría (art. 4' de la Ley relativa).


355

Autorizaciones otorgadas por la Secretaría de Comunicaciones. Las sociedades que vayan a establecer o a explotar una vía general de comunicación precisan concesión de la Secretaría de Comunicaciones, que constará en la escritura constitutiva. En ésta deberá figurar la cláusula de renuncia. Los estatutos han de ser aprobados previamente por la Secretaría de Comunicaciones (arts. 12, 86, 87 Y 88, Ley de Vías Federales de Comunicación). En resumen, el contenido de los Estatutos podemos agruparlo en los apartados siguientes, en consideración a su dependencia de la voluntad de los contratantes:

l'

Condiciones jurídicas de existencia (art. 89, 1. G. S. M.);

2Q Requisitos mínimos indispensables (art. 6, frs. 1 a VII inclusive, en relación con el art. 91, 1. G. S. M.);

3' Pactos sobre el contenido de las fracciones VIII a XIII del artículo 6, citado, así como aquellos supuestos respecto de los cuales la Ley permite expresamente que sea normativa la voluntad de los socios (alteraciones a las disposiciones de la Ley cuando ésta las permita, de acuerdo con la voluntad de los socios) ; 4" Cláusulas especiales que sólo pueden pactarse en los Estatutos, y 5Q Constancias de autorización administrativa y cláusulas de renuncia y exclusión.

V) Clasificación de los veqmsitos por Sil contenido. ES/lidio especial de Jos mismos. Para el estudio de los requisitos que debe contener la escritura con~· titutiva de una sociedad anónima, basta, en 10 general, con remitirse al que hemos hecho sobre los requisitos de la escritura constitutiva de cualquier sociedad mercantil. Pero, como .puede tener algunas ligeras modalidades la escritura constitutiva de la sociedad anónima, vamos a revisar rápidamente esos requisitos, bien para hacer una remisión a 10 ya dicho, ya para establecer .las peculiaridades de los mismos en el caso de que tratamos.

I") Requisitos personales relativos a la sociedad. En la escritura deben figurar la denominación, la duración y el domicilio sociales. A) Denominación. De la denominación poco hemos de decir, ya que de ella tratamos con extensión al examinar las características generales de' la sociedad anónima. La L. G. S. M. sólo previene que la denominación se formará libremente; pero "será distinta de la de cualquiera otra sociedad", exigencia. correcta aunque

356

]OAQulN ROOIÚGUEZ RODIÚGUEZ

carente de efectividad por faltar sanción al precepto y por no existir los medios técnicos para ello. . Sólo hemos de agregar que la falta de disposiciones adecuadas para garantizar la calidad distintiva de la denominación y para prevenir la competencia ilícita, deberá remcdiarse en un futuro ordenamiento legislativo, al regular la materia concerniente a Registro Mercantil y a competencia ilícita. La solución puede encontrarse en la organización de un registro central de denominaciones y razones sociales y en la concesión al registrador de facultades para no permitir la inscripción de las que no sean suficientemente diferenciadoras. Así está organizado el Registro mercantil alemán, en lo que concierne a la inscripción de firmas (c. Co. A., arto 30). Por 10 que se refiere a las instituciones de crédito, de seguros y de fianzas, nos encontramos con las siguientes disposiciones especiales: Con relación a las instituciones de crédito, la ley señala diversas restricciones para la formación de su denominación social. El uso de las palabras banco, banquero, banca, crédito, capitalización, erédito inmobiliario e hipotecario, fiduciario, fideicomiso o cualesquiera otras sinónimas s610 podrá ser utilizado en la denominación de instituciones de crédito que hayan obtenido "concesión" del Gobierno Federal para operar por conducto de la Secretaría de Hacienda; la denominación de las instituciones de crédito debe hacer referencia a las operaciones a que se dediquen de las enunciadas en las seis fracciones del artículo 2Q¡ la palabra nacional cuando se incluya en una denominación de una institución de crédito que no tenga este carácter, deberá ir acompañada de palabras que indiquen que se trata de una institución privada; las asociaciones de instituciones de crédito u organizaciones auxiliares de crédito no estarán sometidas a estas normas en cuanto a su denominación, siempre que no practiquen operaciones de banca y crédito (art, 5, L. Inst, Cr.). Normas casi iguales existen para la denominación de las instituciones de seguros, ya que no pueden emplearse las palabras seguros, reaseguros o aseguramientos, en la denominación de cualquier sociedad, sino por las que han sido autorizadas por la Secretaría de Hacienda, para organizarse como tales instituciones, sin que puedan inscribirse en el Registro las escrituras públicas de sociedades en cuyas denominaciones se empleen dichas palabras o sus equivalentes, en español o en cualquier otro idioma, sino cuando aparezcan insertos los documentos oficiales que comprueben la existencia de la autorización legal (art, 7, L. Insl. S.). En cambio, está estrictamente prohibido el empleo de la palabra nacional, para aquellas instituciones aseguradoras que no tengan este carácter (art. 2, L. mencionada}. Por último, está prohibido el empleo de la palabra fianzas o sus equivalentes, salvo en la denominación de las compañías anónimas de capital fijo que hayan recibido autorización del Gobierno Federal por conducto de la Secretaría de Ha-


357

cienda, e, igualmente prohibe la Ley, la inscripción de la escritura de cualquier sociedad en cuya denominación se empleen dichas palabras, si no se comprueba la existencia de la autorización y la aprobación definitiva de la escritura por la Secretaria de Hacienda (art. 11, L. Inst. de F.).

B) Duración. Respecto de este requisito, nos rermtunos por entero a lo que ya dijimos al estudiar la escritura constitutiva de las sociedades mercantiles en general. C) Domicilio. Vale respecto a este punto, lo que se dejó ya consignado en la parte general, únicamente debe agregarse que el cambio de domicilio a un lugar situado en territorio extranjero, ha sido especialmente considerado por la L. G. S. M., que atribuye a la asamblea general extraordinaria (art. 182, fr. V), competencia para decidir el cambio de nacionalidad de una sociedad y que se concede a los socios que hubieren votado en contra de dicho acuerdo, un derecho de separación (art. 206, L. G. S. M.).

Il'. Requisitos personales relativos a los teria vale todo lo dicho en la parte general.

SOCIOS.

En relación con esta ma-

III'. Requisitos personales relativos a los administradores y a los comisarios. Ya se indicó que el artículo 6, fracción IX, de la L. G. S. M., disponía que en la escritura constitutiva de toda sociedad mercantil debía figurar el nombrarniento de los administradores y la designación de los que hayan de llevar la firma social. Este precepto general se complementa, por lo que concierne a la sociedad anónima -sin perjuicio de que esta materia sea estudiada con todo detalle en la sección dedicada a la administración de la sociedad-, con las disposiciones de los artículos 91 y 92, L. G. S. M. El primero de los citados preceptúa que en la fundación simultánea deberán consignarse en la escritura el nombramiento de uno o de varios comisarios. En tanto que en el caso de fundación sucesiva el nombramiento de administradores y comisarios se hace en la asamblea general constitutiva (arts, 92 y 100, fr. IV).

IV'

Requisitos reales.

A) Capital social. La mención del capital (art. 6, fr. V), es requisito de toda escritura constitutiva de una sociedad mercantil. Por lo que respecta a la sociedad anónima, agregaremos a lo ya dicho, lo que sigue. El artículo 89, fracción JI, L. G. S. M., requiere indirectamente que el capital social se exprese

en moneda nacional.

358


Debe constar en la escritura constitutiva el capital social que no puede ser inferior a $ 25,000.00. El total del capital social debe estar suscrito y desembolsado el 20% del valor de cada acción o la suma superior que se haya establecido, lo que constituye condición jurídica para la válida constitución de la sociedad (art, 89). Las leyes de instituciones de crédito, de seguros, y. de fianzas, al establecer las cantidades mínimas de capital que debe tener cada institución para poder obtener la autorización federal, hacen referencia a su cuantía en pesos, incluso cuando se

trata de sociedades extranjeras. Deberá, además, constar en la escritura no sólo la cuantía total del capital, sino la situación del mismo, es decir, la cantidad total autorizada, la suscrita y las proporciones exhibidas del mismo. Estas disposiciones ya fueron indicadas,

cuando hablamos· de las características del capital, y a ello hacen referencia, además de los artículos citados, el 91, .fr. 1; el 92, 1. G. S. M.; el 8, frs. 1, III Y IV, 1. Inst. Cr.; 3, 1. Insl. F. y 17, frs. II y I1I, 1. Inst., además del 217 de la Ley General de Sociedades Mercantiles. Por último, en relación con el capital, en la escritura deberá constar su división en acciones. Así lo exigen los artículos 91, fracción 11, y 92. Para dar cumplimiento a estos preceptos precisa que se consignen en la escritura constitutiva el número, valor nominal y naturaleza de las acciones, valor nominal que podrá omitirse en el caso especial. del artículo 1,?5, fracción V, al final (acciones sin valor nominal). La naturaleza de las acciones se indica al expresar si'" ·son nominativas o al portador; comunes o preferentes, etc.

B) Aportaciones. Este requisito real, establecido por el artículo 6, fracción VI, '1. G. S. M., tiene las siguientes particularidades por lo que se refiere a la sociedad anónima: Respecto de las aportaciones en numerario, este precepto no ofrece problema alguno, siendo por otro lado evidente que el numerario deberá forzosamente expresarse en moneda nacional. En cambio, en 10 que se refiere a aportaciones en bienes distintos de numerario surge algún problema que requiere inmediata solución. Dice, en efecto, la ley, que en este caso se indique "el valor atribuido a éstos y el criterio seguido para su valorización". ¿Quiere ello decir que es requisito para la válida constitución de una sociedad anónima, que ruando se aporten bienes se exprese el valor atribuido a éstos y, además, el criterio seguido para d~terminai1os? A nuestro juicio, la respuesta es afirmativa:"

El único caso en el que con arreglo a la ley mexicana compete al Estado la

valoración de los' bienes aportados a una sociedad anónima, es ~1 que se consigna en la Ley de Venta de Acciones de Sociedades Anónimas, que en su artículo 7, fracción 11, establece que estos avalúos serán practicados por la Comisión que la


359

misma ley señala. Este precepto no parece derogado por ninguna de las' disposiciones relativas de la .Cornisión Nacional de Valores. El artículo 91, fracción III, compléta este requisito al exigir que se indique "la forma y términos en que deba pagarse la parte insoluta de las acciones".' Esas disposiciones se refieren a las aportaciones en especie "en la fundación simultánea; en el caso de fundación sucesiva son aplicables los preceptos de los artículos 93, fracción IV, 95, 100 Y 141, L. G. S. M., que son estudiados en

otros lugares. Las leyes de instituciones de crédito (arlo 8), de seguros (arlo 17, frs. II y III) Y de fianzas (arlo 3), establecen normas especiales sobre la constitución del capital y su modo de aportación. C) Reservas. Nos remitimos a lo dicho anteriormente y a la parte especial que se dedica al acabar el capítulo de sociedades anónimas. Disposiciones especiales sobre reservas se encuentran en las Leyes de Instituciones de Seguros, Fianzas y Crédito; pero serán examinadas en el capítulo especial relativo a estas materias.

D) Objeto de la sociedad. Además de las indicaciones generales ya hechas, deben tenerse en cuenta las siguientes: Un caso de especial indicación de las actividades a que pueden dedicarse las sociedades, lo tenemos en los preceptos de las Leyes de Instituciones de Crédito (arlo 2), de Seguros (arlo 1) Y de Fianzas (arlo 3), que exigen que en la escritura se indique expresamente las operaciones a que se va a "dedicar la sociedad,

y que las respectivas sociedades sólo podrán tener por objeto el funcionamiento como instituciones de seguros, o de fianzas (arts. 11, L. Inst. S. y 3, L. Inst. F.). Respecto de las sociedades concesionarias de vías de comunicación o medios de transporte, el artículo 91 (L. V. G. Com.) , dispone que el capital reunido con dicho fin no podrá dedicarse a otro negocio. No dice la Ley qué sanciones se aplicarán a los infractores, ni cómo se hará efectiva la; prohibición. Otro punto interesante es el relativo a la posibilidad de que una sociedad anónima tenga como objeto la adquisición del dominio de tierras, aguas o sus accesiones o, por decirlo más brevemente, de inmuebles en general. Este problema concierne tanto a la .capacidad de la sociedad anónima, como al objeto la misma.

de

El artículo 27, fracción 1, de la Constitución Federal, dice que la capacidad para adquirir el dominio de las tierras yaguas de la Nación se regirá por las siguientes prescripciones: sólo los mexicanos y las sociedades mexicanas pueden adquirir el dominio de las tierras, aguas y accesiones y obtener concesión dé explotación de minas, aguas o combustibles minerales en la República Mexicana; los extranjeros también pueden obtener dicho dominio y dichas concesiones pre.

360


via renuncia hecha ante la Secretaría de Relaciones Exteriores a la protección de sus Gobiernos en lo que se refiere a aquellos bienes (por convenir en considerarse como nacionales respecto de los mismos) J sin que en ningún caso, puedan los extranjeros adquirir bienes o concesiones que se encuentren en una faja de cien kilómetros a lo largo de las fronteras y de cincuenta del de las costas.c XLVII ) La fracción IV de! mismo artículo literalmente dispone que "las sociedades comerciales por acciones no podrán adquirir, poseer o administrar fincas rústicas. Las sociedades de esta clase que se constituyeren para explotar cualquier industria fabril, minera, petrolera o para algún otro fin que no sea agrícola, podrán adquirir, poseer o administrar terrenos únicamente en la extensión que sea estrictamente necesaria para los establecimientos o servicios de los objetos indicados, y que el Ejecutivo de la Unión o los de los Estados, fijarán en cada caso", Y, por último, la fracción V se refiere a las instituciones de crédito al disponer que: "los Bancos, debidamente autorizados, conforme a las leyes de instituciones de crédito, podrán tener capitales impuestos sobre propiedades urbanas y rústicas de acuerdo con las prescripciones de dichas leyes, pero no podrán tener en propiedad o en administración más bienes raíces que los enteramente necesarios para su objeto directo". La interpretación del texto constitucional, dejando a un lado el problema de los bancos, parece que permite establecer las siguientes conclusiones: primera, las sociedades por acciones no pueden adquirir fincas rústicas para fines agrícolas; segunda, pueden adquirir terrenos, pero na fincas rústicas, para utilizarlas en explotaciones industriales, si bien s610 en la medida estrictamente indispensable para ello y previo permiso de la Secretaría de Relaciones Exteriores, que se concede caso por caso; tercera, las sociedades por acciones pueden adquirir fincas urbanas sin limitación. Ya en la Ley Orgánica de las fracciones 1 y IV del artículo 27 constitucional de 1926, se introdujeron algunas novedades, que por vía indirecta vinieron a modificar el alcance del precepto constitucional. Por un lado, se dispuso que los extranjeros no podrían ser socios de sociedades mexicanas, si éstas se encontra(XLVII) La fracción 1 del artículo 27 constitucional se encuentra actualmente redactado en los términos siguientes: "Sólo los mexicanos por nacimiento o por naturalización y las sociedades mexicanas tienen derecho para adquirir el dominio de las tierras, aguas y sus accesiones, o para obtener concensiones de explotación de minas o aguas. El Estado podrá conceder el mismo derecho a los extranjeros, siempre que convengan ante la Secretaría de Relaciones en considerarse como nacionales respecto de dichos bienes y en no invocar por lo mismo la protección de sus gobiernos por lo que se refiere a aquéllos; bajo la pena, en caso de faltar al convenio de perder en beneficio de la Nación los bienes que hubieren adquirido en virtud del mismo. En una faja de cien kilómetros a lo largo de las fronteras y de cincuenta en las playas, por ningún motivo podrán los extranjeros adquirir el dominio directo sobre tierras yaguas." (N. E.)

TRATADO DE· SOCIEDADES MERCANTILES

361

ban comprendidas en las disposiciones del artículo 27 de la Constitución (la conocida Cláusula Calvo). Por otro lado, se prohibió a los extranjeros (art. 1') ser socios de sociedades mexicanas que adquiriesen bienes comprendidos en la zona prohibida, sin excepciones de ninguna naturaleza y,. por último, el artículo 3 parece permitir que las sociedades mexicanas puedan poseer fincas rústicas con fines agrícolas,· con la sola limitación de que la participación social en manos

de extranjeros no llegue a ser del 50%. En el Reglamento de la Ley Orgánica de 22 de marzo de 1926 (Diario Oficial del 29 del mismo mes), hallamos que el artículo 1, y muy especialmente el 7, admiten de un modo expreso la existencia de sociedades mexicanas constituidas para la adquisición de fincas rústicas con fines agrícolas, las que podrán adoptar las formas de sociedades anónimas, siempre que sus acciones sean nominativas y que no estén en manos de extranjeros en cuantía superior al 50%

del capital. Naturalmente, que para la constitución legal de estas sociedades, era indispensable la inclusión de la Cláusula Calvo, no sólo en los Estatutos de la Sociedad, sino también en sus acciones (véanse arts. 2, 3 Y 4 del Reglamento). Si los inmuebles que han de ser adquiridos por la Sociedad anónima se encuentran

en la zona prohibida, entonces en vez de la Cláusula Calvo (cláusula de renuncia) debe figurar la cláusula de exclusión de extranjeros. De este modo, la Ley Orgánica y su Reglamento, vienen a modificar la Constitución, al permitir que existan sociedades anónimas como propietarios de fincas rústicas agrícolas.

El 7 de enero de 1936, la Secretaría de Relaciones publicó en algunos periódicos de la capital (Bxcélsior y El Universal), unas declaraciones oficiales sobre interpretación de los preceptos mencionados, al tenor de los cuales éstos debían entenderse del siguiente modo: el principio general es el contenido en el párrafo

primero de la fracción 1 del artículo 27 constitucional, que queda modificado por el contenido del segundo párrafo de la fracción II del mismo artículo, al tenor del cual los extranjeros, personas físicas, pueden obtener autorización para adquirir dichos inmuebles o concesiones, siempre que ante la Secretaría de Relaciones hagan convenio sobre las renuncias especificadas en la Cláusula Calvo. A su vez, esta excepción tiene las siguientes, que vuelven al sistema general: las sociedades extranjeras en ningún caso pueden adquirir propiedad territorial en México; en

la zona prohibida de ninguna manera pueden adquirir propiedad territorial los extranjeros; las sociedades mexicanas no pueden admitir socios extranjeros, en ningún caso ni circunstancia, si van a adquirir bienes en la zona prohibida, por lo que deberán incluir en su escritura, y reproducir en sus acciones, una cláusula

de prohibición absoluta para que los extranjeros figuren como socios de la misma y en cuanto a las adquisiciones en zonas distintas de la prohibida, las sociedades harán constar la cláusula de renuncia.

362


Junto a esta interpretación, agregan las referidas declaraciones la de la fracci6n IV del artículo 27, que se basa en la asimilación de los conceptos de terrenos

y fincas rtÍJlicas y urbanas, y en alguna ejecutoria de la Corte.. De ahí, llegan a la conclusión de que las sociedades comerciales por acciones na pueden adquirir con fines agrícolas ninguna finca rústica, y que las sociedades por acciones que

se constituyan con fines que no sean agrícolas, en general) no pueden adquirir, poseer o administrar bienes raíces en el territorio de la República. Estos últimos principios tienen las siguientes excepciones: pueden adquirir fincas rusticas las sociedades anónimas industriales, siempre que la propiedad raíz que adquieran sea la estrictamente necesaria para los establecimientos y servicios que se requieran

para el funcionamiento de la sociedad, según el objeto que persiga. Dentro del concepto de propiedad raíz se comprenden, desde luego, las fincas urbanas. En definitiva, estas declaraciones de la Secretaría de Relaciones suponen frente a la Ley Orgánica y a su Reglamento estas dos innovaciones: primera, se

establece el precepto constitucional de que las sociedades anónimas no pueden adquirir fincas rústicas con fines agrícolas; segunda, se extiende la prohibición de 'adquirir fincas rústicas a las fincas urbanas, por haberse considerado que unas y otras quedaban comprendidas dentro del concepto común de terrenos. La oposición que suscitó esta interpretación, que lesionaba gravemente los cuantiosísimos intereses de las compañías fraccionadoras y propietarias de fincas urbanas, fue tan fuerte que tuvo trascendencia incluso en el terreno judicial. Sin

duda por ello, la Secretaría de Relaciones rectificó su criterio y publicó el l' de agosto de 1939 un acuerdo, que se insertó en el D, O. de 19 del mismo mes, por el cual se dej aren sin efecto las anteriores declaraciones y se manifestó que la Secretaría de Relaciones podría conceder autorización para que se constituyesen toda clase de sociedades mercantiles por acciones, cualquiera que fuese su objeto, así como para que pudiesen adquirir en cada caso concreto propiedad raíz, en los términos de la fracción IV del artículo 27 de la Constitución Federal. La rectificación principal concierne a la posibilidad de que las sociedades anónimas adquieran sin limitación fincas urbanas, si bien la Secretaría de Relaciones ha de autorizar, caso por caso, cada una de las adquisiciones que se' realicen, En el momento actual, y dejando a un lado n-uestra discrepancia con la interpretación oficial, que requiere que las sociedades anónimas pidan, caso por caso,

permiso para la adquisición de inmuebles urbanos, la situación legal es la que sigue: '1Q Las sociedades anonrmas no pueden constituirse para adquirir fincas rústicas con fines agrícolas;

'.2' Pero pueden constituirse para adquirir fincas rústicas con fines industriales, previa autorización de la Secretaria de Relaciones, que se dará, caso por

363

TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTiLES

caso, si insertan en sus estatutos la cláusula de renuncia o la de exclusión, según los casos; H bi,

39 Las mismas sociedades pueden adquirir fincas urbanas bien obteniendo autorización, caso por caso, y

S10

limitación, si

49 Los Bancos solamente pueden adquirir fincas urbanas y rusticas, en ·la forma que determina la fracción V del artículo 27 constitucional.

Por lo que atañe al objeto, la legislación mexicana permite a las sociedades anónimas todos los actos que son lícitos a cualquiera otra clase de sociedad con

las excepciones que resultan del artículo 3' de la Constitución que prohibe a las sociedades anónimas dedicarse a actividades de enseñanza, del artículo 27 consti-

tucional y de sus leyes orgánicas y reglamentarias, relativas a la prohibición de que las sociedades anónimas adquieran inmuebles rústicos y a ciertas limitaciones

para la adquisición de los urbanos. La desconfianza legal hacia las sociedades anónimas, se limita en ocasiones sólo a las que tienen sus acciones al portador, como ya se ha vistO. 1 5 Contrasta con esta pequeña capitis diminutio de las sociedades anónimas, su consideración legal como la única forma admisible para las instituciones de erédito, de fianzas y de seguros, si bien éstas últimas pueden organizarse también como cooperativas. (XLVIII)

V·. Requisitos funcionales. Forma de administración. Utilidades y pérdidas. Respecto de estos puntos, nos remitimos a lo dicho en la parte general.

Sección terceras Fundación y aportación del cap.ital

I. Significación del momento fundacional. Aportación del capital y formalización. El momento fundacional, según ya indicamos, representa la, segunda

etapa en la progresiva formación de la sociedad anónima, de acuerdo con la ley. Implica, por un lado, la aportación del capital en las proporciones mínimas señaladas por la ley o en las convencionales fijadas por los socios" y por otro, la u 1Ih La Suprema Corte, en la Ejecutoria de 25 de enero de 1946 ha concedido amparo contra una decisión de la Secretaría de Relaciones, que negó autorización para que una sociedad anónima ganadera adquiriese los terrenos necesarios para sus actividades. 15 La Ley que fija las bases generales a que habrán de sujetarse el tránsito y los transportes con el Distrito Federal (D. O., 22-3-42), en su art. 7. prohibe la concesión de servicios a empresas con "acciones impersonales". (XLVIII) La L. los. S. establece en realidad que las instituciones de seguros podrán organizarse como sociedades mutualistas. (N. E.) 1'6 La aportación de los socios no quita al contrato su carácter consensual. V éanse las siguientes palabras de BRUNElTI, ob, cit., pág. 139: . _. "cuestión hasta ahora inexplorada

364


intervención notarial para dar toda solemnidad al contrato y a los estatutos y fe de la realización de las aportaciones. En el aspecto económico, la sociedad anónima supone la participación de muchos socios, la mayor parte de los cuales actúan pasivamente, con inercia. De aquí que la necesidad de la actividad creadora se concrete en personas deternimadas a quienes se atribuye el ímpetu dinámico creador, o por lo menos, una función catalizadora, pues su simple presencia induce a los demás a la acción. Esta esIa misión de los fundadores.tt En general, las pequeñas sociedades anónimas resultan fundadas por particulares o por otras sociedades que desean transformar su forma legal. En cambio, las grandes sociedades anónimas, se crean casi siempre con la intervención del trusts, de sociedades financieras. de Bancos y de otros grandes organismos del campo económico o del jurídico que tienen como actividad principal o accesoria la creación y financiamiento de empresas. Il. Clases de fundación. Evolución histórica en México. Derecho extran]ero. Nuevas tendencias. Para que la sociedad pueda integrar su capital, s6lo caben dos soluciones: o un grupo inicial de personas suscribe todo el capital, bien para conservarlo definitivamente en su poder, bien para transmitirlo posteriormente, o aquel grupo inicial promotor hace un llamamiento público pata que las personas que se interesen en la creación de la sociedad concurran a ofrecer' su adhesión a dicho propósito. En el primer caso. se habla de fundación simultánea, llamada también unitaria o por asunción; en el segundo. de fundación sucesiva, llamada también por grados, progresiva o por suscripción. La fundación simultánea apenas si ofrece problemas, ya que es la forma común y corriente de celebración de contratos. La fundación sucesiva sí es mucho más complicada y requiere el análisis de problemas cuya solución es necesaria para la exacta valoración de su naturaleza y mecanismo. I' Evolución histórica en México En el C. Co. M. de 1854, se hallan escaslsimas disposiciones en materia de sociedad anónima y ninguna que se refiera a la forma de fundación que estamos examinando, es decir, sólo se prevé el caso de fundación simultánea, sin que se diga nada sobre la fundación sucesiva. En el C. Co. M. de 1884, encontramos disposiciones sobre la fundación simultánea. Al hablar de sociedades de responsabilidad limitada, que es una forma por la doctrina, es la de si el negocio plurilateral constitutivo de la sociedad por acciones es consensual o real. Ya hemos demostrado que es consensual el acto constitutivo de una sociedad de personas, pero en cuanto al de sociedades de capital, su naturaleza real parece claramente establecida por algunos textos legales. No basta la promesa de aportación •.. precisa el abono efectivo ... El art. 131, C. Co., considera tal abono como conditio iaris para proceder a la constitución de la sociedad", 17 Véase WIELAND, ob. cit., JI, pág. 54.


365

de sociedad anónima, pese al nombre que puede inducir a confusión, se reglamenta la fundación sucesiva. Por último, en el C. Co. M. de 1889 quedan reguladas la fundación simultánea y la sucesiva en términos semejantes a los de la ley vigente. 11' Derecho extranjero. Derecho alemán. La distinción teórica entre .fundación simultánea y fundación sucesiva fue apuntada por WIENER 18 y ya se encontraba en el viejo Código de Comercio alemán, al que pasó procedente del proyecto prusiano. El Código de Comercio vigente 19 recogió esta distinción, que se ha mantenido en la Ley sobre sociedades anónimas de 30 de enero de 1937. Derecho francés.

También la doctrina francesa distinguió la constitución entre fundadores {entre [ondateurs} de la constitución por requerimiento al público (par appel atI public} o por su suscripción, según expresión que utiliza la Ley de 1867." Derecho italiano,

En Italia el Código de Comercio admite que la sociedad anónima pueda constituirse con uno o más documentos públicos o por medio de suscripción pública. Los autores italianos hablan de constitucián simultánea y de constitucián sucesiva." El C. Civ. It. de 1942 distingue la fundación por atto costitatioo (ar!. 2328) de la costinaione mediante p."bblica sottoscrizione (art. 2333). Derecho español.

En España faltan totalmente disposiciones sobre este punto. La doctrina, no , obstante, se refiere a ambas clases de fundacíón,w (XLIX) 18

Cit. por

'WIELAND,

ob. cit., H, pág. '6.

19 GIERKE. ob, cit., pág. 272. 20 THALLER, ob. cit., núms. 498 y 499; PIe, ob. cit., núms. 830 y sigs.; HOUPIN y BOSVIEUX, ob. cir.; núms. 612 21 Arts. 128, 129. C. Co.

y sigs. It.; BRUNETI'I. ob. cir., pág. 149. dice: "La ley admite que la sociedad por acciones puede constituirse de dos modos: con uno o más documentos públicos (arr. 128), esto es. de un modo simultáneo y de modo progresivo (o sucesivo), esto es, mediante el procedimiento indicado en los arts. 129 y sigs., del C. Co." V. también AULE1'TA, ob, cit., págs. 301 y sigs. 22 GARRIGUES, ob. cit., pág. 259. 1; del mismo, véase Fundación de la sociedad anóni. ma, en la Rev. Der. Mere. Enero-Feb., 1946. (XLIX) La nueva Ley sobre régimen jurídico de las sociedades anónimas, de 17 de julio de 1951, establece en su artículo 9° que la sociedad anónima puede fundarse en un solo aeto por convenio entre los fundadores, o en forma sucesiva por suscripción pública de las acciones. (N. E.)

366


Derecho inglés. En Inglaterra la distinción entre ambas formas de fundación es clásica. La fundación simultánea da lugar a las private companies; la fundación sucesiva a las public companies. Las primeras no están sujetas a las severas formalidades constitutivas de las segundas; pero, en cambio, sólo pueden tener un número máximo de socios y_ sus acciones tienen una capacidad circulatoria limitada. De lo dicho puede decirse que la distinción entre fundación simultánea y fundación sucesiva es casi general en los diversos sistemas legislativos y, teóricamente, responde a las exigencias de la fundación de sociedades.

De todos modos, en la práctica predomina con mucho la fundación sirnultánea,23 ya sea real, es decir, aquella en la que efectivamente los fundadores tienen

la intención de permanecer como socios, ya sea supuesta, en la que sociedades o personas físicas asumen el papel de fundadores para transmitir ulteriormente las acciones a -otras diversas personas. Por esto no es de extrañar una tendencia doctrinal muy marcada a suprimir las fundaciones sucesivas. IIJ.

Fnndación simultánea.

I' Concepto, Caracteres. Podemos definirla, de acuerdo con el derecho mexicano, .como aquella en la que los socios solemnizan su obligación y realizan, parcialmente por lo menos, sus aportaciones en un solo acto por comparecencia ante notario (art. 90, L. G. S. M.). El contrato social se perfecciona por el concierto simultáneo de declaraciones de voluntad.e- . Podemos indicar como características suyas las siguientes: 1\lo .La comparecencia ante notario se realiza ya sea personalmente, ya sea por representación. Se -'supone el contacto personal y el conocimiento de los socios entre sí. Z-8 BRUNETII. ob, cit., pág. 149, dice: "constitución simultánea que es la forma más difundida. .. constitución, progresiva puede decirse casi desconocida en la práctica". Sobre la escasa significación de la fundación sucesiva en el derecho español, GARRIGUES. ob. cit., 1, págs. 2:58 Y 2:59. Para el derecho alemán y suizo, en relación con las tendencias a la supresión de la fundación sucesiva, véase WIELAND, ob. cit., H, pág. 5' Y GIERKE, ob, cis., pág. 302; AULETIA, ob. cis., pág. 209. dice: "La constitución sucesiva, que en el pensamiento del legislador debía haber sido la más usada en la práctica. en vez de eso. casi ha caído en desuso." 24 BRUNET1'I, ob. cit., pág. 149: "Los' accionistas convienen sobre los requisitos esenciales de la escritura, que se perfeccionan para todos en el momento en que la misma'. es suscrita:' WIELAND, ob. ,iJ~; 11, pág. 54:' "La conclusión del contrato' social se realiza del mismo modo-que en la constitución de una sociedad colectiva o en comandita, mediante un convenio entre partes presentes individualmente determinadas, por el que cada contratante declara entrar en sociedad y que asume una parte de las acciones."


367

2' La unidad de acto. Las declaraciones de voluntad sobre los diversos puntos que integran el contrato y los estatutos se realizan en un solo acto y se hacen constar en un solo documento, que debe reunir las características propias de los notariales .

.3" Admisión solemne del contrato, derivada de la intervención de un notario público. 41). Suscripción de todas las acciones. Los fundadores han de asumir, en la proporción que para cada cual se convenga, el total de las acciones que constituyen el capital social." 5' Aportación del capital ante notario. Este debe dar fe de que los socios declaren haber hecho las aportaciones mínimas que la ley señala o las convencionales que se hubieren pactado. La constitución simultánea va acompañada de una declaración complementaria que se refiere a la celebración de la primera junta de accionistas y a la designación de los administradores, de los comisarios, y, en general, de las personas que han de ocupar los cargos previstos en la escritura o exigidos por la ley. Es imprescindible observar que, aunque tales designaciones consten en la escritura constitutiva y forman parte de ésta, los cambios de dicho personal no suponen, en absoluto, una modificación de los estatutos sociales, puesto que se efectúan de acuerdo con las normas dadas en los propios estatutos o en supuestos previstos 'por la ley. No habría inconveniente legal en que esta asamblea no se verificase ante notario, pero desde el punto de vista práctico, es más conveniente la observancia de esta costumbre. U'

Diversos sllpuestos.

Podemos considerar las siguientes hipótesis corno las más comunes. en la fundación s i m u l t á n e a : · 19 Constitución ex novo entre particulares; 29

Constitución ex novo por un sindicato de emisión í

39 Constitución por fusión de varias sociedades que crean una sociedad nueva o por absorción de ellas por una sociedad ya existente;

49 Constitución por transformación. 25 La emisión de acciones no suscritas (acciones de tesorería] por las sociedades -de capital variable y por. las instituciones de seguros, fianzas y crédito es una excepción legalmente .determinada. También en .estos casos,. el capital mlnimo debe est~r -Integrameme suscrito.

368


Debe indicarse que las restricciones que la Ley sobre Venta de Acciones al Público establece, como ya veremos para el caso de fundación sucesiva, no existen en la fundación sirnultánea.w De estas hipótesis, las de fusión y transformación merecen un estudio especial en los capítulos que se dedican a estos fenómenos jurídicos. La fundación por particulares no presenta problemas especiales, que sí se dan cuando se trata de la fundación de una sociedad, mediante la intervención de un sindicato de emisión. Generalmente son las instituciones de crédito las que se coaligan para fundar estos sindicatos de emisión a efecto de suscribir todo o parte del capital de una sociedad anónima, con objeto de ir colocando paulatinamente en el mercado las acciones representativas a medida que la buena marcha económica de la sociedad y otras circunstancias hagan aumentar la demanda y hagan más lucrativa tal operación. Raramente se fundan estos sindicatos de emisión entre particulares; mucho más freruente es el caso de que la coalición asuma caracteres de permanencia) para operaciones de este tipo, surgiendo entonces las sociedades financieras consideradas en el derecho mexicano como auténticas instituciones de crédito. El contrato de sindicato de emisión, se ajusta) salvo variantes, a las siguientes líneas generales: primera) los firmantes convienen en suscribir las acciones de tal sociedad, en la proporción que se determina, para colocarlas entre el público en el momento oportuno; segunda, se estipulan las reglas sobre aportación y participa. ción en los beneficios y pérdidas; tercera, se fija el nombre de quien ha de suscribir las acciones, cuando sean nominativas, y el nombre de quien o quienes han de hacer las gestiones pertinentes para la adquisición de las acciones, ya sean éstas nominativas o al portador; cuarta, se establece el núcleo de decisiones que se confían a una sola persona a un director; quinta, se confieren poderes a los representantes comunes, en relación con las finalidades perseguidas) de manera que a veces adquieren poderes extraordinarios, como son los exigidos para el mantenimiento de las cotizaciones a un tipo determinado, y sexta, por último, es normal la inclusión de cláusulas de limitación de responsabilidad. Si se quiere determinar la naturaleza jurídica de estos sindicatos de emisión

°

26 RODRfGUEZ, JOAQUÍN, La nueva ley sobre venta de acciones y la protección de los socios y de terceros, pég. 227. "La ley tiene presente varias hipótesis. La de constitución sucesiva de una sociedad es la que más le preocupa como se desprende. claramente de las siguientes palabras de la Exposición de motivos: 'La iniciativa no pretende por esta razón sino proteger al público de las ofertas indeterminadas de acciones. Cuando la suscripción o negociación de dichos títulos sea el resultado de una relación anterior de negocios entre personas individualizadas la Ley que proyecta no será aplicable. Esto es, el Ejecutivo no quiere recibir facu/tades para intervenir en la constitución de empresa! que sean consecuencia de un entendimiento previo.' JJ


369

no es difícil identificarlos con los contratos de organización, tales como han sido descritos con anterioridad.s" bi, A veces pueden funcionar como asociaciones en participación, tal como están reguladas en el derecho mexicano.

III' Fundadores. El artículo 103, L. G. S. M., dice que son fundadores "los otorgantes del contrato constitutivo social". El concepto de fundador tiene así una connotación jurídica, exclusivamente referida a los firmantes del contrato. Es indiferente que actúen por cuenta propia o ajena, con tal de que obren en nombre propio. El calificativo surge de la firma del contrato constitutivo social, los fundadores son los contratantes y su posición jurídica es la que se deriva de

tal calidad. En otras legislaciones el concepto de fundador es más amplio y se refiere a los promotores de la empresa, firmen o no el contrato social.

La definición del artículo 103 simplifica las cuestiones, y elimina una serie de problemas complicados que se suscitan en otros ordenamientos.er

Ya hemos estudiado las limitaciones que impone la Ley en lo referente a las ventajas que pueden reservarse los fundadores. IV.

Fundaclán sucesiva.

Todo lo que tiene de poco usual esta forma de fundación, lo tiene de como pleja y de difícil. I' Concepto El artículo 90 de la L. G. S. M. se refiere a la suscripcián pública 'cerno característica de esta clase de fundación. Esta nota es cierta, pero no suficientemente clara. Fundación sucesiva es la que se realiza por una serie de ofrecimientos-adhesiones hechos por diversas personas, como resultado de la invitación dirigida al público por los fundadores (arts. 90, 92 Y 93, L. G. S. M.). 11' Momento.1 de .1U proceso. Si nos atenemos estrictamente a los términos del derecho mexicano, podemos decir que la fundación sucesiva implica las siguientes etapas: redacción del programa y depósito del mismo en el Registro Pú-

blico de Comercio; suscripción; aportación; asamblea constitutiva. Vamos a analizar cada una de dichas etapas.

A) Redacción del programa. Naturaleza [uridice. Depósito del mismo. El programa es el documento en el que se da a conocer al público el proyecto de escritura constitutiva, en su más amplio sentido. es decir, proyecto de contrato y 26 'bh Ver T . .A.scA1lELLI. O contrajo plurilaJeral en sus Problemas das sociedades a11ó' nimas e direito comparado, S. Peulo, 1946, págs. 274 Y sigs. 27 V. PIe, ob. ds., núm. 825.

24

370

]OAQufN RODRfGUEZ RODRÍGUEZ

de estatutos y por el que se le invita, por parte de los fundadores, para que haga ofertas de adhesión a dichas bases constitutivas. Detalladamente regula la ley el contenido de este programa, en cuanto deter-

mina (art. 92, L. G. S. M.) que debe contener el proyecto de los estatutos con los requisitos del artículo 6, L. G. S. M., excepción hecha de los establecidos por las fracciones I y VI, primer párrafo y por el artículo 91, salvo el prevenido por la fracción V. Estos requisitos, se ve que son los esenciales para la existencia del control de sociedad en general, y los propios de la escritura constitutiva de una sociedad anónima. Como es lógico, no pueden indicarse los nombres ni otros datos personales de los socios. puesto que el documento .se dirige al público en general

para reclutar a los que quieran serlo, ni la aportación de cada socio puesto que, dentro de los límites generales implicados por la igualdad de las acciones, cada suscriptor puede serlo de tantas acciones como desee. Tampoco puede consignarse en el programa la designación de uno o más comisarios, ya que su nombramiento es atribución exclusiva de los socios reunidos en la asamblea constitutiva (art. 100,

fracción IV). Por la misma razón y aunque la ley no se refiere a ello, tampoco pueden indicarse en el programa los nombres de los administradores (fr. IX, arto 6, L. G. S. M.), puesto que su nombramiento debe hacerse precisamente en y por la

asamblea constitutiva (art. IDO, fr. IV, L. G. S. M.). No cabe pensar que tal mención figure en el programa, porque la designación de los administradores es un derecho indisolublemente vinculado a la calidad de socio. Del contenido del programa, se deduce que en él están todos los requisitos

esenciales para la constitntión de la sociedad. Este programa será redactado y depositado en el Registro Público por los fundadores, lo que supone que será puesto a disposición del público en general. No dice la ley en qué registro público deberá hacerse el depósito, pero se comprende que sea en el que corresponda al domicilio que se señala para la sociedad en proyecto. sin perjuicio de que, a efectos de publicidad, pueda depositarse en otros varios registros públicos de comercio. El depósito se hace por la simple presentación del programa en el Registro Público de Comercio, donde queda a

disposición del público en general. El programa deberá ser previamente aprobado por la Comisión Nacional de Valores (inciso I, 2, de la Regla C-I, de 12 de febrero de 1947, dictada por esa Comisión). ¿Cuál es la naturaleza jurídica del programa? El programa "es una declaración unilateral de los promotores dirigida al pú.

blico, para indicar las caracterlsticas fundamentales de la sociedad Cltya constimcíán se propone. En otras palabras. el programa contiene las condiciones esen-

ciales del futuro acto constitutivo. Como declaración unilateral es una invitación


371

para ofrecer [inoitasio ad offere1ldllm) una proposición que tiende a la aceptaci6n de las condiciones mencionadas en ella. El mecanismo es el mismo que el de contrato entre ausentes (art. 36, C. Co.}: quien acepta la proposición contractal

de los promotores accede al contrato (que es típicamente de adhesión) declarando su aceptación al suscribir el programa (art. 130, C. Co.}. Realizada Ja suscripción, la proposición es obligatoria para los promotores (que no pueden revocarla ya)

y para el suscriptor, que queda obligado en las condiciones indicadas en el pro· grama."

28

Analicemos estas palabras. Con el programa, los fundadores exponen al público las condiciones esenciales y de detalle que ha de contener la escritura constitutiva, salvo aquellas circunstancias que por su naturaleza (datos personales de los socios futuros) o por su competencia (atribución exclusiva de la asamblea constitutiva), no pueden figurar en ella.

Mediante la publicación del programa, los fundadores invitan al público a que ofrezcan su adhesión y se comprometen a llevar adelante la fundación social. Hay, pues, un requerimiento y un ofrecimiento de adhesión. El requerimiento hecho por los fundadores es una declaración unilateral de voluntad, el contenido de la cual es invitar a las personas que se interesen en la constitución de la sociedad a que ofrezcan su adhesión a la misma. Es decir) se trata de una típica invitación para ofrecer, requerimiento para obtener ofertas, del mismo modo que el anuncio de un remate y otros actos de análoga naturaleza. .

Pero al tiempo de hacer la invitación al público, los fundadores quedan obligados, como autores de una declaración unilateral de voluntad, a: 1Q

Vigilar la actuación de los suscriptores, conforme a los artículos 92, 93,

94 y 95, L. G. S. M.; 2Q

A dar los pasos necesarios para hacer la convocatoria y reunir la asam-

blea general constitutiva, en los plazos y forma que prevenga la Ley y el programa (art, 99, L. G. S. M.), Y 3Q A realizar sólo los actos necesarios para la constitución de la sociedad y abstenerse de cualesquiera otras operaciones (art. 102) Ley citada). Supone tres momentos sucesivos: la invitación para ofrecer) la oferta, la acep-

tación. La invitación hecha por los fundadores les obliga a mantenerla por todo el tiempo previsto por la misma o por el año que la Ley prevé (art, 97, L. G. S. M.), respondiendo de los daños y perjuicios que se deriven de sus incumplimientos.

B)

Suscripcián.

Redactado el programa y hecho público, los interesados

pueden empezar a firmar sus suscripciones. Ahora bien) antes de ello, precisa que 28 BRUNETrJ,

ob. cit., págs. 152 y

153.

372

JOAQulN RODIÚGUEZ RODRIGUEZ

la sociedad obtenga una autorización especial del ejecutivo para dar cumplimiento

a lo dispuesto en la Ley de Venta al Público de acciones de Sociedades Anónimas, de 30 de diciembre de 1939, completada por su reglamento de 10 de julio de 1940, derogados parcialmente y parcialmente complementados por el Decreto de 11 de febrero de 1946 (D. O. del 16) que creó la Comisión Nacinnal de Valores; por el Reglamento del decreto anterior de 2 de julio de 1946; por el Reglamento especial para el ofrecimiento al público de valores no registrados en Bolsa, de 15 de enero de 1947 (D. O. del 17) Y por la Regla C-l sobre requisitos que habrlan de llenar las solicitudes para obtener la autorización para ofrecer al público valores no registrados de Bolsa, de 12 de febrero de 1947. Estas disposiciones tienen un carácter más amplio que las de la Ley de 1939 y su Reglamento, porque éstas se refieren exclusivamente a la colocación de acciones, en tanto que aquéllas conciernen al ofrecimiento público de toda clase de valores. Pero, por su carácter más general comprenden y engloban a los otros. Por eso, el D. de 1946 deroga "en cuanto se oponga a esta Ley o a sus reglamentos, el D. de 30 de diciembre de 1930". Estudiaremos, pues, esta autorización y a continuación la naturaleza jurídica de la suscripción y problemas anexos.

A')

Aulorizaci6n para obtener las suscripciones. Dispone la Ley citada que

se "requerirá autorización previa del ejecutivo federal para ofrecer en venta al público acciones de sociedades anónimas" (art. 19" Ley cit.), Y se entiende que se ofrecen en venta acciones al público (art. 3), cuando:

l. Se hagan publicaciones por periódico, invitando a la suscripción o compra de los títulos, o se efectúen transmisiones radiotelefónicas, o exhibiciones cinematográficas, o se fijen avisos en lugares públicos, con el mismo objeto; 11. Se hagan circular ejemplares impresos de programas o se dirijan comunicaciones a personas con las que el remitente no tenga relaciones anteriores de negocios; III.

Se establezcan oficinas y se nombren agentes al efecto;

IV.

Se mi/ice cualquier otro procedimiento que signifiqlle distribución o

venta a p.ersonas indeterminadasw

bis

De aquí que, como el depósito del programa está previsto en la Ley y constituye, desde luego, un ofrecimiento hecho al público, aunque técnicamente más 28 bh El texto es el del artículo 4 del Reglamento especial para el ofrecimiento al público de valores no registrados en bolsa, de 17 de enero de 1947, que es igual al de la Ley de Venta al Público de Acciones, salvo las palabras en cursiva agregadas por aquél.


373

bien dijéramos que se trata de una invitación para que el público ofrezca, es indispensable que los fundadores recaben el permiso a que la ley mencionada se refiere. Este permiso debe ser solicitado por los fundadors de toda clase de sociedades anónimas; sin embargo, las instituciones de crédito y las de seguros no quedan comprendidas en este supuesto, por tratarse de empresas constituidas por concesión del Gobierno Federal, supuesto a que se refiere una de las excepciones expresamente prevista en la Ley (art. 2', fr. IJ, Ley cit.). Desde luego, la expresión de la leyes incorrecta.w en manto que no se trata de ofrecer en venta al público acciones, sino de reclutar a éste para que se preste, mediante ofertas-adhesiones a constituir la sociedad. En este sentido, la manifestación de voluntad ínsita en la suscripción del boletín es la que corresponde a un acto social constitutivo, y, por 10 tanto, los suscriptores no compran acciones, sino que contribuyen a constituir la sociedad. No se trata de una manifestación de voluntad para comprar, sino para organizar una sociedad. Lo mismo habrá que decir en el. caso de que una sociedad ya constituida emita nuevas acciones y de la suscripción de acciones ya emitidas (hipótesis excepcional prevista para las sociedades de capital variable, arto 216, L. G. S. M.). La suscripción de estas acciones supone la participación en un contrato de organización.w Sólo en un caso podría hablarse de venta: cuando el titular de una acción la vende. Dos excepciones contiene la ley de venta de acciones al público, al principio general antes formulado. No se requerirá la autorización indicada: I. Si se trata de acciones cotizadas en la Bolsa de Valores, que funcionan de acuerdo con la Ley General de Instituciones de Crédito;

n. Para negociar acciones emitidas por empresas constituidas por concesión del Gobierno Federal o en las que éste tenga participación como socio o mantenga bajo su control. La primera excepción resulta lógica, en cuanto la cotización en bolsa, por los trámites que supone, representa una garantía suficiente en favor del público. Sin embargo, esta hipótesis, es inconcebible cuando se trata de la fundación de una sociedad, ya que los boletines de suscripción no se cotizan en la Bolsa, ni el mecanismo de ésta permite la introducción en ella, de documentos relativos a sociedades aún no existentes. Sin duda alguna, la excepción es válida para las demás hipótesis 'a que nos referíamos: emisión de acciones por sociedades ya constituidas y suscripción de acciones ya emitidas. 29 En este caso, por lo menos, ya que no lo es, cuando se trata de anunciar al público la venta de acciones ya emitidas de una sociedad ya constituida. 80 RODRÍGUEZ, JOAQuíN, La nueva Ley sobre venia de acciones y la protección de los. socios y terceras, México, 1940.

374


La segunda excepcon tiene un amplio contenido ya que se refiere a tres grupos de supuestos: 19

Acciones de empresas constituidas por concesión federal;

29 Empresas en las que el Gobierno Federal participa como socio, y

3" Empresas sobre las que el Gobierno Federal mantenga control.

E! primer grupo se refiere a las empresas de seguros y de crédito, de interés público, y, en general a todas aquellas cuya constitución requiera una previa concesión del Gobierno para su válido funcionamiento y actuación; el segundo, a las múltiples formas de empresas de economía mixta, en las que el Estado participe como socio, de las que algunas están previstas en la regulación sobre sociedades cooperativas, y el tercero, a las sociedades de interés público y cooperativas sobre las que el Estado ejerce un firme control. La Ley creadora de la Nacional Financiera, S. A. ha añadido una nueva excepción a las mencionadas, en cuanto dispone que las sociedades que se creen por la mediación de tal financiera no necesitarán el previo permiso del Ejecutivo Federal para ofrecer al público en venta sus acciones. El artículo 3 del Reglamento especial establece tres excepciones, que a nuestro juicio no son incompatibles con las de la Ley y aun las amplía en el caso de valores emitidos con la intervención de instituciones de crédito mexicanas, aunque en lo referente a acciones, ya había sido establecida la excepción por el artículo 126, fracción V, L. Inst. CL Para dar cumplimiento al requisito que estamos analizando, es indispensable que el acuerdo de fundación exista, que se haya redactado el programa con todos los requisitos que la Ley menciona, y que se haya hecho el depósito del mismo en el Registro Público de Comercio. La solicitud será firmada por los fundadores quienes 'acompañarán con la misma una copia del mencionado programa (art. 10 del Reglamento, Ley cit.). Los documentos que deban acompañarse para obtener este permiso, los menciona la ley en su artículo 6 que alude a la escritura social, a los inventarios y avalúos y a un estado del activo y pasivo de la empresa en la fecha de la solicitud. Por supuesto que en el caso de fundación sucesiva este artículo es de imposible cumplimiento, ya que no puede remitirse la escritura social que aún no existe ni en los inventarios o avalúos de una sociedad inexistente, ni el estado del activo y pasivo de una empresa que aún no ha empezado a funcionar, Por eso, el artículo 10 del Reglamento viene a aclarar esta cuestión en cuanto deja reducido el ámbito del artículo 6, a los casos de emisión de acciones por empresas ya constituidas. Estos requisitos han sido más claramente precisados en la regla C-l de la Comisión Nacional de Valores.


375

Además de estos documentos, la ley requería que la empresa ofreciese garantías normales. La apreciación de estas garantías era discrecional y quedaba por completo al arbitrio de la Comisión que intervenía en este problema. Entendemos que este requisito ofrecía un peligro anormal en cuanto su falta de reglamentación se prestaba a abusos sin cuento o a una indiferencia total, con perjuicio notorio para el público que confiaba en que la autorización estatal implicaba el reconocimiento de la existencia de garantías normales. De aquí, que el D. de 11 de febrero de 1946, haya aclarado que la inscripción de un valor en el Registro Nacional de Valores no implica certificación o juicio sobre la bondad del mismo; simplemente acredita el cumplimiento de las disposiciones legales cuya vigilancia . compete a la Comisión Nacional de Valores (art. 18). No obstante, las funciones de inspección, fiscalización y examen de la referida Comisión, permiten muy bien cerciorarse de la seriedad económica de las empresas y de su solvencia real. Por último, las empresas que quieran ofrecer sus acciones al público necesitan que la sociedad de que se trate admita, en las aportaciones no en numerario, el valor que resulte del avalúo que la Comisión mandará practicar, lo que supone una restricción a los poderes de la asamblea general constitutiva, ya que no será ésta, sino la mencionada comisión, la que dé el valor de las aportaciones de bienes distintos del numerario, La sociedad que debe fundarse así, deberá admitir el nombramiento de un auditor permanente con las facultades que la ley mencionada determina. B') Naturaleza jurídica de la suscripción y problemas anexos. El segundo momento en la fundaci6n sucesiva, está determinado por la firma de los boletines de suscripción, según 10 que dispone el artículo 93, 1. G. S. M., a cuyo tenor "cada suscripción se recogerá por duplicado en ejemplares del programa ... " . El contenido de los boletines de suscripción está especificado en el articulo 93, 1. G. S. M., que preceptúa contendrán: "l.

El nombre, nacionalidad y domicilio del subscriptor;

"11. El número, expresado en letras, de las acciones suscritas, su naturaleza y valor; "111. La forma y término en que el suscriptor se obligue a pagar la primera exhibición; "IV. Cuando las acciones deban pagarse en bienes distintos del numerario, la determinación de éstos;

376


"V.

La forma de hacer la convocatoria para la asamblea general constitutiva

y las reglas conforme a las cuales deba celebrarse; "VI.

La fecha de la suscripción, y

"VII. La declaración de que el suscriptor conoce y acepta el proyecto de Estatutos." De la lectura de este artículo, resulta que el suscriptor asume fundamental. mente cuatro obligaciones: 1. La de efectuar el depósito de la aportación o la de perfeccionar ésta en los plazos y forma convenidos; .

2' La de admitir el procedimiento señalado para la celebración de la asamblea general constitutiva; 3'

La de aprobar los Estatutos, y

4Qo

La de pasar por la voluntad mayoritaria, en la forma legalmente con-

venida. 1. En cuanto a la primera obligación ha de ser analizada con mayor detalle al estudiar la aportacián, en el capítulo de derechos y obligaciones de los socios. Por ahora, baste con indicar que en virtud de la suscripción, el firmante contrae la obligación de depositar en la institución de crédito designada al efecto, por los fundadores, las cantidades que se hubiere obligado a exhibir en numeario (art, 94, L. G. S. M.), de acuerdo con lo dispuesto en la fracción II del artículo 93 antes mencionado, que dispone que el boletín de suscripción indicará el número, expresado con letras, de las acciones suscritas, naturaleza y valor. Si se trata de aportaciones distintas del numerario, deberán formalizarse en el momento de protocolización del acta de la asamblea constitutiva (art. 95 L.

G. S. M.). Los fundadores tienen derecho a exígir el cumplimiento de esas obligaciones y, en su defecto, el de rescindir la suscripción de las acciones (art. 96, L. G. S. M.). Todas las acciones deben quedar suscritas dentro del término de un año,

contado desde la fecha del programa, a no ser que se fije en éste un plazo menor (art, 97, L. G. S. M.) y transcurrido dicho plazo, convencional o legal, si no hubiere sido suscrito íntegramente el capital social, los suscriptores quedarán desligados de su compromiso y podrán retirar las cantidades que hubiesen depositado (art. 98, L. G. S. M.). 29 Por la segunda obligación, el suscriptor admite todo el procedimiento que se haya establecido para la convocatoria, publicidad, forma de asistencia, mayorlas, cómputos, presidencia, etc., de la asamblea constitutiva.


39

377

En consecuencia, ha convenido ya en pasar por las decisiones mayorita-

rias, legalmente adoptadas. Es decir, ha aceptado el principio de organización de todo organismo plurilateral: el principio mayoritario, y 49 Declara conocer y aceptar los Estatutos, lo que equivale a hacer una adhesión plena al proyecto de escritura constitutiva que ha de tener todas y cada

una de las cláusulas que han de formar su cuerpo, con excepción de las relativas a nombres y aportaciones de los socios y a la designación de funcionarios. No sucede en el derecho mexicano 10 que en el italiano, en el que el pro-

grama sólo contiene las cláusulas principales y en el que la asamblea constitutiva puede discutir y aprobar los estatutos. El artículo 93, fracción VII, L. G. S. M., es terminante en cuanto a este punto: la asamblea no puede discutir lo que ha sido aprobado de antemano y sin discusión. El suscriptor se adhiere simplemente a los Estatutos, del mismo modo que el que se incorpora a una sociedad ya

constituida. Aparentemente del hecho de la suscripción surge un complejo de relaciones jurídicas diversas. Por un lado, parece que los suscriptores quedan obligados frente a los fundadores, frente a los demás firmantes, y aun frente a la sociedad.

¿Cómo puede explicarse este complejo de relaciones que se deriva de la firma del boletín de suscripción? ¿Cuándo, cómo y con quién se obliga el sus-

criptor? Estos problemas son de fondo, para poder explicarse la naturaleza jurídica de ia suscripción.

En la doctrina francesa" que ha sido una de las que más han elaborado la cuestión que nos preocupa, se han dado diversas explicaciones sobre la misma, las

que pueden sistematizarse en dos grandes grupos. Uno, que comprende aquellas construcciones con arreglo a las cuales la sociedad que se va a fundar no existe hasta la celebración de la asamblea constitutiva.8 :! Con arreglo a esta postura, la sociedad no tiene existencia legal ni entre las partes ni frente a terceros; y como no basta negar su existencia, ya que siempre

queda subsistente el problema de con quién quedan obligados los suscriptores (obligación evidente en el derecho mexicano a la vista de los artículos 93 a 98, L. G. S. M.); se trata de explicar la mencionada vinculación de alguna de estas maneras: 1" Las suscripciones son promesas jurídicas que obligan a los suscriptores frente a los fundadores, que adquieren a nombre propio los derechos relativos 81 Véase especialmente PIe, ob. eis., núms. 840-842; THJ\LLER, ob. cit., núms. 499 a 504 y bibliografía que citan. 82 LYON CAEN y RENAULT, ob. cit., Il, núm. 686 bis y ARTHUYS, ob. cit., 1, núm. 639, seguidos por la mayor parte de la doctrina y de la jurisprudencia francesas, son representativos al respecto.

378

]OAQufN ROORfGUEZ ROORiGUEZ

y que transcriben estos derechos y las obligaciones correlativas a la sociedad. cuando ésta nace; 21). La suscripción es una simple declaración unilateral de voluntad de los suscriptores, quienes quedan obligados entre sí al tenor de la misma." Los fundadores actúan como representantes de los suscriptores; 3Q. Los suscriptores quedan obligados con los fundadores, pues éstos actúan en calidad de gestores de negocios de la sociedad que se va a fundar; Los suscriptores quedan obligados con los fundadores en virtud de que la suscripción debe considerarse como una estipulación entre unos y otros a favor de tercero que en este caso es la sociedad que se va a fundar. Por otro lado, doctrina muy autorizada ha sostenido que, aunque la sociedad no existe frente a terceros, debe admitirse la existencia de una personalidad interior, de tal modo que los suscriptores quedan obligados a ésta.w Examinemos a la luz de los preceptos del ordenamiento mexicano la procedencia de las tesis anteriores y la posibilidad de su aplicación en el mismo.

Existencia de la personalidad anterior.

En otro lugar hemos expuesto la teoría de la personalidad jurídica en el derecho mexicano y hemos opinado que en el mismo, la personalidad moral, en materia de sociedades civiles y mercantiles, surge del contrato de sociedad cuando éste va acompañado de una publicidad, legal o de hecho, suficiente. La personalidad moral es una creación del Estado, en cuanto éste reconoce y concede dicha personalidad a determinadas entidades; pero este reconocimiento no siempre es a posteriori, sino que a veces el ordenamiento jurídico atribuye la capacidad creadora de personalidad jurídica a determinados contratos; éste es el caso de la sociedad. Ahora bien, en el supuesto que analizamos, los fundadores invitan al público a suscribir boletines, y la suscripción, como hemos dicho, es una adhesión. Todavía no hay contrato de sociedad en términos de derecho civil o mercantil y, por consiguiente, no puede decirse que haya personalidad, ni siquiera interior. En todo caso, en el derecho mexicano la publicidad es un dato esencial para la existencia de la sociedad y la presencia de los fundadores no puede confundirse en modo alguno con la publicidad típica del contrato de sociedad. Además, nada impide que haya un solo fundador, esto es, una persona firmante del programa de fundación y en este caso, ¿entre quiénes existiría la so33 DoLBEAU,

Période constimtioe de! personnes morales. Naissance de l'itre mora/e,

valeur [uridiqee de! acres préparatoire!, Gaz, 50c., 1923. 34. En este sentido THALLER, ob. cit., loe. cit., núm. '01; LESCOT, Essai sur /e période constinaioe de! personnes morales en droit privé. DI]ON, 1913; PIe, ob. cit., loe. cit., pág. 204.


379

ciedad? Desde luego, no con los fundadores, que hasta pueden no suscribir bole-

tines y no llegar a ser socios de la proyectada sociedad. Por último, la supuesta ventaja derivada de la ficción de la existencia de una sociedad interna, que adquiere derechos y obligaciones derivadas de las suscripciones, está contradicha por lo dispuesto en los artículos 94 y 102 de la

L. G. S. M. Con arreglo al artículo 94, el depósito de las cantidades a que vienen obligados los suscriptores se hace "para que sean recogidas por los representantes de la sociedad' una vez constituida", lo que presupone la inexistencia de la sociedad y el establecimiento de una relación entre los suscriptores y la sociedad por constituir, y no entre aquéllos y los fundadores. Y el segundo de los preceptos citados dispone la nulidad de las operaciones practicadas por los fundadores, con excepción de las necesarias para constituirla, lo que implica igualmente la inexistencia de la sociedad. Inexistencia de la personalidad interior. Estudiemos ahora las cuatro construcciones abarcadas en el epígrafe general que acabamos de transcribir. 1()

Los suscriptores se obligan con los fundadores, que adquieren para

sí los derechos y obligaciones derivados de la suscripción para transmitirlos a la sociedad. No creemos que pueda afirmarse la existencia de una estipulación entre los fundadores y los suscriptores, de tal modo que los primeros ·transmitan a la socie-

dad los derechos y obligaciones derivadas de la misma, porque a ello se oponen, en nuestro concepto, los artículos 94 Y 95 de la L. G. S. M. Con arreglo al artículo 94, el depósito de las aportaciones en numerario se hace directamente a favor de los representantes de la sociedad una vez que se constituya y, por consiguiente, no son adquiridas por los fundadores ni transmitidas por éstos a la sociedad, una vez que se constituya. El artículo 95, al preceptuar que las aportaciones distintas de numerario se formalicen al protocolizarse el acta de la asamblea constitutiva, demuestra que sólo hasta entonces se efectúa la transmisión y que,

por lo tanto, no ha habido adquisición por parte de los fundadores, ni posibilidad de que éstos transmitan lo que no han adquiridc." Si, además de lo expuesto, consideramos que los fundadores sólo pueden realizar válidamente los actos estrictamente indispensables para la constitución de la soriedad (art. 102, L. G. S. M.), esto es, la redacción y depósito del programa; la conservación de los boletines de suscripción recibidos; la exigencia de los compromisos contenidos en éstos o la rescisión de la obligación; y la convocatoria de as Véase una aguda crítica a esta doctrina en PIe, ob. ÜI., loco cit., I, núm. 840, pág. 201. Entre los partidarios, debe citarse a ARTHUYS, De la (Q1ISJiJJlJion de! sociétés par oaions y a BEHREND, Lebrbucb des Handelhechts.

380

JOAQuíN RODRiGUEZ RODRíGUEZ

la asamblea constitutiva (arts. 92, 93 al final, 96 y 99, 1. G. S. M), nos resultará evidente que los fundadores no adquieren derechos y obligaciones que deban transmitir a la sociedad por constituirse. 29 Los suscriptores no celebran con los fundadores un contrato a favor de tercero: la sociedad por constituir. Tampoco puede admitirse en el ordenamiento mexicano la configuración de las obligaciones de los suscriptores como estipulaciones a favor de un tercero; la sociedad por constituir.s" Basta examinar las disposiciones del Cód. Civ. D. F. en esta materia [arts. 1868 a 1872), para comprender lo justo de nuestra afirmación. El artículo 1868. Cód. cit., permite que 11 en los contratos se pueden hacer estipulaciones en favor de tercero". ¿De qué contratos se trataría en el caso que nos ocupa? Porque, entre fundadores y suscriptores no hay contrato alguno y, por lo tanto. si falta el contrato, mal puede realizarse la estipulación a favor de tercero. Pero, además, ¿quién sería el tercero beneficiado, porque la sociedad no existe aún. No se olvide que las estipulaciones a favor de tercero sólo permiten el establecimiento de derechos a favor de éstos; pero no de derechos y obligaciones como es el caso de fundación de una sociedad. El artículo 1869 del Código mencionado, dispone que la estipulación hecha a favor de tercero hace adquirir a éste, salvo pacto escrito en contrario, el derecho de exigir del promitente la prestación a que se ha obligado. También confiere al estipulante el derecho de exigir del promitente el cumplimiento de dicha obligación. Desde luego, salvo la objeción fundamental ya hecha, de que aunque pueda estipularse a favor de tercero no puede obligarse al mismo, la construcción del artículo 1869 sí encajaría en la situación que se deriva de la firma del boletín de suscripción como adquirente y por su parte los fundadores, como estipulantes pueden exigir de los suscriptores, como promitentes (art. 96, 1. G. S. M.), el cumplimiento de la obligación. En cambio, el artículo 1870, Cód. Civ, D. F., no es compatible con las obligaciones que se derivan de la firma de los boletines indicados y menos aún 10 es el artículo 187í, que permite la revocación de la estipulación.

3Q Los suscriptores no se obligan con los fundadores que actúan como gestores de negocios de la sociedad por f,mdar. 3 7 Contra esta construcción, se ha dicho con razón evidente, que la sociedad que va a constituirse y que tiene que 36 Entre los partidarios de esta doctrina citaremos a VIVAN'rE, ob. cit., JI, núm. 420 y a l.ACOUR et BOUTERON, Précis de droit commercial, I, núm. 423, 34 ed. 31 Teoría defendida entre otros por LYON CAEN y RENAULT, ob. cit, núm. 686 bit, y SCLALO]A, A., Natura giuridica della constituziono di sociela per ezioni en sus Saggi du vario diritto, Roma, 1928.


381

ratificar los negocios jurídicos de los gestores, vendría así a ser sujeto jurídico del negocio) del que deriva su existencia. Lo que es un ilógico jurídico. "Ni es posible encontrar el momento en el cual la sociedad acepta las prestaciones estipuladas en su favor o ratifica el contrato concluido para ella, ni sería concebible que la sociedad rechazase la prestación o no ratificase el contrato," 98 Además, en el derecho mexicano, los actos de los fundadores exigidos para la constitución de la sociedad no están sujetns a ratificación (art. 102, 1. G. S. M.). 4Q Los .suscriptores se obligan entre si, en virtud de las declaraciones unilaterales de oolnntad (adhesiones sociales) que integran el contrajo .de sociedad. Hay que observar que los suscriptores al dar su consentimiento al contrato de sociedad, representado por los estatutos y al hacer sus aportaciones han dado su adhesión a la sociedad. El boletín no representa un contrato preliminar o preparatorio, puesto que la suscripción del boletín no requiere una segunda declaración de voluntad. La adhesión social es tan completa, que como ·ya se advirtió, la asamblea constitutiva carece en el sistema de la 1. G. S. M., de competencia para discutir o aprobar los estatutos; su competencia es de vigilancia, más que de decisión.s" En cuanto adhesiones al contrato social, los boletines de suscripción repre. sentan otras tantas declaraciones unilaterales de voluntad dirigidas no al público en general, coma ocurría con el programa, sino al círculo restringido de las personas que también hayan suscrito boletines; es decir, el núcleo formado por los demás adherentes. De esta manera, los boletines s610 pueden tener un destinatario jurídico: el grupo de los demás firmantes. El conjunto de estas declaraciones integra el contrato plurilateral de sociedad. La suscripción representa un acto jurídico por el cual el suscriptor asume la calidad jurídica de socio.w En la doctrina francesa, se critica la afirmación de que existe, en nuestro caso, una declaración unilateral de voluntad, porque tal figura jurídica es desconocida en el derecho francés; n pero tal observación es irrelevante en el derecho mexicano, a lo menos en la órbita del Cód. Civ. D. F., ya que el artículo 1861 admite la declaración unilateral de voluntad como fuente de obligaciones, regulada de un modo general en el propio ordenamiento." .Dispone el precepto mencionado ob. cit., pág. 200. La comprobación de las aportaciones y de su valoración, son actividades típicas de vigilancia. El nombramiento de los comisarios y administradores corresponde al grupo de los derechos de control de los socios. 4.0 En el mismo sentido ASCARELLI, Appunti, cit., pág. 232; AULEITA, ob, cit., págs. 197 y 198; FISCHER, en el Handbuch de EHREMBERG, ya citado, pág. 22; SoPRANO (si bien sólo parcialmente) L'assambJea gencrale degli azionisti, núm. 315, y WIELAND, ob. cit., JI, págs. 59 y sigs. 41 Véase en este sentido THALLER, ob. cit., núm. 500; PIe, ob, cit., núm. 840. 42 Capítulo II del Título Primero. Primera Parte, Libro Cuarto, C. Civ. D. F. 88 AULEtiA, 39

382


que "el que por anuncios o por ofrecimientos hechos al público se comprometa a alguna prestación a favor de quien llene determinada condición o de quien desempeñe determinados servicios, contrae la obligación de cumplir ]0 prometido". Ahora bien, los fundadores hacen un anuncio al público indicando el programa de fundación de la sociedad y requiriendo a aquél para que haga ofertas al respecto. Los fundadores quedan comprometidos a convocar la asamblea constitutiva, a conservar en depósito los boletines de suscripción, y este compromiso se asume frente a los que llenen determinada condición que es precisamente la suscripción del boletín y el depósito de la aportación. De este modo, el fundador aparece frente al público, anunciando la constitución de la sociedad y requiriéndolo para que ofrezca su adhesión al proyecto y contrae la obligación de cumplir los actos preparatorios necesarios para la constitución de una sociedad. Además, debe tenerse presente el hecho de que los fundadores que hacen la declaración unilateral de voluntad, no pueden revocarla, mientras no esté vencido el plazo señalado para la ejecución de la obra y en este caso. el plazo está legalmente determinado o convencionalmente acortado. Es decir, que la suscripción supone: 1Q El requerimiento hecho al público para que ofrezca su adhesión al programa de fundación, acompañado de la promesa por parte de los fundadores de cumplir los actos preparatorios legalmente requeridos para la fundación de la sociedad (declaración unilateral de los fundadores); 2Q La adhesión por parte de los suscriptores al contrato de sociedad con los demás firmantes, acompañado de una estipulación a favor de la sociedad. 3<;1 El perfeccionamiento del contrato, que es de organización, surge por el concurso de los ofrecimientos-adhesiones, cuando éstos recaen sobre una cantidad de capital igual a la prevista en el programa, sin que en ningún caso pueda ser inferior al mínimo que la ley determina. Ya podemos contestar las tres preguntas que antes nos hacíamos, ¿con quién, cuándo y cómo se obliga a los suscriptores? Cada suscriptor se obliga con los demás, puesto que éstos son los destinatarios jurídicos calificados para la recepción de la declaración unilateral de voluntad contenida en el boletín. Los suscriptores se obligan, desde la fecha de la firma del boletín, a hacer la aportación y las demás aportaciones que antes se mencionaron. Los suscriptores se obligan por la firma y remisión del boletín. Desde luego. es correcto preguntar si la adhesión de los suscriptores es pura o bien debe considerársela sometida a alguna modalidad. En algún texto legisla-


383

tivo 43 se prevé expresamente que la suscripción es condicional; pero, en el derecho mexicano, debemos plantearnos, en primer lugar, la cuestión de si tal condición existe, y, en segundo lugar, de cuál es su naturaleza, es decir si se trata de una condición suspensiva o resolutoria. La L. G. S. M. en su artículo 97 establece imperativamente que las acciones deberán quedar suscritas en su totalidad en el término de un año contado desde la fecha del programa, a no ser que en éste se fije un plazo menor. Esto quiere. decir que la firma del boletín de suscripción queda sin efecto, cuando transcurre el plazo máximo que la ley determina o el menor que convencionalmente fue señalado; de aquÍ, que podemos decir que se trata evidentemente de una obligación condicional. Como la obligación del suscriptor existe desde el momento de la firma (arts, 94, 95 Y 96, 1. G. S. M) y como, por otro lado, el incumplimiento de la condición, esto es, el hecho de que no se suscriba el capital mínimo dentro del plazo, determina la extinción de la obligación, de tal manera que el suscriptor queda liberado como si la obligación nunca hubiera existido, podemos llegar a la conclusión de que se trata de una auténtica condición resolutoria.v' Si en el momento de la asamblea constitutiva el número de boletines de suscripción representase un capital mayor o menor del previsto y todos los suscriptores estuviesen presentes, no hay ningún inconveniente en admitír la posibilidad de que la sociedad en la asamblea constitutiva se constituya con un capital mayor o menor del previsto en el programa. Los suscriptores quedan obligados con los demás, desde el momento que temiten el boletín firmado, por ser aplicable lo dispuesto por el artículo 80 del Código de Comercio, que admite sistema distinto al del artículo 1807 del Cód. Civ. O. F. Si se hubieren firmado boletines de suscripción que excedan del capital previsto en el programa y no fuese posible la modificación unánime del mismo en la asamblea constitutiva ¿habrá que prescindir de un cierto número de boletines? En la doctrina encontramos tres opiniones sobre el problema planteado. Para algunos autores, los fundadores tienen el derecho de seleccionar entre las diversas suscripciones, las que consideren más aptas para el futuro de la sociedad, por razones de competencia, solvencia económica, relaciones comerciales, etcétera. ASl opinan WIELAND, FISCHER, AULETTA. 4 6 43 § 617 del Código Suizo de las obligaciones: "Toda suscripción de acciones está subordinada a la condición tácita de que la sociedad anónima se constituya." 44 Sobre este punto véase BRUNEITI, oh. cit., págs. 154 Y 155. -46WIEL.....ND, oh. cir., JI, pág. 61 "si se han suscrito demasiadas acciones, los funda. dores han de reducir el número de las suscripciones. Tienen mano libre en la selección de los accionistas"; FISCHER, oh. cit. en el Handbucb de EHREMBERG, 111, 1, pág. 95 "Los fundadores actúan como oficina de admisión de las declaraciones de adhesión social, .. "

384

JOAQuíN RODlÚGUEZ RODRÍGUEZ

Otros autores piensan que· en la hipótesis planteada deben reducirse proporcionalmente las ofertas para que todos puedan participar en la sociedad. De este criterio son LYON CAEN y RENAULT, PIe, LACOUR y BOUTERON.4'6 Finalmente, otros autores sostienen que deben admitirse las suscripciones primeramente llegadas a manos de los fundadores. Desde el punto de vista del derecho mexicano, cualquiera de las tres solucío. nes es correcta, si ha sido especialmente estipulada en el programa. A falta de pacto expreso sobre esto, como quiera que en México no puede hablarse de /lSOS mercantiles sobre esta materia, creemos que será de aplicación supletoria y arralógica el artículo 1865, Cód. Civ. D. F., de acuerdo con el cual, se aceptarán las suscripciones llegadas primero. Este principio no podrá ser estrictamente aplicado si las primeras suscripciones emanasen de una sola persona, pues es indispensable que a la fundación de la sociedad concurran cuando menos cinco socios, y ese ha de ser como mínimo el número de suscriptores. En el caso indicado, habrá que dejar paso a los suscriptores cronol6gicamente posteriores. Todo suscriptor está admitiendo implícitamente la validez de la reducción de su oferta-adhesión. En cuanto a los requisitos jurídicos de la suscripción, debemos tener en menta lo que sigue: ante todo es indispensable la suscripción total del capital y la completa de las acciones, de modo que todo el capital quede suscrito y que cada acción 10 sea también en su totalidad; en segundo término, precisa que las suscripciones deban hacerse de un modo real y sincero, esto es, sin simulación, sin firmas ficticias; por último, deben ser firmes e irrevocables, siendo aplicables al respecto las disposiciones generales sobre contratos.v Firmado el boletín de suscripciones ¿son transmisibles Ios derechos y obligaciones que de ello resulta? Si las acciones que han de emitirse son al portador, y su importe se pagó todo en dinero, no vemos ningún inconveniente en que el suscriptor transmita su "como tales, los fundadores y sin duda a su libre arbitrio, han de decidir qué suscriptores han de participar en la formación de la sociedad"; AULETI'A, ob. cit. pág. 201 "las persanas de los otros socios dependen de la selección de los fundadores, que son libres de escoger las personas que por su solvencia o corrección merezcan más confianza en cuanto al éxito de la empresa". 46 LYON CAEN y RENAULT, 1, ob. cit., 11, núm. 693 bis, "la reducción será proporcional, salvo pacto en contrario"; PIe, ob. cit., 11, núm. 894: "las bases de este reparto dependerán de lo establecido en el programa. Pero, en caso de duda, se admitirá que debe hacerse proporcionalmente a las suscripciones de todos, con la irreductibilidad de las suscripciones de unidad"; LAUR y BoUTERON, ob. cit., núm. 425, porque el carácter público de la suscripción priva a los fundadores del derecho a hacer una selección a su arbitrio. Véase también THALLER, núm. 513, LYON CAEN y REOAULT, 11, núm. 586 bis. 41 Véase sobre estos puntos THALLER, ob. cit., núms. :514 a 518.


385

"status" a un tercero. Lo mismo que si se trata de acciones nominativas liberadas,

libremente transmisibles. Pero, si se trata de acciones no liberadas, o de acciones pagadas en bienes distintos de numerario o de acciones no transmisibles libremente, no creo que sea lícita la transmisión del "status" si no es con el consentimiento de los fundadores) e implicando en todo caso la responsabilidad solidaria del cedente con el cesionario, en los términos del artículo 117, de aplicaci6n anal6gica. Las transmisiones mortis causa no tienen más límite que la, necesidad de que los herederos nombren un representante común para·la asistencia a la asamblea general constitutiva.

C) Aportación. El contenido principal de la oferta del suscriptor consiste en el depósito de una cantidad determinada (art. 94, L. G. S. M.). En el derecho comparado, puede decirse que existe una tendencia general a hacer de esta aportación previa un requisito sine qua 11011 para eficacia de la suscripción, lo que es lógico, puesto que, de otro modo, la constitución de una sociedad podría hacerse sobre bases totalmente irreales. En el derecho mexicano, las normas generales

aplicables al respecto, son las establecidas en los artículos 89, fracciones In y IV; 91, fracción III; 92, 93, fracción n, 94, 95 Y 96, L. G. S. M. De los preceptos citados, el artículo 89, fracciones In y IV, establece, como condiciones jurídicas para la existencia de una sociedad, que se exhiba en dinero efectivo cuando menos el 20% del valor de cada acción, pagadera en numerario

y la totalidad del valor de cada acción que se pague en todo o en parte con bienes distintos del dinero. En el programa de fundación, debe constar expresamente la forma y términos

en que debe pagarse la parte insoluta de las acciones (arts. 92 y 93, fr. In). El boletín de suscripción debe referirse necesariamente a la forma y términos en que

el suscriptor se obligue a pagar la primera exhibición (art, 93, fr. III). El régimen jurídico de las aportaciones resulta distinto según que se trate de aportaciones en numerario o en bienes distintos. En el primer caso, la ley

ha previsto el pago de la aportación en la cuantia convenida, el depósito en la institución de crédito designada y, por supuesto, el pago en numerario, por 10 que no será admisible el pago en especie distinta. El pago en letras de cambio o en cheques, sólo se tendrá por efectuado desde el momento del cobro de los mismos. El pago en especies' distintas del dinero, de no estar previsto en el programa --en cuyo caso se trata del supuesto siguiente-, debe considerarse como no efectuado. Los pagos por compensación, en los casos de fundación de sociedad son inadmisi-

bles.

. Si se trata de aportaciones en especie, la ley exige la exhibición del valor total de las mismas (art. 89, fr. IV), pero omite la situación de los bienes, objeto de la aportación, desde el momento en que se firma el programa en el que ex2S

386

JOAQuiN RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

presamente debe constar la determinación de los bienes de que se trate (art, 93, fr. IV) basta el momento de la formalización de la aportación (prevista en el artículo 98).· La ley calla al respecto y el artículo 100, fracción Il, al disponer que la asamblea constitutiva se ocupe de aprobar y de examinar el avalúo de los bienes distintos del numerario que uno o má ssocios se hubieren obligado a aportar, pa-· rece prever que tal suscriptor s6lo se compromete a entregar dichos bienes en el momento de la firma de la escritura constitutiva. Tal situación crea una diferencia entre las aportaciones en numerario, que deben formalizarse con el depósito de la cantidad prevista, y las aportaciones distintas del dinero, que no se formalizan sino hasta el momento de la firma de la escritura constitutiva. Tal laguna deberá llenarse en un futuro ordenamiento legislativo, y, sin duda, la solución más correcta y conveniente puede consistir en la transmisión fiduciaria de las aportaciones no en dinero a una institución autorizada para realizar esta clase de operaciones. Del mismo modo que la ley actual prevé la liberación de los suscriptores del numerario por el transcurso del plazo legal o convencional fijado para la suscripción total del capital, el fideicomitante aportante quedaría liberado en iguales circunstancias, readquiriendo la libre disposición y la titularidad de los bienes entregados al fiduciario. D') Asamblea constitutiva. Las normas generales sobre la asamblea constitutiva las estudiamos en el capítulo que dedicamos a las asambleas generales porque le son aplicables las disposiciones propias de éstas. Por el momento, básrenos indicar que la misma queda regulada en el artículo 100, L. G. S. M. Sus normas de convocatoria y celebración son estatutarias (art. 93, L. G. S. M.) y su competencia es limitada. Se trata de asambleas únicas y excepcionales. Unicas, porque para una sociedad s6lo es posible que se convoque una vez. Excepcionales, pues, como el nombre lo indica, son las asambleas en las que los suscriptores de las acciones, en una fundación sucesiva, ratifican los estatutos y toman los acuerdos indispensables para el funcionamiento de la sociedad. Frente al criterio rigurosamente preceptivo de la ley para las otras dos clases de asambleas, la constitutiva se confía, en cuanto a su régimen interno, al más amplio criterio discrecional de los fundadores, ya que can arreglo al artículo 93, fracción V, son éstos los que en el programa han de indicar "la forma de hacer la convocatoria para la asamblea general constitutiva y las reglas conforme a las cuales debe celebrarse. Es una asamblea de competencia restringida, en cuanto sólo puede ocuparse de: Comprobar la existencia de la primera exhibición prevenida en el proyecto de estatutos;


387

Examinar y, en su caso, aprobar el avalúo de los bienes distintos del numerario que uno o más socios se hubiesen obligado a aportar. Los suscriptores no tendrán derecho a voto con relación a sus respectivas aportaciones en especie; Deliberar acerca de la participación que los fundadores se hubiesen reservado en las utilidades; Hacer el nombramiento de los administradores y comisarios que hayan de funcionar, durante el plazo señalado por los estatutos, con la designación de quiénes, de los primeros, han de usar de la firma social, y Aprobar los actos realizados por los fundadores, que no sean de los necesarios para la constitución (art. 102, L. G. S. M.). El plazo para su convocatoria lo determina el artículo 99, L. G. S. M., que requiere que la asamblea constitutiva sea convocada, dentro de los quince días siguientes a la fecha en que el capital social haya sido suscrito y se hayan hecho las exhibiciones legales. No determina la ley el plazo máximo de reunión, aunque puede deducirse del artículo 98, L. G. S. M., ya que, si transcurrido el plazo que marca el artículo 97, 1. G. S. M., no se hubiese constituido la sociedad, los suscriptores quedarán desligados y podrán retirar las cantidades que hubiesen aportado, lo que nos indica que la asamblea constitutiva deberá celebrarse antes de dicho plazo." No es necesario que la asamblea constitutiva, en el caso de fundación sucesiva, esté integrada por todos los suscriptores. Realmente, no puede hablarse de junta general de accionistas, en puridad de Ienguaje.e'' porque más bien se trata de una reunión de suscriptotres, que justamente en la asamblea van a adquirir la calidad de socios.

Ill'

Fundadores.

Concepto. La definición de los fundadores en el caso de fundación sucesiva, está perfectamente determinada en la Ley General de Sociedades Mercantiles, cuyo artículo 103, fracción J, dice que son los que firman el programa. Se trata, pues de un concepto unívoco.

Atribuciones. Sobre ellos recae todo el trabajo de organización de la sociedad; tienen el ímpetu dinámico creador de que se hablara anteriormente; pero, por razones que ya se expusieron, la ley contempla con desconfianza su acción y les concede sólo derechos restringidos. Si se considera la actividad que deben y pueden desarrollar los fundadores en el caso de fundación sucesiva, podemos distinguir dos grupos de actos. Uno ,f8 En la reciente ley brasileña, estas asambleas constitutivas reciben una cuidadosa reglamentación. Véase su arto 43. 4'9 FISCHER, ob. cir., pág. 244, nota 2; SEHMANN, Recbt dee Ainiengessellsobaíten, 1, § 36; LYON CAEN y RENAUL'I', Traité Il, núm. 710; NAVARRINI, Commento, núm. 294.

388


formado por aquellos actos que no solamente pueden. sino que deben ser realizados por los fundadores, que deben considerarlos como actos debidos, cuyo incumplimiento puede ser causa de responsabilidad; otro, formado por aquellos actos

que no pueden realizar, sin que esta prohibición sea tan terminante que determine la total ineficacia del acto. Forman el primer gmpo, los actos que corresponden a las siguientes actividades:

Primera: la redacción del programa y el depósito del mismo en el Registro Público correspondiente, obligación que les incumbe según lo establecido por el artículo 92, L. G. S. M.; Segunda: la preparación de los boletines de suscripción; la realización de convenios con las asociaciones que han de ocuparse de su distribución y de su recogida y la entrega de un ejemplar al suscriptor y la recogida del otro, que debe ser conservado, según dispone el artículo 93 in fine, L. G. S. M. Tercera: la de realizar los pactos necesarios con las instituciones de crédito en las cuales pueda efectuarse el depósito de las aportaciones de numerario, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 94. L. G. S. M.;

Cuarta: la organización, convocatoria y celebración de la asamblea constitutiva, una vez que se haya suscrito todo el capital, obligación que debe cumplirse dentro del plazo de los quince días siguientes a dicho hecho. de acuerdo con lo prescrito en el artículo 99, L. G. S. M. Quinta: ejercer judicialmente las acciones necesarias para obligar a los suscriptores morosos a efectuar las aportaciones a que se hubiesen comprometido mediante la firma de los oportunos boletines, según dispone el artículo 95. L. G. S. M.• y Sexta: dar cumplimiento a todas las disposiciones sobre ofrecimiento al pú blico de las acciones. La responsabilidad administrativa y penal recae sobre ellos. Salvo los actos comprendidos en las anteriores categorías, o cualesquiera otros que representen actividades netas de constitución, los fundadores no pueden realizar ninguna otra clase de operaciones. Así lo dispone el artículo 102 que ya ha sido comentado anteriormente. Sin embargo, no puede desconocerse la posibilidad de que surjan oportunidades para realizar alguna operación evidentemente favorable a la sociedad que se está constituyendo. Previendo esta contingencia, la L. G. S. M. no ha impuesto la nulidad total de los actos que realizan los fundadores, fuera de los necesarios para la constitución, sino que se ha limitado a establecer que dichas operaciones serán nulas con respecto a la sociedad. Cuando hicimos el comentario de este artículo, pusimos de relieve que esta nulidad frente a la sociedad equivalía a tanto como ineficacia frente a ella, lo


389

que 1 a su vez, nos lleva a afirmar la plena validez de la operación jurídica entre la contraparte y los fundadores, sin perjuicio de que la restricción de la operación por la sociedad, le hiciese adquirir directamente los derechos y obligaciones que habían resultado de la misma para los fundadores. Posición jurídica. ¿Qué posición o postura jurídica asumen los fundadores en cada uno de los supuestos que se acaban de enunciar? Por lo que concierne a los actos de constitución, los comprendidos en los cuatro primeros apartados antes transcritos resultan ser hechos por los fundadores en cumplimiento de obligaciones directamente asumidas de un modo personal. Ésas cuatro actividades son el contenido obligatorio, frente al público en general, de la declaración unilateral de voluntad ínsita en el programa. En cambio, la obligación de ejercer las acciones judiciales necesarias para que los suscriptores morosos realicen las aportaciones prometí das, no puede configurarse como una consecuencía de la declaración unilateral de voluntad de los fundadores, porque ya se vio que cada suscriptor, por el hecho de firmar el boletín, se obliga frente a todos y cada uno de los demás suscriptores; de manera que los fundadores, que son ajenos a esta relación, no pueden comparecer como titulares de las acciones encaminadas al pago de las aportaciones, por ser ajenos a ellas. Si se recuerda que la obligación de aportar se contrae frente a la colectividad de los suscriptores y se tienen presentes las características del contrato de sociedad, como contrato plurilateral de organización, podríamos sentar las bases para el mecanismo jurídico, en virtud del cual actúan los fundadores en el caso mencionado. Siempre que se da una colectividad humana, ya se trate de una sociedad civil o mercantil, de una asociación, O de cualquier otro de los organismos colegiados que existen en el caso del derecho público o del derecho privado, se advierte de inmediato la necesidad de que los derechos que correspondan a tales organismos o colectividades, sean ejercidos por algunos, que asumen la función o el papel de representar a los demás. Esto es una norma de acción, sustancial en la vida de todo organismo pluripersonal. Si cada uno de los suscriptores tuviese el derecho de exigir que los demás realicen su aportación, tendriamos una pluralidad tal de sujetos jurídicos, que, además, serían indeterminados, que en la práctica sería imposible el ejercicio de estas acciones; por eso, como una exigencia práctica se requiere el nombramiento de personas que actúan a nombre de todos y cada uno de los titulares de estos derechos. Son los fundadores los que por disposición de la ley adquieren esta calidad de representantes de la colectívidad y, con tal carácter, pueden comparecer en juicio para ejercer los derechos que determina el artículo 95, L. G. S. M.50 eo En este mismo sentido, véase AULElTA, ob. cit., pág. 201, que dice: "No hay, en efecto, ninguna dificultad seria en estimar que los promotores ejerzan las acciones de con-

390

JOAQulN RODRiGUEZ RODRIGUEZ

En lo que se refiere a los actos que hayan realizado los fundadores excediéndose de los límites establecidos por el artículo 102, deben considerarse como auténticos gestores de negocios y sujetarse por lo mismo a la ratificación de la asamblea, que es precisamente lo que dispone el texto legal acabado de citar. Por último, los fundadores deben estar ligados entre sí por una relación jurídica para establecer con arreglo a ella la participación individual de cada fundador en los derechos y en las obligaciones que resulten de sus actividades como tales. Este vínculo jurídico puede ser el de sociedad, que si se ha inscrito en el Registro Público de Comercio será regular, que podrá adoptar cualquiera de las formas admitidas, según el ordenamiento mexicano, o puede limitarse a una relación tácita que se ajustará a las prescripciones sobre asociación en participación. Aunque en la práctica difícilmente pueda darse el caso, teóricamente no hay ningún inconveniente en suponer que entre los fundadores puedan darse relaciones jurídicas de muy diversa naturaleza. La naturaleza del vínculo que une a los fundadores no puede establecerse a priori, sino que debe determinarse en cada caso, según los convenios existentes entre ellos.

Número. No existe, en el derecho mexicano, precepto alguno que establezca un número máximo o mínimo de fundadores. La ley, en su artículo 89, sólo exige que existan cuando menos cinco socios de la sociedad; pero una cosa es ser fundador y otra, socio de la sociedad. Los fundadores no están obligados por ningún precepto legal a ingresar en calidad de socios en la sociedad, por cuya fundación propugnan. En consecuencia, debe admitirse que, en el derecho mexicano, es lícito que una sola persona actúe como fundador, o que figuren varios con tal calidad. En este aspecto, se contrapone la Ley mexicana a la mayor parte de los ordenamientos legislativos, que establecen un número mínimo de fundadores, y. la exigencia de que cada uno, por lo menos, suscriba una acción.eRetribución. Al estudiar, entre las normas directrices de la sociedad anónima en el derecho mexicano, el principio de las restricciones a los derechos de los fundadores, hubimos de comentar el alcance de los artículos 104, 105, 106 Y dena con el poder de resolución de la relación contra los suscriptores morosos, en representación de los otros suscriptores. Tal explicación no parece disconforme con los principios generales. En los contratos plurilaterales, la plurilateralidad de las partes hace complicado el ejercicio de las acciones judiciales. El medio adoptado para simplificar la situación jurídica es precisamente la institución de un representante, por el cual y contra el cual se ejercitan las acciones relativas, con el doble fin de obtener una unidad de decisión, especialmente cuando se trate de escoger entre dos acciones concurrentes y de obtener una resolución que cause estado frente a todas las partes." 51 'WIELAND, ob. ca., JI, pág. 60; PIe, ob. ca., pág. 211, 63.


391

107, L. G. S. M., que regulan los derechos que pueden reservarse los fundadores en la sociedad. No sería, pues, pertinente insistir de nuevo sobre 10 que ya se estableció. Baste con indicar que los fundadores s610 pueden recibir, como retribución por la totalidad de sus actividades, bonos de fundador con las limitaciones que los artículos mencionados establecen. Ello quiere decir que los fundadores actúan por su cuenta y riesgo, en lo que se refiere a la asunción de los gastos que resultan de la fundación de la sociedad; y lo mismo si tal fundación tiene un resultado venturoso, que si no pasa de un simple proyecto, por cualquiera circunstancia que sea, los desembolsos realizados por los fundadores en el cumplimiento de sus tareas constitutivas, son única y exclusivamente soportadas por ellos sin que tengan derecho a exigir retribución alguna a la sociedad, que sólo puede recompensarlos con la emisión de los bonos de referencia. V.

Fundacián clJalificada.

Concepto, Se habla de fundación cualificada (cualifizierte Grundung) para referirse a la "constitución de una sociedad anónima, cuyo capital se aporta en todo o en parte en bienes distintos del dinero (inmuebles, fábricas, inventos, una empresa) ." Preceptos legales. Este caso es el que contemplan los articulos 89, fracción IV al final, L. G. S. M., que requiere el desembolso íntegro de las aportaciones que se realizan en bienes distintos del numerario; 93, fracción IV, que exige que en el caso de fundación sucesiva, el boletín de suscripción especifique y describa detalladamente los bienes distintos del numerario que puedan apor· tarse; 95, que prescribe que la aportación de los bienes distintos del numerario se formalizará al protocolizarse el acta de la asamblea constitutiva; 100, que prevé que la asamblea constitutiva debe aprobar la valoración dada a los bienes aportados que no sean numerario, y 141, que exige que las acciones euyo valor se haya pagado en bienes distintos del dinero, queden depositados en la sociedad por un cierto tiempo, para que respondan a las oscilaciones de valor que los bienes aportados sufren en un lapso de tiempo que la ley determina. También son casos de fundación cualificada, porque implican la aportación de bienes distintos del dinero, los que resultan de la transformación de una sociedad en anónima, o de la creación de una sociedad anónima, por fusión de otras de igual naturaleza; pero estos casos especialísimos no se rigen por las normas sobre fundación, sino por las peculiares que existen para la fusión o transformación de sociedades.

Criterio legislativo, El legislador mexicano, siguiendo con esto una corriente que puede decirse universal, se ha mostrado sumamente desconfiado con este tipo 62

Ob. ciJ., Il, pág. 63.

392


de fundación, como se ve en la Exposición de Motivos de la L. G. S. M., en la que se declara que "nadie desconoce que dichas aportaciones (aportaciones en especie) son en la actualidad uno de los más fáciles expedientes a que acuden los fundadores de sociedades para defraudar al público". Por muy diversos expedientes, pueden cometerse abusos' con estas aportaciones, pero sobre todo mediante la supervaloración de los bienes aportados, ya sea con el propósito de persistir en la sociedad, pero con una aportación inflada, o bien con el deseo de salir de ella, y de obtener la transmisión de las acciones pagadas con bienes supervalorados, sin preocuparse de las consecuencias desastrosas que

ello puede tener para el futuro de la sociedad. Por esto, el legislador ha establecido una serie de normas restrictivas, que, en momento oportuno, fueron analizadas. De todas maneras, como la fundación cualificada no es un tercer género que figure junto a la fundación simultánea y a la sucesiva, sino que el legislador mexicano ha considerado los problemas concernientes a las aportaciones en especie como simples variantes y modalidades de los casos de fundación simultánea y sucesiva, nos remitimos al capítulo especial que dedicamos a los derechos y obligaciones de los socios, para estudiar en él, con el detalle necesario, las nociones concernientes a este tipo de aportaciones especiales. Sección enarta: Registro de la Sociedad. Calificación jlldicial e inscripción.

En la parte general hemos estudiado los problemas indicados en el epígrafe, los que no presentan, en relación con la sociedad anónima, peculiaridades dignaS de consideración. Nos remitimos, por lo tanto, a lo dicho en el lugar mencionado. Unicamente conviene aclarar que el documento sujeto a calificación y registro en la fundación simultánea es la escritura constitutiva. En la fundación sucesiva, una vez que se ha celebrado la asamblea de constitución, se protocolizan los estatutos, tal como se dieron a conocer en el programa, e igualmente se protocoliza el acta de la asamblea, puesto que los acuerdos de ésta en las materias de su competencia legal, vienen a completar las medidas estatutarias en los puntos en que forzosamente tuvo que ser omiso el programa (art, 92, L. G. S. M.). Ambos documentos, protocolizados que sean, se someten a la calificación judicial y al registro (art. 101, L. G. S. M.): SeccM71 quinta: Reqmsitos administrativos p.ara la constitucián de la sociedad.

Para todo lo concerniente al anuncio y publicidad de la apertura de inscripción en las Cámaras de Comercio e Industria, altas en la Oficina Federal de Hacienda y en las del Distrito y estatales en su caso, nos remitimos a lo dicho en la parte general.

CAPITULO SEXTO

DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LOS SOCIOS Sección primera: Conceptos generales

1) El stat«s de socio: la calidad de socio como presupuesto del complejo de derechos y obligaciones sociales. Para el estudio de toda esta materia) nos

remitimos a la parte general, donde fue analizado con detalle. Todo lo dicho

allí es aplicable, sin ninguna reserva, en este lugar. 11) Clasificación de los derechos de los accionistas. Los derechos de los accionistas podemos clasificarlos exactamente de acuerdo con los diversos criterios

que exponemos en la parte general. Para no repetir 10 ya dicho, nos limitamos a insertar a continuación el cuadro sistemático de los derechos del accionista, de acuerdo con el cuadro de derechos de los socios, que ya reprodujimos.

Dividendo. Dividendo preferen-

te. principales

Cuota de liquidación { Aportación limitada.

Derechos del ac- patrimoniales

Obtención certificados provisionales y títulosacciones,

cionista.

accesorios

Canje de acciones. Transmisión de acciones Obtención de acciones de goce.

394


Convocatoria. administrativos

Derecho del accionista

Participación asamblea. Redacción orden del día. Representación. Voto. { Aplazamiento de los acuerdos. Suscripción de nuevas acciones,

consecución

vigilancia

Aprobación balance. Determinación honorarios. Aprobación gestión. Denuncia a los comisarios. Derecho de impugnación de Jos acuerdos sociales. Derecho de suspender la ejecución de los acuerdos.

Sección Segunda: Derechos p.dlrimoniales 1)

Principales.

I')

Derecho al dividendo.

A) Conceptos generales. De los diversos derechos patrimoniales que corresponden al accionista de la sociedad anónima, el más importante es el derecho al dividendo. Dividendo, en la sociedad anónima, es el beneficio neto pagadero periódicamente a cada acción,' de donde se deduce el concepto del derecho al dividendo, del que podemos decir que es el qlle tiene el titular de cada acción de participar en el beneficio neto periódicamente distribuido, El derecho al dividendo constituye el núcleo central de los derechos patrimoniales del accionista, por lo que no resulta extraño que sean numerosos los preceptos de la Ley General de Sociedades Mercantiles, que se ocupan de esta materia.e "1 VIVANTE, Derecho Merran/il, volumen n, núm. 570; FlSCHER, en el Handburh des gesamten Hendelrrecbt, volumen III, 1, § 35. 2 El artículo 6, fracción X, determina que en la escritura constitutiva debe indicarse el modo de la distribución de los beneficios; el 16, que señala las normas generales supletorias de las voluntarias para la distribución de los beneficios: el 17. declara nulo el pacto que excluya a uno o más socios de los beneficios; el 19 exige que los beneficios repartidos sean reales; el 105, establece la preferencia de los accionistas sobre los tenedores de bonos de fundador para percibir un cinco por ciento sobre el valor exhibido de su participación; el 112 formula el principio de igualdad de los socios y establece indirectamente el principio de igualdad de participación; el 113, señala excepciones al principio anterior, al


395

No es indispensable que el derecho al dividendo esté consignado en los estatutos, pues en defecto de normas del mismo sobre ello, COn arreglo al artículo 8, 1. G. S. M., se aplicarán las reglas legales generales y las especiales de la sociedad anónima, sobre distribución de beneficios. El artículo 16, 1. G. S. M., confirma lo anterior, ya que en defecto de pacto sobre la distribución de los beneficios, ésta se hará según las normas legales (v. también arts. 112, 113 Y 117). B) Carácter y naturaleza. Bsencialidad del dividendo. SIIS notas. Derecho a las ganancias y derecho al dividendo. El derecho al dividendo debe considerarse como esencial. La sociedad anónima es una sociedad típicamente mercantil por su forma, aunque en otras legislaciones es posible realizar bajo su forma finalidades ajenas totalmente a todo propósito de Iucro.e Pero en el derecho mexicano, no puede existir una sociedad mercantil, ni aun civil, sin carácter lucrativo, pues aunque el artículo 17, L. G. S. M" sólo se opone a que uno o varios socios queden excluidos de los beneficios y nada dice respecto de un pacto social con arreglo al mal ningún socio perciba beneficio económico alguno, no puede olvidarse que la ausencia de un fin lucrativo equivaldría a la falta de uno de los elementos esenciales para la existencia del contrato de sociedad:' El derecho al dividendo es un derecho-poder patrimonial y principal; pero la calidad de socio no concede, sin más, derecho a obtener participación en las utilidades. El accionista no tiene el derecho a participar en los beneficios que arroje el balance 5 sino después de la aprobación de éste, si la asamblea general ordinaria acuerda la distribución de todos o de parte de ellos. admitir Jas acciones de voto restringido con derecho a la percepción de un dividendo preferente; el 117, señala la participación en proporción al valor exhibido de las acciones; el 127 prescribe la existencia de cupones para la percepción de los dividendos; el 137, preceptúa que las acciones de goce, impropiamente llamadas acciones, tendrán derecho a participar en las utilidades líquidas; el 158, fracción 11, hace responsables a los administradores de la existencia real de los dividendos pagados; el 172 al referirse al balance, indica que éste debe expresar las utilidades de la sociedad. a WIELAND, Hendelsrecbt, Il, pág. 215, "El derecho a la participación en las ganancias líquidas y la cuota de liquidación, no es esencial conceptualmente en la sociedad por acciones. Según GIERKE, Handelsrecbt, pág. 359. los estatutos pueden excluir el derecho de dividendo. En el derecho italiano, BRUNElTI, oh. cir., pág. 234, se expresa en términos análogos. 4 Téngase presente el articulo 2670. C. Cív. D. F., en el que el propósito lucrativo es un dato esencial en la definición de la sociedad, en contraste con el concepto de asociación. tal como se expone en el artículo 2668 del mismo Código. Ese propósito lucrativo no es ni más ni menos que el fin o el motivo del contrato. 5 WIELAND, oh. cit., I1, pág. 213; GIERKE, oh. cit., pág. 559; BRUNI!lTJ, oh. cit., página 234; GARRIGUES, Curso de derecho mercantil, pág. 267; VIVANTE, .oh. cit., 11, núme-

396


El derecho al dividendo, como derecho abstracto, consiste en el que tiene cada accionista de pedir que la junta general resuelva sobre la distribución del dividendo; es un derecho que se ejerce ante la asamblea; una vez aprobada por ésta la distribución, surge un derecho de crédito en favor del accionista," frente a la sociedad. Por eso se ha dicho 7 que el derecho al dividendo está sometido a una doble condición, "la una, suspensiva, que el dividendo resulte del balance aprobado por la asamblea; la otra, suspensiva, que la asamblea no suspenda su pago". De aquí, que con mayor precisión, se haya afirmado que debe distinguirse entre el derecho social a participar en las futuras ganancias, en general, y el derecho al dividendo que surge de la fijación de la ganancia repartible.· Al primero, podemos llamarlo derecho abstracto al dividendo; al segundo, derecho concreto al dividendo. Este último derecho es un auténtico derecho de crédito que es independiente de la voluntad social. Al aprobarse el dividendo, el derecho al mismo desvincula su existencia de toda declaración social y entra en el patrimonio del accionista como un valor patrimonial propio. En consecuencia, el accionista, una vez que ocurre dicha determinación, puede comportarse como un tercero frente a la sociedad, ceder su derecho, transmitirlo, gravarlo e incluso, en caso de quiebra, actuar corno acreedor, ya que el dividendo señalado es inafectable por las pérdidas posteriores. Conviene aclarar, además, que el derecho concreto al dividendo requiere un acuerdo de atribución, pero no basta la mera aprobación del balance.

e) Determinación de las ganancias. Tiempo. Competencia de la asamblea. Límites. Realidad de los dividendos. Responsabilidad por el paga de dividendos ficticios. Puesto que el dividendo es la parte alícuota de las utilidades repartibles atribuidas a una acción, resulta ser un concepto que está en función del de utilidad. La asamblea general ordinaria de accionistas es la que fija las utilidades, porque le corresponde, con competencia exclusiva, la aprobación del balance (art, 181, fr. 1, 1. G. S. M.). Por eso, la asamblea y sólo la asamblea de accionistas es la única que puede adoptar el acuerdo de distribución de dividendos. Cualquiera delegación a otros órganos sería nula por violar esa norma de competencia. Esta prohibición de delegación alcanza a todo acuerdo que, directa o indirectamente, fije la extensión de los dividendos. ros 570 Y '577; NAVARRINI, Societé, núm. 52; esta es la doctrina dominante, a ella se oponen rarísimos autores, así A. DE GREGaRIO, 1 bilanci de/le societa anonime, 193-8, pág. 108. '6 WIELAND, ob. cit., 11, pág. 217 "sus decisiones tienen importancia constitutiva y no solamente declarativa"; BRUNETn, oh. cit., núm. 91, pág. 235 "el derecho surge como dererbo de crédito una vez que la asamblea, aprobando el balance haya aprobado la distribución del dividendo. 'T VIVANTE, oh. cis., 11, núm. 570, pág. 304. 8 NEUKAMP, Z. H. R., 38, pág. 47, WIELAND, loe. cit.


397

"-

La fijación de utilidades debe hacerse anualmente {arts. 172 y 181, 1. G. S. M.), puesto que la ley requiere que el balance sea aprobado año por año (art. 172, 1. G. S. M.) y que anualmente se celebre una asamblea general ordinaria, que entre otras competencias, tendrá. la de proceder a la aprobación del balance y a la adopción de las decisiones correspondientes (art, 181, fr. 1, L. G. S. M.). Empero, sería grave error creer que la determinación de los

dividendos sigue la misma regla que acabamos de establecer para la fijación de las utilidades, ya que si ésta ha de ser forzosamente anual, aquélla depende en absoluto de la voluntad de la asamblea general ordinaria. El accionista puede pedir que la asamblea proceda a aprobar el balance y, por lo tanto, a establecer la existencia de utilidades; pero carece de derecho para pedir que esas utilidades sean repartidas e11 forma de dividendos. El acuerdo de repartir utilidades es de la eqmpetencia única

r

exclusiva de la asamblea g{;Il~ral_ordinaria_de.-socios_qlleJ_

en principio, procede a ello con la más absoluta libertad. Cualquiera que sea la cuantía de las utilidades que arroje el balance, la asamblea puede disponer que se empleen en la formación de un fondo de reserva, o en nuevas inversiones, o

bien decretar un reparto de dividendos por todo o por parte de su importe. En este aspecto, la libertad de la asamblea sólo admite las limitaciones que puedan resultar de los propios estatutos y de la ley. Si en los estatutos se han consignado disposiciones sobre distribución de

dividendos, tanto en lo que atañe al acuerdo en sí, como a la forma de distribución, esa autolimitaci6n se impone a la soberanía de la asamblea. En efecto, de acuerdo con el artículo 6, fr. X, pueden haberse consignado en los estatutos normas sobre la distribuci6n de los beneficios. Si éstos previeron un reparto anual, hechas las deducciones legales (reserva voluntaria y otras semejantes), la asamblea no puede deliberar en contra del reparto anual si el balance aprobado demuestra la existetncia de utilidades repartibles, a no ser que la asamblea general extraordinaria tome el acuerdo de modificar los estatutos; pero si los estatutos han previsto el reparto, y al mismo tiempo han conferido a la asamblea el derecho de decidir sobre la efectividad del mismo o sobre su dedicaci6n a destinos especiales, el acuerdo de distribución de dividendos o de no distribución puede adoptarse por la asamblea ordinaria. Si los estatutos no han previsto nada sobre el reparto de los dividendos,

la asamblea ordinaria decidirá libremente sobre ello. Esto supone que si en los estatutos no hay norma que prevenga la repartición obligatoria de utilidades, la mayoría puede imponer a la minoría la acumulación de utilidades, sin reparto de éstas, año tras año. Los accionistas y la minoría carecen de acción para impugnar tales decisiones, ya que no hay, en

la actual legislación sobre sociedades, ningún precepto que permita impugnar las deliberaciones sociales, con fundamento en la simple alegación de abuso O desvío de poder.

398

JOAQuiN RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

En cambio) si en los estatutos hubiese preceptos sobre reparto de dividendos

y los acuerdos de la asamblea los violasen, la minoría afectada podría invocar los derechos de suspensión y oposición, que la ley le atribuye. Entre las disposiciones legales que coartan la libertad de la asamblea deben tenerse presente las que siguen. Al acordar la distribución de dividendos, la asamblea tiene que tener en cuenta la existencia de ciertos beneficiarios preestablecidos. Los estatutos pueden

prever la participación en las utilidades de los administradores y otros emplea. dos, así como las deducciones para reservas voluntarias. En todo caso, habrá

que tener en cuenta la formación de la reserva legal y los pagos preferentes, legalmente señalados. Normas sobre deducciones previas legalmente establecidas, en encuentran en

la Ley de Instituciones de Seguros y en la de Instituciones de Crédito. Además, el articulo 3S del Reglamento de Inspección, Vigilancia y Control de las Instituciones de Crédito, prohibe el reparto de dividendos o anticipos hasta que la Comisión Nacional Bancaria apruebe el balance y la cuenta de pérdidas y ganancias. La valoración de los elementos del activo y del pasivo, de cuya contraposición surgen los beneficios, debe hacerse según las normas legales aplicables. Los usos mercantiles son decisivos para establecer los márgenes de valoración. Es nulo el acuerdo de constitución de reservas irrepartibles. Es nulo el acuerdo de aplicar beneficios a fines incompatibles con la activi-

dad de una sociedad, que por esencia debe ser lucrativa. También serán ilegales los acuerdos de distribución de dividendos con ex-

clusión de uno O de algunos socios (art. 17, 1. G. S. M.), o de hacer participar a las acciones en proporción distinta a su valor desembolsado (art. 117) o en cuantía desigual (art. 112). Por otro lado, la ley sólo permite el reparto de dividendos "ea/es, es decir, que resulten efectivamente del balance, lo que a su vez supone otra limitación: no deben repartirse dividendos, sino después de la aprobación del balance. El artículo 18 de la L. G. S. M., no consiente reparto de utilidades, si hubiere pérdida del capital social, en tanto que éste no sea reintegrado a su cifra inicial o disminuido legalmente. De aquí, que si no se efectúa dicho reintegro o disminución, la pérdida arrastra de un año para otro, creándose una situación cuyo sentido se aclara por las normas del artículo 19 de la misma ley, que dispone

que el reparto de utilidades sólo puede hacerse después del balance que efectivamente las arroje, sin que puedan repartirse por encima del monto de las que realmente se hubieren obtenido. Los beneficios o las pérdidas son conceptos relativos. Lar partidas del activo pueden ser infladas o disminuidas y se prestan en la práctica fácilmente a manejos de muy difícil control. La valoración del activo se hace habitualmente


399

por abajo de su valor real, en atención a la necesidad de crear un margen de garantía y una reserva indirecta.

Esta práctica puede dar lugar a abusos que equivaldríao a la anulación de toda clase de beneficios. Contra ella, los socios pueden recurrir al derecho de denunciar a los comisarios los hechos que estimen irregulares (art. 167, L. G. S,. M.). Dichos comisarios deben intervenir en la formación y revisión del balance anual,

respecto del cual deben formular un dictamen que quedará a disposición de los socios con su documentación complementaria (arts. 174 y 175, L. G. S. M.), y además, frente a la actuación abusiva de los administradores y de la propia asamblea, caben los recursos de suspensión y oposición (arts. 199 y 201, L. G. S. M.). El supuesto contrario también puede dar lugar a abusos, pues una supervaloración del activo puede llevar a arrojar utilidades inexistentes. Aun cuando la plusvalía de ciertos elementos del activo sea real, no debe procederse a su reparto hasta su efectiva realización, para evitar el riesgo de un reparto pre~ maturo. Los dividendos repartidos deben ser ganancias efectivas y reales y hacerse la distribuci6n sobre aquella parte de los beneficios que resulten del balance, una vez hechas las deducciones legales. Esta necesidad se desprende de una serie de preceptos. Por un lado, se fija la responsabilidad de los administradores por la existencia real de los dividendos pagados a los accionistas (art. 158, fr. I1, L. G. S. M.), a lo que se refiere también el artículo 19, al preceptuar que los administradores y los socios podrán ser obligados por la sociedad a reembolsar las utilidades repartidas indebidamente, por "exceder del monto de las que realmente se hubieren obtenido"; el artículo 21, que sanciona la responsabilidad ilimitada y solidaria de los administradores, cuando por su actuación se hayan infringido las disposiciones del artículo 20, que exigen una deducción obligatoria para la formación

del fondo legal de reserva. El reparto de los dividendos ficticios puede perseguir diversas finalidades. Unas veces, se trata de provocar una apariencia de prosperidad y de constancia en los rendimientos, para hacer más fácil la colocación de una nueva serie de acciones, o la obtención de un crédito, o de facilitar la enajenación de las acciones que retienen los grupos que controlan el funcionamiento de la sociedad. Otras veces, el reparto sólo persigue la distribución del capital de la sociedad, amena-

zada de quiebra. El pago de dividendos ficticios, puede hacerse o distribuyendo parte del capital propio o bien dejando de separar las porciones correspondientes a la

reserva legal. La distribución de las reservas voluntarias es lícita. Ambos supuestos tienen diverso tratamiento, según las disposiciones de la

L. G. S. M.

400

JOAQulN RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

Dividendos indebidos por distribución de los beneficios que deb/an formar la reserva legal. La L. G. S. M. considera este caso en los artículos 20, 21 Y 22. Las cantidades así repartidas deben restituirse a la sociedad. La ley dispone que deberá entregarse a la sociedad "una cantidad igual a la que hubiere debido separarse" (art. 21, § 1', in [ine}. Obligados a esta restitución están los administradores, aunque el acuerdo de distribución indebida haya sido adoptado por la asamblea general. Los administradores responden solidaria e ilimitadamente del cumplimiento de esta obligación. No hay acción contra los socios; es decir, no hay acción directa, pues los administradores pueden repetir contra los socios por el valor de 10 que cada uno hubiera percibido (art, 21, § 2). Los sujetos activos de esta acción de restitución están indicados en el artieulo 22: cualquier socio o acreedor de la sociedad. Agrega el artículo de referencia, que podrá demandar su cumplimiento. ¿Demandar a quién? ¿a la sociedad o a los responsables? La acción puede y debe ejercerse directamente contra los administradores; pero, la sociedad forzosamente tendrá que venir al juicio relativo, que se tramitará según el artículo 22 en la vía sumaria, que, como es sabido, no existe en el Código de Comercio. Aunque no lo diga el artículo 22, la sociedad podrá ser titular de tal acción, para exigir de sus administradores la restitución de lo que se repartió indebidamente a costa de las reservas. Dividendos ficticios por distribucián del capital. Idéntico, en esencia, al caso anterior, recibe, no obstante, un diverso tratamiento jurídico. La acción se da, en este caso, para repetir el pago de los indebidos anticipos o repartos de utilidades, para obtener el reembolso de su importe. En el primer caso, se endereza contra los socios y en el segundo, contra

los administradores (art, 19, § 2). Como unos y otros, es decir, socios y administradores son "mancomunada y solidariamente responsables" de dichos anticipos y reparticiones, tendríamos que concluir que cada socio respondería ilimitadamente de los pagos indebidos hechos a otros socios. No hay razón jurídica o moral que justifique esta absurda solución, que iría a establecer una responsabilidad ilimitada, lejos de toda la

noción de culpa o dolo. El socio responde, no por su culpa o dolo, al cobrar, que pueden faltar en absoluto, sino por el cobro de lo indebido. De donde debemos deducir que los administradores sí responden solidariamente entre sí, pero, cada socio s610 puede responder por lo que cobró; aunque, en este aspecto, responda solidariamente con los administradores.


401

En el caso de que los dividendos hubiesen sido cedidos, la responsabilidad sigue recayendo sobre el accionista. La restitución es obligada, con independencia de la buena fe del perceptor, incluso si los accionistas percibieron los dividendos, cumplidos todos los trámites formales -balance, informe de comisario, aprobación de balance y del acuerdo de distribución-. porque no es un problema de adquisición de buena fe, sino de cobro de lo indebido." Los administradores, no pueden considerarse nunca de buena fe, ya que tienen la obligación legal de comprobar la realidad de los dividendos. Si la distribución de dividendos es causa de insolvencia. podría impugnarse, en su caso. mediante las acciones revocatorias pertinentes. A la luz del artículo 13 de la Ley de Venta al Público de Acciones, podría establecerse la responsabilidad subsidiaria de las personas que controlan el funcionamiento de la sociedad. No son casos de distribución de dividendos ficticios, ni la que se acuerda sobre cantidades mantenidas en el balance como utilidades por repartir, ni la que resulta del reparto de reservas. La ocultación de beneficios, la simulación de gastos y maniobras similares son delictivas, tanto desde el punto de vista fiscal como desde el que representa la lesión a los legítimos intereses de los accionistas defraudados en su derecho. Los dividendos se refieren a los beneficios que arroje el balance correspondiente a! ejercicio socia! transcurrido (art, 19, L. G. S. M.). Por lo mismo, no parece lícito el pago de anticipos a cuenta de dividendos futuros, ni por acuerdo de la asamblea, ni por decisión de ningún otro órgano socíal.w Sin embargo, es práctica admitida la de los anticipos a cuenta de dividendos, lo que se hace bajo la responsabilidad de la administración, aunque el acuerdo sea de la asamblea.n Por mi parte, estimo que el pago de anticipos a cuenta de dividendos, es lícito, y sólo crea una obligación de resarcimiento cuando los dividendos no lleguen a existir. Los mismos estatutos establecen, en ocasiones, que el Consejo de Administración podrá acordar la distribución de un anticipo a cuenta de beneficios, según la cuantía prevista en éstos, tan pronto como se cierre el ejercicio social o aún antes.P tl No es así en el derecho alemán, en el que la percepción de buena fe, excluye el deber de restitución. GIERKE, ob. cit., pág. 361. En el derecho italiano, los socios no están obligados a la restitución, AsCARELLI, Derecho Mercantil, pág. 160; VrvANTE, ob. cit., II, número 575. En el derecho francés la doctrina para resolver el problema de los dividendos ficticios, distingue a los accionistas de buena fe, no obligados a la restitución, de los accionistas de mala fe, que sí están obligados a hacerla. V. THALLER. oh. cit., pág. 423. ]0 HOUPIN y BoSVIEUX, ib. cit., 11, núm. 1399; V. en este sentido GIERKE, ob, cis., página 359; B. 'WIELAND. ob. cit.; 11, pág. 216. l.'l Véase VIVANTE, oh. cit., Il, núm. 572 al final. 12 HOUPIN y BoSVIEUX se inclinan por la licitud de esta cláusula, ob, cis., núm. 1400.

26

402


D) Pago del dividendo. Normas que lo regulan. El pago de los dividendos debe hacerse contra los cupones que las acciones llevan adheridos y que se desprenderán del títuloacción (art, 127, L. G. S. M.). Estos cupones son titulosvalores auténticos con las características propias de éstos.1 3 Pueden ser nominativos o al portador, si la acción es nominativa; pero si ésta fuese al portador, se comprende fácilmente que los cupones tendrán que ser forzosamente al portador. Los cupones incorporan un derecho futuro, es decir, condicionado, e implican un simple derecho de crédito a una prestación en dinero y no en modo alguno un derecho de cooperación. El número de cupones que las acciones lleven adheridos no está legalmente determinado. La costumbre mercantil es emitir las acciones con tantos cupones como años de duración se hayan previsto para la sociedad, pero este -uso no es de observancia general. No señala la ley requisitos especiales para los cupones. Estos deben llevar el nombre de la sociedad y un número progresivo. No es frecuente que los cupones lleven el nombre del beneficiario y, además, es más raro aún que lleven la firma de los administradores, lo que es una circunstancia aconsejable como medida de identificación, que podría sustituirse por sellos especiales. El pago de los dividendos debe 'hacerse en moneda nacional, sin que pueda obligarse a un accionista a percibirlos en bienes de distinta naturaleza.t- En la práctica, se han dado casos de abusos al respecto, cuando se ha obligado a los accionistas a percibir, en pago de sus dividendos, acciones de otras sociedades. Ni la teoría general de las obligaciones, ni el derecho especial de las sociedades anónimas, autorizan estos abusos. El pago debe hacerse por las empresas con domicilio en el país, en México, hasta el punto de que el Reglamento de la Ley de Venta al Público de Acciones (art. 11), requiere que para que se conceda autorización para ofrecer al público acciones de empresas extranjeras, se precisa que se encargue a una institución mexicana del pago en México de los dividendos. Igual garantía se requiere para la inscripción en bolsa de títulos extranjeros (art. 19, Regl. del Cap. 111, Tít. 11, L. Inst. Cr.). En ocasiones, el pago de dividendos se hace indirectamente por intermedio de una institución de crédito, con quien se tiene concertado este servicio, como de caja. 13 Esta es la opinión más general. Véase, entre otros, VIVANTE, ob. tit.} 1, pág. 134, nota 1, por estimar que carecen de la nota de literalidad. 14 GIERKE, ob. ea., pág. 359; LEHMAN, c., Leh,.bllch des Handelsbecbts, Berlín, Leipzjg, 1921, pág. 366; HOUPIN y B., ob. cit., Il, 1409.


403

En el caso de robo, extravío O destrucción de las acciones o cupones, se estará a lo dispuesto en la L. Tít. Y Op. Cr, (arts. 42 y sigs., y 72 Y sigs.).

E) Dividendos y valor de la accián. Como quiera que las acciones pueden no estar totalmente desembolsadas e incluso, puede suceder que una o más series de acciones se encuentren en una situación de desembolso distinto, surge el problema de determinar en qué medida debe participar el socio en la distribución de los dividendos. Cualquier cuestión doctrinal queda eliminada ante el texto preciso del aro tículo 117, párrafo segundo, L. G. S. M., que prescribe que: " .. .Ia distribución de las utilidades y del capital social, se hará en proporción al importe exhíbido de las acciones". El mismo principio se establece concretamente en el artículo 105 de dicha Ley, con referencia al pago a los accionistas de un dividendo preferente, sobre las percepciones a que tengan derecho los socios fundadores. Cuando se trate de acciones sin valor nominal, rige el mismo principio, aunque la proporción no se establecerá con referencia al inexistente valor nominal, sino al efectivo en la proporción que haya entre lo desembolsado y el valor de emisión. Por ejemplo: La sociedad X tiene tres series de acciones sin valor nominal. Las de la serie A se emitieron a $ 100.00, las de la serie B, a $ 200.00, Y las de la serie C a $ 300.00. Las series A y B estáo totalmente pagadas; las de la serie e, sólo han pagado una exhibición de $ 100.00 Y tienen aún por pagar dos . nuevas exhibiciones de $ 100.00. Si se acuerda repartir un dividendo de 5% por acción, las de la serie A, cobraráo $ 5.00; las de la serie B, otros $ 5.00, Y las de la serie e, que sólo están exhibidas en un tercio de su valor, percibirán $ 1.66 por acci6n. No es raro encontrar en algunos estatutos el precepto de que las acciones de nueva emisión participarán en los dividendos en proporción al tiempo que haya transcurrido desde que se realiz6 el desembolso, lo que es lícito, pues no hay razón para que capitales usados diferentemente, devenguen igual beneficio. A falta de pacto expreso, se aplicará el principio de la igual participación. __ F) Dividendos constructivos y garantizados. De lo dicho se desprende que el derecho al dividendo, en tanto y en cuanto no hay acuerdo de distribución, es un derecho aleatorio que puede llegar a existir) según sea la suerte venturosa o adversa de la empresa y el acuerdo de la asamblea general, en virtud de las necesidades de la misma." Ello es lógico, puesto que en el dividendo es donde el socio percibe el riesgo de la empresa. 1~ Puede advertirse en la doctrina una clara evolución sobre esta materia. En una primera etapa, la doctrina entendía el derecho al dividendo como un derecho directo sobre

404


Hay, sin embargo, dos excepciones a este carácter aleatorio de los dividendos. La primera la establece el artículo 123, L. G. S. M., en cuanto permite que las acciones, por un período que no exceda de tres años, contados desde la fecha de su emisión, tengan derechos a intereses no mayores del 9% anual. Estos intereses que la doctrina llama constructivos.w aseguran una rentabilidad determinada a las acciones dentro de los límites que el precepto mencionado señala.

No hay ningún inconveniente en que estos intereses constructivos sólo se abonen a alguna o algunas series de acciones. La justificación de estos intereses constructivos es clara, ruando se trata de empresas cuyo período de planteamiento, preparación e inversión es amplio, de modo que conviene ofrecer esta compensación a los inversionistas, que tal vez rehuirían su participación ante la perspectiva de la improductividad de su inversión durante varios años. Debe convenirse en que estos dividendos constructivos na son realmente dividendos, sino más bien intereses del capital invertido, cuyo importe se cargará a gastos gencrales.w como el mismo artículo 123 preceptúa. La segunda excepción se deduce de la posibilidad de que ciertas empresas garanticen a una sociedad nueva una rentabilidad determinada de sus accioncs.te

Las disposiciones reglamentarias de la "Nacional Financiera, S. A.", prevén expresamente la posibilidad de su intervención para garantizar determinados intereses o dividendos a empresas en cuya financiación y organización medie.w La garantía puede darse directamente a la sociedad o bien a los accionistas. las ganancias que arrojara el balance; derecho que no dependía para nada del acuerdo de la asamblea; en este sentido, puede versa a RENAUD, ob. cit., págs. 659 y 671; PIe, ob. ch., número 1464; AMIAUD, (lb. cir., pág. 102. En una segunda etapa, se considera que hay que ponderar el interés social, que puede aconsejar el no reparto o el reparto limitado de dividendos y el derecho de los accionistas a la percepción de Jos mismos. Esta posición es hoy dominante en la doctrina. (!WIELAND, BRUNElTI, GIERKE.) 16 En el derecho alemán V. GIERKE, ob. cit., pág. 360; WIELANO, ob. cit., Il, págin 213; CoSACK, I, pág. 144 b) (trad. española); VNANTE, ob. cit., Il, núm. 574; AseARE: LU, ob. cis., pág. 160 (trad. española). Estos dividendos no están permitidos en el derecho argentino. V. RNAROLA, Tratado de derecho comercial argentino, H, 536. 17 Véanse HOUPIN y B., ob. cit., núm. 1401; RODRÍGUEZ, JOAQUÍN, Notas al AsCARELLI, pág. 175. La L. A. S. A., en su § 54, habla en este caso de intereses. 18 Sobre garantéa de intereses, véanse GIERKE, ob. cis., pág. 361; WIELAND, ob. cit., Il, pág. 213, especialmente nota 3, y la bibliografía que cita. Pero sobre las modalidades y naturaleza de esta garantía, véase mejor VIVANTE, ob. cit., II, núm. 573. 19 Artículo 1, cláusula 3, inciso V, del Decreto de Organización y artículo 21, fracción IX de su Ley Orgánica.


405

También, en la Ley relativa al Fondo de Fomento de la Industria y de Garantía de valores mobiliarios, de 31 de diciembre de 1941, se regula en su artículo 2, fracción II, la posibilidad de que se garantice un dividendo mínimo por tiempo limitado a las acciones preferentes de sociedades mexicanas industriales, que realicen actividades nuevas de promoción o de gran interés social o local. Las acciones de dividendo garantizado por el fondo mencionado, tienen la consideración legal de "constante mercado" a efectos de la Ley del Banco de México y de la de Instituciones de Crédito. ¿Podrá la propia sociedad asegurar el pago de un dividendo fijo? En el derecho mexicano la respuesta es negativa, no sólo porque el artículo 123. 1. G. S. M" nos indica el único caso excepcional en que es posible garantizar el pago de dividendos, sino porque tal garantía general obligaría en años poco prósperos a pagar los dividendos prometidos a costa del capital, lo que es contrario a la función del capital coma cifra mínima de responsabilidad y a los preceptos de los articulos 17 y 19, 1. G. S. M. G) Tímlaridad, El derecho a participar en los beneficios no es exclusivo de los accionistas, ya que junto a éstos, todos los cuales deben obtener una parte de los beneficios que se distribuyen, hay otros partícipes en las utilidades sociales, sin que por ello pueda decirse que tengan derecho al dividendo. Entre estos últimos, podemos mencionar a los titulares de bonos de fundador, las diversas categorías de personas que con arreglo al pacto social tienen derecho a una participación en los beneficios y los titulares de las mal llamadas acciones de goce y de trabajo. Si en términos generales el derecho a participar en los beneficios no es exclusivo de los accionistas, sí es exclusivo de éstos el derecho a percibir el dividendo, lo que constituye, como hemos dicho ya, la participaci6n que tienen los accionistas en los beneficios. En cuanto a la titularidad para la percepción de los dividendos, en principio, corresponde al accionista; pero con las siguientes particularidades: 19 Si se trata de acciones nominativas no provistas de cupones, el cobro del dividendo corresponde al accionista registrado como tal, previa exhibición de la acción; 2 9 Si se trata de acciones al portador, sin cupones, el derecho a percibir los dividendos corresponde a quien exhiba la acción. Estos dos supuestos no son normales, pues, aunque la ley prescribe que las acciones vayan provistas de cupones, es una norma sin sanción, 10 que per· mite que, en la práctica, existan acciones sin ellos. Además, puede darse el caso de ser procedente el pago de dividendo sin que aún se hayan emitido las accio-

406


nes, contra simple presentación de recibos provisionales o de certificados de acciones. En los dos casos indicados, a! efectuarse e! cobro del dividendo, se estampa en la acción la advertencia relativa.

39

Si se trata de acciones con cupones, el derecho para cobrar el dividendo

corresponde al que exhibe e! cupón, debidamente legitimado, según las normas propias de la circulación de cupones, ya se trate de cupones nominativos o de

cupones al portador. En el usufructo de acciones, el dividendo corresponde sin duda al usufructuario; en todos los casos de escisión entre la tenencia y la titularidad, el dividendo como fruto de la acción es atribuible al propietario, inmediata o media-

tamente (depósito, prenda, reparto). H) Plazo para el cobro. Debe determinarse cuándo prescribe la acción para el cobro de los mismos. No considero aplicable el artículo 1047, C. Co. M., que señala la prescripción general de obligaciones mercantiles, por el transcurso del plazo de diez años. Según el artículo 1045, fracción I, de! c. Co. M., las acciones entre los socios y la sociedad prescriben por el transcurso de cinco años. El cobro de dividendos decretados es una relación social. Aunque se trate de un derecho de crédito del socio, como tercero frente a la sociedad, y aunque se haya cedido el cupón, no por eso cambia la naturaleza jurídica del derecho que incorporan. Creemos que ésta sea la norma aplicable, por ser expresa y general, con

preferencia a la analógica que pudiera deducirse de los plazos de prescripción señalados en la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito en su artículo 227, en relación con la prescripción para el cobro de cupones de obligaciones.

Es completamente lega! el establecimiento de plazos menores de prescripción. La doctrina admite la validez de estos acortamientos.

U·)

Derechos a la cuota de liquidación. El derecho de percibir una cuota

de liquidación es patrimonial, principal, común, en cuanto su contenido es estrictamente de orden económico directo, de carácter fundamental y propio de todos los accionistas. En el caso de que la sociedad se disuelva y se practique la liquidación correspondiente, el haber disponible resultante se distribuye entre los socios. Para no descoyuntar el estudio de este problema, nos limitamos a consignar la existencia del derecho a que nos referimos, cuyo análisis detenido se hará al estudiar la liquidación y disolución de la sociedad anónima. Prácticamente, este derecho debiera configurarse como el derecho del accionista a ser reembolsado del importe de su aportación, bien al disolverse la


407

sociedad, en forma de participación proporcional en el haber resultante, bien en la forma de un reembolso anticipado en el caso de amortizaciones de las acciones. En cuanto a la proporción en que debe participar el accionista en el pa· trimonio de liquidación, es aplicable el articulo 117, párrafo segundo. Al mismo tiempo pertenece el derecho del accionista excluido o separado de la sociedad, para que se le devuelva el importe de su aportación, si bien en los casos en que la ley lo prevé, la misma pueda quedar afectada al cumplimiento de ciertas obligaciones. El derecho a la cuota de liquidación también puede ser conformado como un derecho preferente. Legalmente (art, 113, párrafo 3', L. G. S. M.), las acciones de voto limitado han de tener preferencia en la distribución de la cuota de liquidación, pero también esta preferencia puede ser convencional y atribuida a algunas o a todas las acciones con independencia de que sean de voto limitado. En todo caso la preferencia en la cuota no puede ir acompañada de una limitación de la misma.

In')

Acciones con dividendo preferente.

A) Concepto. Caracteres y diversos casos y categorías de las mismas. El derecho a un dividendo preferente consiste en el que tienen algunas acciones para percibir una cierta participación en los beneficios, antes que se haga distribución alguna de los mismos a los demás accionistas. Es por definición un derecho patrimonial, principal y especial. Patrimonial por su contenido eminentemente económico. Principal por su jerarquía. Especial, porque necesariamente sólo puede atribuirse a alguno o algunos accionistas o serie de acciones. Hablamos aquí de acciones con dividendo preferente y no de acciones pre· ferentes, porque éste es un término desconocido en la L. G. S. M. Esta habla de acciones de voto limitado, a las que concede imperativamente en compensación el derecho a cobrar antes que las demás un dividendo mínimo del cinco por ciento y, en su caso, la cuota de liquidación. El término acción preferente no es en México, unívoco, pues junto a las acciones preferentes de voto limitado, con sus dos variantes de participantes y limitadas, hallamos las acciones preferentes no de voto limitado. En la práctica sólo se conocen en México las acciones preferentes de voto limitado; de todas maneras, dada la posibilidad de diversas combinaciones, pa. demos decir que el término acciá» preferente sólo expresa la existencia de acciones con alguna ventaja respecto de otras en cuanto a algunos de los derechos que confieren; pero, el significado exacto del término, es decir, la amplitud y

408


alcance de la preferencia, s610 pueden averiguarse por consulta de los Estatutos y de los mismos textos de la acción.19 bis

La acción preferente que no es de voto limitado es una acción preferible a la común, puesto que tiene todos los derechos de ésa y además las preferencias que se le hayan concedido. La acción preferente de voto limitado puede ser preferible o no serlo con referencia a la acción común, pues la privación del voto y de los derechos administrativos inherentes pueden estar compensados o no estarlo por la preferencia en la percepción del dividendo y tal vez en la de la cuota de liquidación. Como se ha dicho con razón, ello depende de "Ias características de cada clase de acciones, de las perspectivas de un fruto próximo, del grado de prosperidad del negocio, de los objetivos del accionista, etc.19 ter En otro lugar estudiaremos las diferencias entre las acciones y las obligaciones. Veremos allí que, en esencia, la distinción entre una y otra clase de documentos consiste en que las obligaciones representan un derecho de crédito contra la sociedad en cuanto incorporan una parte fraccionaria del crédito colectivo concedido a la misma; mientras que las acciones incorporan la calidad de socio con todos sus múltiples derechos. Esta distinción es aplicable a las acciones preferentes. En efecto, cualquiera que sea la clase de acciones preferentes que se considere, sus cupones no son exigibles ejecutivamente, sino después que la asamblea general ha decretado el reparto de dividendos; en cambio los de las obligaciones son exigibles siempre con independencia de los acuerdos de la asamblea y de la situación económica de la misma. La emisión de acciones preferentes responde a necesidades especiales del financiamiento de ciertas empresas. Para la sociedad, representa un modo de atraer capitales, con el incentivo de la prioridad en la percepción de los dividendos, al mismo tiempo que tienen la ventaja de no crear un sistema rígido de deudas, como el supuesto por la emisión de obligaciones, y de impedir la entrada de capital común accionista, que podría desplazar a los antiguos socios del mando y dirección de la empresa.w 19 bis En igual sentido, para el derecho americano, DoNII.LDSON, Business Organizasion, New York y London, 1938, pág. 222. 19 ter Véase, HAMILTON, An Oasline 01 Corporation Pinance, New York, 1939, citado por A. MII.RTINEZ BII.RZ, Acciones preierentes en las sociedades anónimas, Rev. Ese. Nac. Jwisp. núm. 30, Abril-Junio, 1946. 20 El origen de las acciones preferentes en México es distinto del que tienen en los Estados Unidos, país en el que han tenido un gran desarrollo. En México la acción de dividendo preferente nace de una exigencia ética del legislador, que busc6 en la prioridad en el dividendo una seria y eficaz compensación a la falta de voto en ciertas asambleas. A su vez, la limitación del voto se establece como un reconocimiento de la desigual condición real de los accionistas. En los Estados Unidos, la acci6n preferente nace como un expediente de financiamiento, como una sustitución de la práctica de los intereses contractivos y como


409

Para los socios representa la ventaja de una participación privilegiada en los beneficios, en la forma y con el alcance que veremos al examinar las diversas clases de acciones preferentes. En general, se supone que los suscriptores de acciones preferentes tienen un interés de inversión más que un interés de gestión muy en particular cuando se trata de acciones de voto limitado. Un caso de dividendo preferente es el que se confiere a los titulares de

acciones de voto limitado, según disposición del articulo 113, párrafo 2, L. G. S. M. .A tenor de dicho precepto: "No podrán asignarse dividendos a las acciones ordinarias sin que antes se pague, a las de voto limitado, un dividendo de cinco por ciento," Nada impide que este dividendo preferente sea superior al cinco por ciento, si así se dice en los estatutos.

El estudio del voto limitado lo haremos al ocuparnos del voto. Lo interesante en este punto es subrayar que, por tratarse de un derecho especial, no puede

ser alterado por las decisiones de la asamblea, sino en la forma especialisima prevista en el artículo 195 de la 1. G. S. M., y que sus titulares tienen la consideración de una minoría (art. 113, in fine). Otra característica especial de las acciones con dividendo preferente, a que nos acabamos de referir, es la de que los dividendos mínimos señalados son acumulativos, lo que quiere indicar que en el caso de que en algún ejercicio

social deje de pagarse a los accionistas que tienen derecho a ello la cuantía mínima que la ley determina o la convencional fijada en los estatutos, la diferencia en menos, entre lo percibido y lo que hubieran debido percibir, se acumula para el año siguiente, y así sucesivamente. El artículo 113, párrafo 29 , L. G. S. M., señala estas características para las acciones preferentes de voto limitado, al preceptuar que "cuando, en algún ejercicio social, no haya dividendos o sean inferiores a dicho 5% se cubrirá éste en los años siguientes con la prelación indicada". La preferencia puede ser no s610 cualitativa, de prioridad en la percepción, sino también cuantitativa, ya que el penúltimo párrafo del artículo 113, reconoce que el contrato social puede pactarse para cierta clase de acciones el pago de un

dividendo mayor que el de los comunes. Las cantidades no abonadas no constituyen un derecho de crédito de los accionistas en contra de la sociedad, puesto que ya se ha dicho que el derecho al dividendo, como derecho de crédito, sólo surge cuando la asamblea aprueba la distribución del mísmo.w bi, una recompensa a los accionistas que primero completaron el total de sus aportaciones. Véase GEDRGE H. EVANS JR., Britisb Corporaion Finance 1775-1805. A Study of Preierence Sberes, Baltimore, 1936: MANUEL URQUIDI BALLESTEROS. Las acciones preferentes de las sociedades enánimas, México, 1946. 20 bi, Así también en el derecho inglés y americano; mientras que la jurisprudencia

410


Sería erróneo entender que sólo las acciones de voto limitado pueden ser

de dividendo preferente. ~ preferencia en el dividendo puede concederse en los estatutos a cualquier serie de acciones incluso a un grupo de accionistas, según permite el artículo 112, L. G. S. M. Tanto las acciones preferentes de voto limitado como las preferentes comunes pueden adoptar algunas de las siguientes combinaciones: Acciones preferentes participantes. Cuando una vez que se ha distribuido a las mismas el dividendo preferente convenido, se pasa a distribuir otro tanto igual a las acciones comunes y después, si aún hubiera un remanente, participan proporcionalmente sobre él, concurriendo las comunes y las preferentes.

El dividendo preferente sólo es acumulativo por la cuantía preferente; peco no por el resto.

Acciones preferentes limitadas. Se llaman así aquellas acciones preferentes que s610 participan en los beneficios en el porcentaje previamente establecido,

sin que, cualquiera que sea el volumen total de las utilidades repartidas, participen en ellas, sino en el límite preestablecido. Proceden del derecho americano

y han sido acogidas en los estatutos de algunas sociedades del norte del país. Su legalidad es harto dudosa, ya que el articulo 117, párrafo 2', L. G. S. M., establece el principio de la igual participación de los socios en proporción al valor exhibido de las acciones y las acciones preferentes limitadas no participan por igual en los beneficios, sino que su preferencia va compensada con una limitación de la cuantía total de los beneficios que pueden percibir. No podría alegarse que el artículo 112, L. G. S. M., enuncia en términos

generales el principio de la igualdad de los dereehos que atribuyen las acciones, pero) en su párrafo segundo, admite la emisión de distintas clases de acciones con "derechos especiales para cada clase, observándose siempre 10 que dispone el artículo 17". Una participación limitada en los beneficios es una forma atenuada de pacto leonino. Por otra parte, debe observarse que el titular de una acción preferente limitada tiene menos derechos que un obligacionista y todos los riesgos de un accionista. En la Exposición de Motivos de la L. G. S. M., se dice claramente que si se admiten las acciones de voto limitado es "consagrando las condiciones indispensables para que puedan ser emitidas". El texto del artículo 113, L. G. S. M., se refiere al dividendo mínimo del cinco por ciento) admite que pueda señalarse para estas acciones un dividendo superior al de las acciones ordinarias, pero nada permite entrever que pueda señalárseles un dividendo inferior. Francesa ha estimado que, salvo pacto expreso, todo dividendo preferente es acumulativo y se cobra en caso le quiebra. Véanse STREICHEMBERGER, ob. cít., pág. 10:5; DONALDSON, ob. cit., págs. 266 Y sigs.


411

Los antecedentes del texto mexicano (arts. 162 y 170 del proyecto italiano de D'AMELO, Y la Relazione correspondiente) son terminantes, en cuanto de un

modo preciso excluyen la idea de la limitaci6n de los beneficios." B) Acciones preferentes de voto ordinario. Como hemos indicado en páginas anteriores, la preferencia en el dividendo no está necesariamente vinculada a una limitación en el voto, aunque sí es cierto que toda limitación en el voto debe conferir a las acciones afectadas la consideración y los beneficios de las acciones preferentes en cuanto al dividendo. Estas acciones preferentes comunes o de preferencia voluntaria se carac-

terizan: 1Q

Porque la preferencia en el dividendo no tiene un mínimo legalmente

señalado; 29

Porque no son necesariamente acumulativas;

3'

Porque no tienen preferencia legal sobre la cuota de liquidaci6n, y

49 Porque no sería licito que se pactase para ellas una mayor participación en los beneficios. C) Otros casos. Otro supuesto de preferencia legal, es el que consagra el artículo 137, 1. G. S. M., a favor de las acciones comunes frente a las amortizadas. No es un caso de dividendo preferente el derecho que tienen las acciones comunes, para percibir un cinco por ciento de beneficio antes de que se reparta nada a los tenedores de bonos de fundador (art, 105,1. G. S. M.). 11) Derechos patrimoniales accesorios. Entre ellos figuran, como comunes, los siguientes: el derecho a hacer fina aportación limitada (art, 87, 1. G. S. M.), respecto del cual ya hemos dicho con anterioridad lo más indispensable y sobre el que insistiremos al estudiar la obligación de aportación, el derecho a obtener los certificados provisionales, y, en su caso, los títulosacciones, en la forma prescrita en los arts. 126 y 140, 1. G. S. M., que ya han sido analizados; el derecho de obtener el canje de acciones nominativas, cuyo importe ha sido desembolsado por acciones al portador, a no ser que se haya pactado que las acciones serán siempre nominativas (art, 117, párrafo cuarto, y 128, fr. IV, L. G. S. M.; 21 bh 21 Véase la clara exposición de A. MARTfNEZ BAEZ, oh. cit., págs. 21 y sigs., contradicho -de manera insuficiente-e- por URQUIDI. oh. cis., pág. 42. 21 bh Véase MESSINEO, oh. cit., I, 13-1, dice de los derechos de conversión y dlvislón que "se trata de derechos personales, no patrimoniales originariamente, que ejercitados, dan lugar a un derecho patrimonial".

412


el derecho a transmitir las acciones, consagrado por el arto 111, L. G. S. M., en su párrafo final al remitirse a las disposiciones sobre valores literales, por el artículo 128, fr. 111, y por el 129. Este principio de la libre transmisión de las acciones, tiene restricciones legales y admite otras convencionales, a las que nos referiremos en otro punto. El derecho preferente a la adqnísición de las nuet/as acciones 22 que emita la sociedad, establecido en el artículo 132, L. G. S. M., cuyo análisis hemos hecho al estudiar el principio de estabilidad del capital social. El derecho de que en el caso de reducción del capital social, mediante reembolso a los accionistas, la designación de las acciones que hayan de nuliiicarse se haga por sorteo ante notario o corredor titulado (art, 135, L. G. S. M.); el derecho d obtener acciones de goce, cuando sea posible la amortización de acciones con utiIidades repartibles (arls. 136 y 137, L. G. S. M.). Del mismo tipo y características son los derechos que estatutariamente pueden conferirse a los accionistas para la obtención de prestaciones, como servicios gratuitos o con azota rebajada, preferencia en los mismos, etc.23 "Creemos que a los efectos de atribución de tales ventajas sociales al usufructuario o al nudo propietario, y a falta de previsión estatutaria, deben formarse dos grupos, según que las ventajas excluyan o no el derecho a los dividendos activos. Si le excluyen deben ser atribuidas al usufructuario y, en caso contrario, al nudo propietario." 23 bi8 Las listas de asistencia --opina SÁNCHEZ TORRES- corresponden al usufruetuario. Sección tercera: Derechos de consecución. Sus clases

Estos derechos no tienen en sí mismos contenido patrimonial, en el sentido de que no conceden pretensión para obtener una prestación en dinero o valores; su contenido tiene por objeto garantizar los derechos patrimoniales del accionista. Esta garantía se obtiene en un doble orden: en primer lugar, en cuanto los socios tienen derecho a cooperar en la formación de "la voluntad social y en la ejecución de la misma; en segundo, en cuanto tiene derecho a vigilar toda la gestión de la sociedad. Los derechos que se relacionan con el primer aspecto, los vamos a denominar derechos de administración; a los que hacen referencia al segundo de los aspectos mencionados, los denominaremos derechos de control. 1) Derechos de administracián (derechos de consecución administrativos). Los derechos de administración, en su sentido más amplio, son aquellos que se 22

Véase

CoSACK,

23 CoSACK,

E. SÁNCHEZ 1946, pág. 69. 23 bh

ob. cir., 1, pág. 166 (trad. española).

oh. cit., J, pág. 1445 (trad. española); TORRES,

GIERKE, ob. cit., pág. 361. Usniructo de acciones de sociedades mercantiles, Madrid,


413

conceden a los accionistas para asegurar su intervenci6n en la formación de la voluntad colectiva y en su ejecución. En razón de su contenido, podemos distinguir los derechos administrativos directos o derechos de participación o administrativos indirectos. Los derechos de participación o administrativos directos, son los que al ejercerse implican una contribución a la formación de la voluntad social. Expuestos en un orden lógico, son los de convocatoria, participación, redacción del orden del día, representación y voto, todos los cuales están regulados, con más

o menos detalle, en la 1. G. S. M. 1') Derechos de convocatoria, redacción del orden del día y representación. Aquellos los estudiaremos al ocuparnos de las asambleas generales, y el de representación, con el de voto.

U') Derecho de parlíeipación [strictu sensu}. Consiste en el que tiene cada socio para tomar parte en las asambleas generales de la sociedad. Este derecho va implícito en la afirmación de que la asamblea general es una reunión de socios convocada con ciertas formalidades, entre las cuales, la más importante concierne a la publicación de la convocatoria, como invitación obligatoria para

la asistencia de aquélla. Este punto lo examinamos con más detalle en el capitulo que dedicamos a asambleas generales. Es de tal importancia este derecho, que la privación de su ejercicio está gravísimamente sancionada por la L. G. S. M. (art, 188). Como este derecho es de participación en las asambleas y no de mera publicación de la convocatoria, si asisten todos los socios, la asamblea será válida, pues el interés que se protege es el derecho de participación de cada sodo,» Garantías indirectas del derecho de participación, son los qu6rums espe-

ciales que la ley exige para la válida constitución de la asamblea y para la válida adopción de acuerdos. IU') A)

Derecho de ooto, Conceptos generales. SignificaciólZ y naturaleza.

Así como el derecho al dividendo es el más importante de los derechos patrimoniales, el derecho de voto lo es de entre los derechos de consecución. El derecho de voto consiste en el que tiene cada accionista para expresar en la asam-

blea general su voluntad, para que conjugada con las demás se integre la llamada voluntad colectiva. 24 'W"IELAND, ob. cit., II. pág. 232: "En caso de duda no se deben extender los presupuestos exigidos para el ejercido del derecho de voto a los titulares de participación,"

414


El principio básico de esta materia en la 1. G. S. M., se formula en el artículo 113, que manifiesta "que cada acción sólo tendrá derecho a un voto", lo que implica que cada acción debe tener, por 10 menos, un voto. Este precepto, combinado con algunos otros de la misma ley, enuncia el principio limitativo de que a una acción s610 puede corresponder un voto. El derecho de voto no se atribuye a la acción, sino a la calidad de socio; lo que sucede es que cada acción atribuye un puesto de socio, al mismo tiempo que tenernos aquí una manifestación típica de la incorporación a la acción de los derechos atribuidos a la ralidad de socio. Precisamente por ello, en la sociedad anónima, es principio básico el de que se vote y se decida, según el número de acciones, como consecuencia típica de la estructura capitalista de esta sociedad. En términos generales, puede decirse que en esta cuestión existen dos factores determinantes: el valor que se atribuye a cada voto y las proporciones establecidas para la válida adopción de acuerdos. En el primer aspecto, según lo indicado, la sociedad anónima está dominada por el principio real, esto es, el de voto por capital, por oposición al llamado voto por cabeza O principio viril, que es caracterlstico de las sociedades por personas.w La calidad de accionista atribuye la facultad de votar, es decir, el derecho de intervenir en la formación de la voluntad colectiva, expresando la conformidad o disconformidad con las proposiciones sometidas a la consideración de la asamblea en el ámbito de su competencia. El accionista puede votar, si así lo desea, y de este modo, se le atribuye la facultad de alterar la situación jurídica resultante. Por este motivo, se ha dicho que el derecho de voto debe considerarse como un derecho potestativo.w Por lo mismo, debe considerarse como un derecho de poder limitable, pero no suprimible por los estatutos; derecho de consecución, en cuanto no tiene contenido patrimonial alguno y sólo atribuye facultades para garantizar al socio una intervención en la sociedad, que, en denifitiva, se traduzca en la debida obtención del dividendo. En todo caso, es un derecho esencial, de tal manera que, "la calidad de 25 WIELAND, ob, cit., 11, pág. 227; "De acuerdo con la naturaleza de la sociedad anónima, como pura sociedad de capital, el derecho de voto se determina fundamentalmente en la cuantía del valor nominal de las acciones" (Realprineip}. 26 AscAR.ELU, Applmli, pág. 243: "Todo socio, como tal, puede votar y por ello tiene el derecho de votar. esto es, de ejercer este poder que no podía ser desconocido en los estatutos"; BRUNElTI, ob. cit., pág. 228: "Es un derecho del poder jurídico del accionista ... pero el derecho potestativo del accionista consiste en aquel mismo poder que es atribuido legalmente a las acciones por los artículos 164 y 157, cada socio tiene derecho a un voto." Sin embargo, si se trata de comparar el derecho de voto Con el concepto de derecho potestativo más elaborado (véase por ejemplo AULE'ITA, Poderes iormasioos y derechos POIÚJaJiVOI, jus, núm. 21. abril, 1940), se encuentra difícil la equiparación.


415

socio sin derecho a voto queda excluida". Los estatutos no pueden, por eso, privar del derecho de voto en atención a calidades personales." Debe observarse que parte de la doctrina ha insistido en el carácter del derecho de voto como función, en el sentido de que no se atribuye, tanto en interés privado del accionista, como en interés colectivo de la sociedad.w En el derecho comparado, es un principio casi de universal comprobación el de que no hay acción sin voto. En Francia (L), la regulación del derecho de voto se encuentra en la Ley de 13 de noviembre de 1933, en la que se establecen los tres principios siguientes: a)

El derecho de voto es proporcional al capital;

b) Cada acción tiene derecho a un voto, aunque puede limitarse el total de los que corresponden a un accionista; e) Los estatutos no pueden exigir más de veinte acciones para participar en la asamblea. El voto plural, que tuvo amplia acogida, quedó proscrito por la Ley de 16 de abril de 1932, En Alemania, el Código de Comercio y la L A. S. A., mantienen análogos principios, si bien la última admite las acciones preferentes sin voto, desconocidas por aquél. El párrafo 114 de la L. A. S. A., es similar al § 252 del C. Co., con la salvedad mencionada. Sus principios pueden sintetizarse así: a)

Cada acci6n otorga voto;

b)

El derecho de voto es proporcional al número de acciones;

e)

Cabe limitación del número máximo de votos;

d) A cambio de un dividendo preferente puede privarse a las acciones del derecho de voto, En Italia, el viejo Código de Comercio admitía las normas siguientes (arts. 157 y 164):

a)

Cada acción tiene un voto;

27 GIERKE, ob, cit., pág. ~10; WIELAND, ob, cit., Il, pág. 230: "El derecho de voto es un derecho esencial e insuprimible del accionista," 28 DAVID, La proteaion des minorités dans les sociétés par actions. Como quiera que el interés de los socios s610 se satisface a través del interés colectivo. dada la estructura del contrato de sociedad como contrato de organización, entiende que efectivamente el derecho de voto es un derecho-función. en la medida en que la protección del interés colectivo sirve y atiende el interés individual de cada socio. (L) Véase la nueva Ley francesa sobre sociedades comerciales de 24 de julio de 1966, en vigor desde ello de abril de 1967. (N. E.)

416


b) Los accionistas que tengan más de cinco acciones tienen un voto por cada veinticinco que excedan del ciento. En la práctica, se han .admitido las acciones de voto plural. Estos principios son similares a los que dominan la materia en los demás países, con las "excepciones que pasamos a mencionar. En los Estados Unidos de Norteamérica, el número de votos que cada accionista tiene se fija por los estatutos, 10 que es de gran importancia dado que, según el Common Lato, un accionista no tiene más que un solo voto, cualquiera que sea el número de acciones que posea. Sin embargo, "es práctica casi constante en los Estados Unidos, conceder un voto por acción y este uso tiene fuerza de ley hasta el punto de que el Common Law no se impondría hoy, ni aun en el caso de falta de toda disposición estatutaria que atribuyese a los accionistas un número de votos proporcional a las acciones que posean". 29 Además, se admite que pueden emitirse series de acciones sin ningún derecho de voto.P? Algo semejante ocurre en Inglaterra donde los estatutos, distintos de la escritura constitutiva "determinan generalmente el número de votos que tendrá cada accionista. Por regla general, deciden que cada uno de ellos tendrá derecho a un voto por acción... algunas veces establecen que el número de votos variará, según una escala del número de acciones poseídas. Otras veces una cierta clase de acciones no tiene voto" .31 Del estudio de estas y otras legislaciones, puede decirse que resultan como dominantes en el derecho comparado, los siguientes principios en materia de voto: 1Q Se vota por capital, no por cabeza; 29 El número de votos es proporcional al número de acciones;

39

Se puede limitar el número de votos;

4Q

Existe una tendencia a la supresión del voto plural;

59 Sólo en los países anglosajones, y últimamente en Alemania, hay acciones sin derecho a voto. B)

Ejercicio del derecho de voto,

A') El principio de igualdad. Titular del derecho, El prestanombre. Casos de validez e invalidez de Sil intervención.

El voto corresponde normalmente a cada accionista, en cuanto es titular de una acción. Le régime des sociétés par actions aux Btars Unis, París, 1924, págs. 99 y ob. cit., págs. 319 y sigs. BRAUN, ob. cit., pág. 45. STREJCHEMBER6ER, Sociétés anonvmes de Prance el Angíeterre, 1933, pág. 106.

29 BRAUN,

100;

DoNALDSON, 30 31

417


Esta materia está dominada, como toda la sociedad anónima, por el prin-

cipio de la igualdad de los socios, que tiene formulación legal en el artículo 112, párrafo primero, 1. G. S. M., al decir que "las acciones conferirán iguales derechos", Como cada acción supone un puesto de socio, el artículo 112 vale tanto como decir que cada socio tendrá iguales derechos que los demás. Puesto que los socios valen por el capital que aportan, y cada acción ha de ser igual a las demás, se llega a la conclusión de la fungibilidad de los socios. El" artículo 113, 1. G. S. M., completa, en lo que al voto concierne, el principio de más amplia formulación del artículo 112, al decir que "cada acción sólo tendrá derecho a un voto". . . La igualdad del voto de los accionistas, resulta del distributivo cada, pues toda acción "es igual que otra, ya que cada una tiene derecho a un voto, a un solo voto; pero no a menos de un voto.

Es un derecho derivado de la calidad de socio y, en materia, iige, en la dé! voto sociedad anónima, el principio fundamental del voto por acción y por cabeza;" lo que tiene expresión legal en la 1. G. S. M., en su artículo 113.

no

De este modo, la influencia de cada socio en la fonnaci6n de la llamada voluntad colectiva, está en razón directa del número de acciones de que es titular.

El titular del derecho de voto es el accionista," es decir, es titular del derecho de voto, la persona a quien corresponda la calidad de socio, ya que el voto no es sino uno de los múltiples derechos personales" que se derivan del status de socio. Ahora bien, si las acciones son nominativas, es socio quien está registrado

como tal, ya que la adquisición de la calidad de socio frente a la sociedad depende, con eficacia 'constitutiva, del registro que se efectúa en el libro de

accionista, llevado en Jos términos del art. 128, 1. G. S. M." Aunque dicho anteriormente, es bueno aclarar, otra vez, que el simple endoso en el docu32 GlERKE, ob. cit., pág. 311: "El derecho de voto no se ejerce por cabeza, sino por la cuantía de las acciones. Deberá ser, pues; reguladora la cuantía de la participación en el capital." ee BRUNErrJ, ob. cir., núm. 8.5: "El sujeto de los derechos societarios es el accionista, es decir, aquel que se presume propietario de la acción"; IW'IELAND, ob. cis., Il, pág. 232: "Sólo al accionista corresponde el derecho de voto." a4c En la doctrina, puede encontrarse la distinción entre derechos patrimoniales y personales substancial, ya que los derechos personales son de ejercicio directo por el accionista o por su representante. Véase en este sentido, MEssINEO, 1 titoli di credito, 1, pág. 130. 35 Así, por ejemplo VNANre, que insiste en que la propiedad de las acciones nominativas resulta del registro y s6lo el registrado tiene el derecho de voto, a no ser que otorgue su representación a persona distinta, ob. cis., 11, núm. 46.5; del mismo modo WIELAND, ob. cir., JI, pág. 102, que dice: "Para votar está legitimado el inscrito en el Registro de accionistas o el tenedor de las acciones, si se emitieron al portador. si la sociedad demuestra que el legitimado no es dueño, tendrá éste que demostrar que está legitimado o autorizado para el ejercicio del voto." Debe indicarse que no creemos que la sociedad

27

418


mento no transmite la acción, además de que es muy discutible que tal forma sea realmente un endoso. Si se trata de acciones al portador, la calidad de socio corresponde al simple tenedor de las mismas, porque, aunque es cierto que puede haber tenencia de acciones al portador por motivo que no transmita su propiedad, la sociedad reconoce como socio al que exhibe esta clase de acciones.w sin que pueda exigir al portador más legitimación que la simple tenencia del documento." De este modo, Con independencia del motivo jurldico de la posesión, las acciones al portador legitiman, frente a la sociedad, en lo que concierne a la calidad de socio. De lo dicho se deduce que, tratándose de acciones nominativas, el derecho de voto corresponde a la persona registrada como socio en el libro de accionistas y que, en cuanto a las acciones al portador, el derecho de voto corresponde al que las exhiba como tenedor. Cuestión relacionada con la anterior, es la del prestanombre, esto es, la de la persona que no representa un interés propio o ajeno y que vota y concurre a los actos sociales s610 para cubrir las apariencias, en cuanto que el dueño autéctico es otra persona que utiliza la personalidad física o moral de quien concurre a la asamblea, como si las acciones fuesen suyas. Este problema ha sido sumamente debatido en la doctrina, en la que encuentra soluciones contradictorias. Por nuestra parte, entendemos que como no hay precepto legal que autorice a la sociedad a hacer una investigación acerca de si la tenencia de acciones al portador responde a una situación real o si, por el contrario, sólo implica la existencia de un prestanornbre, debe estimarse que en virtud de la función legitimadora de la posesión de las acciones al portador, la presencia del prestanombre es legal, con la sola excepción de que se trate de ocultar la reducción del número de socios a menos de cinco, pues entonces por tratarse de un problema de fraude a la ley, cualquier interesado podría alegar la existencia de la situación para provocar la disolución de la sociedad." pueda iniciar averiguaciones para determinar la legitimación de los titulares de las acciones al portador. 3-G BRUNETIl, ob. cir., pág. 229: "El presupuesto de la validez del voto no depende de la propiedad de la acción al portador." -31 Véase BRUNETII, ob. cir., pág. 85: "Es fácil comprender que esté excluida para la sociedad toda investigación sobre la pertenencia de la propiedad al poseedor." 38 Es decir, nos inclinamos decididamente por la posición doctrinal representada por BRUNETIJ, MESSINEO y VIVANTE, que establece la legalidad del voto del prestancmbre; por entender con VIVANtE, ob. cis., núm. 465: "Que dadas las características de la acción al portador y la legitimadora de la simple tenencia, el prestanombre puede comportarse frente a la sociedad como un auténtico accionista y la sociedad tratarlo como tal." Con MBSSJNEO, oh. eis., núm. 206, debe convenirse en que no cabe hablar de simulación, puesto que el "llamado prestanombre ejercita el derecho de voto por cuenta del accionista, pero 10 eier-


419

B') Extensián del derecho de ooto, Las acciones de voto privilegiado. En el derecho mexicano, y a tenor de lo dispuesto en el artículo 113, L. G. S. M., cada acción tiene un voto, fórmula del principio de igualdad, que descansa sobre la creencia de que cada accionista tiene el mismo interés en la empresa y que es proporcional a su participación en el capital de la misma. La experiencia demostró el carácter puramente teórico de esta concepción y su falta de correspondencia con las situaciones reales, ya que numerosos accionistas s6lo tenían en la empresa un interés de inversión, pero no un interés de gestión. El reconocimiento de esta realidad, además de otras razones, indujo a admitir diferentes sistemas en los que los accionistas influían diversamente en el destino de la sociedad. De aqui surgieron desigualdades en la extensión del voto y el problema de las llamadas acciones de voto plural y las de voto limitado, que son diferentes soluciones a unas mismas necesidades.

a) Doble aspecto de Sil estudio. El principio de igllaJdad y la proteccián de la empresa. El análisis de esta cuestión puede enfocarse desde un doble punto de vista. Por un lado, con referencia a los derechos de los accionistas y al principio de igualdad establecido respecto de los mismos; por otro lado, como un sistema legalmente arbitrario para proteger a la empresa frente a los intereses extraños a la misma. La declaración de los derechos del hombre y del ciudadano hecha por la Revolución Francesa consagraba la igualdad de los hombres, al establecer que todos éstos son libres e iguales en derechos; esta declaración de principios, tuvo trascendencia en la organización de la sociedad anónima; más aún, cuando el mayor desarrollo de estas sociedades ocurrió durante el período en que los principios políticos de la Revolución. Francesa constituían la atmósfera esencial del mundo civilizado. Frente a la afirmación, de trascendencia política, de la igualdad de derechos de los socios, y por consiguiente, del principio del voto en función de los capitales aportados, se afirma la necesidad de dar paso, incluso en la sociedad anónima, a la capacidad y a los intereses especiales de los grupos financieros y técnicos que promueven las empresas. cita en nombre propio." Por último. BRUNETIl, ha rechazado eficazmente la objeción de que el prestanombre es un poseedor de mala fe al decir que "la validez de una deliberación de la asamblea sólo depende de la observancia de las formas establecidas por la ley o por Jos estatutos. El funcionamiento de la voluntad social se paralizaría y quizá se anularía si se pudiese cada vez averiguar las intenciones y escrutar los recónditos motivos por los cuales una persona ha querido intervenir en la asamblea a dar su voto. Es lógico considerar al pretendido prestenombre como un AOCIONISTA SIMULADO, y arbitrario querer presumir tal ~aJidaJ".

420


Estimamos que el aspecto más relevante en la materia del voto privilegiado COfiO sistema para la protección de la empresa.

y el único en que tiene justificación, es la trascendencia del mismo

b) Origen y desarrollo históricos. La existencia de acciones con derechos desiguales es casi tan antigua como la de las sociedades anónirnas.w pero, en 10 que afecta al derecho de voto, esto es, acciones con voto desigual, los antecedentes son mucho más cercanos. Se apunta la existencia de algunos casos de sociedades con voto desigual en la primera decena del presente siglo; pero el amo plio desarrollo y la difusión de este tipo de acciones, se produce en los años siguientes a la guerra de 1914-1918, en relación directa con los fenómenos económicos determinados durante aquélla.w

e) Concepto y variedades. En su sentido más amplio, llamamos acciones de voto privilegiado, a aquellas que tienen una capacidad decisoria, más amplia, ae RAvA, Il floto plurimo ne//a societñ per azioni, Bolonia, 1929, pág. 9: "La creación de acciones dotadas de distintos derechos, de acciones privilegiadas, no es una novedad; ya fueron conocidas en Holanda en 1639. Después, encontraron amplia difusión en la época moderna én Inglaterra, Suiza, Austria, Francia, Alemania y en América." 40 RAVÁ, ob. cit., pág. 10: "No es fácil determinar dónde y cuándo con exactitud tuvieron origen las acciones de voto plural; según AsCARELU, se encuentran por primera vez en Bélgica y fue un jurista belga CoRBIAU, el que se preocupó primero del asunto en la 'Reoae preaiqae des sociétél." "Finalmente, en Italia, el primer autor que trató de este tipo de acciones, ha sido MaRI (Administraziol1e della societñ anonima nel diritto e nella giurisprudenza), (Turin, Bocee, 1897), que en 1897 a propósito de las acciones de pluralidad escribía que las mayores ventajas que tales acciones confieren pueden consistir en una mayor utilidad económica o en un mayor derecho de voto, pero habla de esto como de una hipótesis abstracta. Pero la extraordinaria difusión de las acciones en cuestión es un fenómeno de los años siguientes a la gran guerra y, por consiguiente, de estos últimos años son también los numerosos estudios que ha hecho de ellas la doctrina de los distintos países europeos. En Alcmania, la rápida devaluación del marco obligó a las empresas industriales y mercantiles a aumentos continuos del capital, por lo que, cada vez más, era necesario ampliar el círculo de los accionistas; por otra parte, el empobrecimiento de la clase media alemana hada que los antiguos accionistas, en vez de suscribir nuevas acciones, más se veían obligados a vender las que ya poseían, mientras que el bajo valor de la moneda alemana causaba un aflujo tan imponente y necesarto del capital extranjero, que hizo temer la pérdida de la independencia industria 1. "Esta es, desde 1919, la razón que dio motivo a que, en los diferentes casos a que nos hemos referido antes fue dada Como motivo para explicar el florecimiento del voto plúrimo en las sociedades anónimas por acciones. "Esta institución se difundió con gran rapidez en Francia. Entre otros motivos, se sintió la necesidad de crear, para la industria nacional, condiciones de igualdad con la alemana. "En Italia vemos desarrollarse el fenómeno del voto plúrimo algunos años después, apunta apenas en 1923, desaparece en 1924 y, como muestra la estadística sobre la cuestión, tiene notable desarrollo en 1925, 1926 Y 1927."


421

en cantidad o en calidad de la que corresponde a otras de igual valor norninal; esto es, SOn aquellas que a igualdad de capital tienen mayor fuerza decisoria. Dentro de este concepto general, caben múltiples combinaciones. Así, es posible que a una acción correspondan varios votos más que a las de igual valor; o que una acción de menor valor, tenga un voto como las de mayor valor; o que, las acciones no liberadas voten como las liberadas; o que, se establezca un límite del número de votos que puedan corresponder a un accionista de una serie, mientras que tal límite no se señala para los de otras, o bien, que a unas acciones corresponda el derecho de voto en todas las cuestiones, en tanto que, para otras, se limite tal derecho a algunas cuestiones determinadas. Tan variadas COIDO las combinaciones anteriores, son las denominaciones que estas acciones reciben. Se las llaman acciones de voto plúrimo.o o plural.v acciones preferentes, acciones múltiples, acciones de -voto privilegiado.w Preferimos esta última denominación que, a mi juicio, es más amplia y general y comprende todos los supuestos a los que puede referirse. d) Motivaciones econámicas, Desde luego, que la institución del V?to privilegiado, no ha nacido por un capricho y tiene sus raíces profundamente arraigadas en la economía" De todos modos la amplia difusión de las mismas arran. ~ ca de un motivo accidental y transitorio. En efecto, el estudio de los orígenes de las acciones de voto privilegiado, muestra su última conexión con la devaluación de las divisas. de los más importantes países europeos, como consecuencia de la guerra mundial. Las empresas alemanas, francesas e italianas, se vieron en peligro de caer en manos de intereses extranjeros que fácilmente podían adquirir el predominio de las mismas, incluso en las que eran de trascendencia nacional, con un desembolso económico pequeño, mediante la compra con moneda no depreciada en marcos, francos .o liras. Además, los antiguos accionistas se veían desplazados por el aluvión de los nuevos que adquirían las acciones por su valor nominal determinado con moneda depreciada. Este aspecto nacional del problema hizo que no fuese extraño que, incluso los propios gobiernos, recomendasen la introducción del voto privilegiado.v 41. Véase la obra citada de RAVA, N. ELENA, Le ezioni con ooto plur;mo o con voto altrimenti prioilegiao, Turin, 1927. 42 H. DECUGIS, Le noutreau régime des actions d vote plural. parís, 1934, estudio de la ley francesa de 13 nov. CoRNIE, Les actions a oote plural en Prance el a I'esranger, Burdeos. -43 A. ZUCCARI, Privilegio di voto nel/e sociesá anonime, Padua, isza. 44 CoHENDY, Prólogo a la obra de :MAzEAUD, Le vote privilegié dans les societés de capilaux, 2' _ed., París, 1929, pág. V: "Una tal institución no es, en- absoluto, una creación artificial nacida del cerebro de un jurista, sino que tiene sus raíces en la vida económica contemporánea de la que es un reflejo," 4!l MAZEAUD, ob. cit., pág. 51: "El mismo Gobierno aconsejó que se recurriera a este

422


Al lado de este interés nacional, se adujeron otras razones en favor de las acciones de voto privilegiado. Se las consideró como un instrumento de primera categoría para favorecer la creación o impulso de grandes empresas industriales basadas sobre determinadas actividades o derechos individuales, sin que los titulares de éstos tuviesen que perder el control de la nueva entidad; se ha dicho que es el mejor procedimiento para favorecer el aumento del capital en las sociedades anónimas, sin que los antiguos accionistas tengan que perder el control de la sociedad; se les ha estimado como un arma potentisima en la lucha contra la concención industrial, como medio de defensa de las pequeñas empresas. e) Aspectos criticas. En la práctica, todas estas razones han demostrado su carácter artificioso. En lo que afecta al supuesto interés nacional, ya ha pasado la época en que cumplieron una misión histórica; las acciones de voto privilegiado son hoy el punto débil por el que con cierta facilidad se puede dominar econ6micamente a empresas importantes. En lo que atañe a la promoción industrial, el voto privilegiado se ha mostrado, cada vez más, como un arma al servicio de las oligarquías financieras para el control y dominio de las empresas.w mediante las acciones de voto priprocedimiento." "No creo traicionar secreto alguno, declaró el Ministro de Comercio en 11 de marzo de 1927. si digo que en las circunstancias presentes. de que hablaré a continuación, el Gobierno no ha visto con malos ojos que ciertas sociedades, ciertas grandes empresas se defendiesen contra determinadas maniobras mediante la creación sobre la marcha, de acciones de voto plural" .. ' "La razón dada para su creación, verdadera quizá, era demasiado bella para que todo el mundo no procurara servirse de ella; es preciso reconocer que se ha abusado mucho de esta utilidad nacional del voto privilegiado. Ningún Consejo de Administración ha dejado de invocar el argumento para hacer aceptar esta medida por aquellos accionistas que se hubiesen mostrado más recalcitrantes, si no se hubiese tratado más que de intereses privados." .-0 CoHENDY, ob, ca., pág. X: "Es demasiado cierto que nuestra moderna industria está cada vez más subyugada y feudalizada por los grupos cuya existencia se descubre por la presencia de los mismos nombres en un número demasiado grande de importantes Con. sejos de Administración. El voto plúrimo les asegura, desde luego, la dirección de estos negocios múltiples, liberándolos del molesto control de la masa de los accionistas. y lo que hay de perturbador es que los grupos que se titulan técnicos y financieros llevan más justamente el segundo calificativo que el primero ... ; hoy el privilegio del voto concedido a las acciones suscritas por un establecimiento financiero ha perfeccionado este control forzoso, esta verdadera puesta bajo tutela: constituye el instrumento de opresión más simple. eficaz y más peligroso. Si se tiene en cuenta que tal es el empleo más frecuente de las acciones de voto múltiple. ¿Es muy exagerado hablar de la aparición de un verdadero feudalista financiero?" RAVA, ob. cit., pág. 2: "Frente a tales dificultades el puro elemento capitalista se mostraba frecuentemente imponente e insuficiente en la dirección de la empresa y el intuitus persorrae se infiltraba en las sociedades anónimas con moviminto espontáneo, lento y par. cialmente al principio, después con gran rapidea. En medio del surgimiento y del hundimiento


423

vilegiado se pueden conseguir, con un pequeño capital, las mayorías decisivas, sin preocuparse por las pérdidas provocadas al resto de los accionistas. De aquí la necesidad de poner término a una situación en la que parece justificarse la frase "los negocios son los dineros ajenos". Los movimientos de reforma más recientes y el movimiento doctrinal más moderno, se expresan con cierta unanimidad en contra de las acciones de voto privilegiado.s" Incluso en los medios bancarios de responsabilidad, se ha considerado que estas acciones no deben ser toleradas y que el puro sentimiento de justicia y de equidad debe impulsar a suprimirlas. Dejando a un lado toda clase de alegaciones teóricas, lo cierto es que la experiencia tenida de estas acciones debe resumirse diciendo que han ocasionado muchos perjuicios mientras sus ventajas sólo se han oído hablar. "Quien examine hoy sin conocer el pasado, las ventajas y los daños de las acciones que están a disposición de la administración, llegaría a la conclusión de que los daños prevalecen sobre las ventajas, a lo más, se podrá proponer una tentativa práctica de comprobar el efecto complejo de estas acciones. Sin embargo, esta tentativa fue ya hecha, sobre todo durante la inflación alemana, con la consecuencia de que los grandes accionistas pudieran suprimir, por medio de las acciones de voto plúrimo, toda influencia de los demás accionistas y a continuacién, mediante acciones de preferencia, incluso les hicieron perder su dinero." Las acciones de voto plúrimo no sirven un interés permanente de la sociedad, no incorporan el principio de la conservación de la empresa, sino que sirven a los intereses de un gran accionista que está en peligro de perder su poder. Con razón se ha dicho que la mayoría está siempre inclinada a identificar su interés con el de la empresa y ésta con la economía nacional. Los adquirentes de tales acciones hao hecho siempre creer que lo hacían únicamente en interés social. Los titulares de las acciones de voto plúrimo eran calificados como los fiduciarios de la sociedad. En realidad, se trata s610 de una tentativa de de nuevas' empresas, en la lucha cada vez más aguda entre el elemento técnico y el capitalista en la siempre creciente concentración industrial y capitalista, en el siempre mayor influjo de capitales extranjeros en Europa, se impone en efecto la figura del gran capitán de industria y de capitales, cuyo nombre, conocido en las esferas más diversas. constituía como la bandera de sus múltiples creaciones. Feudalización de la sociedad anónima en persona o por 10 menos en grupos es una de las características de nuestra época." GIERKE, ob. cit., pág. 311: "Se originaron en la época de la inflación, para combatir el peligro de extrenjerizacién, pero más bien han conducido a acciones de dominio de la administración." "Es indiscutible la legitimidad de las acciones de voto preferente. ", peco únicamente su admisión no está libre de objeciones y oculta peligros. Origina un poder de dominio, sin el correspondiente capital." 47 Véase para el derecho alemán y para la exposición de diversos proyectos contrarios a estas normas. GIERKE, ob, cir., págs. 313·314.

424


eliminación de la mayoría capitalista en favor de una minoría. La lucha contra las acciones de voto plúrimo, se desarrolla entre una mayoría actual de capital y una mayoría precedente.

f) Las acciones de voto plural en el derecho mexicano. Si a cada acción sólo debe corresponder un voto (art. 113) es evidente que en la L. G. S. M. no caben las acciones de voto plural. Es ilícita toda concesión de voto· múltiple directa o indirecta. Este último supuesto se produce cuando --con violación del principio legal de que las acciones han de ser de igual valor nominal- se emitan acciones de desigual valor con igual voto. Por ejemplo, acciones de cinco y de quinientos pesos, cada una con un voto.

g) Acciones de voto limitado. Su [sndamento práctico [urtdica. Desde el punto de vista práctico y teórico, las acciones privilegiadas, en general, no tienen justificación y no hay razón alguna para que deban ser admitidas, no sólo por su inutilidad para la consecución de los fines que tradicionalmente se les atribuyen, sino porque además lesionan en vida los derechos de los accionistas, sin favorecer la conservación de la empresa. Una respuesta puramente negativa equivaldría, sin embargo, a desconsiderar una situación real que no puede ser desconocida por un legislador cuidadoso de los intereses reales sobre los que dicta disposiciones. El legislador mexicano, con acierto indiscutible, dice, refiriéndose a las acciones de voto limitado: "El motivo que impulsó al ejecutivo a reglamentar dichas acciones fue el reconocer que para muchas personas la suscripción de una acción no exterioriza el propósito de intervenir en la gestión o en la dirección de una empresa, sino únicamente el deseo de llevar a cabo una inversión; por lo que, para esas personas, el voto, salvo en los casos excepcionales que la ley menciona, no ampara ningún interés real que amerite ser protegido. En tales casos, 10- que debe pro· tegerse es precisamente la seguridad de la inversión dentro de los límites indispensables para que esas mismas personas continúen siendo socios, esto es, continúen vineu1adas a la suerte final de la empresa y no se conviertan en simples mutuantes." 48 y es que, en efecto, ante el hecho de que los socios que no tienen interés real en las actividades de la sociedad, ni en atención a sus fines, ni en su marcha y sólo pretenden una inversión "lucrativa, sólo cabe adoptar tres posiciones: La antidemocrática, que confiera la marcha de la sociedad a un jefe. y que prescinda del voto de las asambleas o limite a éstas algunas cuestiones muy especiales; la democrático-liberal que deja a los accionistas en la más amplia libertad de decisión o, por el contrario, impone la igualdad de voto, desconsiderando estas 48

Véase Exposición de Motivos de la L. G. S.- M.


425

realidades a que nos venimos refiriendo; y ·la democrática racional que establece el voto Iimitado.w El legislador mexicano, como hemos dicho, se ha inclinado por este último sistema, que permite, a nuestro juicio, ejercer una acción eficaz en defensa de la empresa, por parte de los accionistas más interesados y que evita, al mismo tiempo, los abusos que la doctrina y la experiencia habían mostrado en las acciones privilegiadas de otro tipo. En resumen, hay dos principios contrapuestos en esta materia. La participación en las decisiones sociales debe estar basada en el interés del votante y de la empresa. Las acciones de voto preferente pueden ser y son un instrumento de dominio en la administración y dirección de las empresas. En atención a la existencia de accionistas, cuyo interés exclusivo reside en la recepción de dividendos, la solución antidemocrática trata de confiar la empresa a un jefe que la administre y la dirija en tanto' que la solución democrática racional propugna permitir la dirección de la empresa a los más interesados. Se protege con esta última solución a los accionistas y la empresa y, en definitiva, permite la intervención de todos en las cuestiones más fundamentales. En esta orientación se ha basado, sin duda, el artículo 113 de la L. G. S. M., que establece la igualdad de principio de los accionistas en materia de voto, pero autoriza una posible desigualdad. El legislador mexicano ha querido evitar los abusos de las acciones de voto plural, pero, al mismo tiempo, se ha esforzado por crear la posibilidad de una sociedad anónima estructurada de tal modo, que no resulte perturbada por las decisiones de accionistas extraños a las finalidades de la empresa. De aquí el principio de voto limitado, que la Ley mexicana acoge y regula. La Ley mexicana, en este punto, deriva directamente del Proyecto de la Comisión Real para la reforma de los Códigos.w El artículo 113 de la L. G. S. M., en una traducción del párrafo final del artículo 169 del proyecto Italiano y del 170 del mismo. Para que puedan existir acciones de voto limitado, es indispensable se estipulen en el contrato social, bien sea en el contrato constitutivo, bien sea por modificación del mismo, tomado en la forma que la Ley requiere para estos casos. La limitación del voto no es general, sino que 5'610 es lícita en relación con las asambleas ordinarias y en las extraordinarias que no estén convocadas para decidir de las cuestiones enunciadas en las fracciones 1, Il, IV, V, VI Y VII del artículo 182, L. G. S. M. • 9 tWIELAND, ob. cit., pág. 231. considera ilícita la restricción de voto, ya que cada accionista tiene derecho a votar sobre todo. Se refiere al Proyecto italiano en que se admite tal limitación. 5(1 Relexione, pág. 75 y arto 170.

426


Haciendo el análisis de este precepto encontramos que las acciones de voto limitado: l' Tienen derecho insuprimible e ilimitable a votar en las asambleas extraordinarias que hayan de decidir sobre prórroga y acortamiento de la duración estatutaria de la sociedad, cambio de su finalidad, traslado de su domicilio al extranjero o acuerdo de regirse por leyes distintas a las mexicanas, transforma-

ción de la sociedad, fusión con otra. 29 Pueden tener derecho a votar, si así se establece en los estatutos, en

los demás casos de asambleas extraordinarias. 3' Pueden tener derecho a voto -por pacto estatutario- en algunos asuntos propios de las asambleas ordinarias, bien se trate de casos expresamente enunciados, bien que el derecho de voto se deduzca de la enumeración taxativa

de los casos en que no 10 tienen. La repercusión de la limitación de voto en cuanto a los derechos de asistencia, integración de los quórums, opción, etc., se examina con ocasi6n del estudio de cada uno de estos derechos. Como compensación a la pérdida del derecho de voto en todos estos casos, y en atención al mayor interés, de carácter exclusivamente económico, de estos accionistas, la ley les concede una doble preferencia: para la percepción de dividendos y para la de la cuota de liquidación, en su caso. Esta preferencia ya ha sido analizada. También permite la ley que se les atribuya un dividendo superior al que corresponda a los demás accionistas. Los accionistas de voto limitado constituyen una minoría, en el sentido de

que la modificación de sus derechos debe ser admitida por los mismos en la forma que estipula el artículo 195, L. G. S. M.," al mismo tiempo que para impugnar los acuerdos sociales y revisar los libros y el balance sociales. El sistema de la L. G. S. M., en materia de voto limitado, no es irreal,

pues, como hemos visto, recoge la efectiva desigualdad que puede haber entre accionistas auténticos y los que son meramente inversionistas. Sin embargo, algunas graves objeciones pueden hacerse al sistema mexicano.

En primer término, la diferencia indicada, que es la base del reconocimiento de las acciones comunes y de las acciones preferentes, no tiene razón de ser

cuando se trata de socieda'des anónimas de pequeño capital. Sólo a medida que el capital de la anónima pasa de ciertos límites, es concebible la presencia de accionistas-inversionistas. La sociedad anónima de veinticinco mil o de cincuenta mil o de cien mil pesos de capital, no se presta realmente a esa diferenciación. :\1 Para la crítica de este sistema, véanse ELENA, ob. cIt., pág. 36S; RAvA, ob. cit., pág. 126.


427

Sería, pues, muy conveniente disponer que s6lo las grandes anomrnas de más de un millón de pesos de capital, pudiesen emitir estas acciones preferentes. En segundo lugar, e! dividendo mínimo que se les garantiza legalmente es sumamente pequeño. En las condiciones económicas de México, un 5% de rendimiento para e! capital, es una cifra que está muy lejos de responder a las realidades industriales y comerciales del país. Las empresas que quieren emitir acciones preferentes. deberían garantizar un dividendo mínimo cercano al interés legal de! dinero. Un tercer punto digno de ser comentado es la falta de una proporción legal entre el capital representado por acciones comunes y por acciones preferentes. Hoy, puede ocurrir que cuatro o cinco accionistas comunes con unos miles de pe. 50S de acciones, tengan en sus manos el porvenir y el destino de una empresa de muchos millones representados por accionistas preferentes. Para evitar este abuso, que con tanta razón ha sido expuesto como un fenómeno de feudalización de la anónima, podía establecerse que e! capital representado por acciones preferentes no pudiese ser inferior a un tercio, digamos por caso, del total de! capital social. Una medida muy eficaz para la salvaguardia de los derechos de los accioDistas de voto limitado, sería la concesión del derecho de voto, cuando se acumulase un cierto número de dividendos insatisfechos. De este modo, podrían cooperar eficazmente para el restablecimiento de la normalidad, ocurrido lo cual recobrarían su posición primitiva.

C)

Casos especiales de titularidad.

a) Socios y tenedores de los titulosacciones. Dada la naturaleza especial de las acciones, que son titulosvalores, pueden ser objeto, como cosas corporales muebles, de una serie de actos jurídicos, cuya consecuencia inmediata sea el crear una escisión entre la tenencia material de los mismos y la propiedad material de ellos; es decir, pueden llegar a encontrarse en posesión de una· persona que los recibe. no a título de dueño, sino por otro concepto jurídico.sEntre los casos más comunes en que esta situación puede darse, citaremos el depósito, e! préstamo, e! reporto, e! fideicomiso, la prenda, e! embargo y el usufructo. En todos estos supuestos, .¿a quién corresponde el derecho de voto>, ¿al socio-dueño o al tenedor de las acciones? ea La distinción entre socios y accionistas, hecha por BREGLJA, O., Rio. Dir. Comm., 1922. 1, pég. 667, es enteramente inadmisible e incompatible con la consideración de Ja acción como títulovalor, impuesta por la 1. G. S. M. En contra de tal distinción, véase MESSINEO, ob. cis., pág. 3-5, nota 1. Por eso, la doctrina italiana común es resumida así por AscARELLI, Appunli (Societá}, pág. 247: "La doctrina y la jurisprudencia estiman que, en principio, el derecho de voto corresponde sólo al propietario de la acción."

428


La respuesta a estas preguntas puede hallarse partiendo de la distinción entre los actos que transcriben el dominio, siquiera sea a título provisional y temporal, de aquellos en que esto no ocurre, y en la separación de las acciones nomina tivas de' las acciones al portador.

Puede hablarse de transmisión de dominio en el reporto, fideicomiso, depósito irregular y préstamo mutuo; no puedé hablarse de transmisión de dominio, tanto en los casos en que la transmisión de la posesión se funda en un simple derecho de crédito, como ocurre en el depósito regular, en el comodato y en el embargo, como en aquellos en que se deriva de un derecho real, como sucede

en los casos de usufructo y prenda. En términos generales, ya hemos dicho que los derechos del socio y desde luego el voto, son de él; es decir, de la persona que frente a la sociedad puede comportarse como socio y que éste es el tenedor legítimo de acciones al portador, y el tenedor inscrito como socio 53 cuando se trata de acciones nominativas. Este principio no tiene más excepciones que las que resultan de la especial fuerza legitimadora que tienen las acciones, como títulosvalores. b) Análisis de los diversos casos. Estudiaremos las diversas figuras, precisamente en el orden en que las hemos enunciado.

a') Reporto. El artículo 259, L. Tít. Y Op. Cr., al definir el contrato de reporto, nos da la base para Ja solución del problema que hemos planteado, y constituye la premisa menor del silogismo, cuya premisa "mayor se enuncia al decir

que el derecho de voto corresponde al socio. Dice el precepto legal citado, que "en virtud del reporto, el reportador adquiere por una suma de dinero la propiedad de títulos de crédito, y se obliga a transferir al reportado la propiedad de otros tantos titulas de la misma especie, en el plazo convenido y contra reembolso del mismo precio, más un premio. El premio queda en beneficio del reportador;: salvo pacto en contrario".

Podemos, pues, decir que es una compraventa doble, en la que el plazo juega un papel esencial; por ello, aunque ha sido un problema muy discutido, predomina la tesis que lo considera como contrato sai generis.á4 Es un contrato real en cuanto" se perfecciona por la entrega de los títulos y por su endoso, cuando sean nominativos (art. 259, párrafo 2', L. Tít. Y Op. Cr.), es traslativo de dominio y a plazo, como se deduce claramente del concepto legal establecido por el citado articulo 259. De la lectura de los preceptos legales anteriores y de la de los artículos 262 y 263 de la ley citada, muy en especial del primero, que establece que el 53 Véansc los artículos 133, 149 Y 159 del Anteproyecto del Libro 1 del Código de Com. Mex., México, "D. P., agosto, 1943. 54 RODRÍGUEZ, ]OAQUIÍN," Notas al AsCARELLI, pág. 274.


429

ejercicio de los derechos accesorios correspondientes a los títulos dados en reporto

compete al reportador, puede deducirse que en la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, el reporto es una operación traslativa de la propiedad de los títulos con carácter temporal y que sólo tiene en cuenta, desde el punto de vista del reportado, la restitución de los títulos qu,e se transmitieron y la de todos los derechos cuyo ejercicio haya correspondido al reportador, durante el tiempo que fue dueño de los títulos. Esto se deduce de la afirmación legal (art. 262, L. Tít. Y Op. Cr.) de que el reportador ejercita los derechos "por cuenta del reportado" lo que sólo puede significar que todos los derechos los ejerce el reportador; pero que aquellos cuyo ejercicio signifique un beneficio patrimonial o una situación jurídica permanente, deben transferirse al reportado al tiempo de concluir

el reporto. De lo dicho, se deduce que el reportador ejerce el derecho de voto, en atención a que, mientras dura el reporto, es él el dueño legítimo de los títulos y a quien corresponde la calidad de socio." Para que el reportado! se pueda comportar como socio y pueda ejercer tanto el derecho de voto como los demás que puedan corresponderle, se requiere la perfección del contrato, es decir, la entrega de los títulos y su endoso si son nominativos; a lo que habrá que agregar la inscripción de los mismos en el registro de la sociedad a tenor de lo dispuesto en el articulo 129, L. G. S. M. y 24 L. Tít. Y Op. Cr. b") Fideicomiso. No es conveniente ni necesario en este lugar, hacer un estudio acerca de la naturaleza jurídica del fideicomiso y de los múltiples y complejos problemas que el mismo suscita.~ Sin embargo, conviene establecer que en opini6n de la doctrina dominante y de acuerdo con lo establecido en los artículos 352 y 354, L. Tít. Y Op. Cr., el fíducíario se convierte en propietario de los bienes que recibió en fideicomiso. Como para la constitución del fideicomíso es indispensable (art. 354, frs. 11 y 111, L. Tít. Y Op. Cr.j la entrega de los títulos y el endoso y, en su caso, el registro de las acciones nominativas, no puede caber duda que todos los derechos derivados de la calidad de Así opinan también BRUNETrJ, ob, cit., pág. 266; HOUPJN, ob. cit., pág. 290; Rousob. cis., JI, pág. 261; CoPPER ROYER, ob, cit., 11, núm. 372. 56 La bibliografía sobre el fideicomiso es abundantlsima, por no decir abrumadora, en los países de habla inglesa, aunque sumamente raquítica en España e Hispanoamérica. Junto a obras canadienses de excepcional interés (FARIBAULT), deben citarse las obras de LEPUALLE, FRANCESCHELLI, básicas para el estudio de esta institución. En México, debetn citarse los estudios de 1.ANDERECHE, MOLlNA, PASQUEL, RABASA, LIZARDJ, KRIEGER y VELASCO, Y nuestro estudio sobre el fideicomiso publicado en la Revista de la Escuela Nacional de Jurisprudencia, Il, pág. 353, nuestros Comentarios a /a Ley de Quiebra (comentario al arto 159, págs. 167 Y sigs.), y nuestro estudio LA separadón en la quiebra y un breve artículo sobre el fideicomiso, publicado en jus, núm. 94, mayo, 1946. 55

SEAU,

430

)OAQuiN RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

socio y entre ellos, desde luego, el derecho de voto, corresponden al fiduciario. Si alguna duda hubiese, el texto del artículo 356 de la Ley mencionada la disiparía.

c') Depósito irreglllar. No existe una definición del depósito en el ordenamiento mercantil general ni en las leyes mercantiles especiales. Debe partirse, por consiguiente, del concepto que establece el artículo 2516, Códg. Civ. D. F., a tenor del cual el "depósito es un contrato por el cual el depositario se obliga hacia el depositante a recibir una cosa, mueble o inmueble que aquél le confía

y a guardarla para restituirla cuando la pida el depositante". De esta definición se deduce que son obligaciones integrantes del concepto de depósito, las de custodia y restitución." Por lo mismo, cuando la obligación de custodia, que implica la permanencia substancial de la cosa, no existe, no hay contrato de depósito, al menos de depósito regular. La milenaria polémica sobre la naturaleza del llamado depósito irregular, tiende a resolverse legislativamente en la admisión del mismo como depósito.M De todas maneras, el depósito irregular de títulosvalores, única especie que nos interesa desde el punto de vista de las acciones, apenas si tiene importancia en la práctica, si no es en la forma de depósito bancario. De aquí, la con-

veniencia de limitar el estudio del problema al caso de los depósitos bancarios irregulares. El depósito irregular de títulosvalores puede adoptar dos formas en la legislación mexicana: el depósito en cuenta corriente, la llamada cuenta corriente de efectos, o el depósito irregular en firme. El depósito irregular de títulosvalores en cuenta de efectos está regulado en el artículo 276, L. TII. Y Op. Cr., en combinación con el artículo 279 de la propia Ley. El primero, al final, prevé la posibilidad de que el depositante autorice al depositario a disponer de los títulos con la obligación de restituir otros tantos de la misma especie, en cuyo caso se deduce, a .se'!su contrario, que el depósito transfiere la propiedad de los títulos depositados. El segundo considera aplicables al depósito de títulos los artículos 269 a 272, 274 Y 275, L. TII. Y Op. Cr., que se refieren a depósitos de dinero en cuenta de cheques. Si el depósito irregular bancario es en firme, esto es, con la simple obliga. ción de restitución y sin aplicación de las normas sobre cuenta corriente, a tenor del artículo 276 de la Ley tantas veces mencionada, el depositario tiene la pro-

51 Véase sobre este punto, con referencia al Derecho Mercantil Mexicano, RODRiGUEZ. Notas al AscAR.ELLI, pág. 28}. 58 Sobre este punto, véase la amplia exposición hecha en nuestro Derecbo bancario, México, D. f., 1945. (Puede consultarse la 2· edición revisada.y actualizada de esta obra. del año de 1964.)


431

piedad de los títulos y con ella la legitimación para comportarse como socio frente a la sociedad. De estos preceptos se deduce: l' Que el depósito de acciones en cuenta de efectos o en depósito irreguIar en firme, implica la transmisión de la propiedad al depositario; 2' títulos.

Que esta transmisión supone la libre disponibilidad sobre los mismos

En consecuencia, el depositario ejerce el derecho de voto, como los demás

que se derivan de la tenencia y titularidad de las acciones depositadas. Naturalmente que para ello precisa que, cuando se trate de acciones nominativas, estén debidamente endosadas y que el endoso sea inscrito en el registro de accionistas de la sociedad. Lo dicho es aplicable lo mismo si se trata de acciones nominativas que si de acciones al portador, siempre que la transmisi6n haya sido inscrita en el

caso de acciones nominativas, para que así el depositario pueda quedar legitimado como socio. En estos supuestos, el derecho de voto, como los demás, no depende de

autorización alguna, sino que es un derecho que adquiere el depositario, que tiene una situación similar a la del reportador. Si estas razones no fuesen suficientes, debe invocarse por analogía lo establecido en el art. 278, L. Tít. Y Op. Cr. que autoriza, como después veremos, al depositario con facultades de administración, para ejercer los derechos derivados de la tenencia de los titulas, por consiguiente, con mucho más motivo, en el

caso en que el depositario, por disposición de la Ley, ha adquirido la propiedad de los titulosvalores. d') Mutuo. Según dispone el artículo 359, párrafo segundo, C. Ca. M., en combinación con el 2384, Cód. Civ. D. F., el mutuatario deviene propietario de los títulos que ha recibido en préstamo mutuo. En estas condiciones, su

obligación consiste en la restitución de otros tantos títulos de la misma especie y calidad. El prestatario tiene el derecho de voto siempre y cuando la transmisión, que el mutuo implica, se haya perfeccionado frente a la sociedad, mediante la inscripción de la calidad de socio en el registro de accionistas (acciones nominativas) o por la sola exhibici6n de los tltulosvalores, cuando se trate de ac-

ciones al portador. En el comodato (arts. 2497, 2501 Y 2502, Cód. Civ. D. F.), la propiedad se mantiene en el comodante, por lo que no surge un derecho autónomo en favalor del cornodatario.w bh 58.bit

En caso de préstamo de acciones,

DALMARTELLO,

II prestitio di azioni per la

conssisazione de//e (aJlzione degli amministrasori vincolase e ceuzione, R. D. Prioao, 193'7.

432


En resumen podemos decir que en el préstamo mutuo, como el prestatario adquiere el dominio de las acciones, podrá ejercer el derecho de voto en las condiciones indicadas, lo que no ocurrirá en el comodato. Incluso en el mutuo, si se conviene expresamente la identificación de las acciones como ocurre en el caso de préstamo de acciones para su depósito en concepto de la fianza de administradores, el derecho de v.oto seguirá correspondiendo al propietario.

e') D1'6si10. Ya se trate de depósito regular bancario u ordinario, lo esencial del mismo consiste en que el depositario se obliga a la conservación y custodia de las cosas, en este caso de los' títulosacciones, con el alcance que anteriormente se indicó.w Es cierto que el artículo 2518, Cód. Civ. D. F.,. autoriza y obliga al depositario a realizar los actos esenciales para la conservación de la cosa depositada, pero ¿acaso el derecho de voto debe considerarse como un derecho esencial para la conservación de la acción? En términos generales, el voto no es esencial para la conservación de los derechos derivados del .rtat/lJ de accionista, porque esta conservación, en lo fundamental, resulta de la propia escritura de la ley y de la red de normas imperativas y prohibitivas que la constituyen. De donde debe deducirse que el depositario, por el solo hecho de serlo, no está autorizado para ejercer el derecho de voto. Sin embargo, cabe un caso en el que el voto sí parece ser un acto esencial para la conservación de dichos derechos, lo que ocurrirá, cuando nos enfrentemos con las hipótesis previstas en los artículos 113 y 195, L. G. S. M., esto es, la celebración de asambleas especiales, constituidas por aquellos accionistas que tienen derechos 'especiales estatutarios, que no podrán ser modificados sin el censentimiento mayoritario calificado de los accionistas en cuestión. Aquí el ejercicio del derecho de voto sí parece ser un acto esencial de conservación. De todas maneras, y en definitiva, no creo que el depositario tenga la obligación de votar, ya que puede ignorar "la trascendencia del voto, y del cómo y por qué de las medidas que se proponen J así como la significación de las compensaciones que 11, págs. 213 Y sigs., niega que sea necesario que las acciones se pongan a nombre del administrador y defiende como lógica consecuencia de la constitución, que el derecho de voto inherente a dichas acciones corresponda únicamente al propietario, es decir, al socio comodante y no al administrador para la garantía del cual se entregaron. Esta opinión es compartida por CoDlANCHI, VNANTE, SRAFPA y NAGARRINI (véase pág. 228). En el mismo sentido favorable a la validez de la caución prestada con acciones de propiedad ajena o que están a nombre de otra persona y a favor del voto de los propietarios, se manifiesta BIGLWI, en Foro ltaliano, 1937, 1, 1630. 59 HOUPIN y BoSVIEUX, ob. cit., Il, núm. 1171, "Es preciso negar al simple depositario, el derecho de representar en las asambleas generales las acciones que han recibido en depósito."


433

puedan ofrecerse a cambio de la supresión de la calidad especial de que se trata. Por eso, entiendo que es válida la regla general de que el depositario regular de acciones no vote y que-su obligación, en los casos típicos que acabamos de indicar, se limita a pedir instrucciones al depositante titular de las mismas o a quien represente legalmente sus intereses. Puede suceder que el depositante haya fallecido o esté incapacitado de hecho o de derecho, y que aún no haya persona que lo represente legalmente. En este caso, ¿sería obligación del depositario la de votar? Ni aun entonces tendría tal obligación. Todo lo dicho lo referimos al caso de que en la constitución del depósito o por pacto posterior, no se hayan establecido normas distintas entre el depositario y el depositante.

f) Secuestro y embargo. Las acciones, como elementos muebles de valor patrimonial, pueden ser objeto de secuestro en su más amplio sentido. Diversos preceptos del ordenamiento jurídico mexicano prevén esta hipótesis del secuestro de títulosvalores, en general, los que serían aplicables al de las acciones como valores literales (art, 111, L. G. S. M.). La estructura de los títulosvalores y la incorporación del derecho al documento justifican que, como precepto general en esta materia, deba tenerse n cuenta el artículo 20, L. Tít. Y Op. Cr., que dispone que el secuestro o cualesquiera otros vínculos sobre el derecho consignado en el título... no surtirán efecto, si no comprenden el título mismo" .
434


El secuestro precautorio procede como acto prejudicial y como acto en juicio. Al mismo tipo de secuestro precautorio, corresponden los que se efectúan en los juicios ejecutivos, en los hipotecarios y en los de desahucio. Estos tipos de secuestro tienen diferente estructura jurídica, si se tiene en cuenta la finalidad que unos y otros persiguen." . En estos casos, ¿a quién corresponde el derecho de voto? Cuando se trata de secuestro convencional O judicial, podrían concurrir al ejercicio del derecho de voto tres personas: los litigantes sobre la cosa y el secuestrarario. Cuando se trata de embargos precautorios, pueden concurrir el acreedor secuestrante, el deudor y el secuestratario. Desde luego, el secuestro, cualquiera que sea su forma, requiere la tenencia material de la cosa, según dispone expresamente el artículo 20, L. Tít. Y Op. Cr.; pero nada obliga a registrar la situación jurídica resultante, frente a la sociedad,

por lo que ésta puede desconocerla. La doctrina más común no hace distingos para resolver este problema y afirma que el derecho de voto corresponde al propietario" (secuestrado). Una posición especial ha sido mantenida al tratar de distinguir entre el secuestro precautorio y el secuestro convencional y judicial ordinario. Según PAPINI, en el secuestro es precautorio y en los equivalentes, como ut P.APINI, Il secuestro di aaioni di societá commerciaie e ií diritso di ooso, R. D. C. I., pág. 186, dice: "Recuérdese, en cfecto, que el derecho de voto es inherente a la propiedad de las acciones y a la calidad de accionistas y que el secuestro conservatorio afecta sólo a la CQS4 como valor económico y patrimonial y no ya al derecho a la (Osa¡ que deja intacto El derecho a la cosa permanece indiscutido y unánime y el contenido del secuestro s610 es la cosa, considerada como un elemento económico y patrimonial" (se refiere al embargo judicial decretado sobre cosas en peligro de destrucción). En otro lugar (pág. 184), dice, con referencia al secuestro convendonal y judicial, que ambos coinciden en que en ellos se disputa "la pertenencia, la propiedad, o la posesión de una cosa". Contenido inmediato de amo bos es la cautela, no de la cosa, sino del derecho de la cosa. Véase también MESSINEO, ob. cít., II, núm. 285, si bien en el caso de secuestro convencional y en el judicial del arto 1875, § 1, Cód. Civ., se inclina a la suspensión del voto y FORTSCH, Wer iSJ ZU1' Atlsübtmgs de! Stimmrecbts auf G1'tindverpfalldeJes Aétien berecbtigt i, en RECHT, VII, pág. 516, citado por PAPINI. >62 VIV.ANTE, ob. cir., Il, núm. 497 bis¡ dice: "El accionista que dio en prenda las acciones o que sufre su secuestro, conserva el derecho de voto, porque conserva su entidad de accionista." AsCARELLI, Appumi cir., pág. 247, dice: "Corresponde al propietario, incluso cuando la acción haya sido secuestrada:' Igualmente DoNATI, ob, cit., núm. 53 y SoPRANO, así. como V AtERI, GIUSEPPE, Secuestro de aaioni e dirino di voto R. D. e, 1938, TI, pág. 141. Tan s610 DE GREGORIO, Commento, núm. 316, parece inclinarse a favor del voto del sccuestratarlo. 63 Véase P.APINI, R. D. e, 1922, 1, págs. 185 y sigs.


435

no se discute la propiedad de la cosa, el accionista propietario conserva indiscutiblemente su derecho de votar. En cambio, en el caso de secuestro convencional y judicial, como el punto de discusión es la propiedad misma de la cosa, es decir, de las acciones, no parece que haya un punto de referencia tan claro como en el anterior. Si hay pacto o resolución judicial sobre quién deberá votar, a ello deberá estarse para determinar quién vota; pero, en el caso de que el pacto de que se trata, o la resolución judicial no exista, no debe suspenderse el derecho de voto, porque ello daría lugar a graves perturbaciones, sino que "deberá subsistir ... y en este caso, el mismo pasará directamente al secuestratario, quien lo ejercerá no en nombre propio, en representación de las partes, sino de las mismas acciones transmitidas". No hay base en el derecho mexicano para que pueda pretenderse el voto en nombre de las acciones, ni aun Con autorización judicial.vA mi juicio, la solución del problema planteado depende de la clase de secuestro de que se trate, de acuerdo con la orientación de PAPINI, aunque no sean admisibles las conclusiones por las que éste propugna. Cuando el secuestro es convencional o judicial propiamente dicho y se discute la propiedad de las acciones en litigio y, en consecuencia, la titularidad para el ejercicio de todos los derechos derivados del status de socio y entre ellos el de voto, no pueden votar los litigantes ni el secuesrratario, puesto que, convencionalmente o por disposición judicial, no tienen la calidad de titular legítimo. Ni el secuestratario podrá comparecer a votar por su propia decisión. Además, no cabe considerar estas acciones como un patrimonio separado que permita el voto en representación directa de las acciones (PAPINI) por 10 que el derecho de voto quedará en suspenso, salvo que al constituirse se hubiera establecido un pacto sobre este derecho o que la resolución judicial prevea a quién corresponda.s- ·bi. Esta solución queda reforzada si se tiene en cuenta que, el secuestratario convencional, a que se refiere el artículo 2543, Cód. Civ. D. F., se rige por las normas del depósito y el depositario, como ya hemos visto, no vota, como tampoco vota el secuestratario, según el art. 547, C. Proc. Civ. D. F., porque la omisión del voto no altera ni menoscaba el derecho que la acción representa. En el secuestro precautorio la situación es más definida, ya que el secues<64 En este sentido véanse HOUPIN y BOSVIEUX, ob. cit., 11. núm. 1171, que dicen: "El secuestratario convencional o judicial encargado de la conservación de acciones en litigio, tiene también el derecho de representar estas acciones en las asambleas generales." 004 bÜl Esta tesis es también la defendida por MESSINEO, 1 tisoli di credito, Ll, pág. 352: "El derecho de voto quedará en suspenso por ser controvertido a quien pertenece la propiedad del título, sin estar determinado quién sea sujeto autorizado para ejercer el derecho de voto." También opina así FlORENTINO ADR1ANO, 111 lema di pegno e di secuestro dalle azione sociali en la R. D. Pf'itIOIO¡ 1938, págs. 49 y slgs., en particular pág. 69.

436


trado es el titular de las acciones y a él le corresponde el derecho de voto. Unicamente existe la dificultad de que las acciones se encuentren en poder del secuestratario.ss La doctrina corriente común entiende que el secuestratario está obligado a deposita! las acciones para que el propietario pueda ejercer el derecho de voto; lo cual es negado por PAPINI. Es cierto que no existe un precepto expreso que obligue al secuestratario a practicar tal depósito;' pero, de acuerdo con los principios generales, se puede establecer dicha obligación." Naturalmente que si el secuestratario es el propio secuestrado no hay problema alguno. En caso de embargo para la ejecución de sentencia, como acto que inicia la ejecución forzosa para obtener el pago por equivalente, cuando no sea posible obtener el pago específico debido, el derecho de voto corresponde al secuestrado, en tanto y en manto que conserva su calidad de propietario. Tanto en el C. Co. M., como en el C. Proc. Civ. D. F., se habla de secuestro para referirse a este caso especial. los embargos previos a las adjudicaciones, previstos en los artículos 118 y 134, L. G. S. M., esto es, cuando la sociedad embarga sus acciones por no abonar el socio las exhibiciones pendientes, o cuando la sociedad embarga sus acciones en pago de créditos de la sociedad contra el socio titular, se regirán por las normas anteriores. La expresa suspensión del derecho de voto está legal. mente prescrita, sólo para el caso de que se haya practicado la adjudicación de dichas acciones a la sociedad (art. 134, párrafo segundo, in fine). g') Prenda. La constitución de prenda sobre acciones debe hacerse precisamente en la forma que prescribe el artículo 334, L. Tlt, Y Op. Cr., que establece que la prenda en materia de comercio puede constituirse: 1Q

Por entrega al acreedor de las acciones al portador;

2' Por el endoso de las acciones nominativas en favor del acreedor y anotacián relativa en el Registro de accionistas de la sociedad; 39 Por la entrega, con endoso e inscripción en el registro de accionistas, cuando se trata de acciones nominativas no negociables. Entiendo que la entrega pueda hacerse a tercera persona, en vez de al acreedor prendario, forma que, en

definitiva, parece permitida por la propia redacción del artículo 334, fracción IV, y por disposiciones generales del derecho civil.'61 6:S VlVANTE, ob. cit., 11, núm. 497 bis; AsCARRLLI, ob. citados en las notas 61 y 62. <66 ASCARElU, oh. cit., loco cito y VALERI, ob. ·cit., pág.

'61 Notas al

AsCARELLI,

pág.

443.

cit., Il, pág. 247 Y autores

161.


437

En todos estos casos, se produce una disociación entre la titularidad de la acci6n y su tenencia efectiva. Por ello, debemos preguntarnos a quién corresponde el voto, si al titular o al tenedor material de las acciones. Dos preceptos deben tenerse en cuenta, en principio, para contestar la pre· gunta que acabamos de hacernos: los artículos 36 y 338 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito. El artículo 36, 1. Tít. Y Op. Cr., prevé la posibilidad del endoso en prenda de títulos nominativos (nominativos propios y a la orden) pero, en definitiva, no resuelve la cuestión puesto que sólo dice que el endosatario, en prenda, tiene "todos los derechos y obligaciones de un acreedor prendario, respecto del título endosado y los derechos a él inherentes que confiere el endoso en procuración", y habrá que recurrir a otras fuentes legales, o a la interpretación del texto legal, para determinar si entre los derechos del acreedor prendario figura el relativo al ejercicio del voto. El artículo 338, 1. Tít. Y Op. Cr., obliga al acreedor prendario, además de a la guarda y conservación de los títulos dados en prenda, al ejercicio de todos los derechos inherentes a ellos. El problema sigue siendo el mismo: saber si el derecho de voto es un derecho inherente al título desde el punto de vista de su posible y debido ejercicio por el acreedor prendario. Esta cuestión no está expresamente resuelta ni en la legislación mercantil, ni en la civil, aplicable supletoriamente. En el derecho mexicano la solución debe ser distinta en las siguientes hipótesis: 19

Prenda irregular de acciones al portador;

29

Prenda regular de acciones al portador, y

39 Prenda de acciones nominativas (forzosamente regular). En el primer caso, como el acreedor prendario adquiere la propiedad de la prenda, en cuanto se compromete a restituir otros tantos títulos de la misma especie y calidad de los que se le transfirieron, y dada la fuerza legitimadora de la acción al portador, el voto corresponderá al acreedor prendario. Cuando se trate de prenda regular de acciones al portador, es decir, de acciones al portador que han sido debidamente identificadas, el acreedor prendario también podrá ejercer el derecho de uoto, en lo que se refiere a relaciones con la sociedad, teniendo en cuenta la fuerza legitimadora de la posesión de los títulos al portador. Naturalmente, que si en el contrato de prenda se especifica que, no obstante esta tenencia por el acreedor prendario o por el tercero, será el deudor (titular de las acciones) e! que ejercerá el derecho de voto, la infracción de! pacto será un motivo de responsabilidad, que afectará a las relaciones de aquéllos (acreedor prendario o tercero tenedor), Con éste.

438


Si se trata de acciones nominativas, la constitución de la prenda debe constar forzosamente en el título o en el registro de accionistas o en ambos (arts. 36 y 334, 1. Tít. Y Op. Cr.), con independencia de que las acciones estén en posesión del acreedor prendario, de un tercero, o de que la prenda se haya constituido en la forma de constitutum possessorium, De lo dicho se deduce como tesis general que el acreedor prendario por el s610 hecho de serlo, no está autorizado a votar C011 las acciones que tiene en prenda, sólo: 1Q Que las acciones sean al portador y la prenda irregular, pues entonces el acreedor tiene derecho de votar; 29 Que las acciones sean al portador, aunque la prenda sea regular, pues en tal caso el acreedor pllede volar (situación de hecho), y

39 Que el acreedor haya sido autorizado para votar. La tesis que niega al acreedor prendario el derecho de voto puede fundarse en las siguientes consideraciones: 1\' Ante todo en un argumento de autoridad} ya que la inmensa mayoría de los tratadistas de Derecho mercantil, con las excepciones de FINZI y FIORENn~ NO,'6S niega al acreedor prendario el derecho de voto y afirma, por el contrario, que el mismo corresponde al dueño de las acciones. Así opinan, entre otros, VIVANTE, BRUNETTI, ROUSSEAU, LYON CAEN y RENAULT, WIELAND, ASCARELLI,

'65 FINZI en su estudio L' esercízio del voto per le azione al por/ajore dale in pegno, publicado por los Studi di dirítto commerciale in onore di CESARE VIVANTE, 1, págs. 449 y sigs., mantiene que son inaplicables a las acciones las normas generales sobre propiedad ya que tratándose de acciones al portador, la simple tenencia legitima sin más al acreedor prendario para el ejercicio del derecho de voto, al menos, en lo que se refiere a asambleas ordinarias, en las que la intervención del acreedor prendario tiene carácter de simple acto de administración ordinaria, pues, cuando excede de ésta, debe quedar en suspenso el derecho de voto. Del mismo modo opina FlORENTINO ADRIANO (trabajo citado en la nota 64 bis). Este autor manifiesta que aunque la doctrina dominante de un modo casi absoluto, admite el derecho de voto del deudor prendario, considera que ello no tiene fundamento en el derecho positivo y que está en contradicción con la naturaleza jurídica de la prenda y su finalidad económica, porque dejar al deudor prendario el derecho de voto, equivale a dejarle la facultad de disposición sobre los bienes que constituyen el bien empeñado. MESSlNEO, ob. cit., 11, pág. 312, nota 4. contraobieta que de acuerdo con la legislación italiana {art. 1885. Cód. Civ. D. F., Y 457, C. Ca. It., equivalente al artículo 338, L. Tít. Op. c.), el ejercicio del derecho dado en prenda se realiza en interés al deudor, mientras que por parte del acreedor se podría ejercer en su interés personal. Por otro lado, en el caso de asambleas ordinarias, el ejercicio del voto por parte del deudor no puede perjudicar la consistencia del derecho incorporado al título por lo que la esencia de la prenda no contradice. en esta hipótesis. que el derecho de voto se ejerza por parte del deudor.


439

COPPER-ROYER, MESSINEO, VEIT SIMON y, en el Derecho mexicano, GUAJARDO

y ROJAS, únicos que se han ocupado del problema en el misrno.w

2$ La estructura del derecho de prenda es contraria a que el acreedor prendario tenga el derecho de voto. En primer término, porque el derecho de prenda sobre las acciones supone que éstas se entregan en garantía en cuanto son una cosa corporal mueble, es decir, un valor económico, sin que ello implique la transmisión del status de socio. En segundo lugar, si el acreedor prendario pudiese votar por su propio derecho, lo tendría también para modificar la esencia y el valor de la cosa recibida en prenda, al poder decidir en las asambleas extraordinarias la modificación de la naturaleza, objeto, cuantía de capital, etc., de la sociedad emisora de las acciones y aun en las asambleas ordinarias al modificar las reservas, reparto de utilidades, etc. Es cierto que también el dueño podría alterar el valor económico de la prenda en perjuicio del acreedor, mediante el derecho de voto, pero entre ambas posibilidades debe prevalecer el interés del dueño frente al interés secundario de un simple acreedor, sin perjuicio de las responsabilidades a que el abuso de su derecho pueda dar lugar. En tercer lugar, debe tenerse en cuenta que el artículo 338, L. Tít. Y Op. Cr., sólo se refiere a los derechos patrimoniales y no a los derechos personales. En efecto, este artículo tiene su antecedente directo en el artículo 457 del Código de Comercio italiano, que se refiere sólo a derechos patrimoniales del acreedor prendario; además. el artículo 338, en su segunda parte, aclara su propio alcance al referirse al destino que debe darse a las cantidades cobradas como consecuencia del ejercicio de los derechos mencionados en su primera parte. y. por último, debe '69 Así VNANTE, ob, cit-, II, núm. 497 bis, afirma que el accionista que dio en prenda su acción, conserva el derecho de voto, porque conserva aquella calidad, estando obligado el acreedor prendario a realizar los actos necesarios para que el accionista pueda votar; BRUNE'ITI, oh. cit., núm. 86, establece que el acreedor prendario vota en virtud de la relación que le une con su tenedor que es el socio; pero, si se quisiera preguntar "si el acreedor prendario, se entiende transferida, incluso la cualidad de socio con todos los poderes inherentes al tal status", la respuesta deberá ser negativa. La prenda recae sobre los atributos personales del accionista, así que el acreedor prendario no está autorizado para intervenir en las asambleas y debe dejar al propietario el libre ejercicio de tal derecho. Esto se hará fácilmente, depositando las acciones de la sociedad a nombre del propietario. En el mismo sentido, VEIT SIMON, Veetremng eigener und [remder Aktien in Generelversammlung, Pestgabe a WILKE, Berlín, 1900, pág. 290. Igualmente opina ROUSSEAU, oh. cit., lI, núm. 761, LYON CAEN y RENAULT, ob, cir., lI, pág. 726; PIe, ob. cit., 11, pág. 41; WIELAND, oh. cit., II, pág. 101; "Legitimado para votar sólo está el propietario y sin su consentimiento no lo está el usufructuario ni el acreedor prendario"; ASCARELLI, Appunti cit., pág. 181; CoPPER ROYRR, ob. cit. Il, núm. 375; MESSINEO, Jl, pág. 312; GUA]ARDO, IGNAoo, El derecho de voto en las sociedades anánimas, México, 1943 y LUIS MANUEL ROJAS, El derecbo de voto, México, D. F., 1946.

440


tenerse también presente, como argumento de analogía, que ni aun en el caso de

depósito irregular de tí tulos en el que por el carácter del contrato se establecen obligaciones muy estrictas para el depositario, más aún que para el acreedor prendario, se concede derecho de voto a aquél (arts. 227, 278, 261 Y 263, L. Tít. Y Op. Cr.), y sólo se le faculta y se le obliga para el ejercicio de derechos de carácter patrimonial. Como argumento final, en relación con la estructura de la prenda, debe te-

nerse presente que el artículo 338 se refiere al acreedor y al deudor, y mal podría óbligarse al deudor a ejercer su derecho de voto, aunque sí se comprende perfec-

taroente que se le obligue al ejercicio de derechos que representen valores patrimoniales. 3~ Como argumento ad absurdum puede indicarse que si el acreedor prendario tuviese el derecho de votar por el sólo hecho de serlo, con fundamento

en el artículo 338, ello sería así tanto en el caso de prenda de acciones nominativas como de acciones al portador, lo que llevaría a la conclusión absurda de conceder derecho de voto al acreedor prendario de acciones nominativas, cuando frente a la sociedad está expresamente reconocido como socio el accionista deudor (arts. 122, L. G. S. M., y 24, L. Tít. YOp. Cr.). 44

Finalmente, se reafirma la tesis negativa teniendo en cuenta que el

artículo 338 de la L. Tít. Y Op. Cr., es inaplicable al caso de prenda de acciones. En efecto, en el articulo 111, L. G. S. M., y lo mismo dice el artículo 22, L. Tít. Y Op. Cr., los títulosvalores especiales han de estar regidos, en primer término, por su propia ley y sólo en lo que 110 esté en contradicción con su na/TIraleza se regirán por lo dispuesto en la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, Ahora bien, si es cierto que en la L. G. S. M. no hay precepto expreso sobre el particular, sí parece evidente que es contrario a la naturaleza de la acción

que pueda votar el acreedor prendario de acciones al portador, por el sólo hecho de serlo, ya que los derechos del socio en la sociedad anónima son del accionista, es decir, del dueño de las acciones. Es verdad que esos derechos se incorporan en la acción y que ésta, en cuanto títulovalor, se convierte en un instrumento del que la exhibición es necesaria para el ejercicio de los derechos incorporados en ella. Pero esto nos llevará a la conclusión de que el accionista desprovisto de las acciones no podrá votar, peco, no a la de reconocer que quien no sea accionista, aunque tenga las acciones en su poder, pueda ejercer los derechos que COrres-

ponden a aquél por su calidad de socio. En virtud de las simplificaciones de las formas de transmisión de los títuIosvalores, tratándose de acciones al portador, la simple tradición puede bastar

para hacer adquirir la propiedad de las acciones; pero ello no significa que toda tradición transmita dicha propiedad si no va acompañada de un título su-


441

fidente para ello. Así, por ejemplo, en los casos de tradición de acciones al

portador a título de comodato, de depósito regular, de usufructo, entre otros muchos, la posesión de acciones al portador no da al comodatario, ni al depositario, ni al usufructuario, el carácter de socio y, por consiguiente, no les concede el derecho de voto. Hay otros casos en los que la tradición si transmite la pro~

piedad de las acciones al portador, aunque sea a título temporal y revocable, coma los de fideicomiso, depósito irregular, reporto, prenda irregular, en los que el fiduciario, el depositario, el reportador y el acreedor prendario adquieren la pro-

piedad de las acciones y, por lo tanto, el derecho de voto. Pero, en el caso de prenda regular, el acreedor prendario es un simple tene-

dor de las acciones; tiene la posesión de ellas, pero no la propiedad, que sigue perteneciendo al dueño (deudor prendario) a quien corresponde exclusivamente

la calidad de socio. Sin duda que el acreedor prendario, en cuanto tenedor de acciones al por·

tador, podrá ejercer el derecho de voto, como posibilidad de hecho, ya que la sociedad debe admitir esa tenencia como título de legitimación suficiente] sin tener derecho ni obligación de entrar en poder del tenedor; pero esto en tanto qlle no haya oposición. Tan pronto como el dueño se oponga al voto del acreedor

prendario y demuestre su calidad de tal y la identidad de las acciones, mediante el correspondiente contrato, la sotiedad no podrá admitir a votar a quien no es soda, aunque tampoco podrá conceder el derecho de voto al dueño mientras éste no exhiba las acciones. De todo lo expuesto, podemos deducir las siguientes conclusiones: 1Q. Frente a la sociedad, cuando se trata de acciones al portador, puede

(posibilidad de hecho, frente a la sociedad) votar el acreedor prendario o el tercero tenedor de las mismas; si se trata de acciones nominativas, el derecho de voto corresponde a la persona registrada como accionista. 2Q. Inter partes, el derecho de voto corresponderá siempre al dueño de las acciones, salvo siempre los pactos especiales que entre acreedor y deudor prendario

se hayan realizado. Estos pactos pueden ser de comisión o de mandato, con representación o sin ella, revocable o irrevocable, y de cesión legitimadora. Esta misma solución ha encontrado eco en la doctrina 10 y en el Antepro-

yecto del Código de Comercio mexicano. h') Usujructo, La cuestión de a quién corresponde el voto, en el caso de que se haya constituido un usufructo sobre acciones de una sociedad anónima, 10 BRUNErfI, ob. cit., núm. 86: "El voto dado por el usufructuario de las acciones o del tenedor que las tiene en prenda es válido, frente a la sociedad... si el acreedor o el usufructuario hubiese abusado de la posesión, el abuso no le concierne (a la sociedad); el contrato de propietario y poseedor tiene el carácter de una relación interna."

442

]OAQuIN RODRIGUEZ RODIÚGUEZ

debe ser resuelta de acuerdo con los principios generales antes señalados, ya que no dejan de tener validez para esta hipótesis, las conclusiones que establecimos para la prenda, el depósito, el embargo y demás supuestos, ya analizados. Una vez debemos llamar la atención sobre las características de las acciones como títulosvalores y como cosas corporales muebles. En cuanto las acciones son títulosvalores, el ejercicio de los derechos que incorporan está regido por las normas sobre legitimación. Es decir, a base de la distinción entre acciones nominativas y acciones al portador, ya que en las primeras, dicho ejercicio está condicionado a requisitos especiales, en tanto que, en las segundas, es decisiva la simple tenencia material. En cuanto cosas corporales, el usufructo sobre acciones está lejos de quedar sometido a las complicadas y sutiles teorías acerca del usufructo sobre derechos, como modalidad del más amplio problema de los dercebos sobre derecbos. n El usufructo sobre acciones requiere la entrega de las mismas al usufructuario, según se desprende del artículo 20, L. Tít. Y Op. Cr. Establecidas estas bases, podemos acometer la resolución del problema. Cuando se trata de acciones al portador, y en lo que concierne a relaciones frente a la sociedad, es indiscutible que la tenencia de las mismas legitima para el ejercicio de todos los derechos incorporados, y, por 10 tanto, para el del voto, y el usufructuario tenedor de aquéllas puede votar, ya que a la sociedad le es indiferente el título o motivo de la tenencia de dichas acciones, en tanto que no exista una oposición formulada de acuerdo con las disposiciones que rigen esta materia en la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito.">

El "s¡tfrltctl/ario de acciones al portador puede comportarse como socio y votar, sin que la sociedad deba ni pueda realizar más averiguaciones que las relativas a la efectiva posesión de las acciones." Si el nudo propietario se opusiese al voto por el usufructuario, el caso deberá resolverse como si las acciones fuesen nominativas. Si el usufructo se constituyó sobre acciones nominativas, se requiere un plan. teamiento distinto del problema, ya que el registro de acciones anuncia como socio al nudo propietario, lo que parece limitar el derecho de voto al mismo, según los principios generales sobre derecho de voto. 71 Sobre esta cuestión, véase DALMASES, J., El usufructo de derechos inclusioe de tíJIIlosoalores, Madrid, 1932; págs. 12 y sigs. y bibliografía que cita. 72 Artículos 73 y sigs. 73 CoPPER ROYER, ob. cit., JI, núm. 271: "La. sociedad puede ignorar que los títulos sean objeto del usufructo y admitir en la asamblea el que se haya presentado en ella como propietario. En el mismo sentido, véase VENECIAN, Usufructo, uso y habitación, Madrid, 1938. JI, págs. 400 y sigs.; WIELAND Y BRUNEITI, en las páginas dedicadas al voto, en el caso de prenda; HOUPIN y BOSVIEUX. ob. cit., 11, núm. 1149; WAHI, Traité des litres au portear, núm. 1160.


443

Cuatro casos deben distinguirse, a nuestro juicio, para una sistemática resolución de esta cuestión: 1~

Cuando el título constitutivo del usufructo ha previsto .a qUIen corres-

ponde el derecho de voto, por acuerdo del nudo propietario y del usufructuario, ya sea en favor del primero (por sí o por tercero), ya del segundo; 20. Cuando el título constitutivo del usufructo no ha establecido reglmen alguno para el derecho de voto, pero en los estatutos se encuentra prevista y normada esta situación;

3' Cuando los estatutos y el título constitutivo del usufructo han regulado la materia, y 4~ Cuando ni en la constitución del usufructo, ni en los estatutos, está regulada esta cuestión.

En el primer caso, si al constituirse el usufructo se reguló el ejerCICIO del derecho de voto, como quiera que de acuerdo con la constitución civil el título constitutivo del usufructo es la norma por la que se regulan las acciones entre el nudo propietario y el usufructuario (véase, por ejemplo, el arto 987, Cód. Civ. D. F.), podremos encontrarnos con las siguientes variaciones: 1q. El voto se atribuye al nudo propietario. Entonces no hay más dificultad que la que se deriva de la obligación del usufructuario de poner a disposición del nudo propietario las acciones, de manera que pueda ejercer el derecho de voto.

Esta puesta a disposición dependerá de la forma en que esté regulado el derecho de voto en los estatutos; 21). El voto se atribuye al usufructuario. La atribución del yota implica la existencia de un mandato O una relación de representación, yuxtapuesta a las relaciones jurídicas, propias "del usufructo. La sociedad autorizará a votar al usufructuario, en atención al pacto con el nudo propietario, en cuyo nombre tendría que actuar. En el segundo caso, de silencio del título constitutivo del usufructo, pero

de regulación del voto a favor del usufructuario o del nudo propietario por los estatutos, habrá que estar a lo previsto en esto, atendida su fuerza normativa, su obligatoriedad para el socio dueño y el carácter causal de la acción como títulovalor. En el tercer caso, si los estatutos y el título constitutivo han regulado el

derecho de voto en la hipótesis del usufructo, puede suceder que esta doble regulación esté de acuerdo, o que surjan discrepancias entre la forma prevista en los estatutos y 10 dispuesto en el título constitutivo del usufructo. Si ocurre 10 primero, no hay problema; si sucede lo segundo, debe prevalecer la regulación estatutaria

444


sobre la contenida en el titulo constitutivo del usufructo, ya que los estatutos han de ser anteriores al usufructo y el que lo instituye no puede desconocer las normas estatutarias que lo obligan, como socio, más aun dado el carácter causal de estos títulos. El cuarto caso, de silencio en esta materia de los estatutos y del título constitutivo del usufructo, es el que plantea las más difíciles cuestiones, ya que obliga a una interpretación doctrinal, para ver, en definitiva, si el derecho de voto debe atribuirse al nudo propietario o al usufructuario. Cinco posiciones se han expuesto en la doctrina. La primera, empírica, considera que los tribunales deberán resolver en cada caso a quién corresponde el derecho de voto, basándose en consideraciones de justicia y equidad ( ex aequo el bono). Representativo de esta opinión es COPPER ROYER,14 que afirma la necesidad de que los tribunales se pronuncien en cada caso concreto ex aeqllo el bono y según las circunstancias. Como circunstancia considera que, en las asambleas ordinarias, normalmente debe decidirse que el voto corresponde al nudo propíetario." En Italia, el Decreto Ley de 7 de julio de 1923 exige que en el título constitutivo del usufructo se resuelva quién ha de votar, lo que no excluye una división del voto, según las hipótesis que se establezcan. Si no se hace la designación del titular, el derecho de ooto queda en suspenso (art. 10, D. Ley cit.).'· ASCARELLI propone la división del voto entre el nudo propietario y el usufructuario, concediéndoselo a éste en las asambleas ordinarias y a aquél en las extraordinarias." La cuarta posición, atribuye el derecho de voto al usufructuario; para unos, porque el voto es un fruto de la misma.te para otros, porque el voto es su uso y el uso es forma de goce.19 Ob. cit., núm. 371. y BOSVJEUX, ob, cit., Il, núm. 1149, dicen: "Pero, según su objeto, las asambleas presentan un interés más particular, bien para el usufructo, bien para el nudo propietario y su clasificación en asambleas ordinarias y extraordinarias, no corresponde a este interés. 7<1 AsCARELLI, Appunti, pág. 247. 77 Teoría dos títulos de crédito, pág. 276. También es la Opl0100 de STAMMIER, citada por VENEZIAN, ob. cit., pág. 302, nota 2. En cierto modo, piensa también así H

15 HOUPIN

COPPER ROYER. 18 Por ejemplo, véase AMIAUD, Compres de réseroe dan! les sociétés par aaions, Houy Bosvrsux, JI, núm. 913·926; THALLER, oh. cit., núm. 686. Todos ellos piensan, en definitiva, que el derecho de votar es un fruto de la acción. Esta produce frutos; el esencial es el pecuniario, el derecho al dividendo; pero no el único, ya que el derecho a partícipar en la administración de la sociedad. concurriendo a sus deliberaciones. es otro fruto. 79 Como representativos de esta opinión pueden citarse DALMASBS, ob, cis., pág. 230. Para las acciones al portador, Código Civil italiano de 1942. VENEZIAN. G" Usufru(fo, uso y habitadón, traducción de R. ATARD, M.

pIN

445


Por último, W1 considerable grupo de autores entiende que el derecho de voto corresponde al nudo prcpietario.ee Antes de justificar la opinión, que estimamos correcta, a nuestro juicio, vamos a criticar las demás para poner de relieve su inconsistencia jurídica. Base general para esta crítica debe ser la consideración de que el usufructo de títulosvalores, y en particular de acciones al portador, como ya se expuso al principio, no puede complicarse con la consideración doctrinal de si el usufructo implica un desmembramiento o una limitación de la propiedad o si es una servidumbre. En el derecho mexicano, el usufructo es un derecho real de goce y no de servidumbre. (Véase el arto 980, Cód. Civ. D. F., Ylos que le siguen; indiscutiblemente es un típico ius in rem aliena). Además, debe tenerse en cuenta, que el usufructo se constituye sobre lo que el título produce, esto es, sobre el derecho (artillar, por lo que no consiste en el goce del derecho del titular del crédito, sino el! la ms/racción de algllnos poderes de goce del créddo." Dicho esto, es absurdo pensar que el problema del derecho de voto, en el usufructo de acciones nominativas o al portador en caso de oposición del nudo propietario al voto por el usufructuario, debe ser resuelto, en cada caso, por los tribunales por consideraciones de equidad y en atención al carácter ordinario o extraordinario de las asambleas, porque no es un problema de equidad, sino de estricto derecho y porque es una confusión lamentable la de creer que las asambleas ordinarias implican actos administrativos y las extraordinarias actos de disposición: por lo mismo, tampoco nos parece admisible la tesis de ASCARELLI. Igualmente, debe rechazarse la atribución del voto al usufructuario porque el voto sea un fruto, ya que los frutos son productos de la cosa que se derivan de ésta, sin disminución de su propia sustancia; pero el derecho de voto no se separa de la acción ni puede tener una existencia autónoma ni podría asimilarse con los frutos, cualquiera que sea la construcción jurídica de ésto.Sl 'hh La suspensión del voto es una solución antijurídica. so LVON CAEN V yacía de la doctrina.

RENAULT,

ob. cit.,

1,

núm. 845;

ROUSSEAU,

ob. cit., 2326

Y

la ma-

op. cit., 11, núm. 253. Frutos naturales son "las porciones de una cosa que separándose de la misma y asumiendo individualidad jurídica propia, dado el destino especifico que tiene la cosa, constituyen su renta". VENEZIAN, ob. cit., 11, núm. 309: "Fruto civil es toda clase de renta que se obtiene de una cosa o de un derecho en virtud de un vínculo jurídico." VENEZJAN, oh. cit." 11, núm. 313. Ambas definiciones, que coinciden con las de tratadistas que más profundamente se han ocupado de esta materia, demuestran que el concepto de frutos hace referencia a bienes económicos que se separan o se obtienen de una cosa o de un derecho, para obtener una existencia autónoma jurídica (véase CoVIELLO, ob. cit., pág. 275). Siendo esto así, el voto, que es una función, nunca puede confundirse con los frutos de las acciones. 81 MESSINEO. 81 bi~

446


El derecho al voto no puede configurarse como disfrute de la acción. El usufructo en cuanto disfrute de bienes ajenos supone para el usufructuario la percepción de los frutos (art. 990, Cód. Civ. D. F.), la conservación de la cosa, tanto en su sentido material como jurídico (art, 989, Cód. Civ. D. F.), y la utilización de la misma como si fuere dueño de ella. Subrayamos la palabra como, porque el usufructuario desliga y utiliza aquellos derechos que no son incompatibles con la titularidad dominical. que sigue correspondiendo al nuevo propietario. De estos derechos corresponden al usufructuario de acciones todos los de carácter económico como son la percepción de dividendos y de las utilidades que se repartan mientras exista el usufructo, así como la percepción de premios por sorteos y la utilización de los servicios que se concedan a los accionistas. Incluso, podría ejercer el derecho de impugnación, que concede el artículo 201, 1. G. S. M., en virtud de lo dispuesto en el artículo 880, Cód. Civ, D. F. En cambio, no puede corresponderle el derecho de voto, porque este es un atributo inherente a la calidad de socio, y para la sociedad sigue siendo socio el nudo propietario, que figura inscrito en los registros sociales. El usufructo concede al usufructuario todos los derechos de contenido económico; pero el de voto no tiene esa calidad. Los autores que conceden el derecho de voto al usufructuario, como VE· NEZIAN 81 ter establecen una serie de limitaciones, de tal modo que el usufructuario debe abstenerse de votar o de ejercer aquellas facultades que puedan alterar la sustancia de la cosa y debe responder ante el dueño de la no participación en la asamblea, y facilitarle los medios de que asista a la asamblea entregándole temporalmente la acción. En este sentido, es mucho más lógica la posición contraria: conceder el derecho de voto al nudo propietario y hacerle responsable frente al usufructuario de aquellos actos en los que mediante el ejercicio del derecho de voto venga a lesionar los derechos de carácter económico de aquél. Con razón se ha dicho 82 que en este caso no puede controvertirse sobre la titularidad del derecho de voto, que corresponde al socio (nudo propietario) sino que -debe tenerse en cuenta "la conducta dolosa de un accionista al votar en perjuicio de tercero, lo que debe prevenirse por el legislador o tutelarse debidamente por los fallos justos de. los tribunales y no negando el derecho de votar a quien legalmente le corresponde". Además, para ambos supuestos, debe tenerse en cuenta que la atribución del voto al usufructuario equivale a reconocerle de derecho la posibilidad de alterar la sustancia de la cosa. Por eso, opinamos con MESSINEO,83 que debe estimarse, en principio, que 81 ter VENHZIAN, ob. cit., pág. 402. 82 LUIS MANUEL ROJAS, 83

Ob. cir., 11, núm. 256.

ob. cir., pág. 120.


447

el derecho de voto no puede entenderse comprendido entre los derechos del usufructuario.sEn conclusión, los puntos de vista sobre este problema del derecho de voto en el usufructo de acciones, podemos concretarlos en las ocho afirmaciones si. guientes: 1Qo

El usufructo de acciones exige la entrega de las mismas al usufructuario;

2~

El usufructo, por su propia naturaleza, no transmite el derecho de voto

al usufructuario; 3~ Tanto cuando se trata de usufructo sobre acciones nominativas, como de acciones al portador, será decisivo el título constitutivo del usufructo; en las primeras, con trascendencia ínter partes y frente a la sociedad; en las segundas, sólo con trascendencia inter p.artes; 4~ En el caso de silencio de las declaraciones estatutarias serán decisivas las del título constitutivo del usufructo;

5Qo En el caso de contradicción sobre este punto, entre los estatutos y el titulo constitutivo del usufructo) debe privar la regulación establecida en aquéllos; 6" Las acciones al portador permiten al usufructuario votar. sin perjuicio de su responsabilidad, frente al nudo propietario en los casos de abuso del voto o de simple incumpijmiento de los pactos entre ellos establecidos; 7" En el caso anterior, si el nudo propietario se opone al voto del usufructuario, y a éste no se le reconociera tal derecho en los Estatutos o en título constitutivo del usufructo, el voto se regirá por las reglas del apartado octavo. y 811 Las acciones nominativas) salvo declaración estatutaria o pacto en su defecto, atribuyen el derecho de voto al nudo propietario, Estas conclusiones han sido adoptadas en México, por IGNACIO A. GUAJAR~ no, El derecho de voto en la sociedad anónima. México) D. F., 1943, páginas 66 y siguientes; LUIS MANUEL ROJAS, JR., El derecho de voto en la sociedad anónima, México) D. F., 1945, página 120, y por los proyectos de reforma de 1929 (art, 843) y de 1943 (art. 179),

C)

Representación,

A') Problema general y crítica del texto legal, El derecho de voto puede ejercerse por representación.w Así lo indica el artículo 192, 1. G. S. M" a cuyo 84 Igual solución. en VENEZIAN, ob. cir., JI, pág. 402. En Italia por Decreto-Ley de 7 de julio de 1923, se exige para la constitución del usufructo la designación de quién va a ejercer el derecho de voto. 85 Véanse, entre otros, .AscARELLI, Appullti, pág. 238; GIERKE, ob. cit., pág. 315; WIELhND, ob. cit., pág. 101.

448


tenor, "los accionistas pueden hacerse representar en las asambleas por mandatarios, ya sea que pertenezcan o no a la sociedad". Este precepto se refiere a las asambleas y concierne precisamente al derecho de voto. No se trata de mandatarios, pese a la letra del texto, sino de representantes, pues la relación subyacente a la de representación puede ser de mandato o no serlo.Sil La invocación legal hace aplicables los preceptos legales sobre representación, en general, Las reglas del mandato serán aplicables o no lo serán, según que la mencionada relación subyacente sea de mandato o de distinta naturaleza. En todo caso, el representante responde como tal. B') Forma. En cuanto a la forma, la ley remite a los estatutos, a! decir que la representación deberá conferirse en la forma en que prescriban los estatutos. En defecto de estipulaciones estatutarias, se contenta con exigir que se conceda por escrito, 10 que no debe interpretarse en el sentido de que sea necesario un documento público, sino que bastará una simple comunicación escrita, de cualquiera naturaleza que ésta sea. No dice nada el precepto acerca de la atribución de representación por telegrama. Si los estatutos no lo autorizan expresamente, el silencio de la ley debe interpretarse en sentido negativo a la admisión de esta forma. 5 7

C') Capacidad para ser representante, limitaciones. Poder para disponer y para administrar. Contenido de la representación, SIIS limitaciones. Caben limitaciones en cuanto a los representantes; pero no la relativa a la exigencia de la calidad de socio, pues el artículo 192, L. G. S. M., autoriza expresamente a que aquéllos puedan ser socios o a que no lo sean. Este precepto es de tipo imperativo, y, por consiguiente, no sería válida la estipulación estatutaria que limitase el derecho de los socios para hacerse representar en las asambleas. Las únicas limitaciones legales, en cuanto a la persona de los representantes, las establece el artículo 192, ley citada, en su párrafo segundo, al prohibir que puedan serlo los administradores o los comisarios. La razón de estas prohibiciones es sencilla, porque si a tales personas se les permitiera votar como representantes, podrían tener en su mano la vida de la sociedad y eludir la prohibición de voto 8~ La representación puede estar vinculada por ejemplo, a un de prenda, de usufructo, de préstamo o de mandato. 87 La especialidad de la ley de Quiebras hace inextensivas a la del artículo 77 de aquélla. La aplicación del artículo 80 del C. Co. a la conclusión, de que sólo cabe el otorgamiento telegráfico de así se previ6 en los estatutos.

contrato de depósito, S. A. las disposiciones M.• nos lleva también representación, cuando


449

directo que sobre ellos pesa, sin que el control que sobre la marcha social debe ejercerse, tuviese en realidad sanción alguna.S8 Debemos determinar quiénes son administradores a los efectos de la prohibición contenida en el artículo 192 de la 1. G. S. M.

El problema debe examinarse a la luz de los antecedentes de dicha disposición, que deriva del artículo 160, párrafo 2', del Código de Comercio italiano, en el que se establece literalmente que los administradores no podrán ser mandatarios con ocasión del ejercicio del derecho de voto.

En el proyecto de reforma del Código de Comercio italiano (Proyecto D' Amelio}, el artículo 206 amplía el alcance de la prohibición al disponer que los administradores y los empleados de la sociedad no pueden ser representantes de los socios.

En el derecho extranjero encontramos el Código de Comercio holandés que prohibe a los administradores y comisarios dicha representación; el Código de Comercio argentino la limita a los administradores.

Con estos antecedentes, debe buscarse la razón de ser del precepto que la doctrina marca unánimemente en los dos motivos siguientes: 19 Impedir que los administradores manejen la asamblea, evitando asi el examen de su gestión; 29 Suprimir la falta de representación y de voto que resultaría a consecuencia del conflicto de intereses entre los administradores como tales y como representantes, en lo relativo a la aprobación del balance y a su responsabilidad, por lo que la representación que se confiriese a los mismos sería inútil, al menos en estas cuestiones básicas en la vida de la sociedad. El .problema consiste ahora en determinar quiénes son administradores. Es evidente que en un sentido estricto lo son el administrador único y los miembros del Consejo de Administración; pero, es que junto a estos órganos administrativos primarios hay otros órganos de administración, que en la doctrina se llaman secundarios en el sentido de que son órganos administrativos subordinados. los consejeros delegados, los gerentes, los apoderados generales son indudablemente administradores en este sentido amplio. Así se deduce de la estructura y disposición de los artículos correspondientes a esta materia en la ley General de Sociedades Mercantiles. En la Exposición de Motivos se habla expresamente de órganos principales y órganos seamdarios de administración; entre los segundos se menciona específicamente a los gerentes. Un apoderado general no es sino un gerente, ya que entra dentro del concepto general de personas nombradas por el consejo o por la asamblea, que tendrán las 68 AscARELLI, Appumi, pág. 258, entiende que tal prohibición no funciona, cuando el Administrador o Comisario es representante legal de un socio o de una sociedad. No creemos admisible esta excepción, pues la circunstancia a que se refiere no hace des. aparecer la ratio de la norma prohibitiva.

29

450


facultades que expresamente se les confieran sin necesitar autorización especial

del administrador o Consejo de Administración para los actos que ejecuten, gozando dentro de la órbita de sus atribuciones de las más amplias facultades de representación o de ejecución. Justamente esto es un apoderado general. Por consiguiente, no cabe duda de que el mismo debe considerarse como un administrador

y debe quedar incursn en la prohibición de representación que establece el artículo 192, L. G. S. M. Junto a estas razones podría agregarse otra de orden lógico, porque si la razón legislativa de la prohibición es impedir que los administradores manejen

la asamblea mediante la representación de los accionistas, igualmente debe subsistir la prohibición para los órganos nombrados por el propio consejo, que le deben subordinación en sentido jurídico. La ley refiere la prohibición al concepto de mandatarios. Estos pueden serlo con representación o sin ella; el dato .es irrelevante desde el punto de vista de

la norma prohibitiva. No obstante; debemos referirnos a la opinión de NAVARRINI quien entiende

que la prohibición del artículo 160 del Código de Comercio italiano no puede extenderse a los comisarios ni a los directores generales.

Por todo lo expuesto entiendo que los apoderados generales de una sociedad anónima deben considerarse como administradores de ella en sentido amplio J, por lo tanto, quedan comprendidos en la prohibición de representar acciones en la¡ asambleas generales de la sociedad. Es muy discutible si el poder conferido para votar implica la realización de actos de administración o de disposición.s? No cabe una respuesta única, ya que, en definitiva, no puede negarse que, en ciertos casos, el acto de votar tiene una significación puramente administrativa, en tanto que, en otros, puede considerarse como un acto de disposición, sin que de ninguna manera seaIícita la equiparación de unos y otros supuestos, a los de voto emitidos en asambleas ordinarias y extraordinarias.

¿Qué dase de poder precisa para comparecer en una asamblea en calidad de representante? Desde luego basta un poder especial ad boc; pero también son suficientes un poder general de disposición o un poder especial de disposición que se refiere a las acciones. La representación, cualquiera que sea la relación a la que se superpone, puede conferirse para toda clase de asambleas o para algunas o alguna en concreto. También puede referirse a toda clase de asuntos a algunos o alguno en particular. 89 HOUPIN y BoSVIBUX, ob. ÚI., II. núm. 1167, opinan que el voto es siempre acto de administración, aun cuando sirva para integrar una autorización para disponer o un acto de disposición directo.

TRATAOO DE SOCIEDADES MERCANTILES

451

Esta limitación puede hacerse también negativamente. En todo caso, las limitaciones de Jos dos últimos párrafos sólo producen efecto en las restricciones entre el accionista y su representante; pero son inoperantes frente a la sociedad. El riesgo del ejercicio del ·voto por representantes se imputa al representado. La sociedad tiene que limitarse a exigir la comprobación de la existencia de la representación en cada asamblea. D') Representación directa o indirecta. Caben los fenómenos de representación directa o indirecta (voto en nombre y por cuenta o sólo por cuenta), cuando las acciones sean al portador. Si son nominativas, la representación tiene que ser directa (en nombre y -por cuenta), salvo los casos de transmisión fiduciaria, que nos colocan fuera de las relaciones de representación. E') Ejercicio. El representante para votar no sólo ha de acreditar su calidad como tal, sino, además, la posesión de las acciones en la forma que los estatutos o la Ley fijen. F') Representantes legdles. Cuando se trate de representantes legales de incapaces o de sociedades, o de cualquiera otra clase de representación legal, valdrá lo dicho," De los artículos 537, fracciones IV y V, 563 Y 568 del Cód. Civ. D. F., relativos a tutela, se deduce que el tutor, por serlo, representa a su pupilo en las asambleas generales y en todos los aspectos de su condición de socio. En los casos de ausencia, los artículos 652 y 660, Cód. Civ. D. F., llevan" solución análoga que en los de tutela. D)

Cesión legitimadora.

A') Concepto y naturaleza. Se habla de cesión legitimadora, cuando se transmite la acción para que el adquiriente pueda votar con ella como si fuese suya, a pesar de que el cedente es y quiere seguir siendo dueño.vNo se trata de una transmisión de dominio, ni de una transmisión fiduciaria, ni siquiera de una representación. No es un caso de transmisión de propiedad. porque el que transmite la acción j el que la recibe, convienen en que el primero es y va a seguir siendo el dueño. 00 HOUPIN V BOSVIEux, oh. cit., H, núm. 1166; LVON CAEN er R., ob. cit., núm. 847; LACOUR y BOUTERON, núm. 557, admiten que los representantes legales tienen ilimitado

derecho de voto. . 91 Véase, sobre este tema, WIELAND, oh. cit., lI, pág. 102; GIERKE, ob. cit., pág. 320; GIESECKE, P. Das Aluienstimmrecbt der Banhen (Depotaktie und Legitimationübertregung}. Gesellschaftrechtliche Amh. H. 2, 1926; GARRIGUES, Nuevos hechos. Nuevo derecho de Sociedades A1JÓ11imas, Madrid, 1935.

452

]OAQufN RODRfGUEZ RODRÍGUEZ

Falta totalmente el animns domini, que es esencial para la adquisición de la propiedad. No hay transmisión fiduciaria, pues en ésta hay una transmisión de dominio temporal, 10 que no está en la intención de las partes que realizan una cesión legitimadora. Tampoco hay representación, porque lo típico de ésta es un obrar por cuenta ajena, ya sea que el representante actua en nombre propio (representación indirecta), ya en nombre ajeno (representación directa), mientras que en la cesión legitimadora, 10 típico es que el que vota con acciones ajenas, lo hace en interés y por cuenta propios.92 STAUB fue 98 quien inventó la expresión Legitimati011iibertragllng, que aunque muy censurada, se ha ido generalizando y ha llegado a adquirir carta de naruraleza.v- En España ha sido traducida por cesión legitimadora. B') Forma. Si las acciones son al portador, para que pueda haber una cesión legitimadora de las mismas, precisa que junto con su entrega, se autorice de un modo expreso al adquiriente para votar en nombre propio y según su personal conveniencia. Si las acciones son nominativas, la autorización deberá acompañar al endoso y al registro, si bien, en estos dos últimos actos, puede hacerse constar que la transmisión solamente surte efectos en relación con el ejercicio del derecho de voto. Vendría a ser así para inscripción como una representación general, concedida permanentemente por el titular legítimo de las acciones. C') Importancia práctica. La cesión legitimadora ha llegado a tener una amplia difusión en todas partes, donde las sociedades anónimas han llegado a adquirir una cierta densidad. Se la halla en Alemania, en Suiza, en Austria, en Italia y en España. Esta institución se encuentra estrechamente vinculada con la de los depósitos bancarios de títulosvalores, que los bancos depositarios utilizan en su favor y para mantener su control e influencia sobre amplios grupos de sociedades, con mucha mayor extensión de lo que permitiría su propio capital.

D') Derecho extranjero. En Alemania, que ha sido el país de origen, la cesión legitimadora se ha desarrollado en la préctica.w Impugnada por algunos autores (PLANTlZ y NUSSBAUM). ha encontrado 92 GIERKE, oh, cit., pág. 320: "Lo decisivo en la transmisión legitimadora es lo siguiente: el transmitente es y quiere seguir siendo propietario y accionista, pero el accionista por legitimación no es un simple representante, sino que más bien recibe un derecho propio por el ejercicio de los derechos de accionista." 93 Citado por GIERKE, oh. cit., pág. 320. 9-1. GIERKE, oh, cit. t"ág. 320. 9r. GfERKE, oh, cít., pág. 320.

453


prácticamente general asentimiento, como una imposición de la experiencia y de la realidad. Especialmente fue STAUB!Xl su primer defensor, basándose en que la institución resulta necesaria, según la experiencia, un producto de la' voluntad de las partes, no expresamente prohibida por la Ley, que calla sobre el particular por 10 que debe estimarse lícita, salvo que se emplee para eludir prohibiciones legales. GIERKE 97 la considera igualmente lícita, salvo que los estatutos la hayan prohibido, o que se haga por retribución, o bien para eludir preceptos o prohibiciones legaJes. En Austria, en Hungría y el Checoslovaquia, según GIERKE ~8 ha encontrado recepción en la práctica, e incluso en Checoslovaquia, la Ley de 10 de octubre de 1924 se ha ocupado de regular particularmente el voto de los bancos. En Suiza, WJELAND 90 dice que "es admisible la autorización revocable para el ejercicio del derecho de voto en nombre propio (Legitimationabtretung}", E') Construcción en el derecho mexicana. Existen en la práctica frecuentes casos en los que una institución depositaria se encuentra de hecho o de derecho autorizada y, a veces, obligada, a concurrir a una asamblea general de accionistas de una sociedad anónima, cuyas acciones se encuentran depositadas en el propio banco. El depósito de títulosvalores en administración, tiene un volumen considerable en la vida bancaria mexicana, y mediante el manejo de las .acciones recibidas en depósito, ha sido dado a los bancos controlar financieramente, y con pequeños capitales, numerosas empresas. No sería posible limitarse a desconocer una institución que ha demostrado tener firmes raíces en la vida de los negocios. Por ello, es preferible reconocer este hecho y tratar de regularlo jurídicamente de un modo adecuado, en vez de llegar a un estéril e inútil desconocimiento. El depósito ordinario, el fideicomiso, el reporto, pueden considerarse, hast.a cierto punto, como instituciones similares, pero no iguales. Con el depósito no se transmite el voto, como antes hemos visto, y para que el depositario pueda votar precisa actuar como representante del depositante, ya sea con representación directa o indirecta; pero, en todo caso, se debe usar del voto teniendo en cuenta el interés del representado. El fideicomiso hace dueño de las acciones al fiduciario, que puede votar en nombre propio; pero, con la curiosa particularidad de que siempre debe corn1)0

Kommentar zum Hendelsgesetzbucb, 12 y 13 edición, JI, pág. 193, citado por

GARRIGUES. 97

98 1}9

Ob. cir., loe. cit. Ob. cit., pág. 324. Ob. cis., 11, pág. 231, aunque, en ocasiones, pare<:e contradecir

.~~.. aserto.

454


portarse en interés del fideicomitante o del fideicornisario, que es precisamente la situación contraria a la que supone, por definición, la cesión legitimadora. El llamado fideicomiso de voto es una variante muy particular que nos acerca al caso que examinamos. En el caso del reporto, hay una transmisión de propiedad que obliga al reportador a devolver otras acciones de la misma especie y calidad; pero, no las que él recibe, por 10 que tiene perfecto derecho a obrar en interés propio y en nombre propio; pero no con sus acciones. Finalmente, la representación, como se acaba de indicar y de repetir, implica siempre una actuación en interés del representado. Claro que si en cualquiera de estos casos, o de otros muchos que pudieran citarse, las acciones fuesen al portador y se hallaran en manos de personas distintas del dueño de ellas, no habrá modo de impedir que el portador comparezca en una asamblea para votar en nombre propio y en interés propio con las acciones ajenas; pero como si fuesen suyas. Incluso, si se trata de acciones nominativas, siempre podrá encontrarse una combinación que permita el ejercicio del voto. Así, este tema nos va mostrando sus conexiones con otro que hemos de analizar poco después: el de los sindicatos de accionistas. Por eso, teniendo en cuenta su importancia práctica y la ineficacia de una prohibición, parece que sería mucho más conveniente recoger Iegislativamente la posibilidad de que las acciones poseídas en ciertas condiciones por los Bancos les concedan derecho de voto para que puedan ejercerlo en interés del propio banco. Para que esta regulación fuese adecuada a las conveniencias del país, debería exigir no sólo la autorización expresa, sino también la absoluta revocabilidad de la cesión,lOo y que sólo produzca efectos temporales Iimitados.wv Aún podría añadirse que la cesión legitimadora sería nula cuando los estatutos la hubiesen prohibido, para evitar la intromisión de Bancos extraños en la propia sociedad, y siempre que se trate de eludir una prohibición legal o de que el cedente lo sea por una remuneración. El Anteproyecto de Reforma del Código de Comercio, ha dado por supuesta la existencia de la cesión legitimadora en el párrafo tercero del artículo 203; pero esta enunciación es incompleta, porque falta el precepto básico en el que se declara la legalidad de esta operación. En consecuencia, deberá redactarse un precepto concebido más o menos así: "Los poseedores de acciones podrán votar con éstas, según su propio interés, cuando los titulares los hayan autorizado expresamente por escrito. Esta autorización sólo es válida, salvo renovación igualmente expresa, para las asambleas que se celebren 100 GIERKE, ob. dI.} pág. 327; "En la duda, debe admitirse que la transmisión en legitimación es libremente revocable," 1(11 Así 10 exige el § 114, L. A. S. A.


455

durante el ejercicio social en curso, y es libremente revocable. Los estatutos podrán prohibir esas eensiones de voto que, además, serán nulas, cuando se realicen por un estipendio, o para burlar cualquier precepto legal. El que vota responderá solidariamente con el accionista en los casos en que resulte responsabilidad por el voto emitido". Fórmula con la cual estimamos que quedarían resueltos los más importantes problemas de esta materia. La relación interna puede ser de las más diferentes naturalezas, en cuanto sólo se habla del poseedor de acciones. Puede ser un depósito en administración o de custodia, una prenda, un usufructo, etc.

Se requiere el consentimiento expreso, y, como garantía contra posibles abusos, se exige que sea por escrito, revocable sin excepción y válido s610 por cierto tiempo. Además, como el derecho de voto implica responsabilidad en los términos de ley por su ejercicio, se establece que solidariamente ha de responder el que vota, puesto que es él, en definitiva, el que con su acción han incurrido en el supuesto de responsabilidad, y el accionista, en cuanto que, por consentir la cesión legitimadora, debe responder de los actos de las personas en quienes tan ciegamente confió. . E) Partos eOI1 ocasión del ejercicio del derecho de voto. El estudio que acabamos de hacer de la representación y de la cesión legitimadora demuestra la conexión de ambas instituciones con los pactos que pueden hacerse entre accionistas o entre extraños y accionistas para el ejercicio del voto de éstos. A') Importancia práctica. Aunque se habla de pactos con ocasión del ejercicio del derecho de voto, y éstos pueden adoptar muy diversas formas, el núcleo central que parece encontrarse en todos ellos, es la lucha en torno al control de la empresa social. Para conseguir estas finalidades, se ha acudido al voto plural, al voto limitado, a las restricciones a la libre circulación de las acciones y a otras varias combinaciones, todas las cuales ponen de relieve el valor del intuitus per~ sonae, en la vida de la sociedad anónima. Estos pactos unas veces pretenden defender al grupo que tiene la mayoria, con objeto de permanecer en los puestos de mando de la sociedad; otras veces, sólo se desea maniobrar con un grupo numeroso de acciones, 'para evitar las pérdidas que pudieran resultar para las mismas de una serie de locas y caprichosas cotizaciones bursátiles. . De este modo, puede decirse que los sindicatos de accionistas, unas veces son de mayoría, la que pretende perpetuarse en el poder, y otras son de una minoría, que pretende ocuparlo. "Si el sindicato reúne tal número de adherentes que constituye la mayoria en las asambleas, se hallará un medio eficaz de garantizar la estabilidad de la administración, ante asambleas frecuentemente volubles

456


y caprichosas y lograr así resolver uno de los problemas que más atraen la atención en el estudio de las sociedades anónimas. Si, por el contrario, el sindicato no reúne sino una minoría de acciones, permitirá oír a esta minoría la unidad de dirección que es esencial para una eficaz defensa de sus intereses y constituirá, por ello, un medio adecuado de protección de la propia minoría.wB') Clases. Para precisar el alcance de estos pactos, conviene tener en cuenta sus diversas clases. Podemos distinguir, en primer lugar, entre pacras celebrados entre socios y pactos efeetflados entre éstos y terceros extraños. Los primeros pueden dividirse en pactos en los qllC las acciones se conservan en poder de sus respectivos titulares, que se conciertan para el ejercicio del voto en un sentido determinado, o bien para el mantenimiento de las cotizaciones y del precio de las acciones en el mercado) y en pactos cuyo contenido esencial sigue siendo el ejercicio del derecho de voto) pero acompañado de una transmisián de las acciones a nn gerente común, que ejercerá el derecho de voto en la forma preestablecida, o en la que determinen, en cada caso, los socios convenidos.

C) lnterpretacián del artículo 197, L. G. S. M. En México esta aceren ha suscitado continuos problemas y pocos son los abogados en ejercicio que no han recibido continuas consultas de clientes en demanda de un medio jurídico para poder organizar sus intereses en la vida de una sociedad) con el fin de evitar vaivenes en la dirección de la misma o de consolidar el valor de cotización de sus acciones. Y es que, como dice ASCARELLI, "la práctica no prescinde ni puede prescindir del sindicato" ,103 cualquiera que sea la opinión que sobre el punto se sustente y con independencia de las normas legales prohibitivas) sin arraigo en la práctica. a) Disposiciones legales. En el derecho mexicano, el articulo 198, L. G. S. M. no da pie para la discusión, puesto que preceptúa que "es nulo todo convenio que restrinja la libertad de voto de los accionistas". b) Antecedentes. No hay más precedente de este texto legal que la primera parte del artículo 205 del Anteproyecto del Código de Comercio, redactado por la Comisión Real (Proyecto VIVANTE). La Relazione del mismo declara que se trata de la aplicación del principio general de que todo pacto que negare la libertad de voto es nulo y entre ellos cita la cesión y el mandato irrevocable. Pero este principio general, como principio de derecho, nunca podrá tener la fuerza que resulte de su expresa formulación La ¡¡(iJlld de los sindicatos de accionistas, traducción de XXXVII, núm. 4, págs. 577 Y 578. Ob. cit., loe. cir., pág. 578.

102 AsCARELU,

DO, An. 103

JIIf'.

PABLO MACE·


457

como texto legal en el artículo 198, 1. G. S. M., reproducido, por otra parte, en el Anteproyecto del Código de Comercio mexicano. e) Solución negativa. Si este precepto se interpreta restringidamente, no parece que quede campo posible para ninguna clase de pactos que se refieran al ejercicio del derecho de voto. Cualquier negocio que tuviese por objeto restringir la plena libertad de voto, tendría Un objeto ilícito y como tal podría ser anulado. Ni aun siquiera la habilidad de ASCARELLI, que ha pretendido demostrar la validez de los pactos entre socios con transmisión de las acciones a un tercero, podría superar el hecho incontrovertible de que en el derecho mexicano tal construcción es imposible, porque tropieza con el precepto legal que comentamos, inexistente en el derecho italiano. Aunque las acciones se transmitan a un gerente, director o representante para que ejerza el derecho de voto de los representados, es evidente qu tan pronto como cualquiiera de los titulares 10 desee, podrá retirarse del convenio y recoger sus acciones, puesto que la oposici6n de los demás deberá fundarse precisamente, no en el otorgamiento de una representación, en sí lícita, pero fundamentalmente revocable, sino en que este otorgamiento se había hecho justamente con el propósito de votar en una forma determinada. Sin duda, que podrán darse muchos rodeos a la prohibición. Así, por ejernplo, nada impide que las personas que quieran concertar un pacto para el ejercicio del derecho de voto, de que son titulares, concierten una socidad civil o mercantil. cuyas aportaciones consistan en las acciones que habilitan para el voto de que se trate. Esta sociedad podría ejercer el voto de las acciones de su propiedad por conducto de sus representantes, con plena licitud, y cada socio no podría impugnar el contrato de sociedad, con fundamento en el artículo 198, L. G. S. M., porque el ejercicio del voto por los representantes sociales es una consecuencia lícita y legal

del contrato de sociedad. La sociedad podía ejercer el derecho de voto directamente, si se trata de acciones al portador, o actuando como representante de sus socios, o bien haciendo inscribir su propiedad sobre las acciones aportadas.

Para conseguir que cada socio pueda conservar de hecho y de derecho la propiedad de sus acciones, aportadas a la sociedad, puede organizarse ésta corno

de capital variable, con cláusula expresa de restitución en la especie aportada. D')

Derecho extranjero, Doctrina y j"rispr"dencia.

La licitud de estos pactos ha sido muy discutida en los diversos ordenamientos legislativos. Así, los han considerado lícitos en Alemania y en Suiza, GIERKE y WIEque pueden considerarse como representantes de la doctrina de sus respectivos países.HJ4 LAND,

1M Los contratos por los cuales un accromsta se obliga frente a los otros o frente a terceros, en general" o en ciertos casos, a votar en un determinado sentido, son fundamen-

458


En Francia y en Bélgica, se han venido considerando como lícitos. Del mismo modo han reaccionado la jurisprudencia '" y parte de la doctrina italiaoa.tw El proyecto italiano de VIVANTE ha establecido en su artículo 205, primer párrafo, el mismo principio que consagra el artículo 198, L. G. S. M., pero, a continuación, en el segundo párrafo declara que "los accionistas pueden, sin embargo, mediante un acto escrito, conceder a uno o más gerentes la facultad de ejercer los derechos inherentes a sus acciones, incluso el derecho de voto, por la duración máxima de un cuatrenio". "El contrato no puede tener una duración superior a un bienio, ruando se confiere a los gerentes también la facultad de enajenar las acciones." talmente válidos. GIERKE, ob. cit. pág. 324: "No se ve ningún motivo, por el que no debe valer aquí la libertad contractual. Especialmente, no se puede privar a los accionistas de tales pactos, si las asambleas generales no se pueden regir exclusivamente por el azar." GIERKE, ob. cit., pág. 324: "Tajes contratos son nulos sólo cuando se dan ciertas circunstancias" (compra de voto), GIERKE, pág. 224: "Los socios pueden obligarse a abstcncrse en la votación o a votar en determinado sentido." Tales pactos, "sólo producen deudas y obligaciones personales entre las partes, sin afectar a la validez de las decisiones tomadas en contra de los mismos, pues no se puede presionar a la fuerza directamente sobre la formación de la voluntad de los órganos sociales"; WIELANO, ob. cis., JI, pág. 283; GIERKE, ob. cit., pág. 325: "El efecto del contrato consorciel es una relación de obligación entre las partes", sin que quepa un cumplimiento judicial forzoso. Ion Así, AsCARELLI, ob. cit., en Anales de Jurisprudencia, págs. 578 Y 579, dice: "La jurisprudencia ha sancionado reiteradamente con la nulidad los convenios sobre voto, acatando las decisiones que con su autoridad ha pronunciado la Corte de Casación. En tal sentido, Apelación de Milán, 12 de diciembre de 1912, n, 314; Apelación de Roma, 17 de septiembre de 1915 y Tribunal de Roma, 23 de julio de 1914, Foro It. Rep. 1115, voz Sociedades Civiles y Mercantiles, núms. 129' y 129 bis, Casación de Roma, 4 de noviembre de 1923, Foro It., 1923, 1, 1025; Apelación de Milán, 18 de abril de 1924. Foro It., 1924, 806; Tribunal de Nápoles, 12 de febrero de 1926, Rivifl4 di diritto commerciale, 1930, 11, 150. En la sentencia del Tribunal de Népoles de 6 de agosto de 1909, Foro It., 1909, J, 1928, Y Rivhta di diritto commerciale, 1910, 11, 83, con notas, respectivamente, de GAMBARDELLA y de Luce, se sostiene también la nulidad de la cesión de derecho de voto al acreedor prendario; en la del Tribunal de Génova, de 21 de noviembre de 1927, Foro Ie., 1928, 1, 313, se sostiene la nulidad de cualquier enajenación del derecho de voto. separadamente de la enajenación de las acciones mismas." 1.00 AsCARELLI, ob. cis.,, loe. cit., pág. 578. "En tal sentido VIGHI, Dirini individuali, pág. 86; VIVANTE, Rioista di diriao commerciale, 1914, J, 173; A. SCIALO]A, Foro It., 1912, J, 181; Nota de la Dirección de la Rioista di Diritto commerciale, 1915, 11, 68. En sentido contrario, WBILlER, Rivisla Becaria, 1926, en el estudio italiano más completo sobre la materia; LoRDI, Foro It., 1910, 1, 1564 (con especial referencia a la cesión del derecho de voto al acreedor prendario); ARCANGELLl, en una nota de la pág. 111 de sus Lesioni di diritto commerciale (litografiadas, Boloña, 1925-26); CoBLANCHI, Arte e pratlica [orense, pág. 246. que, sin embargo, asienta que "actualmente prevalece la opinión de la licitud, y por tanto de la validez", VIVANTE, ob. cit., Il, núm. 499 bis afirma que: "El accionista no puede obligarse válidamente a votar. según la voluntad ajena, ni ceder a otros su derecho de voto con una entrega en precario de 1$ acciones."


459

"Si en el contrato se ha previsto su renovación al vencimiento, cada accionista, no obstante cualquier pacto en contrario, tiene el derecho de separación al cumplirse el término indicado) siempre que dé preaviso de seis meses antes del vencimiento." "El gerente debe rendir cuenta de las operaciones efectuadas al final de cada semestre."

La Relaciol1e,1fJ7 afirma que el proyecto recoge el sindicato de accionistas CO~ roo institución nueva en la legislación, pero no en la práctica, impuesta por necesidades de la experiencia. Distingue dos clases de sindicatos, el de mayoría y el de defensa del título, a los cuales se da una adecuada regulación. F) Unidad del voto. Puesto que una misma persona, física o jurídica, puede ser titular de varias acciones y como cada acción confiere un derecho de voto, en cuanto representa un puesto de socio, puede ocurrir que correspondan varios votos a un mismo titular. Con este motivo, surge la duda de si dicha persona estará obligada a emitir todos sus votos en el mismo sentido, o bien, si le será lícito votar de diferentes maneras al ejercitar el derecho correspondiente a cada una de sus acciones. Debe entenderse que un accionista, sea persona física o sea una sociedad, tiene perfecto derecho a votar de tantas maneras como estime conveniente, siempre que tenga acciones suficientes que le concedan el derecho de voto. Cada acción es un puesto de socio, y cada socio tiene derecho a votar en el sentido que estime pertinente. Este derecho atribuido a la calidad de socio no se altera ni suprime por el hecho de que una misma persona asuma los derechos que puedan corresponder a varios socios. Y esto se dice, lo mismo si quien vota es una persona física, que si se trata de una sociedad,l.OB aunque, en este último caso, con mucho mayor motivo porque el voto en varios sentidos puede ser un resultado de la multiplicidad de opiniones manifestadas en el seno de la misma con ocasión de las resoluciones que hubieren de tomarse para el ejercicio del derecho de voto. G) Abstención en el ejercicio del voto. El voto se concede al socio como un derecho de éste para cooperar en la administración de la vida social y contribuir \07

Pág. 95.

10B Para WIELAND, ob. cit. I1, pág.' 233, cada acción atribuye un puesto de socio, y por lo tanto es lícito el votar en diversos sentidos. VNANTE, ob. cis., manifiesta que "los representantes de un mismo accionista... pueden votar en la misma asamblea en un sentido distinto, u opuesto". As! opina GIERKE, ob. cit., pág. 335. KLAUSlNG. Unenbeitlicbe Ausübung merberer Stimmrecbr darcb Binxelpersonen und Personenoerbimde, 1918. cree que. si se trata de personas morales. será lícita la pluralidad de sentidos de sus votos; pero si, el votante es una persona física, debe ejercer sus derechos de voto de un modo unitario. Para el voto de sociedades debe verse CROlZAT, CH., SlaJUI ;"f'idique des deleguth des colleaioités publiques, en A. D. c., 19'29. pág. 110.

460


a la formación de la voluntad colectiva. Pero ello es en la medida en que su interés personal se satisface con el buen éxito de la colectividad. Es decir, se concede voto para que, mediante su ejercicio, el socio pueda promover el interés colectivo con cuya consecución obtiene, él también, la satisfacción de su interés personal, en cuanto socio de la colectividad, pero no para que subordine el interés colectivo al suyo personal y egoísta. Como dice ASCARELLI, "el voto no se confiere al socio en su interés individual sino en el interés social; por lo tanto, no puede ejercerse por aquel socio que se encuentra en conflicto de intereses con la sociedad; en este caso desapareceda la razón legislativa de la concesión del voto". El artículo 196, L. G. S. M., es la clave en el ordenamiento mexicano para la resolución de este problema. Dice este precepto: "El accionista que en una operación determinada tenga por cuenta propia o ajena un interés contrario al de la sociedad, deberá abstenerse a toda deliberación relativa a dicha operación." "El accionista que contravenga esta disposición, será responsable de los daños y perjuicios, cuando sin su voto no se hubiere logrado la mayoría necesaria paca la validez de la determinación." Este precepto deriva directamente del artículo 207 del Proyecto VrvANTE, del que es una traducción. A su vez, el precepto italiano tiene una estrecha vinculación con el parágrafo 252 del C. Ca. alemán de 1900, con arreglo al cual "el que por un acuerdo se exima de una carga u obligación, no puede contribuir con su voto a la resolución, ni podrá votar un beneficio análogo para otro. lo mismo se entiende de un acuerdo que se refiera a actos jurídicos o de acciones o a incoación o solución de un litigio entre el mismo y la sociedad" .109 En la Ley alemana de Sociedades Anónimas, el parágrafo 114, inciso 5, ha reproducido el texto del Código de Comercio, si bien con algunas modificaciones.v? Fuera de los citados no conocemos ni otros antecedentes ni otras concordancias del citado precepto.vv Por operación determinada en el sentido del artículo 196, debe entenderse un acto jurídico en cuyo resultado tenga el socio un interés individual, totalmente distinto del que podría tener en su simple calidad de socio. Operación determinada es un acto jurídico en su más amplio sentido, es decir, excluyendo del mismo sólo los hechos jurídicos (hechos naturales de consecuencias jurídicas). Código de Comercio alemán. Trad. de LUIS MON. Madrid, 1898. En la traducción publicada en el Boletín Menfual del Seminario de Ciencias Jurídicas y Soda/es de la Universidad de Buenos Aires, dice así: "Un accionista cuya ges· tión deba aprobarse, o que deba ser liberado de una obligación, no puede votar, ni por sí ni por una tercera persona. Igual norma rige cuando se toma una resolución sobre si debe hacerse valer o no, un derecho de la sociedad contra el accionista." 1.11 Véase sobre este tema HERZFELDER, Stimmercht und Interessenkollision, 1927 y GIERKE, ob. ca., págs. 316 y sigs. 1(10

110


461

En general, interés por' cuenta propia o ajena, debe entenderse en el sentido de que el socio tiene, en el acto jurídico de que se trata, una conveniencia personal, que no es. en ningún sentido, una conveniencia de la sociedad. ASÍ, si el socio ha realizado una gestión por cuenta de la sociedad y se trata de aprobar su rendición de cuentas; si el socio es deudor de la sociedad .y se trata de condonar, remitir o perdonar de cualquier modo dicha obligación.

La determinación del concepto de este interés DOS lleva a una discusión que ha sido muy intensa en otros países. ¿El hecho de que el socio tenga cualquier interés es una operación, le obliga a abstenerse de ejercer el derecho de voto en relación con la misma o hace falta un interés más concreto y determinado? Dos posiciones se han defendido al contestar esas interrogaciones. Para unos, como MÜLLER ERZBACH, el socio debe abstenerse de votar en relaci6n con un acto jurídico en el que existe una colisión de intereses; para otros, el precepto sobre abstenci6n en el voto, "sólo puede haber tenido en cuenta los llamados neo gocios individuales, esto es, aquellos negocios jurídicos en los que el accionista participa, no en su calidad de socio, sino como un tercero cualquiera. En contraposición están los negocios sociales. Son éstos todos aquellos actos que tienen el efecto inmediato en la vida constitucional de la sociedad, o que tienen por objeto inmediato el contenido o extensión de la calidad de socio.u :! La primera posición es insostenible, porque ello obligaría al socio, especialmente a los grandes accionistas que tienen intereses tan extensos y mezclados, a no intervenir en la inmensa mayoría de las deliberaciones sociales. Más bien nos inclinamos a la segunda opinión, es decir, la que limita la obligaci6n de abstención a aquellos casos en los que el socio tiene al mismo tiempo el carácter de contraparte de la sociedad, ya sea directa o indirectamente, "porque no puede determinar con un acto de la propia voluntad, la voluntad de su contratante ..... al entrar en sociedad subordinó, o al menos coordinó, en virtud del contrato social, el propio interés al interés colectivo, y se encuentra en una posición incompatible con este interés colectivo cuando está dominado por el propio. H 8 Empero, no s610 cuando el accionista es el sujeto jurídico de la relación que resulta del voto, sino cuando éste sujeto sea otra persona; mas, el accionista obtenga un lucro por beneficiar a esta persona, contrariando el interés colectivo, es decir, cuando el negocio, de ser propio, hubiese motivado la abstención a que nos venimos refiriendo anteriormente; pero que sin ser propio determina una retribución o cualquier otro beneficio por parte del dueño del mismo y a favor del accionista. La ley no se refiere al siguiente caso; mas, está claro, que si el negocio es por cuenta del accionista, pero lo realiza en su nombre un comisionista (hom112 GIERKE, ob, til., pág. 316. 113 VIVAN'fE, ob. cit., Il, núm. 498.

462


bre de paja), sigue comprendido en la obligación de abstención que venimos estu-

díando.w En cambio, no hay ningún inconveniente en que el socio pueda votar su propia elección para un cargo social o su revocación, puesto que, en uno y otro caso, su interés está coordinado con el interés social; pero, en cambio, no podrá votar --opina con razón GIBRKE- cuando su promoción de un cargo estuviese vinculado con la celebración de un negocio individual que puede ser un contrato de prestación de servicios o un acto de representación retribuida. También debe tenerse en cuenta la hipótesis de que la asamblea general tome por sí misma el acuerdo, en el que debe abstenerse el socio, y aquella otra en la que la asamblea se limita a aprobar un contrato ya celebrado por el Consejo de Administración con un accionista. En los dos supuestos, subsiste la obligación de abstención, Cuando un socio, a pesar de la obligación de abstenerse, vota un acuerdo, se crea una situación cuyos efectos serán analizados en el epígrafe que dedicamos a la responsabilidad del socio, como consecuencia del ejercicio del derecho de voto. Otro caso de abstención legal lo encontramos en el artículo 134 de la L. G. S. M., en el que con referencia a las acciones propias adquiridas por la sociedad se preceptúa que "en tanto pertenezcan las acciones a la sociedad, no podrán ser representadas en las asambleas de accionistas". La razón de esta norma es bien sencilla. La sociedad no tiene una voluntad propia, sino que 10 que se llama voluntad social no es más que la integración, por suma y resta, de las voluntades individuales y auténticas de sus socios. Ahora bien, las acciones poseídas por la sociedad, en el caso excepcional del artículo 134, no podrán votar, porque las personas que 10 hicieran con ellas no expresarían un interés propio del interés normal de las acciones y los administradores que hiciesen uso de estas acciones, tendrían un poder ilegítimo al intervenir en la asamblea. Al mismo tiempo, la sociedad no puede cooperar a formar su propia" voluntad.vw porque o el voto se ejerce en el sentido que fije la mayoría, y entonces es innecesario, o bien votan los administradores, según su personal criterio, y en este caso se incurriría en la prohibición del artículo 192, § 2. El artículo 197 de la 1. G. S. M. nos proporciona otro caso de abstención obligatoria en el ejercicio del derecho de voto. Los administradores y los comisarios, dice, no podrán votar en las deliberaciones relativas a la aprobación del balance o a su responsabilidad. En caso de contravenirse esta disposición, la resolución será nula cuando sin el voto del administrador o comisario no se habría logrado la mayoría requerida. El precepto que se acaba de transcribir 114 Véase GIERKE, ob. cit., pág. 319. 115 GIERKE, ob. cít., pág. 326; FISCHER, ob, cit., III, pág. 167.


463

es un nuevo ejemplo de un conflicto de intereses: el que surge entre la calidad de accionista, a quien se dota de voto para la promoción de Jos intereses colectivos y para que ejerza una misión de control sobre la actividad de la administración, a través de la aprobación del balance, y la calidad de administrador, que con el balance viene a dar cuenta de su gestión. El voto en estos casos ofrecería un ejemplo de lo que vulgarmente se dice ser juez y parte de lo que como antes se dijo) es técnicamente un verdadero conflicto de intereses. La infracción de este deber de abstención no implica una nulidad abs~luta más, sino que como en los casos de invalidez del negocio del" voto del administrador o comisario es decisivo para la adopción del acuerdo, éste será impugnable; cuando sin este voto el acuerdo hubiese sido igualmente adoptado, será perfectamente válido a pesar de la violación legal cometida. Alguna dificultad suscita la fijación de los límites subjetivos del precepto analizado. ¿Quiénes deben entenderse comprendidos en la denominación de administradores ? Pudiera sostenerse que sólo deben considerarse como administradores los miembros del Consejo de Administración. Sin embargo, una interpretación más amplia es la que estimamos correcta: los gerentes y apoderados generales quedan igualmente comprendidos en esta prohibición.

H) Derecho de voto y estatutos. Pese a la estructura imperativa de los preceptos de la L. G. S. M., en materia de sociedad anónima, y muy en particular en lo que atañe al voto, la ley ha concedido -un margen a la voluntad de los socios, para que puedan organizarse en esta materia, dentro de los limites que la ley determina o de acuerdo con las directrices que la misma establece. Al hablar del contenido de la escritura constitutiva, hubimos de referirnos a aquel conjunto de cláusulas en las que los socios establecen una serie de normas complementarias o discrepantes de los preceptos legales, en el margen que la Ley abandona al arbitrio de los socios. El artículo 91, fracción VI, L. G. S. M., establece un amplio campo a favor de la voluntad de los socios en lo que se refiere al derecho de voto, al decir que: "la escritura constitutiva de la sociedad anónima deberá contener, además de los datos requeridos por el artículo 6, los siguientes. " las facultades de la asamblea general y las condiciones para la validez de sus deliberaciones, así como para el ejercicio del derecho de voto, en cuanto las disposiciones legales pueden ser modificadas por la voluntad de los socios". Precepto semejante se encuentra en el artículo 252, C. Co. A., equivalente al 114, inciso 7, de la vigente L. A. S. A. En el Anteproyecto del C. Co. M., el artículo 167, fracción VII, recoge en espiritu el contenido de la actual fracción VI del artículo 91, si bien amplía

464


y generaliza su contenido al disponer que "la escritura constitutiva de la sociedad anónima deberá contener... las convenciones de los socios que modifiquen o alteren los preceptos legales, cuando ello sea posible, por permitirlo expresamente la ley de acuerdo con la naturaleza de las disposiciones" .'116 La Ley ha concedido atribuciones a los socios para organizar las materias concernientes al voto en los siguientes puntos: 19 Existencia misma del voto; 29

Condiciones de ejercicio;

3'

Valor del voto emitido.

l' En lo que se refiere al primer punto, existencia del voto, la ley ha confiado a los socios la determinación de la existencia o inexistencia de acciones de voto limitado, y, por consiguiente, la posibilidad de que haya un grupo de acciones privadas del derecho de voto, 0, mejor dicho, ·limitado a los casos concretos que la ley enuncia. ¿Podría limitarse el número de votos cuando las acciones poseídas excediesen de un cierto número? Entendemos que en el espíritu de la L. G. S. M., no caben más excepciones ni limitaciones que las que acabamos de consignar, pues el principio general es el de que cada acción tiene un voto, según se formula en el artículo 113, y -éste es, a su vez, una aclaración al principio más amplio que se enuncia en el artículo 112, en el que se expresa que las acciones pueden conferir derechos desiguales que la ley permite en materia de voto. En este punto la L. G. S. M. representa un criterio muy distinto al de los Códigos mexicanos anteriores. El C. Ca. M., 1889, en su artículo 204, párrafo 2', admitía que "el número de votos de que hayan de disfrutar los accionistas será determinado en los estatutos", norma a cuyo amparo todas las combinaciones sobre extensión del voto resultaban lícitas. El C. Ca. M. de 1884 (art. 575), establecía un derecho de voto progresivo, con arreglo a la siguiente escala: 111M o dos acciones, un voto; tres a cinco acciones, dos votos; seis a diez acciones, tres votos; once a veinte acciones, cuatro votos, y un voto más por cada diez acciones adicionales. Las acciones de goce pueden tener voto o no tenerlo (art. 137, L. G. S. M.), según 10 que los estatutos determinen; las acciones de trabajo es dudoso que puedan tener derecho al voto; en todo caso los estatutos son los que tienen que resolver este problema. U-() VNANTE, ob. cit., 11, núm. 499. "Siempre que se respete el derecho que tiene cada socio de emitir y de votar en las asambleas, puede regularse su ejercicio."


465

29 En 10 que se refiere a las condiciones de ejercicio, los estatutos pueden regular lícitamente todos los detalles, a ello encaminados, siempre que no se contraríen disposiciones legales o el espíritu de las mismas. Con esta salvedad, caben todas las modificaciones y todas las disposiciones complementarias que pue· dan imaginarse; pero especialmente deben preveerse en los estatutos las siguientes cuestiones:

Representación. Admitido por el artículo 192, L. G. S. M., el principio de que todo socio puede hacerse representar en la asamblea, el propio artículo dice que la forma para ello se determinará en los estatutos. Estos fijarán si la representación ha de darse por escrito o puede ser oral; si puede hacerse por telegrama o por carta; si precisa un documento notarial o basta uno privado; las calidades del representante, siempre que la restricción no sea ilegal, como ocurriría si sólo se permitiese confiar la representación a los socios, puesto que el articulo 192 exduye tal limitación, o como si prohibiera que fuesen representantes las mujeres o los extranjeros, por la misma razón, y salvo en este último caso, las limitaciones que resulten de la propia constitución o de sus leyes orgánicas.

Titularidad del voto. Es también materia que puede ser reglamentada en los estatutos, especialmente en los casos de usufructo, fideicomiso, depósito, embargo, etc., de acciones, pues sobre todas estas cuestiones la leyes omisa. Sin embargo, no sería licita la suspensión del derecho de voto en dichos casos y sí únicamente su regulación, que además debe estar de acuerdo con el principio de que el voto corresponde al titular legítimo de la acción. Ejercicio del voto. En lo que se refiere al ejercicio del voto, tampoco caben restricciones ilegales prohibiéndolo por razón de sexo, de nacionalidad, de domicilio, etc. Ni tampoco su subordinación a la tenencia de las acciones por un tiempo mínimo, puesto que todas estas circunstancias equivalen a restricciones arbitrarias del derecho de voto, que no tienen fundamento en la Ley. En cambio, sí serían correctas las normas que previesen la necesidad de que las acciones fuesen depositadas en una institución de crédito o en la secretaría de la propia sociedad para comprobar mediante este depósito la tenencia de las acciones, como condición sine qua 110n para el ejercicio del voto.l l i Teniendo en cuenta que la tenencia y la exhibición de las acciones es indispensable para el ejercicio de todos los derechos que en ellas se incorporan, y, entre ellos, para el del voto, se establecen en los estatutos normas supletorias con objeto de atenuar el riesgo que la exhibición material de las acciones implica, por lo que atañe a su conservación material. De estas normas supletorias, las más frecuentes son las siguientes: 1:11 30

Sobre el plazo previo de depósito véase WIELAND, ob. cit., II, pág. 230.

466


Primera. La presentación de los títulos puede ser sustituida por la de un certificado de depósito en institución de crédito, que, a veces, ha de ser la que expresamente se determine en los estatutos o en la convocatoria de la asamblea general. También puede comprobarse esta circunstancia por un aviso telegráfico, debidamente identificado, dado por la institución depositaria. Segunda. Cuando las acciones obran en un juzgado, la comprobación oficial de esta circunstancia autoriza para el ejercicio del derecho de voto a favor del que resulte titular. según las constancias judiciales y a reserva de cualquiera decisión final que cambie el estado de titularidad jurídica de las mismas. Tercera. Se prevén normas para el ejercicio del derecho de voto, mientras dura el procedimiento para la reposición de los títulos, en los casos en que hayan sido perdidos o hurtados, y Cuarta. Finalmente. se establecen normas respecto del tiempo previo en que el depósito de las acciones debe practicarse. También se encuentran en los estatutos normas generales que reglamentan las condiciones para la obtención de la tarjeta de asistencia. En resumen, en los estatutos puede regularse ampliamente el derecho de voto, mediante normas que modifiquen o complementen las legales, siempre que se respeten los preceptos imperativos de la ley y que dicho cumplimiento o desarrollo se haga de acuerdo con los lineamientos señalados por la propia ley. 3Q Por último, el valor del voto resulta, en primer lugar, del principio de que un voto vale tanto como otro (valor absoluto) y de que un voto representa un valor fraccionario igual a la parte que representa en el número total de acciones emitidas. El primero no tiene alteración posible; el segundo sí puede ser alterado, puesto que si se aumenta el capital social y se aumentan, por consiguiente, las acciones, disminuye el. valor relativo de cada voto. De aquí, que el principio de estabilidad del capital social, obligue a que en el caso de emisi6n de nuevas acciones, los antiguos accionistas tengan un derecho preferente para la adquisici6n de las mismas, Con objeto de que no se altere el valor relativo de su voto. Esto es una materia habitualmente confiada a los estatutos, ya que la Ley sólo enuncia principios muy generales. Los detalles relativos a este derecho preferente a la adquisición de acciones nuevas, los estudiaremos en el capítulo sobre aumento del capital.

1) Responsabilidad por el voto, La responsabilidad del accionista puede surgir no sólo del voto, sino de otras circunstancias, como cuando por su influencia como tal induce a los administradores a un acto perjudicial de la sociedad;118 118 Este supuesto especial ha sido contemplado en la reforma alemana. Véansc las diversas propuestas en ERNE5T HEYMANN, Die Hd/lllng der Aklionare IInd Dritter fiir


467

pero, ahora sólo nos planteamos la responsabilidad que puede nacer para el accionista, como consecuencia de la emisión de voto. El voto es un acto jurídico, pero por sí solo no tiene trascendencia. La suma de votos es la que constituye la llamada voluntad colectiva. Cuando del acuerdo colectivo resultan daños para la sociedad o para terceros. junto a la responsabilidad de la sociedad como tal, puede existir la responsabilidad de los que contribuyeron ilícitamente a la formación de aquella supuesta voluntad colectiva.

Derecho extranjero. La responsabilidad del accionista, y aun de terceros, no sólo es, como ya hemos advertido, consecuencia del voto, sino que puede surgir de diversos actos sociales. Ello ha sido motivo de numerosas construcciones en proyectos y en disposiciones legales. Así, en Alemania se ha entendido que existía una responsabilidad general del accionista, cuando éste conscientemente actuaba en la votación por su propio y egoísta interés en contra del bien de la colectividad, porque en ello debía verse un ataque contra las buenas costumbres. Así opina GIERKE.J.19 En el Proyecto de la Comisión de sociedades anónimas, se estableció que el accionista respondería, cuando en la votación procediese contra el interés notorio de la sociedad para obtener ventajas a costa de ésta, para sí o para un tercero. El Proyecto alemán de 1931, establecía la responsabilidad de! accionista que intencionalmente y con el fin de obtener ventajas en perjuicio de la sociedad, para sí o para un tercero, utilizase su influencia como accionista para inducir a un miembro del Consejo de Administración o de vigilancia a actuar en perjuicio de la sociedad, precepto semejante al que existía en el párrafo 84 del Proyecto alemán de 1930. Finalmente, la Ley alemana de sociedades anónimas de 1937, ha establecido un precepto análogo en e! parágrafo 101.'" En Austria e! parágrafo 4 de la Ley de 29 de julio de 1924 sobre responsabilidad de los Bancos, introdujo una responsabilidad especial de los grandes accionistas. A tenor de dicho precepto "un gran accionista, que no pertenezca al Consejo de Administración o al de vigilancia, pero que induzca directa o indirectamente a un miembro del Consejo de Administración de una sociedad anónima bancaria a infringir el cuidado de un ordenado comerciante en el desempeño de su gestión, responderá solidariamente can dicho miembro del Consejo de Administración por los daños y perjuicios originados a la sociedad ... Se considerará gran accionista, en el sentido de esta Ley, al que en virtud de su propia gesellcbaítscbddlicbe Handlungen en los Etudes de droit commercial en l' bonnesr de Carl Wie/and 1934, pág. 221. 110 GIERKF., ob. cis., pág. 336. 120 Este precepto ha sido resultado de una elaboración doctrinal discutidisima, como puede verse en GIERKE, oh. cit., pág. 337 Y en HEYMANN, ob. cit., págs. 221 Y sigs. J

468


titularidad o por cualquier otro titulo jurídico, disponga por lo menos de la décima parte de las acciones de la sociedad, o de una parte tan importante del capital, que los votos que le corresponden deban considerarse de un valor decisivo, de acuerdo con la experiencia de las asambleas generales de la sociedad de que se trata. 1 21 En Liechenstein, el artículo 221 de la Ley de 19 de febrero de 1926 ha introducido un principio igual al austriaco, que también se halla en el Proyecto húngaro de 1932. De estos antecedentes del derecho comparado pueden deducirse las siguientes conclusiones: Primera: La responsabilidad del accionista como tal, no se limita al caso del voto, sino que puede derivarse de otras actividades perjudiciales paca la

sociedad; Segunda: Debe distinguirse la responsabilidad de cada accionista individualmente considerado, en los casos en que debe abstenerse de una deliberación, de la responsabilidad peculiar de los grandes accionistas que pueden verse obligados a responder sin que sobre ellos pese deber de abstención ninguno, y Tercera: La responsabilidad indicada en los casos anteriores se extiende a terceros, ruando de hecho ejercen una influencia en la sociedad, que deba considerarse como decisiva.

Derecho mexicano, No existe en el derecho mexicano un ordenamiento ge· neral que establezca la responsabilidad del accionista a resultas del voto emitido; pero sí hay preceptos aislados en los que se afirma la responsabilidad del accionista como tal, y como consecuencia de actos ejercitados con dicha calidad. Así, el artículo 196, 1. G. S. M., párrafo segundo, dispone que:. "el accionista que contravenga esta disposición (votar cuando se tenga interés contrario), será responsable de los daños y perjuicios, ruando sin su voto no se hubiera logrado la mayoría necesaria para la validez de la determinación". El artículo 13 de la Ley de Venta al Público de Acciones dispone que: "las personas que controlen el funcionamiento de una sociedad anónima, ya sea que posean o no la mayoría de las acciones, tendrán obligación subsidiaria Ilirnitada, frente a terceros, por los actos ilícitos imputables a la compañía". Es más que dudoso que se pueda deducir una responsabilidad más amplia de dos preceptos del Cód. Civ. D. F.; el artículo 1910, qut obliga a reparar el daño producido por el que obra contra las buenas costumbres; y el artículo 16, que obliga a ejercer las actividades y a usar de sus bienes de forma que no perjudique a la colectividad, alegando que el accionista, aun cuando ejerza su derecho de votar, está sujeto a las dos normas mencionadas, pues, si un derecho no 121

Véase

HEYMANN,

ob. cir., pág. 222.


469

debe ejercerse en perjuicio de la colectividad, tan aplicable en esto al caso de un derecho que afecte a toda la comunidad social, como el de un derecho que concierne a una colectividad especial. Es cierto que existe el principio de que quien usa de su derecho a nadie

ofende (qll; iure suo utitur nemine leadas}; pero el socio s610 está autorizado a promover los propios intereses, siempre que, de esta manera, promueva el interés social; lo que no puede hacer es promover su utilidad, perjudicando a los demás socios al perjudicar a la sociedad. Una tal conducta infringiría el artículo

1910 y el artículo 16 del citado Cód. Civ. D. F. Sería contraria al artículo 1910, porque evidentemente, es contrario a las buenas costumbres usar de un derecho concedido para que se promueva el bien colectivo, en perjudicar a la colectividad. Se vota, porque se piensa que los socios, aun de intereses contrapuestos, los encuentran satisfechos a través de la prosperidad social. Se vota para eso, y no para que un socio imponga su interés personal sobre el general y colectivo. Del mismo modo, tal vez podría decirse que es aplicable el artículo 16, Cód. Civ. D. F., con arreglo al cual, un derecho no puede ser usado en perjuicio de la colectividad. De los tres casos mencionados resulta que ninguno de ellos configura una responsabilidad del accionista por el voto emitido, sino que, en todos los casos, la responsabilidad del socio surge ruando su voto es decisivo; es decir, ruando sin su voto no se hubiera podido tomar el acuerdo determinante de la responsabilidad. Así se dice expresamente en el artículo 196, 1. G. S. M., y así resulta también del artículo 13 de la Ley de Venta al Público de Acciones, porque, aunque no se emplea la fórmula habitual en estos casos, se refiere a los que controlan el funcionamiento de la sociedad, es decir, las personas que están en condiciones de hacer que el acuerdo sea en uno o en otro sentido. Lo mismo puede decirse de los artículos 1910 y 16, Cód. Civ. D. F. En todos los casos se supone un resultado perjudicial. De aquí que podamos establecer que el accionista responde de los daños y perjuicios cuando su voto es decisivo para formar la decisión que ocasiona el daño. No se responde tanto por el voto, como por el resultado dañoso del acuerdo integrado por aquél. Daño no es igual a ilicitud, como se ve claramente en el artículo 196, L. G.

S. M. En los tres casos, la responsabilidad del accionista descansa en el hecho de que por ser socio, debe fidelidad a la sociedad y en él este deber de fidelidad ha sido infringido para dar paso a un interés personal (opuesto) excluyente del interés colectivo.

La responsabilidad del socio por el voto puede dar lugar a diferentes situaciones, pues, en los casos del artículo 196, 1. G. S. M., y de los artículos 1910 y 16, Cód. Civ. D. F., la responsabilidad es frente a la sociedad, en tanto que,

470


en el supuesto del artículo 13 de la Ley de Venta al Público de Acciones, la responsabilidad es frente a terceros. IV') Otros derechos de administración. Remisián. Los más importantes de entre los derechos de los accionistas que pueden comprenderse en la calificación anterior, son los siguientes: el derecho de participar en la elección de administradores que la ley atribuye expresamente a los accionistas en los artículos 144 y 181, 1. G. S. M.; el de elegir los comisarios, según determinan los artículos 171 y 181, fracción n, L. G. S. M., y, por último, el derecho de ser elegido para los cargos sociales, si bien tanto el artículo 142, L. G. S. M., con referencia a los administradores, corno el 164, L. G. S. M., con referencia a los comisarios, afirman expresamente que éstos podrán ser socios o personas extrañas

a la sociedad.

I

El estudio, en particular, de estos derechos, se hará en los capítulos que dedicamos a la. administración y vigilancia de las sociedades anónimas. Por ahora, basta con indicar que estos derechos electorales activos son tan importantes que se configuran como derucbos minoritarios al disponer la L. G. S. M., en sus artículos 144 y 171, que, cuando los administradores sean tres o más, el contrato social determinará los derechos que correspondan a las minorías en la designación; pero "en todo caso la minoría que representa el 25% del capital social nombrará, cuando menos, un consejero", o comisario, podemos añadir a la vista del artículo

177, que remite al citado 144. Este derecho minoritario puede ser mejorado en favor de las minorías, pero no empeorado. En cuanto al derecho de ser elegidos, con la salvedad ya expresada, debe tenerse en cuenta que su configuración depende en definitiva de 10 que los estatutos hayan establecido. II) Derechos de control, Remisión a otros lugares. Ya hemos dado el concepto de este grupo de derechos. Bástenos añadir que, entre los mismos, deben

comprenderse el derecho de denuncia (art. 167, 1. G. S. M.), el de examen del balance (art. 175, 1. G. S. M.), el de aprobación del mismo (art. 176, 1. G. S. M.), el de información (art. 186, 1. G. S. M.) y el de impugnar ciertos acuerdos sociales (arts. 113, 199 Y 201, 1. G. S. M.). Todos ellos serán analizados, con el debido detalle, al ocupamos de la asamblea y vigilancia sociales.

Sección cuarta: Obligaciones de los socios

1)

Pluralidad de obligaciones. Hablamos de obligaciones, en plural, para

llamar la atención sobre el hecho de que, en contra de lo que generalmente se


471

dice, el socio de una sociedad anónima tiene no una, sino varias obligaciones que cumplir frente a la sociedad. Legalmente le corresponden varias obligaciones. Cuando se dice que el socio sólo tiene una obligación que cumplir frente a la sociedad, la de aportación, se confunden dos diversos problemas: el de la aportación [imitada, y la subsecuente responsabilidad limitada, y el de las demás obligaciones que pueden corresponder al accionista. Patrimonialmente, es cierto que el socio sólo tiene la obligación de efectuar la aportación convenida y en la cuantía fijada, con la que prácticamente se agotan las obligaciones individuales del accionista frente a la sociedad. Esta aportación no s610 es el límite de la obligación del socio frente a la sociedad, sino también el máximo de la suma de responsabilidad en que el accionista pudiera verse alcanzado en el Caso de insolvencia de aquélla. Pero, en otro aspecto, al calidad de socio atribuye olras obligaciones: obligaciones de colaboración, obligaciones de fidelidad y aun actividades complementarias, que no se traducen en simples afirmaciones, sino que tienen una trascendencia normativa perfectamente delimitada.wPudiéramos decir que el accionista tiene frente a la sociedad obligaciones individuales y colectivas; esto es, obligaciones que cumple en su calidad individual de socio, como son la principal de efectuar la aportación y las accesorias de hacer otras prestaciones, a las que después nos referimos, y obligaciones colectivas, como son las de cumplir los acuerdos sociales y las de fidelidad en su conducta de socio. Hemos de examinar, una a una, estas diversas obligaciones.

I1)

Obligaciones de aportación.

1') Concepto y clases. Significación. Ya hemos tenido ocasión de referirnos a la obligación de aportación del socio, al estudiar la definición de sociedad anónima, al analizar el concepto de responsabilidad de la misma, al exponer el proceso de constitución social y cuando vimos los requisitos esenciales de la escritura constitutiva. Ahora nos toca estudiar algunos de los problemas complementarios de los que ya han sido expuestos. En toda sociedad es esencial la idea de que los miembros deben poner algo en común para constituir el fondo social de operación. En la sociedad anónima, esta puesta en común es tanto más esencial en cuanto, que ya se ha dicho, se trata de una sociedad de estructura netamente capitalista. En este aspecto, la aportación del socio puede decirse que es la prestación a que el mismo se coro122 WIELAND, oh. cir., pág. 242: "Del mismo modo que los derechos, se dividen las obligaciones de los accionistas en obligaciones individuales y obligaciones colectivas; las unas deben cumplirse por el accionista individualmente; las otras, en una actividad colectiva de la asamblea general."

472


promete para integrar el capital social.12 8 En la sociedad anónima no cabe la aportación de trabajo, sino de valores patrimoniales tangibles [strictu sensu}, Se trata de aportar dinero, o bienes, o derechos patrimoniales apreciables, como ya hubimos de exponer al estudiar los principios que rigen la constitución del capital en la sociedad anónima. Il")

Aportación en numerario.

A) Csmplimiento. Formalización. Cuando la obligación del socio es aportar dinero, y éste constituye el supuesto normal en la vida de la sociedad anónima, aquél debe entregar a la sociedad las sumas a que ascienden las acciones suscritas, 10 mismo en el caso de fundación simultánea, que en el de fundación sucesiva. Cuando la fundación es simultánea, la entrega de este dinero, es decir, la realización de la aportación. se efectúa en el momento de constitución de la sociedad ante notario o anteriormente por la entrega de las cantidades previstas a las personas que, con arreglo a los estatutos. han de ser designadas depositarios de los fondos sociales (arts. 6, fr. VI; 89, fr. I1I; 91, 1. G. S. M.). El pago se efectúa en dinero, como principio general en materia de derecho privado; pero, nada se opone a que los socios admitan como pago cheques, giros y otros equivalentes. En todo caso, la dación en pago constituida por la entrega de un título de crédito, debe entenderse realizada siempre. salvo buen cobro, porque así 10 exige expresamente el artículo 7 de la 1. Tít. Y Op. CL No cabe, por otra parte, fórmula distinta, puesto que se trataría de una aportación en especie, sometida a las reglas especiales que la ley ha establecido para este supuesto (art. 12, 1. G. S. M.). En general, puede decirse que el pago de la aportación en numerario debe efectuarse en dinero de curso legal, pero que también podrá efectuarse en valores, siempre que los demás socios estén conformes en ello y siempre salvo el buen cobro de los mismos.1 24 Incluso sería posible que el pago se efectuase por la compensación de una deuda de la sociedad con el socio aportante, siempre y cuando este medio de aportación no implique la falta de integración del capital social.vs 123 WIELAND, oh. cít., 11, pág. 243: "Las obligaciones individuales se agotan en la de la presentación de la aportación al capital." FISCHER, oh. cis., pág. 362: "El deber regular del accionista frente a la corporación es el de prestar las aportaciones al capital." 124 V. PIe, oh. cit., 11, pág. 123, núm. 785, y FISCHER, ob. cir., pág. 324. Para PIe, "las aportaciones sucesivas pueden efectuarse en numeario o en valores equivalentes, de fácil y cierta realización, siempre que la sociedad acepte y los estatutos no prohiban esta dasio in solntum", 125 Véase en este sentido WIELAND, ob. cit., pág. 246.


473

Quien recibe la aportación debe dar recibo de ello, o bien la prueba que.

dará limitada a la constancia en la escritura pública constitutiva (art. 6, fr. VI, L. G. S. M.). A veces se conviene el desembolso inicial de una mota determinada, euyo mínimo, corno ya se ha analizado, es fijado por la ley. En este caso, el resto de las exhibiciones se hará en la forma a que después nos referiremos.

La posibilidad de que la aportación quede realizada por la simple declaración de la persona que con arreglo a la escritura ha de recibirla, motiva abusos

sin cuento y fomenta la constitución de sociedades sobre el papel. Aunque nada impedirá que estando de acuerdo los diversos socios de una sociedad se realicen esas constituciones fingidas, sí puede dificultarse su creación estableciendo restricciones, como las que resultarían de exigir la exhibición de un certificado de depósito en una institución bancaria para que, por 10 menos en un momento determinado, el dinero haya tenido una existencia tangible y la aportación se haya verificado de un modo real y no supuesto.

Cuando la fundación es sucesiva, la obligación de aportar surge por el hecho de la suscripción del boletín social. Se cumple con el depósito de la cantidad, importe de las acciones suscritas, en la institución de crédito convenida, la que

expedirá recibo al depositante, si bien el depósito queda establecido a favor de los representantes legales de la sociedad para cuando ésta se haya constituido legalmente. Como en el caso anterior, esta mente, según los términos previstos de las cantidades puede realizarse mente, si bien la entrega al banco

aportación puede efectuarse total o parcialen el programa de la fundación y el pago mediante el depósito de dinero exclusivapuede hacerse en los documentos que éste

tenga a bien admitir (cheques, giros, etc.), El derecho a obtener la prestación resulta ser para la sociedad un crédito de contenido patrimonial, que puede ser cedido, y, en su caso, embargado.tw B) Obligados. El socio o el suscriptor son las personas que están obligadas a efectuar la aportación. El socio cuando se trata de fundación simultánea; el socio o el suscriptor cuando se trata de fundación sucesiva, según que se trate de aportación previa a la constitución o de las exhibiciones posteriores a la misma. C) Carácter de la obligación. En todo caso debe advertirse que la obligación de aportación no está condicionada por la inscripción de la sociedad en el Registro Público de Cornercío.w' En el caso de fundación sucesiva, la obligación ob. cir., pág. 365. ob. cit., ll, pág. 244, nota 5. sí 10 estima así al considerar que tal obligación está "condicionada resolutoriamente por la inscripción". 100 FISCHER,

127 WIELAND,

474


de aportar existe desde el momento en que se firma el boletín de suscripción; 10 que sucede es que esta obligación queda condicionada resolutoriamente al hecho de la constitución de la sociedad, lo que supone la suscripción de todo el capital.

D) Garantias legales de cumplimiento, Dada la significación de la aportación como acto integrante del capital social y conocido el papel decisivo de éste en la sociedad anónima, no es de extrañar que la ley haya procurado a toda costa la efectiva integración del mismo y que para ello haya organizado un sistema amplio de disposiciones que a ello conducen. A') Nominalidad de la acción no liberada. Empieza el legislador por exigir un desembolso mínimo (art. 89, 1. G. S. M.) y por preceptuar que las acciones sean nominativas, en tanto que no estén íntegramente pagadas (art, 117, § 1, Ley citada). La exigencia de que las acciones sean nominativas es un precepto imperativo que no puede ser derogado por la voluntad de los socios. Ninguna cláusula en contrario tendrá eficacia legal alguna. por infringir un precepto imperativo de la ley. Estas acciones nominativas lo son, en principio, tan sólo en tanto y en cuanto na son liberadas, de manera, que tan pronto como su importe total ha sido abonado, nace a favor de los accionistas el derecho de exigir la conversión de la acción nominativa en acción al portador, a no ser que Jos estatutos hubiesen previsto la permanencia de la acción, aun después de liberada, con la calidad nominativa. En este sentido la conversión depende, no tanto de una expresa autorización de los estatutos, como del requisito de la liberación y de la falta de un precepto prohibitivo de los estatutos. Preceptos semejantes se encuentran en el antiguo Código de Comercio alemán, que prescribía el pago de un 40% del valor nominal de la acción (art. 222, frs. II y I11); el Código austriaco, en su artículo 22, exigía para las acciones al portador un desembolso mínimo de 25')'0 de su valor; el Código suizo de las Obligaciones {art. 336) exige el 50%, en tanto que el Proyecto suizo (art. 383), el Código de Comercio alemán, 1900 (art. 179, fr. I1), la Ley alemana de sociedades anónimas, la Ley nomega de 1920, la sueca de 1910, la danesa de 1917 y la belga de 1913 exigen, como la mexicana, el desembolso total de la acción, para que pueda ser al portador. Todas estas restricciones en la emisión de acciones al portador tienen una finalidad única: la de establecer un responsable al que siempre sea posible ejecutar, para que quede cubierto el deber de aportación. En la L. G. S. M., el artículo 117, párrafo primero, exige que las acciones no íntegramente pagadas, es decir, no liberadas, sean siempre nominativas. Por supuesto que siempre sólo quiere decir en todo caso, esto es, mientras que la


475

situación de no liberación subsista. Se habla en este caso de acciones pagadoras, o de acciones no liberadas, o de acciones con dividendos pasivos o con exhibiciones por realizar. Dividendo pasivo es. pues, la cantidad euyo pago se ha decretado a cuenta del total insoluto de cada acción. Como la obligación de aportación nace con la calidad de socio o de suscriptor y ésta es en principio transmisible, surge el problema de averiguar hasta qué punto la obligación de aportación se transmite con la calidad de socio. Dicho de otro modo, en qué medida el socio de una sociedad anónima se libera de la obligación de aportación por la transmisión de aquella calidad a otra persona. B')

Sistemas de responsabilidad de los tenedores sucesivos.

a) Derecho extranjero. Diferentes sistemas hallamos en el derecho cornparado sobre esta materia. Fundamentalmente son tres: el de la responsabilidad solidaria, el de la exclusión de responsabilidad del adquirente y el de la responsabilidad atenuada. a') Sistema de la responsabilidad solidaria. El sistema de la responsabilidad solidaria supone que la calidad de socio transmite, pero no suprime, la responsabilidad. Responden del pago de los dividendos pasivos todas las personas que han sido sucesivamente tenedores de la acción y la que actualmente tiene dicha calidad. La transmisión de la acción no libera al transmitente, sino que lo hace solidariamente responsable con aquel a quien se la transmite.tw de manera que la sociedad puede demandar a cualesquiera de ellos, sin tener que seguir un orden determinado.tw Se crea una situación semejante a la del girador y los endosantes de una letra, en lo que se refiere a su responsabilidad frente al tenedor de la Ietra.wv Este sistema es el que hallamos en el Cód. Co. It., cuyo artículo 166, establece en su párrafo segundo, la responsabilidad solidaria de los suscriptores y sucesivos tenedores, pe$e a los actos de enajenación de las acciones.>" El Cód. Co, Esp., en su artículo 164, párrafo segundo, sigue el mismo sistema, cuando preceptúa que "el primer suscriptor o tenedor de la acción, su cesionario y cada uno de los que a éste sucedan" ... responderán "solidariamente y a la elección de los administradores", y agrega que "no podrá establecerse pacto alguno que la suprima". Como es posible la conversión de las acciones nominativas en acciones al portador, cuando se ha desembolsado' el 50% de su 128 WIELAND, oh. ca., pág. 244; FISCHER, oh. cit., § 31, 1, dicen que la responsabilidad se transmite con la calidad de socio. 129 PIe, oh. cit., JI, núm. 762. 180 THALI.ER, oh. cit., pág. 397, núm. 623; CHERON, De la nature el effetts de la solidarité entre porteurs saccesijs d'une actíon de societé, A. D. c', 1904, pág. 347. 181 VJVANTE, oh. cit., 1I, núm. 477.

476


valor nominal (art. 164, párrafo quinto) J esta conversión hace desaparecer la responsabilidad de los obligados.''' (LI) b'} Sistema de la responsabilidad exclusiva del adquirente. Diametralmente opuesto al anterior es el sistema que supone que cada. vez que una persona transmite una acción no liberada se descarga de toda responsabilidad por el pago de las exhibiciones pendientes, en virtud de un mecanismo de delegación de deuda, consentida por la sociedad, en cuanto inscribe la transmisión en el registro de accionistas.P> En el Cód. Co. francés de 1808 se seguia este sistema. Se permitía la libre conversión de acciones nominativas en acciones al portador, o la emisión de éstas sin exigencia ninguna de desembolso mínimo, al mismo tiempo que se reconocía que la enajenación de la acción liberaba de toda responsabilidad al cedente. No es de extrañar que de este sistema se haya dicho que "era una verdadera incitación al fraude" .13-1 e') Sistema de la responsabilidad solidaria atenuada. Las objeciones hechas a los dos sistemas anteriores y que fundamentalmente consisten en afirmar, respecto del primero, que es injusto establecer la solidaridad cuando el transmitente de la acción ha entendido liberarse de la responsabilidad inherente a su calidad de socio que se transmite al adquirente, con perfecto conocimiento de la sociedad que anota la transmisión y, contra el segundo que, aunque jurídicamente más correcto, desconoce la conveniencia de la sociedad al hacer posible que en los momentos de angustia económica, precisamente cuando la aportación de los dividendos pasivos tiene la máxima importancia, los accionistas esquiven el pago mediante la transmisión de las acciones a personas insolventes, e indujeron a admitir un tercer sistema que consiste en admitir la responsabilidad primordial del adquirente, último tenedor, para establecer, al mismo tiempo, la responsabilidad solidaria y supletoria de los sucesivos tenedores anteriores de la acción. En Francia, este sistema fue seguido por las leyes de 1856, 1867 Y 1893. La primera de ellas prescribía que las acciones no podían ser nominativas hasta su total liberación y, al mismo tiempo, cualquiera de los tenedores sucesivos de la Ver GARRIGUES, Il, pág. 257. artículo 45 de la Ley sobre régimen jurídico de las sociedades anónimas, de 17 de julio de 1951, establece que el cesionario de acción no liberada responde solida. riamente con todos sus cedentcs que le precedan, y a elección de los administradores de la sociedad, del pago de la parte no desembolsada. La responsabilidad de los cedenres durará tres años, contados desde la fecha de la respectiva transmisión. Cualquier pacto en contrario a la responsabilidad solidaria así determinada será nulo. Por su parte, el artículo 34 de la misma ley dispone que mientras no haya sido desembolsado enteramente su importe las acciones serán necesariamente nominativas. (N. E.) 138 Peco ob. cit., núm. 763. 184 Prc, ob. cit., núms. 765 y sigs. 182

(LI) El


477

aceren, era responsable solidariamente con los demás por los dividendos pasivos debidos, sin que tuviese valor ninguno la exoneración de esta responsabilidad. La ley de 1867 atenuó el rigor de la anterior al permitir la conversión de la acción nominativa en acción al portador, después del pago de 500/0 de su importe total, liberación que implicaba que los tenedores anteriores de la misma quedaban a salvo como responsables por el pago de los dividendos aún pendientes. Finalmente, la ley de 1893 estableció el principio de la conversión de las accioDes nominativas en acciones al portador, sólo previo pago de su valor nominal total, pero atenuó la gravedad de la responsabilidad solidaria de los sucesivos

tenedores de la acción, al permitir que la responsabilidad de cada uno prescribiese por el transcurso de dos años, contados a partir del momento de la inscripción de la calidad de socio en el registro de accionistas de la sociedad. (LU) El Código de Comercio alemán, contenía una declaración similar. que ha pasado sin modificaciones al § 59 de la L. A. S. A., que dispone textualmente lo que sigue: "Todos los predecesores del accionista excluido. inscritos en el libro de acciones, responden a la sociedad por el saldo que no se cobre de sus sucesores. La sociedad dará cuenta de la intimación de pago dirigida a un accionista, a su predecesor inmediato. La cobranza se presume imposible después de

un mes de intimado y notificado el predecesor sin haber efectuado el pago. El nuevo título se expide contra el pago del saldo." "Cada predecesor responde solamente por el pago de los importes requeridos dentro de los dos años, a contar desde el día de la denuncia de la transferencia a la sociedad para ser inscrita

en el libro de acciones." "La sociedad puede vender la acción al precio de bolsa o, en su defecto, en pública subasta. si no se pudiese cobrar el saldo de los predecesores." La Ley brasileña de sociedades anónimas, en su artículo 55, dispone igualmente que cuando las acciones hayan sido cedidas, los cedentes continuarán res-

pondiendo por el pago de los abonos o prestaciones que faltaran para integrar las acciones cedidas o transferidas y que tal responsabilidad se extingue, en relación con cada enajenante, por el transcurso de dos años a contar de la fecha de la cesión o transferencia.

Disposiciones similares se encuentran en la ley belga (arr. 41) y en la suiza {art. 637, § 7). El anteproyecto Vivante, artículo 175, contiene el antecedente inmediato del precepto mexicano. Dispone el artículo indicado que: "Los suscriptores y los sucesivos cesionarios de la acción para liberar, serán responsables del importe de sus acciones durante cinco años, desde la fecha del registro de la transferencia en el libro de los socios, no obstante cualquier enajenación de las mismas. Nin(LII) Véase la nueva Ley francesa sobre sociedades comerciales de 24 de julio de 1966. en vigor desde el 1~ de abril de 1967. (N. E.)

478


guna aportación podrá ser exigida a los titulares precedentes, en tanto que no se hayan hecho exclusión en el último, salvo Jo dispuesto en el articule 537 respecto a la transferencia de títulos mediante endoso." 135 La lectura del artículo anterior nos muestra la influencia decisiva del mismo en el artículo 117, L. G. S. M" no s6lo por su contenido, sino por la identidad del plazo. que en todos los otros ordenamientos es mucho más breve. b)

Derecho mexicano.

a) Antecedentes. Con arreglo al Código de Comercio mexicano de 1884, artículo 428, no era indispensable que el capital de la sociedad anónima se pagase al contado, pues sólo era necesario que fuese pagado el diez por ciento del capital total, aunque no se exigía que fuese el diez por ciento de cada acción. Incluso, tratándose de sociedades de seguros, no era preciso desembolsar el capital sino que existiese la garantía de que se haría el pago cuando el caso lo requiriese (art. 529). Mientras las acciones no estuvieran totalmente liberadas, sólo se emitían títulos provisionales; pero éstos eran enajenables y si se extendían a favor de una determinada persona o a su orden, el accionista cedente continuaba obligado al pago de las exhibiciones que faltasen; si eran al portador no tenía ese deber. En el Código de 1889 sí era indispensable la suscripción total del capital y el pago de un décimo del mismo, que debía depositarse en una institución de crédito a nombre de los administradores; pero desapareció toda exigencia de responsabilidad solidaria entre los sucesivos tenedores de las acciones no liberadas (arts. 170 y 171). El Proyecto mexicano de 1929 tampoco es satisfactorio, en lo que se refiere a la organización de un sistema que garantice en 10 posible la integración del capital. En el mismo encontramos, es cierto, las dos disposiciones básicas: F' Las acciones no liberadas han de ser nominativas (arts. 825 y 827, primer párrafo), y 2:;& Responsabilidad solidaria de cada enajenante con su adquirente y prescripción de aquella responsabilidad por el decurso de tres años a partir de la enajenación. Empero, falta un requisito indispensable para la finalidad perseguida: exigir que cada acción tenga un suscriptor, ya que el Proyecto se limita a prescribir el desembolso del diez por ciento del capital autorizado (capital emisivo según la técnica del Proyecto); pero no el diez por ciento de cada 135 Este último precepto prescribe también que en los títulos no enteramente liberados, los cndosantes responden solidariamente de las exhibiciones posteriores; pero, agrega que si la transferencia debe anotarse en el registro correspondiente de la entidad emisora, la transmisión será ineficaz frente al emisor, en tanto que no se anote la transferencia.


479

acción. Ese por ciento mínimo se llama capital operante (arts. 791, 792 Y 826, Proyecto citado).

b")

Legislación oigente.

a") Sistema seguido. La vigente, L. G. S. M., en su artículo 117, párrafo segundo, se ha inclinado decididamente por el tercero de los sistemas expuestos, al preceptuar que: "los suscriptores y adquirentes de acciones pagadoras serán responsables por el importe insoluto de la, acción durante cinco años, contados desde la fecha del registro de traspaso; pero no podrá reclamarse el pago al enajenante sin que antes se haga excusión en los bienes del adquirente".

b") Sujetos obligados. Casos especiales. Por suscriptores y adquirentes debe entenderse, respectivamente, la persona que inicialmente adquiere la acción, esto es, el titular originario, y los que la han venido adquiriendo en virtud de su transmisión por un tenedor anterior. Todo 10 que se dice respecto de las acciones debe entenderse dicho de los certificados provisionales, a los que llr misma ley alude. ¿Todo adquirente de la acción resultará responsable en los términos que indicamos? Para la sociedad no hay más titulares que los inscritos como tales en el tegistro de la misma. Las transmisiones no inscritas no tienen existencia jurídica para la sociedad {art. 129, 1. G. S. M.). Por consiguiente, adquirentes sólo lo son, a los efectos que estudiamos, los que se registraron como tales frente a la sociedad. Ahora bien; un adquirente puede serlo animas domini o fiduciariamente, Dicho de otro modo: hay transmisiones en las que el adquirente sólo adquiere la vestidura formal de dueño (fideicomiso) o la propiedad temporal (reporto, depósito irregular, etc.). ¿En estos casos responderán tales adquirentes? La respuesta es positiva. La sociedad no puede ni debe entrar en averiguaciones acerca del vínculo interno en cuya virtud se ha producido una transmisión de acciones inscrita. No caben discriminaciones, que de hacerse echarían abajo todo el sistema. Desde el punto de vista legal esto resulta indiscutible. El artículo 263, 1. Tít. Y Op. Cr., obliga al reportado a proveer de fondos al reportador, cuando éste tenga que hacer frente a alguna exhibición. "En casa de que el reportado no cumpla Con esta obligación, el reportador puede proceder, desde luego, a liquidar el reporto:' La obligación de pagar la impone el precepto al reportado, ya que éste continúa siendo el dueño económico de los títulos, puesto que por su cuenta se ejercerán los derechos (art. 262, 1. Tít. Y Op. Cr.), Y se cumplirán las obligaciones (art. 263, Ley citada). Si el reportador no recibe fondos puede liquidar el reporto, es decir, para evitarse las consecuencias de la desvalorización de unos títulos morosos puede

480

}OAQufN RODRiGUEZ RODRiGUEZ

denunciar el reporto. Pero, ¿y si se efectuó la inscripción en el registro de accionistas? En ese caso, como él es el dueño tendrá que afrontar la responsabilidad como accionista actual. Al liquidar el reporto se efectúa una retransmisión y una nueva inscrip-

ción, que coloca en el primer plano de la responsabilidad al que fue reportado, pero que continúa haciendo responsable al que figuró como reportador.

Igual solución debe darse para el depositario irregular de títulos (art. 279, que remite al 263), para el acreedor prendario (art. 339) y para el fiduciario (art. 354, fr. I1). En virtud de esas situaciones contractuales, el reportador, el acreedor prendario, el depositario, etc., no socios pueden haber asumido la obligación de pagar. Pero esta obligación funciona inter partes, corno consecuencia legal o pacta-

da del contrato establecido entre ellos; pero no es oponible frente a la sociedad. En el caso de usufructo, el nudo propietario es el obligado al pago, puesto que éste corresponde a la integración de la substancia de la cosa. Claro que el usu-

fructuario puede pagar por aquél, y reclamarle el reembolso (argumento deducido a contrario sensu del arto 1003, Cód. Civ. D. F.). La responsabilidad a que este artículo se refiere es un caso típico, por lo menos así 10 parece, de responsabilidad sin obligación, ya que personas que no tienen la calidad de socio, y que por consiguiente no tienen la obligación de efectuar la aportación, pueden verse en el trance de tener que efectuar una apor-

tación social, en virtud de la responsabilidad que la ley les imputa, en su calidad de ex titulares de la acción.

El importe insoluto no es el total no pagado de la acción, sino la parte del mismo cuyo pago ha sido decretado. La responsabilidad del suscriptor y de los adquirentes se extiende no sólo al importe nominal del dividendo pasivo de que se trate, sino también a todas las prestaciones resultantes; en virtud del no pago del principal. Sobre la extensión de estas prestaciones volveremos después al exa-

minar el problema de la época en que debe efectuarse el pago. e") Limitación temporal de la'responsabílidad; carácter solidario de ésta y sus peculiaridades. La situación de responsabilidad que establece el segundo párrafo del artículo 117 de la L. G. S. M., no es por tiempo indefinido, y aquí se advierte ya una primera atenuación a la responsabilidad del suscriptor y de los adquirentes anteriores al titular actual de la acción, sino que sólo dura cinco años a partir del momento en que la transmisión del socio a otro adquirente se inscribe en el registro de accionistas. Se trata de un plazo preclusivo, de manera que cada una de las personas que puedan ser constreñidas al pago de los dividendos pasivos responde durante un plazo diverso. No importa el momento en que la sociedad exija este pago, siempre que al enderezar su demanda contra una de las personas a que nos referimos ésta no pueda alegar que hace más de cinco


481

años que perdi6 la calidad de accionista, según el registro correspondiente de la

sociedad acreedora. Cada uno de esos obligados tiene, a nuestro juicio, no el beneficio de orden, pero sí el de excusi6n. Dicho con otras palabras, la sociedad puede demandar simultáneamente al último titular de la acción, su socio actual, y a todos los ante-

riores tenedores de la misma, o a los que prefiera entre ellos, pero no puede proceder a la ejecuci6n sobre los bienes de uno de ellos sin que previamente haya entendido la ejecuci6n sobre los bienes del socio y ésta haya mostrado la insuficiencia de los bienes del mismo para atender al pago de las exhibiciones reclamadas. Esta interpretación nuestra nos parece 16gica puesto que, como la interrupción de prescripción contra un deudor solidario perjudica a todos los demás (art. 2001, Cód. Civ. D. F.), resultaría una innecesaria pérdida de tiempo, contraria a la economía del proceso, que las demandas tuviesen que ser sucesivas. Además. el beneficio de excusión existe respecto de cada uno de los ex socios en relación con el socio actual y también se da a favor de un ex socio respecto de otro ex socio posterior a aquél. As! lo dice el artículo 117, § 3. En efecto, este precepto habla en términos generales de que "no podrá reclamarse el pago al enajenante sin que antes se haga excusión en los bienes del adquirente"; de donde resulta que cada adquirente intermedio 10 es en relación con su predecesor, pero es enajenante en 10 que respecta a su sucesor. Por esto, el artículo 117, § 3, establece una responsabilidad solidaria especial, pues si todos responden, la exigencia no puede ser por salto, sino en el orden sucesivo inverso al de las transmisiones efectuadas. Este precepto supone una derogaci6n a las normas sobre responsabilidad solidaria de los títulosvalores en general. Por 10 expuesto, el mencionado precepto legal debe interpretarse en el sentido de que la demanda simultánea de Jos responsables es posible; pero para proceder a la ejecuci6n sobre los bienes de los ex socios debe haberse procedido a la ejecuci6n sobre los bienes del accionista actual y del adquirente de aquel contra quien se pretende la ejecución. En resumen, la responsabilidad solidaria de todos los ex titulares y del socio actual de una acción no pagada en su totalidad, s6lo tiene las dos atenuaciones siguientes: 1 Q. Prescribe por el transcurso de cinco años, a contar del registro de la calidad de socio, de modo que quedan liberados los ex socios que al tiempo en que cualquiera de ellos, o el socio actual, sea demandado para el pago de los dividendos pasivos decretados, pueda probar que hace más de cinco años que dej6 de ser socio, según el propio registro de accionistas de la sociedad.

2· La demanda puede ser simultánea, pero no por salto, dado el derecho de excusión de cada responsable en relación con el socio actual, y con la persona 31

482


a quien aquél cedió la acción (enajenación sucesiva en el orden de las inscripciones en el registro social). Por lo demás, la solidaridad produce sus efectos ordinarios, que podemos resumir en los siguientes puntos:

Primero: La puesta en mora de uno de los responsables, supone la puesta en mora de todos los demás, respecto de los que no haya prescrito la acción en dicho momento; por consiguiente, los intereses moratorias y los daños y per~ juicios por el impago pueden reclamarse a cada ex socio (art. 2002, Cód. Civ. D. P.). Segundo: La interrupción de prescripción frente a uno de los responsables es eficaz respecto de todos los demás (art. 2001, cit.), Y Tercero: Cód. cit.),

La liberación de uno de los deudores libera a los demás (art. 1991,

Una vez que un ex titular se ve obligado a efectuar el pago de los dividendos pasivos insolutos por el socio actual ¿qué derechos adquiere? El artículo 220, Cód. Ca. A., al final de su primera fracción, disponía que los títulos que se emitiesen en el caso de pago por un ex titular se le .entregarlan a éste. Esto es, adquiriria la calidad de socio. En el derecho italiano la situación del que paga ha sido muy discutida, pues mientras que VIVANTE sostiene que puede adquirir la calidad de socio, si 10· desea.we NAVARRINI se inclina por concederle s6lo un derecho al reembolso.t'" En el derecho mexicano, la expedición de nuevos títulos sólo está prevista en el caso de venta forzosa de las acciones y nada nos induce a pensar en una transmisión de la calidad de socio, cuando el pago de un dividendo pasivo se efectúa por un ex titular. El artículo 1999, Cód. Civ. D. F., le concede el derecho de repetición contra todos los demás codeudores. Esta responsabilidad se ejerce sólo contra los ex titulares anteriores al que pagó, sin perjuicio del derecho de cualquiera de ellos para dirigirse contra el socio moroso, para intentar obtener el pago del mismo, incluso ejecutando las acciones de que el moroso es titular. Un caso especial es el que representa la L. Inst. S., que en su artículo 23 establece como plazo para que se extinga la responsabilidad de los antiguos tenedores de aciones no liberadas, el de tres años contados desde la fecha en que las exhibiciones debieron ser pagadas. 136 VIVANTE, ob. cit. Il, núm. 477. Quien paga no tiene la obligación de reasumir la cualidad de accionista, con la carga inherente de aportar como deudor principal las exhibiciones sucesivas, pero tiene ese derecho porque pagando como garante las deudas del accionista, está subrogado legalmente en sus derechos frente a la sociedad emisora, comprendido el de pronunciar su exclusión para ponerse en su lugar. 181 Ob. cit. núm. 434.


E)

483

Tiempo del pago. Tanto si se trata de un caso de fundación simultánea,

como de uno de fundación sucesiva, debemos distinguir tres supuestos diversos,

según que la aportación realizada sea el total del valor de la acción o el importe mínimo legal o convencional establecido, o se trate de las aportaciones posteriores

para completar el valor total de la acción. Si se trata de la aportación íntegra o, en la fundación simultánea o de la aportación del tanto por ciento mínimo legal, o convencional, se realiza antes de la comparecencia ante notario O a más tardar en la misma, al efectuarse el otorgamiento de la escritura constitutiva. En la fundación sucesiva debe efectuarse tan pronto como se suscribe el boletín o en los plazos previstos expresamente en éstos.

Si se trata de la aportación de dividendos pasivos, los estatutos pueden haber fijado los plazos en que tajes prestaciones serían reclamables, o pueden haber sido omisos sobre dichos términos. En efecto, el articulo 91, fracci6n 111, L. G. S. M., no debe interpretarse, como ya se aclaró, como si fuese requisito esencial de la escritura constitutiva, que en la misma se establezcan los plazos precisos en los que los socios deberán efectuar el pago de las prestaciones pendientes para integrar el valor total de las acciones por ellos suscritas, sino como prescripción de que se señalen las condiciones, modalidades o formas (cuantía, órgano competente, naturaleza de los dividendos, lugar de pago, moneda, intereses moratoríos convencionales, pena convencional por la falta de pago, época para el pago de los dividendos, fijación de un período de preaviso, o de unos plazos mínimos entre cada exhibición, publicidad, etc.), en que la exigencia de estas prestaciones podrá realizarse, una de las cuales puede ser, pero no ha de ser necesariamente, el señalamiento de plazos para ulteriores desembolsos. Que esta interpretación es correcta, a pesar de alguna sentencia del Tribunal Superior del D. F.,:HIS resulta

de la lectura del artículo ns, L. G. S. M., que empieza diciendo: "Cuando constare en las acciones el plazo en que deben pagarse las aportaciones ... " lo que demuestra, hasta la saciedad, que es posible que dichos plazos no consten en los

estatutos; y si alguna duda hubiese la disiparía, sin discusión, el artículo 119, L. G. S. M., según el cual "cuando se decrete una exhibición cuyo plazo 110 conste en las acciones ... ". palabras que ya no pueden ser más terminantes. No puede decirse que la falta de indicación en las acciones no tiene que

ver nada con la necesidad de que los estatutos fijen los plazos para los abonos pendientes, ya que si tal obligación figurase en la escritura debería figurar en los títulosacciones, de acuerdo con las disposiciones del artículo 125, fracciones

V y VII, L. G. S. M., además de que la exigencia estatutaria no podría ser desconocida por ningún socio. 188

Véanse Anales de [u r ispnldel1úa¡ tomo X, pág. 456.

484


Debe añadirse que, desde un punto de vista práctico, resulta con frecuencia

imposible e inconveniente establecer a priori los plazos de pago de los abonos pendientes. Si en los estatutos, y, por consiguiente, en las acciones, constare el plazo en que deban pagarse las exhibiciones y el monto de éstas, transcurrido dicho plazo la sociedad procederá a exigir judicialmente, en la vía sumaria, el pago

de la exhibición, o bien a la venta de las acciones (art. 118, L. G. S. M.). Este precepto requiere las siguientes aclaraciones: l' En las acciones pueden constar unos plazos para el pago de los dividendos pasivos, sin necesidad de que haya sido preestablecido en los estatutos. Pudo fijarlos la asamblea general, después de la aprobación de los estatutos, y antes de la emisión de las acciones, o el 6rgano que tenga competencia para tal fijación según la escritura.

2' La fijación de los plazos no implica necesariamente la de la cuantía de cada exhibición, porque pudieran señalarse fechas y disponerse que el importe de cada exhibición se indicaría oportunamente, o bien pudo señalarse previamente el número y cuantía de las exhibiciones, quedando sin determinar el momento de cada una de las mismas, o de algunas de ellas. El artículo 118, L. G. S. M., supone la fijación estatutaria de ambos elementos.

3' El transcurso del plazo provoca la mora del socio y de los demás responsables. 4~

La sociedad procederá por conducto de sus órganos representativos.

51;10

Como no hay procedimiento sumario mercantil, se aplicará el ordinario.

6'> La sociedad puede optar por la ejecución forzosa sobre el patrimonio del socio o de los demás responsables, o por la venta judicial de la acción, si una y otra fórmula son inaplicables. A esto nos referiremos después. El artículo 119 de la L. G. S. M. atiende la hipótesis del silencio de los estatutos, al prescribir que "cuando se decrete una exhibición cuyo plazo o monto no conste en las acciones, deberá hacerse una publicación, por lo menos treinta días antes de la fecha señalada para el pago, en el periódico oficial de la entidad federativa a que corresponda el domicilio de la sociedad. Transcurrido dicho plazo sin que se haya verificado la exhibición, la sociedad procederá en los términos del artículo anterior". Este precepto requiere un breve comentario. 19 Se refiere al supuesto de silencio de los estatutos sobre los plazos para

abono de los dividendos pasivos. No importa que la ley hable de que "no conste en las acciones". pues la falta de mención ~n los. títulos ~610 puede ser consecuen-

t ",


485

cia de la omisión correspondiente en la escritura constitutiva. En efecto, como ya se ha dicho, si tal mención constare en los estatutos, deberá figurar en las acciones, en cumplimiento de 10 dispuesto en el articulo 125, fracciones V y VII, L. G. S. M. Además, la ley usa la expresión "cuando se decrete", y decretar es acordar; de manera que se trata de un acuerdo de exhibición que s6lo es posible tomar ruando los estatutos no previeron el momento de la exigencia o la cuantía de la exhibición. Decreto es acuerdo de exigencia, por lo que decir "cuando se decrete", vale tanto como reconocer que se trata de un momento determinado por la voluntad de un órgano social y no resultante de una prescripción estatutaria.

Los estatutos pudieron ser omisos respecto de los plazos o de la cuantía de cada exhibición. 2.

3. El decreto del dividendo emanará del órgano competente. Este será el Consejo de Administración o la asamblea, según se explica en el epígrafe siguiente. 49 El plazo mínimo de preaviso es una garantía de los accionistas, por lo que no podría ser disminuido estatutariamente. Pueden hacerse mis publicaciones; pero al menos una debe realizarse con treinta días de antelación a la fecha seña-

lada para el pago. 5. El periódico oficial de la entidad federativa es el del Distrito Federal, Territorio o Estado en que la sociedad tenga su domicilio, según la escritura.

6.

Los estatutos pueden establecer válidamente más garantías, como publi-

cación en otros diarios, requerimiento de pago individual, etc., pero no pueden

disminuir ni suprimir los fijados por la ley. 7. El transcurso del día fijado pone en mora a los accionistas que no pa· garon la exhibición decretada. S.

Transcurrido el plazo, la sociedad puede proceder a exrgir sumariamen-

te el pago, a vender las acciones o a cancelarlas, en los casos que después iremos exponiendo.

El pago de los dividendos pasivos "tiene indiscutiblemente el carácter de una obligación a plazo", incierto si los estatutos no han precisado sus fechas exactas de vencimiento; cierto si dichas fechas están determinadas.vv Por lo mismo, se comprende que ningún socio puede tener derecho a realizar su prestación por anticipado, porque el plazo si está señalado, 10 es en interés común del deudor y del acreedor.v" La prestación por anticipado complicaría innecesariamente la 1.89 Véase PIe, ob. cit., nÚID. 788. Adviértase que un plazo incierto es un término técnicamente incorrecto. 140 Véase, por ejemplo. WJELAND, ob. cit., JI, pág. 245.

486


contabilidad de la sociedad, y, por otra parte, sería imposible a título de préstamo, lo que resultaría tan engorroso como inconveniente. F) Cuantía de lo debido en caso de mora. Los dos preceptos acabados de comentar establecen la obligación de realizar la aportación, tanto si existe como si no existe en los estatutos un plazo determinado para el desembolso de los dividendos pasivos. Debe agregarse que no solamente se trata de pagar el dividendo pasivo que se exija, sino, además, de pagar los intereses moratorios y los gastos que el incumplimiento del socio haya producido. Nos fundamos para esta afirmación no s610 en consideraciones generales derivadas del carácter de la responsabilidad solidaria) ni aun en la fuerza sola de la doctrina.>" sino en la propia ley, ya que el artículo 120, L. G. S. M., en su párrafo segundo, determina que el producto de la venta de las acciones, que al fin y al cabo no es más que una forma de ejecución forzosa, deberá aplicarse al pago de la exhibición decretada, y si excediera del importe de ésta, se cobrarán también los gastos de venta y los intereses legales sobre el monto de la exhibición. Luego es evidente que el socio moroso debe pagar los intereses moratorios y los gastos realizados para el cobro de lo que debía y los ex socios responden también del pago de estas prestaciones accesorias. H:l

G) Quién pl/ede exigir el pago. Casos de sociedades in bonis, en quiebra o en liquidación. Por 10 que concierne a la cuestión de a quién corresponde el derecho de exigir el pago de los dividendos pasivos, cuando los estatutos no lo dijeren, debemos distinguir según que se trate de una sociedad in bonis, de una sociedad insolvente (en quiebra o en suspensión de pagos) o en liquidación. a) Sociedad in bonis. Si la sociedad se encuentra in bonis y los estatutos callan sobre la atribución de esta competencia puede surgir la duda acerca de si será el Consejo de Administración o la asamblea general a quien corresponda la decisión. La doctrina está dividida al respecto, pues mientras que VIVANTE y WIELAND, por ejemplo, se manifiestan por la competencia del Consejo de Administración, PIC y FISCHER propugnan por la de la asamblea general. 1013 Véase, por ejemplo, 'WIELAND, ob. cit., II, pág. 245. El Cód. Ce. M. de 1884, arto 545, señalaba el pago de uno por ciento como tipo de los intereses moratorios en este caso. 143 VIVANTE, ob. cit., núm. 474, "el derecho de reclamar los dividendos pasivos corresponde a la asamblea o al Consejo de Administración, según el tenor de los estatutos; si éstos callan sobre ello, esta facultad corresponderá al consejo, salvo a la asamblea, como supremo poder administrativo, el derecho de avocarse al ejercicio o de regularlo". Si no se fija en los estatutos constituye un derecho de órgano administrativo, según WIELAND, ob. cit., JI, pég. 244. PIe, ob, cit., 11, núm. 7-80: "Si la sociedad está in bonis, corresponde 141

142


487

No hay ningún precepto en la legislación mexicana que contribuya a aclarar de un modo indiscutible esta incógnita. En favor de la competencia de la asamblea general pudiera alegarse su carácter de órgano supremo, según el artículo 178, L. G. S. M., y su competencia sobre todos los actos que pueda celebrar la sociedad, incluso aquellos que están atribuidos a órganos determinados, ya que el propio artículo 178 le atribuye la facultad de tomar decisiones que debieran ser ejecutadas por la persona que designe o por los órganos de administración. En pro de la competencia del Consejo de Administración puede decirse que éste es el único que está en condiciones de conocer auténticamente la situación de la sociedad y la conveniencia de exigir en un momento determinado el pago de . los dividendos pasivos; además, parece que es un tanto contradictorio que los socios vengan a ser juez y parte en la resolución, ya que ellos mismos son los que van a determinar si han de efectuar una prestación que deben, por lo que, en definitiva, el cumplimiento de una obligación vendría a quedar al arbitrio de una de las partes. Personalmente me inclino por la competencia del consejo por dos razones, ambas ya establecidas. La primera es que si la asamblea general es la que tiene que decidir la aportación de los dividendos pasivos, se habrá puesto este resorte en las" manos menos fieles, ya que con frecuencia los socios, sobre todo si se trata de una situación difícil, optarán por no realizar nuevos desembolsos, evitando echar dinero bueno al malo, como vulgarmente se dice; la segunda consiste en que, aunque se quiera establecer una distinción entre la asamblea general como órgano colectivo, y cada uno de los socios, lo cierto es que sedan los propios socios los que vendrían a decidir si cumplían o no una obligación que fundamentalmente debe estar por encima de su propia voluntad y decisión. Pudieron los socios reservarse esa facultad; pueden hacerlo siempre por una modificación de los estatutos; pueden revocar a .Ios administradores; pero ante el silencio de la escritura será el Consejo de Administración quien fije las fechas y cuantía de las exhibiciones pendientes o uno u otro dato, si en los estatutos se hubiere determinado alguno. El único derecho de los socios en este respecto consiste en que no se hagan desigualdades, y se exija el pago de dividendos pasivos a unos socios, en tanto que a otros se les libera, siquiera sea temporalmente, de tal obligación, El trato igual de los socios requiere una igualdad en los sacrificios.>" a la asamblea general decidir sobre la aportación de fondos y la determinación de su importe," según las necesidades de la sociedad, a menos que los estatutos hayan delegado con plenos poderes a este efecto en el Consejo de Administradón; FISCHER, oh. cit., pág. 365, opina que le corresponde tal facultad a la asamblea general, sólo que los 'estatutos O la misma asamblea puedan haberla atribuido "al Consejo. :144 PJc, ob. cis., JI, núm. 779: "Todo lo que pueden exigir es que la ley de igualdad

488


Como puede haber varias clases de acciones parcialmente desembolsadas debemos preganraraos si cuando se decrete un dividendo pasivo podrá afectar sólo a las acciones de una serie determinada. Si los estatutos señalaron un orden de

desembolso no hay problema; pero si callaron sobre el particular no debe exigirse un dividendo pasivo a una serie de acciones sin exigir otro proporcional a las demás series, porque de lo contrario se colocaría a los titulares de éstas en una posición injusta y desventajosa, ya que el artículo 117, § 2, L. G. S. M., prescribe

la participación en los beneficios en proporción al importe exhibido de las acciones. En consecuencia. el decreto de un individuo pasivo deberá aplicarse por igual a las acciones de una misma serie. y salvo previsión especial de los estatutos, proporcionalmente a las demás series. b) Sociedad insolvente. Cuando la sociedad no se encuentra in bonis, sino que se halla en estado de quiebra o de suspensión de pagos, el derecho para exigir el pago de los dividendos pasivos debe corresponder al síndico de la quiebra, ya que a éste pasan las facultades de administración. El punto ha sido muy discutido en la doctrina,14~ pero en el derecho mexicano encuentra definitiva

solución en la Ley de Quiebras y Suspensión de Pagos, que en su artículo 134 preceptúa que "si los socios... de compañías anónimas... no hubieran entre-

gado al tiempo de la declaración de la quiebra el total de las cantidades que se obligaron a poner en la sociedad, el síndico tendrá derecho a reclamar los dividendos pasivos que sean necesarios dentro del límite de su respectiva respon-

sabilidad" . Del mismo modo el artÍCulo 584 del C. Co. M. de 1884, disponía que: "Los síndicos tienen derecho para dirigirse contra los accionistas que no hayan entregado lo debido por sus acciones hasta la época de la quiebra ...'" Lo que no está claro es si en la suspensión de pagos corresponderá análogo derecho al síndico de la sociedad suspensa. Teniendo en cuenta que el artícu-

lo 410 de la Ley de Quiebras y Suspensión de Pagos manifiesta que durante el procedimiento "el deudor conserva la administración de los bienes y continuará las operaciones ordinarias de su empresa bajo la vigilancia del síndico", más bien nos inclinamos a estimar que corresponde al Consejo de Administración la decisión del pago de dividendos pasivos bajo la vigilancia del síndico. H 6 sea respetada y que los representantes de la sociedad no repartan arbitrariamente entre ellos el peso de la aportación de fondos: cada tenedor actual debe pagar la misma cuota sobre cada título." WIBLAND, ob. cit., pág. 244, opina lo mismo, pero concreta la igualdad de aportación a las acciones de la misma serie. Véase también FISCHER, oh. cis., pág. 366 Y la bibliografía que cita. 145 Véase PIe, ob. cit., núm. 784. 1-46 Para el análisis de estos conceptos véase mi Comentario a la Ley de Quiebras, cir., págs. 392 Y sigs.


489

e) Sociedad en liquidación. Finalmente, por lo que se refiere a las sociedades en liquidación, si el pago de dividendos pasivos fuese necesario a juicio del liquidador o liquidadores, éstos son los que podrán decretar el pago de los mismos teniendo en cuenta que les competen las mismas facultades que tendría el Consejo de Administración.

H) VenIa forzosa y reducción del capital por anulación de las acciones morosas. Cuando la sociedad no opte por exigir el pago judicial del dividendo debido, o intentado el cobro forzoso resulte imposible por insolvencia de los responsables, puede procederse a la venta directa de las acciones de que se trate. El artículo 120, párrafo primero, de la L. G. S. M., establece que "la venta de las acciones a que se refieren los artículos que' preceden se hará por medio de corredor titulado y se extenderán nuevos títulos o nuevos certificados provisionales para sustituir a los anteriores". Esta venta es un típico procedimiento de ejecución privada. La voluntad del particular sustituye a la voluntad pública, actuada por conducto de la autoridad judicial competente, para cumplir coactivamente con una ejecución por equivalente la obligación- del socio moroso. No es que la sociedad quede investida de potestad para apoderarse de bienes del deudor, sino únicamente para disponer del puesto de socio y de los derechos anexos, en la forma que la ley indica. El sistema de la ejecución coactiva privada existe en el caso de preuda (art. 111, § 2, L. Insl. Cr.), de comisión (art, 279, C. Ca. M.), y en la presente hipótesis. La venta no requiere la tenencia material de las acciones 10 que, además, sería un requisito de difícil eumplimiento. El objeto de la venta es la calidad de socio, con todos los derechos y obligaciones que implica. Si la sociedad tiene materialmente en su poder las acciones o certificados provisionales pueden entregar éstos previa anotación de la transmisión efectuada. En caso contrario, la ley permite la expedición de nuevos títulos, sin necesidad de que deba recurrirse al complicado sistema de autorización judicial para la emisión de títulos en sustitución de los anulados. Del texto legal parece deducirse que la sociedad puede entregar un certificado provisional aun cuando las acciones canceladas estuviesen representadas por títulos definitivos. Si existían derechos reales sobre los títulos, sólo tienen eficacia frente a la sociedad si se inscribieron en el registro de accionistas COmo dispone el artículo 24, § 3, L. Tít. Y Op. Cr. De todos modos, si el acreedor prendario se hizo registrar como tal, ¿qué derechos tendrán éste y la sociedad?

490


Desde luego, si el acreedor prendario no puede exigu aún el pago de su crédito, su derecho consistirá en hacerse reconocer como tal acreedor en relación con los títulos de nueva emisión y frente a la sociedad emisora y al nuevo socio, los que a su vez tienen la obligación de vender y adquirir con reconocimiento de la exigencia de un acreedor prendario. Pero, ¿y si el acreedor prendario estaba ya exigiendo el pago del adeudo e incluso había llegado al trance de adjudicación? Aun en este supuesto sólo caben dos posibilidades: 1~ La adjudicación se ha rcalizado y anotado en el registro de accionistas; 2~ Aún no ha habido tal transcripción. Si ocurre Jo primero, la sociedad podrá exigir el pago del dividendo pasivo al nuevo adquirente; si sucede lo segundo, la sociedad puede hacer vender la calidad de socio del moroso, si bien teniendo en cuenta a todos los efectos legales la existencia del derecho de prenda. Como el acreedor prendario tuvo que tener noticia de que las acciones no estaban liberadas, y que por lo tanto podía verse envuelto en las complicaciones resultantes de una exigencia de pago de dividendos pasivos, no puede llamarse a engaño, y en definitiva, no hay perjuicio para él, puesto que sigue siendo acreedor con prenda sobre un título que aumenta de valor, en virtud del pago del dividendo pasivo reclamado. Todo lo dicho sobre esta cuestión se concreta en que el acreedor prendario sigue siéndolo, Con todos sus derechos, frente al comprador, en vez de frente al accionista moroso. Como consecuencia de la vcnta de la calidad de socio, el socio moroso queda separado y privado de ese status y el adquirente lo sustituye como social con todos los derechos y obligaciones propios del mismo. Para proceder a esta operación de la sociedad debe actuar por medio de un corredor titulado. Esto es, se trata de dar un mínimo de garantías al socio moroso, con la intervención de un fedatario público (art, 66, C. Ca. M.). No se comprende la razón que haya tenido el legislador para excluir de esta función a los notarios, fedatarios públicos por excelencia. El precio de venta tiene un mínimo legal: el importe de la exhibición debida. Así se deduce del artículo 121, 1. G. S. M., que establece la cancelación de las acciones cuando no se pueda obtener por ellas un precio suficiente para el pago de lo debido. Es incompleta esta exigencia puesto que atiende al interés. de la sociedad, pero no al del socio moroso, ya que la acción puede venderse muy bien a un precio superior, sin que haya obligación alguna de proceder así, Si la sociedad hubiese conseguido obtener un precio superior al de la exhibición denegada y no pagada, el artículo 120, 1. G. S. M., en su párrafo segundo establece el destino de dicho importe, al disponer que: "El producto de la venta se aplicará al pago de la exhibición decretada, y si excediese del importe de ésta, se cubrirán también los gastos de la venta y los intereses legales sobre el monto


11

!l' f

1 I

I ,1,

,I "

491

de la exhibición. El remanente se entregará al antiguo accionista, si lo reclamare dentro del plazo de un año, contado a partir de la fecha de la venta." Finalmente, el artículo 121, 1. G. S. M" expresa que "si en el plazo de un mes, a partir de la fecha en que debiera de hacerse el pago de la exhibición no se hubiere iniciado la reclamación judicial o no hubiere sido posible vender las acciones en un precio que cubra el valor de la exhibición, se declararán extinguidas aquéllas y se procederá a la consiguiente reducción del capital social" . La reducción del capital que la ley impone requiere la modificación de los estatutos; pero no parece que exija el consentimiento de la asamblea general extraordinaria, puesto que la reducción del capital, en este caso, es una imposición de la ley. ¿Qué destino se dará al importe de los desembolsos hechos por el socio excluido? Desde luego que la sociedad podrá retenerlo, según dispone el artículo 15 de la L. G. S. M.; pero, además, será de aplicación analógica lo dispuesto en el artículo 120, párrafo segundo, de la 1. G. S. M. Es decir, que la sociedad podrá cobrar del mismo los gastos y demás perjuicios. En el caso de cancelación de los títulos sí puede surgir un conflicto real, porque cuando la acción se vende el acreedor prendario sigue siéndolo del nuevo socio; pero ahora el objeto dado en prenda desaparece como consecuencia de la amortización del puesto de socio, subsiguiente a la exclusión del moroso. La preferencia de la sociedad resulta clara. El acreedor prendario lo es sobre la acción y sobre su valor económico. Si la sociedad cancela la acción, por permitírselo la ley, devuelve al socio su aportación, deducción hecha de los gastos y daños que deban imputarse al ex socio. Tal vez pudiese fundarse esta preferencia de la sociedad, además de en lo dicho, en la aplicación análoga de lo dispuesto en el artículo 376 del Código de Comercio sobre la preferencia del vendedor para pagarse el precio sobre la cosa. lB') La aportación en especie. La aportación que el socio realiza en bienes distintos del numerario ya ha sido objeto de un análisis particular, cuando vimos el criterio de desconfianza con que el legislador ha tratado las acciones de aportación. No sería pertinente, pues, volver a insistir sobre estos aspectos. Sólo l debemos subrayar que cuando se trata de aportaciones de esta naturaleza el accionista tiene la obligación ineludible de pagar íntegramente el importe de la aportación constituida, en todo o en parte, por bienes distintos del dinero. Si la fundación es simultánea la aportación se realiza previamente a l~ comparecencia ante notario, o en este mismo acto, con constancia en la escritura constitutiva. Si se trata de una fundación sucesiva, la aportación que se haga en bienes distintos del dinero deberá ser objeto de una descripción minuciosa, tanto en el programa, como en el boletín de suscripción.

492

]OAQufN RODlÚGUEZ RODlÚGUEZ

En el caso de fundación sucesiva, la sociedad no tiene garantía alguna de que el socio que prometa aportar bienes muebles o inmuebles, cumplirá su obliga. ción. Por eso, es urgente arbitrar un procedimiento legal por el cual los socios que van a realizar una aportación en bienes distintos del dinero, quedan efectivamente obligados a realizarla. Por lo que se refiere a la aportación en especie, considerada desde el punto de vista de los sistemas legales establecidos para garantizar la realidad de la aportación ya hecha, nos remitimos a lo dicho anteriormente con motivo del estudio de las acciones de aportación.

111) Otras obligaciones. El SOCIO de una sociedad anonima es miembro de la colectividad. Justamente, el carácter peculiar de la calidad de socio, en cuanto atribuye especiales derechos y obligaciones para cuyo ejercicio es indispensable la tenencia material del documento, nos inducía a hablar de la calidad de socio como un status, equivalente al que tiene el ciudadano en el estado, o el miembro de la familia en el seno de ésta. De estas obligaciones resultantes de la calidad de socio, la primera es la de efectuar la aportación del importe de la acción o acciones suscritas, y de responder de las obligaciones sociales por el importe de la aportación prometida. La L. G. S. M. en su artículo 87 dice que la responsabilidad de los socios, "se limita al pago de sus acciones". Pero, ¿además de esta responsabilidad, puede hablarse de alguna otra obligación asumida por los socios, ya sea en el marco resultante de las condiciones estipuladas por los socios en la escritura constitutiva, ya de otros preceptos legales? ¿Hay razón para suponer que el accionista no puede asumir más obligaciones que aquellas que la ley le impone? Recordemos que los estatutos tienen un valor normativo, por 10 que concierne a sus socios; pero este carácter normativo sólo es eficaz inter partes. El articulo 87 sólo se refiere a la limitación de la responsabilidad del socio, pero ¿podría interpretarse esta afirmación legal en el sentido de que los socios pueden asumir frente a la sociedad otras obligaciones? ¿Podrá decirse que el socio no puede ser obligado a aportar dinero, ni cosa distinta al dinero previsto; pero que nada se opone a que voluntariamente contragia otras obligaciones, como la de aporta!' los productos de su explotación agrícola a la común empresa industrial, o cualquiera otra de tipo semejante? En el derecho comparado, la legislación alemana desconocía la existencia de prestaciones distintas a las exigidas para el pago de las acciones suscritas¡ pero las necesidades' de la explotación de la remolacha indujeron a los propietarios agrícolas a organizarse en sociedades anónimas, a las que deblan aportar, además de las sumas previstas de dinero, ciertas cantidades periódicas de remolacha para someterlas a un proceso de industrialización.


493

Esta figura fue muy discutida en Alemania, y se admitió con ocasión de la revisión del C6digo de Comercio alemán, cuyo artículo 212 qued6 redactado como sigue: "Junto con las aportaciones de capital, puede imponerse a los accionistas en el contrato social la obligación de hacer prestaciones periódicas no consistentes en dinero siempre que la transmisión de los derechos sociales esté supeditada al consentimiento de la sociedad. la obligación y su alcance deben constar en las acciones y en los certificados provisionales ..... Este texto legal lleva implícitas las siguientes afirmaciones: 1'" Se trata de prestaciones accesorias, esto es, adicionales a la de realizar la entrega de la aportación prometida en numerario O en especie; 2\' Estas prestaciones son periódicas; 34

Pueden prestarlas todos o algunos socios, según se haya convenido;

4{l

No se trata de prestaciones de dinero, sino de bienes de otra naturaleza;

5\\ Las acciones que imponen esta obligación accesoria, tienen su transmisión restringida, en cuanto está subordinada al consentimiento dado por la sociedad;

6' La negaci6n de las acciones puede ser impedida por la sociedad, s610 por razones graves, y 7{l El incumplimiento de las prestaciones accesorias convenidas puede ser sancionado con penas pecuniarias.>" Idéntica redacción se ha conservado en la vigente Ley alemana de sociedades an6nimas (§ 50). Disposiciones semejantes se encuentran en la legislación austriaca y en la noruega. Esta última, en la ley de 19 de julio de 1910, parágrafo 5, inciso VIII, permitía expresamente que en los estatutos se previniese que los accionistas podrían estar obligados a realizar otras prestaciones distintas de las de simple aportación del capital.>4' Estos antecedentes nos muestran que, en general, la doctrina y la jurisprudencia extranjeras son contrarias a la admisión de prestaciones accesorias en la sociedad anónima, por estimarlas contrarias a la esencia de la misma, y que cuando por razones especiales se han admitido, ha precisado que la ley lo disponga expresamente y siempre se ha fijado un alcance restringido a las mismas. En el derecho mexicano no creo posible que los socios de una sociedad anónima se comprometan legalmente a realizar prestaciones distintas ni complementarias de las que resultan del estricto cumplimiento de su obligación de aportar el valor en dinero de las acciones suscritas, o los bienes previstos, cuando se trata H7 148

Véase BAUMBACH, Handelsgesetzbucb, pagina Vid. WIELAND, ob, cit., pág. 49. nota 9.

295.

494


de aportaciones en especie y esta solución negativa se extiende a toda clase de obligaciones que pretendan imponerse a los socios, ya se trate de estrictas obligaciones de dar, ya de obligaciones de hacer. No solamente debe inducirnos a esta solución negativa la estructura misma de la sociedad anónima, sino, además, las siguientes consideraciones: La sociedad de responsabilidad limitada, legalmente reconocida. se caracteriza por la posibilidad de que los socios se comprometan a realizar prestaciones complementarias y accesorias. Siendo esto asf, no hay razón ninguna para que se fuerce la estructura jurídica y económica de la sociedad anónima. cuando la finalidad que con ello se persigue pueda obtenerse normalmente mediante el manejo de un instrumento previsto por la ley. Es más, en el derecho mexicano la existencia de las sociedades cooperativas de productores, la de las uniones de productores, y otros organismos similares cubre por completo las necesidades que en Alemania. por ejemplo, indujeron al reconocimiento de sociedades anónimas con prestaciones accesorias, sin tener que difuminar los trazos enérgicos de la aportación limitada del socio en la sociedad anónima. Igualmente. debe estimarse como perfectamente lícito el contrato que se efectúa entre la sociedad y cada uno de sus socios como persona particular, por el que cada uno de éstos se compromete a realizar determinadas prestaciones, pero no como pacto social. Las posibilidades expuestas cubren por completo las necesidades que la experiencia ha mostrado como más reales, sin tener que vulnerar los principios clásicos de la sociedad anónima. Si, como acabamos de ver, no estimamos lícita la sanción en el contrato de sociedad de obligaciones patrimoniales distintas de las de aportación, sería un error creer que la ley no impone a los socios más obligaciones que la de realizar la prestación prometida. WIELAND, siguiendo a otros autores ha sido uno de los primeros en señalar la existencia de otras obligaciones a cargo de los accionistas. "El punto de partida -dice- 10 constituye el reconocimiento y profundización del principio de que sean impugnables los acuerdos de las asambleas generales contrarios a las buenas costumbres. ¿Cómo podría hablarse de una acción contraria a las exigencias de las buenas costumbres, al deber de fidelidad, en su caso, sin que exista el deber de fidelidad del accionista individual? 149 En el mismo sentido se expresa GARRIGUES,1.50 que sigue textualmente a WIELAND.

Para el autor últimamente citado estas obligaciones se diferencian de la de aportación en que ésta es individual, esto es, compete a cada accionista individual y aisladamente considerado, en tanto que las otras obligaciones pueden calificarse 149 150

os.

cit., loe. cito Ob. cit., J. pág. 282.


495

de colectivas, puesto que existen en cuanto que cada socio es considerado como miembro de la colectividad y en relación con actos y acuerdos de ésta. En el primer sentido puede hablarse de obligaciones O deberes colectivos en sentido estricto, expresión que se refiere a los deberes orgánicos, esto es, al deber de ejecutar los acuerdos tomados por la asamblea general en el marca de su cornpetencia. Aunque tendremos ocasión de insistir en el carácter ejecutivo de los acuerdos de la asamblea, por ahora puede decirse que se deduce de ella la necesidad de que los socios pasen por los acuerdos legalmente adoptados, e incluso los cumplan activamente cuando así hubiere sido convenido. En cierto modo, esta obligación está contenida en el principio de que la asamblea general y la sociedad anónima se gobiernan por el principio mayoritario, en virtud del cual la mayoría decide e impone su criterio a la minoría. No se trata de un enunciado programático, ni de una norma abstracta de organización, sino de un principio concreto, con trascendencia normativa en cuanto el artículo 200, L. G. S. M., dispone que "las resoluciones legalmente adoptadas por las asambleas de .accionistas son obligatorias aun para los ausentes o disidentes, salvo el derecho de oposición en los términos de esta ley". El artículo 201, al disponer en su primer párrafo que los accionistas que representen el treinta y tres por ciento del capital social, pueden oponerse judicialmente a las resoluciones de las asambleas generales cuando se den ciertos requisitos, vuelve a formularse a contrario senstr, la misma norma anterior, puesto que viene a decir que los acuerdos sociales son obligatorios en tanto que no sean legalmente impugnados. Finalmente, el artículo 206, sella con expresión categórica el círculo representado por las normas anteriormente indicadas en cuanto dispone que los accionistas. que hayan votado en contra de cierto tipo de resoluciones, podrán separarse de la sociedad. Lo que quiere decir que el principio mayoritario se impone a los socios disidentes o disconformes en todo caso y circunstancia, y los vínculos sociales continúan ligándolos, salvo estas dos excepciones: 1Q. Que haya una oposición judicial formulada en los términos del artículo 201, y la misma prospere; 2Q. Que se trate de un acuerdo de los expresamente consignados en el artículo 206, en cuyo caso los accionistas discrepantes tienen que cumplir el acuerdo social, a no ser que prefieran renunciar a su calidad de socios y pedir su separación del organismo social. La tercera y última obligación que compete a los socios, también considerada como obligación colectiva, puede formularse diciendo que consiste en el deber de comportarse con lealtad para la sociedad. Tampoco se trata de una simple norma moral, sino que la obligación de comportarse de un modo decente y honrado en las relaciones sociales tiene formulación normativa expresa, al menos en algunos de sus aspectos, en los artículos 196, 197 Y 198, L. G. S. M. Estos preceptos imponen, en definitiva, la obligación de subordinar el interés personal y egoísta del socio a su posición de socio, de manera que, ruando entran

496


en conflicto el interés individual del socio y su interés como miembro de la sociedad, deberá abtenerse de votar para no influir con su voto en la adopción de una decisión que pudiera ser contraria a los intereses sociales.

Sección quinta: limites a la voluntad de la mayoría. Garantías tmsioas y activas.

SIl

estudio,

Acabamos de indicar que el principio mayoritario, que tiene su formulación en el artículo 200, 1. G. S. M" es una norma de organización de la sociedad anónima, exigida por el carácter corporativo de la misma. Por él, se impone a los socios la obligación de subordinarse a los acuerdos mayoritarios legalmente adoptados. Pero sería erróneo creer que el socio está desamparado frente a la voluntad colectiva. Esta no es omnipotente. sirio que cada socio tiene un conjunto de derechos que son intangibles y respecto de los cuales la asamblea general no tiene facultad de decisión alguna. Por 10 pronto, debe recordarse que los acuerdos de las asambleas sociales solamente son válidos y obligatorios cuando se toman dentro del marco de su competencia, por lo que el concepto de competencia viene ya implicando la existencia de un limite objetivo a la voluntad mayoritaria: el que resulta del contenido de las cuestiones que se escapan a la competencia de dicha asamblea general. El status de socio supone derechos y obligaciones. De aquellos derechos, hay algunos que no están sometidos a la voluntad colectiva; su existencia no puede ser modificada ni alterada por una votación mayoritaria. El artículo 91, fracción VI, 1. G. S. M., cuando habla de que los estatutos deberán referirse a las facultades de la asamblea general y las condiciones para la validez de sus deliberaciones, así como para el ejercicio del dercho de voto, "en cuanto las disposiciones legales pueden ser modificadas por la voluntad de los socios", indica la existencia de preceptos legales que no pueden ser modificados por la voluntad de los socios, y estos preceptos legales crean derechos a favor de los socios, que así resultan también ser intangibles. Frente a la voluntad mayoritaria, los socios pueden invocar no solamente la limitación legal que resulta del artículo 91, fracción VI, sino que también tiene una barrera defensiva en la exigencia de que ciertos acuerdos sociales deben tomarse por mayorías calificadas, las que pueden ser reforzadas cuando lo permita la ley, según exigencia de los estatutos, pero no debilitadas. Finalmente, contra la voluntad mayoritaria quedan aún al socio cuatro defensas: 11). La separación, en los casos del artículo 206; 2lJ. La exigencia legal de que ciertos acuerdos sean adoptados previo consentimiento de los accionistas interesados, como expresamente se dispone en el artículo 195, al tenor del cual, "en caso de que existan diversas categorías de accionistas, toda proposición que


497

pueda perjudicar los derechos de una de ellas, deberá ser aceptada previamente por la categoría afectada, reunida en asamblea especial, en la que se requerirá la mayoría exigida para las modificaciones al contrato constitutivo, la cual se computará con relación al número total de acciones de la categoría de que se trate. Las asambleas especiales se sujetarán a lo que disponen los artículos 179, 183

Y del 190 al 194, 1. G. S. M., y serán presididas por e! accionista que designen los socios presentes"; 31) La suspensión de una deliberación a petición de una minoría, y 4~ La impugnación de los acuerdos adoptados, tal como resulta regulada en los articulos 201 y 202, 1. G. S. M. Ordenando estas disposiciones vemos que pueden clasificarse en dos grupos: en uno las garantías de los derechos de los socios son pasivos, no suponen la voluntad del socio, sino que quedan establecidas en cuanto la ley determina tales exigencias (competencia especial, mayorías cualificadas) o prohibiciones de modo que automáticamente quedan salvaguardados los derechos de los socios. Asl. no puede suprimirse en absoluto, ni por acuerdo mayoritario ni por pacto en los estatutos, el derecho a percibir un dividendo, aunque es la asamblea genera! la que decide sobre su cuantía. Pero el pacto que equivaliese a la no concesión del dividendo o el convenio de valor análogo serían ilegales (art. 17, 1. G. S. M.). No puede modificarse ni alterarse el derecho de los accionistas a que no se abonen dividendos a los fundadores hasta que ellos no hayan percibido uno equivalente a! cinco por ciento del valor exhibido en su acción (art, 105, L. G. S. M.), ni el derecho preferente a un dividendo también de! cinco por ciento de los accionistas de voto limitado (art. 113, 1. G. S. M.). En cambio, en los estatutos podrá convenirse o no el abono de intereses (que la doctrina llama constructivos) (art. 123,1. G. S. M.), pero, pactados, son inmodificables. También es inmodificable el derecho de preferencia que configura el articulo 132, 1. G. S. M., así como 1 de ceder las acciones, aunque éste tiene limitaciones legales {arts. 128 y 129,1. G. S. M.), y convencionales {art. 130,1. G. S. M.). Tampoco podría convenirse la renuncia o la supresión de la cuota de liquidación (arts. 112 y 120, 1. G. S. M.). Pasando al grupo de los derechos de consecución advertimos que el derecho de participar en las asambleas es insuprimible, pero sí limitable (art, 113, 1. G. S. M.), sin que pueda suprimirse en ningún caso el derecho de asistir y votar en ciertas asambleas extraordinarias. El derecho de ser elegido para desempeñar cargos puede ser suprimido; pero no el de elegirlos, aunque éste pueda limitarse a determinadas categorías de acciones, ya que 105 que sean accionistas con voto limitado no concurren a las asambleas ordinarias, en las que precisamente son elegidos los administradores. El derecho de examinar, 'discutir y aprobar el balance puede 'también limitarse a determinadas categorías de accionistas por la vía indirecta de la limitación del voto. 32

498


Pero son inmodificables los derechos de información, oposición y separación

(arts. 186, 199, 201 Y 206, L. G. S. M.). Los derechos que pueden modificarse o limitarse por acuerdo mayoritario se denominan en la terminología más difundida derechos individuales, y los que no pueden modificarse ni alterarse, derechos especiales. Las mayorías y quórums exigidos son las otras garantías pasivas de que'

hablamos. A su lado, establece la ley las que podemos llamar garantías activas, en las que la voluntad del interesado es decisiva para poner en marcha el mecanismo de protección. Unas veces la garantía activa se concede a un grupo mayoritario, otras veces a un solo socio. Según el papel que desempeña la voluntad mayoritaria individual pueden clasificarse en derechos neutrales, derechos ofensivos y derechos defensivos. Son derechos neutrales (garantías activas neutrales) los de exigir la convocatoria de, la asamblea ordinaria que se reconoce a un solo accionista (casos de los artículos 168 y 185, L. G. S. M.), y a una minoría de Jos mismos (art, 184,

L. G. S. M.). No reconoce expresamente la ley mexicana el derecho a pedir Ja inclusión de determinados asuntos en la "orden del día", pero se desprende del artículo 184 como derecho minoritario y del artículo 185 como derecho de un solo accionista. El derecho de información corresponde también a esta categoría. Como derechos defensivos (garantías activas defensivas) pueden indicarse: 1. El que para modificar los derechos de una categoría de accionistas (grupo

mirioritario) se requiere el consentimiento previo de éstos (art. 195, 1. G. S. M.); 2. El que corresponde a los tenedores de acciones de voto limitado (art, 113, in fine, L. G. S. M.); 3. El fundamental derecho de separación en los casos que la ley lo autoriza (art, 206, L. G. S. M.); 4. El de pedir la suspensión de la decisión sobre una cuestión (art, 199, L. G. S. M.). Son derechos ofensivos (garantías activas agresivas) todos los relativos al control en su más amplio sentido, así los de examen y aprobación del balance (arts. 175 y sigs., L. G. S. M.); los de denuncia (arts. 167, L. G. S. M.); los de nombramiento de un administrador por la minoría (urt. 144, L. G. S. M.); Jos de exigencia de responsabilidad minoritaria e individual (arts. 163, 169, 138, cte., L. G. S. M.); el de impugnación de los acuerdos sociales (art, 201, L. G. S. M.).'" En resumen, podemos decir que los derechos de los socios, en lo que se refiere a su subordinación a la voluntad mayoritaria, pueden dividirse en dos grandes grupos: derechos modificables y derechos inmodificables por la voluntad

de la asamblea. Son derechos inmodificables todos los que concede la ley a los socios, sin 151 RODRÍGUEZ,

Notas al ASCARELLI, págs. 175 y 176.


499

más límite que el que resulta de las propias disposiciones legales, al establecer

normas permisivas. Son derechos inmodiiicables todos los que han sido conferidos a alguno o a algunos por un acto convencional, sin más límite que el que los socios afectados por la posible modificación o supresión de un derecho accedan a ello, en la forma prevista en el artículo 195, L. G. S. M. Son derechos modificables los que según la propia ley pueden tener diverso alcance, cuando así se dispone en los estatutos. Son derechos modificables los que los estatutos libremente, sin ser un simple reflejo de una norma imperativa, conceden a todos los socios. la teoría de los derechos individuales de los accionistas ha surgido como una síntesis de dos tesis contradictorias: la que admitía la libre modificabilidad

de los estatutos y la que reclamaba su más rígida inalterabilidad.

FIN DEL TOMO PRIMERO

SE ACABÓ DE IMPRIMIR ESTE LIBRO EL DíA 31 DE MAYO DE 1971~ EN LOS TALLERES DE

LA

UNJON GRAFJCA, S. A. Av. División del Norte, '1521 México 13, D. F. EDICIÓN CONSTA DE 3,000 EJEMPLARES }.1.~S SOBRANTES PARA REPOSICIÓN

N~

461

Tratado de Sociedades Mercantiles - Tomo i - Joaquin Rodriguez Rodriguez

Recommend Documents