HANS, Kelsen. Teoria Pura do Direito . – 4ª 4ª ed. – ed. – São São Paulo: Martins Fontes, 1994.¹ ²
“Como teoria, quer única e exclusivamente conhecer conhecer o seu próprio objeto. Procura responder a esta questão: o que é e como é o Direito. Mas já não lhe importa i mporta a questão de saber como deve ser p Direito ou como ele deve ser feito. É ciência jurídica e não política do Direito.” (...) pretende libertar a ciência jurídica de todos os elementos que lhe l he são estranhos. Esse é o seu princípio metodológico fundamental” fundamental” (p.1). (p.1). “Um ato de conduta humana, porém, pode muito bem levar consigo uma auto explicação jurídica, isto é, uma declaração sobre aquilo que juridicamente significa. (...) Assim, o conhecimento que se ocupa do Direito encontra já, no próprio material, uma auto explicação jurídica que toma toma a dianteira sobre a explicação que ao conhecimento jurídico compete” (p.3). “O que transforma este fato num ato jurídico (lícito ou ilícito) não é sua facticidade, não é o seu ser natural, isto é, o seu ser s er tal como determinado pela lei da causalidade e encerrado no sistema da natureza, mas o sentido objetivo que está ligado a esse ato, a significação que ele possui” (p.4). “Com efeito, uma norma pode não só comandar mas também permitir e, especialmente, conferir a competência ou o pod er de agir de certa maneira. (...) ‘Norma’ é o sentido s entido de um ato através do qual uma conduta é prescrita, permitida ou, especialmente, facultada, no sentido de adjudicada à competência de alguém. (...) Na verdade, a norma é um dever-ser e o ato de vontade de que ela constitui o sentido é o ser” (p.6). “Quando se diz que o dever dever -ser é ‘dirigido’ a um ser, a norma a uma conduta fática (efetiva), quer-se significar a conduta de fato que corresponde ao conteúdo da norma, o conteúdo do ser que equivale ao conteúdo do dever-ser, a conduta em ser que equivale à conduta posta na norma como devida (devendo ser) – mas mas que se não identifica com ela, por força da diversidade do modus: ser, num caso, dever-ser, dever- ser, no outro” (p.7). “Somente quando estes atos se repetiram dur ante dur ante um certo tempo surge no individuo a ideia de que se deve conduzir como costumam conduzir-se os membros da comunidade e a vontade de que também os outros membros da comunidade se comportem da mesma maneira. (...) Quer
1- Fichamento realizado no curso de Direito da Universidade Federal de Rio Grande (FURG), na disciplina de Teoria Geral do Direito (08256), ministrada pela Prof. Dr. Raquel Fabiana Lopes Sparemberger. 2- Cleuber de Sousa Lima (77703), acadêmico do 1º ano do curso de Direito da FURG.
isto dizer que uma norma não tem de ser efetivamente posta – pode estar simplesmente pressuposta no pensamento” (p.10). “Uma norma jurídica é considerada como objetivamente válida apenas quando a conduta humana que ela regula lhe corresponde efetivamente, pelo menos numa certa medida. (...) Vigência e eficácia de uma norma jurídica também não coincidem cronologicamente. Uma norma jurídica entra em vigor antes ainda de se tornar eficaz, isto é antes de ser seguida e aplicada” (p.12). “O que as normas de um ordenamento regulam é sempre uma co nduta humana, pois apenas a conduta humana é regulável através das normas. (...) O domínio material de validade de uma ordem jurídica global, porém, é sempre ilimitado, na medida em que uma tal ordem jurídica, por sua própria essência, pode regular sob qualquer aspecto a conduta dos indivíduos que lhe estão subordinados” (p.16). “Os juízos de valor segundo os quais uma conduta real corresponde a uma norma considerada objetivamente válida, e neste sentido, é boa, isto é, valiosa, ou contraria tal norma e, neste sentido, é má, isto é, desvaliosa, devem ser distinguidos de juízos de realidade que, sem referência a uma norma considerada objetivamente válida – o que, em última análise, quer dizer: sem referência a uma norma fundamental pressuposta – enunciam que algo é ou como algo é” (p.19). “Para avaliar a possibilidade de uma ordem moral desprovida de sanções, tem de ter -se em conta que, quando uma ordem moral prescreve uma determinada conduta, prescreve ao mesmo tempo que a conduta de uma pessoa conforme à conduta prescrita seja aprovada pelas outras pessoas, mas que a conduta oposta seja desaprovada” (p.29). “Como ordem coativa, o Direito distingue-se de outras ordens sociais. O momento coação, isto é, a circunstância de que o ato estatuído pela ordem como consequência de uma situação de fato considerada socialmente prejudicial deve ser executado mesmo contra a vontade da pessoa atingida e – em caso de resistência – mediante o emprego da força física, é o critério decisivo” (p.37). “Mesmo que, portanto, a paz fosse de considerar como um valor moral absoluto, ou como um valor comum a todas as ordens morais positivas – o que, como mais tarde veremos, não é o caso – , não poderia o asseguramento da paz, a pacificação da comunidade jurídica, ser considerado
como valor moral essencial a todas as ordens jurídicas, como o ‘mínimo ético’ comum a todo o Direito” (p.42). “A ordem jurídica pode limitar mais ou menos a liberdade do indivíduo enquanto lhe dirige prescrições mais ou menos numerosas. Fica sempre garantido, porém, um mínimo de liberdade, isto é, de ausência de vinculação jurídica, uma esfera de existência humana na qual não penetra qualquer comando ou proibição. Mesmo sob a ordem jurídica mais totalitária existe algo como como uma liberdade inalienável – não enquanto direito inato do homem, enquanto direito natural, mas como uma consequência da limitação técnica que afeta a disciplina positiva da conduta humana” (p.48). “Apenas quando a conduta real (efetiva) dos indivíduos corresponda, gl obalmente considerada, ao sentido subjetivo dos atos dirigidos a essa conduta é que este sentido subjetivo é reconhecido como sendo também o seu sentido objetivo, e esses atos são considerados ou interpretados como atos jurídicos” (p.52). “Se as determinações da Constituição não são respeitadas, então não se produzem quaisquer normas jurídicas válidas, as normas em tais condições produzidas são nulas ou anuláveis, isto é: o sentido subjetivo dos atos postos inconstitucionalmente e que, portanto, não são postos de acordo com a norma fundamental, não será interpretado como seu sentido objetivo ou, então, essa interpretação – provisória – vem a ser repudiada” (p.57). “E se as ordens sociais a que chamamos Direito viesse a desaparecer – como profetiza o socialismo marxista – o elemento coação (como consequência do desaparecimento da propriedade privada dos meios de produção), estas ordens sociais mudariam radicalmente de caráter: perderiam – no sentido da definição do Direito aqui admitida – o seu caráter jurídico, do mesmo modo que as comunidades por elas construídas perderiam o seu caráter estatal; ou seja, na terminologia de Marx, o Estado – e com o Estado também o Direito – ‘morreria’” (p.60). “Ao lado das normas jurídicas, porém, há outras normas que regulam a conduta dos homens entre si, isto é, normas sociais, e a ciência jurídica não é, portanto, a única disciplina dirigida ao conhecimento e à descrição de normas sociais” (p.67). “Na afirmação evidente de que o objeto da ciência jurídica é o Direito, está c ontida a afirmação – menos evidente – de que são as normas jurídicas o objeto da ciência jurídica, e a conduta humana só o é na medida em que é determinada nas normas jurídicas como pressuposto ou
consequência, ou – por outras palavras – a medida em que constitui conteúdo de normas jurídicas” (p.79). “A natureza é, segundo uma das muitas definições deste objeto, uma determinada ordem das coisas ou um sistema de elementos que estão ligados uns com os outros como causa e efeito, ou seja, portanto, segundo um princípio que designamos causalidade” (p.85). “A distinção entre causalidade e a imputação reside em que – como já notamos – a relação de pressuposto, como causa, e a consequência, como efeito, que é expressa na lei natural, não é produzida, tal como a relação entre pressuposto e consequência que se estabelece numa lei moral ou jurídica, através de uma norma imposta pelos homens, mas é independente de toda a intervenção desta espécie” (p.101) “A Teoria Pura do Direito, como específica ciência do Direito, concentra – como já se mostrou - a sua visualização sobre as normas jurídicas e não sobre os fatos da ordem do ser, quer dizer: não a dirige para o querer ou para o representar das normas jurídicas, mas as normas jurídicas como conteúdo de sentido – querido ou representado. Ela abrange e apreende quaisquer fatos apenas na medida em que são determinados por normas jurídicas, quer dizer, na medida em que são determinados por normas jurídicas. O seu problema é a específica legalidade autônoma de uma esfera de sentido” (p.114). “Assim como, enquanto houver uma religião, terá de haver uma teologia dogmática que não pode ser substituída por qualquer psicologia ou sociologia da religião, também haverá sempre – enquanto houver um Direito – uma teoria jurídica normativa. A sua posição no sistema global das ciências é uma outra questão, uma questão subalterna. O que importa é fazer desaparecer esta ciência juntamente com a categoria do dever-ser ou da norma, mas limitá-la ao seu objeto e clarificar criticamente o método” (p.117).
A obra Teoria Pura do Direito é uma obra, no mínimo criticável. No início da obra, observa-se, com estranha ligeireza, a intenção do autor, Hans Kelsen, em purificar o Direito. Malgrado, o autor realiza análises, mesmo que contaminada por suas ideologias, de deveras importância no currículo de qualquer estudioso da área sobre temas como ordens sociais e jurídicas, direito e moral, lei natural e jurídica, dentre outros. É importante salientar que a obra tem mais caráter injuntivo que explicativo, e tenta, através de todos as subdivisões, aclarar todos os pontos abarcados pela supracitada teoria. O primeiro capítulo da Teoria Pura do Direito, visa abarcar divisões que tangem mais ao comportamento humano para/com as normas e vice-versa. Num primeiro momento, o autor discorre sobre o ato jurídico, e, ainda, sobre a norma, a produção desta, no que o autor reflete sobre a atuação e relação da vontade na norma, chegando à conclusão de que existe um “ser” (vontade) e “um “deve-ser” (norma), sendo que o ser se subordina ao dever-ser. Neste capítulo o autor também aludi às questão da vigência e eficácia das leis, traçando uma importante diferença entre estes fatos, no que diz que a simples vigência duma lei não comprova sua eficácia. No que tange aos juízos de valor e juízos de realidade, vê-se a clara intenção de Kelsen em separar a vontade, o sentimento (juízos de realidade), da norma posta (juízos de valor). Dando segmento ao texto, há uma longa exposição sobre as sanções, ao que o autor, depois de análises, conclui que o Direito sem coerção (sanção) não existe. Talvez não de forma tão categórica o diga, mas deixa completamente explícito a ideia de que uma norma sem sua sanção, confunde-se inteiramente com simples regras morais. Numa breve conexão ao contexto jurídico que se vive, é, no mínimo, complexo se falar em um Direito que só existe devido a existência duma sanção, visto, mormente, a grande fragilidade do sistema penal e sua quase completa falência em países como o Brasil. Seguindo com sua teoria, o autor lança mão de expoentes religiosos para concluir que a paz, ou melhor, o “asseguramento” da paz, não é aquilo que mais compete ao Direito. No decorrer de suas reflexões o autor faz a importante ressalva acerca da liberdade da pessoa humana, dizendo que, mesmo em regimes totalitários, há alguma esfera da vida humana em que a norma não penetra, o que nos ajuda a entender o caráter limitado da norma positiva. No que segue o capítulo, o autor continua sua busca pela divisão vontade e norma positiva, apontando algumas características em que essa divisão não seja tão tênue, sem considerações que mereçam grandes menções. O capítulo que se segue trata sobre um tema de importância indiscutível ao olhos da ciência jurídica, embora seja o menor capítulo. Neste capítulo, o autor trata sobre o Direito e a Moral, suas semelhanças e discrepâncias. Regras morais e normas, qual sua diferenciação? A resposta
a tal indagação ainda se dá naquilo dito pelo autor no primeiro capítulo da obra, em que o autor afirma que a sanção, a coerção diferencia a ordem jurídicas das demais ordens sociais. Apesar dessa diferenciação, o autor é prudente ao afirmar que existem outras normas, que não só jurídicas, que regem a vida social. Segue-se ao texto, então, dando ênfase a essa delimitação de moral e direto, a que afirma que a primeiro molda o interior, e o segundo molda exterior, não obstante o próprio autor admita uma divisão deveras tênue nessas correlações. Ao contrário daquilo que se pensa ao estudar o direito, e suas dicotomias, o autor afirma que o direito não necessariamente se confunde com a moral. Sendo assim, eles podem objetivar coisas diferentes. Adentrando o último capítulo designado, vê-se um questão há muito debatida entre os cientistas jurídicos: fala-se agora sobre o Direito e ciência. Trata-se da questão de que se o Direito se configuraria ou não como uma ciência, pergunta, os que isso questiona, qual seria então o objeto do estudo da ciência jurídica, porém, a isso, o próprio Kelsen responde, quando diz que o Direito quanto ciência estuda a própria norma. O autor começa a tratar sobre os aspectos com viés mais científico do Direito. Nesse âmbito, o autor faz plausível distinção entre o as teorias jurídicas estática e dinâmica, assim como da norma jurídica e proposição jurídica. Neste mérito o autor diz que a proposição jurídica é um juízo hipotético, ao passo de que as normas jurídicas são “mandamentos”, comandos. Afirma que o direito pode permitir, prescrever, autorizar e, ainda, conferir poder. Seguindo sua injunção, o autor faz-nos refletir sobre o caráter causal do direito e de ciência normativa. A causalidade do direito estaria, segundo ele, conectada com o princípio efeito-causa (lei natural), divergindo-se da lei jurídica, sobre a qual age o princípio da imputação, em que se uma pessoa comete um ilícito (ser), esta deve ser punida (deve-ser). O autor prossegue em suas considerações, afirmando que, diferente das leis naturais, as leis jurídicas não preveem atos, limitando-se a dizer que algo deve acontecer. Após a leitura do excerto fica visível a posição positivista do autor. Em diversos momentos, no decorrer do texto, vê-se o objetivo de este em fazer uma separação nada tênue da norma e daquilo que é subjetivo. Ao fazer uma conexão com o Direito vigente, é visível o quão infeliz foi essa teoria; não no tangível à sua estrutura e organização, impecável; mas no que tange às ideias já tidas como obsoletas nessa sociedade. Como dizer que, num sistema jurídico anglosaxão (de precedentes), não há o envolvimento pessoal daquele que julga um caso? Como negar as grandes lacunas sociais extenuadas nessa pós-modernidade, ao julgar um caso, sendo que a lei, de caráter impassível, não tem abrangido como deveria tais lacunas? A Teoria Pura do Direito, por conseguinte, tem como objeto um Direito que não daria conta das necessidades
duma sociedade tão complexa quanto atual, ela é, talvez, apenas uma fantasia, aplicável a um mundo que não o nosso, a uma justiça que não a brasileira.
_____________________________________________________ Rio Grande – RS, 02/06/14
