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Tí tulo: tulo: Nuevos enfoques en la responsabilidad profesional profesional Autor: Lorenzetti, Ricardo Luis Publicado en: LA LEY1996-C, 1172 - Responsabilidad Civil Doctrinas Esenciales Tomo IV, 01/01/2007, 1625 Cita Online: AR/DOC/118!/"##1 Sumario: SUMARIO: I. Introducción. Del consenso al disenso. -- II. Los cambios en el juzgamiento de la medicina curativa. -- III. Medicina: ¿arte de curar o de modificar? I. Introducción. Del consenso al disenso Todo Todoss tene tenemo moss la sosp sospec echa ha de que que lueg luego o de una una d écada cada de trabaj trabajo o cient cientí fico fico intenso, plasmado en numerosos libros, publicaciones, decisiones judiciales y congresos, se ha arribado a una "comunis opinio", que ha agotado el tema de las responsabilidades profesionales. Esta impresi ón se ve abonada por el consenso generalizado sobre algunos temas espec í ficos, ficos, que podr í an an resumirse en lo siguiente: -- La responsabilidad profesional es una especie de la responsabilidad por da ños, y consecuentemente se le aplican los principios generales. No hay una "culpa m édica especial", especial", ni "tribunales "tribunales éticos", ni regí menes menes de excepción. -- La responsabilidad del profesional es, como regla, contractual, y la imputabilidad es culposa, sin perjuicio de casos excepcionales en los que hay imputaci ón objetiva y supuestos extracontractuales. -- La carga de la prueba de la culpa incumbe al paciente, la prescripci ón es decenal. -- El profesional no se obliga a curar, sino a poner todos los medios tendientes a la curaci ón. Los dichos repiten los dichos, y los nuevos textos justifican los anteriores. Esta producci ón cientí fica, fica, que se ha vuelto tautológica, dando una impresi ón de consenso generalizado. Las referidas nociones de la última década, se elaboraron sobre bases emp í ricas ricas y sociol ógicas existentes en años anteriores, y sobre esos cambios se asentaron estas afirmaciones jur í dicas dicas ciertamente novedosas. Nuestro propósito es mostrar cierto disenso respecto del consenso que lo precede. En algunos aspectos, el mismo tiene su origen en el cambio de las costumbres que pasaron inadvertidas al calor de las discusiones doctrinaria doctrinariass del último decenio. En otros, se basa en impugnaci ón algunos algunos mitos "conceptualis "conceptualistas" tas" en la responsabi responsabilidad lidad profesiona profesionall que obstaculiz obstaculizan an la observaci observación empí rica rica de los hechos hechos y su recons reconstru trucci cción normativa. El jurista debe estar atento al cambio de las costumbres, de los valores, de la materia pl ástica que el Derecho debe regular y proponer las reglas consiguientes. Motivaremos al lector mencionando algunos de esos problemas que, insuficientemente, trataremos en este texto. A. Los estudios jur í dicos dicos parten de la figura del profesional y luego se lo intenta relacionar con otros pares y con el empresario a través y principalmente, del contrato a favor de tercero. Pensamos que el punto de partida debe ser la empresa, para luego considerar al profesional dentro de ella. B. La idea de una responsabilidad profesional como campo de aplicaci ón especí fico fico de responsabilidad por daños es una falacia. Se trata de algo m ás preciso, de un orden p úblico de protección fundado en el desnivel cognoscitivo, pero que no autoriza a una igualaci ón de las profesiones en el campo de la responsabilidad. C. Al mismo tiempo que se afirma que la locaci ón de servicios ocupa un lugar residual en el C ódigo Civil, se advierte que este es el sector m ás dinámico de la econom í a y el de mayor expansi ón. Esto produce un desencuentro entre la econom í a y los esquemas contractuales, que el jurista debe solucionar, mediante el desarrollo del contrato de servicios. D. El distingo entre obligaciones de medios y resultado debe ser superado para avanzar en una teor í a de las obligaciones de hacer propia de la econom í a de servicios, que tenga en cuenta la enorme variedad de la misma. E. El instituto de la prescripci ón impacta directamente sobre la estructura que soporta la responsabilidad y su $ %&omson Reuters 'nformaci(n Le)al
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extensión no es econ ómicamente neutral. La posici ón probatoria del demandado en procesos de prueba vol átil, se desmejora ostensiblemente con el transcurso del lapso de prescripci ón, de modo tal que debiera aplicarse la regla: a mayor tiempo, menor rigor probatorio para el demandado. Debe distinguirse la carga de la prueba del riesgo de la incertidumbre probatoria. Asimismo, deben compatibilizarse los plazos de prescripci ón con los que prev én los contratos de reaseguro. F. Debe promoverse el reconocimiento del valor probatorio de los archivos computarizados, y el acceso a la información a través del habeas data. G. Debe promoverse el prejuicio de modo de limitar las demandas infundadas que tienen un gran impacto en la comunidad profesional. H. La medicina como arte de "cuidar" y de "curar", ha sido juzgada por el Derecho en base a la "finalidad curativa". Advertimos el surgimiento de un nuevo campo: la medicina "modificativa". Esta aporta prop ósitos normativos, redefine la noción misma de "finalidad curativa", y no puede ser juzgada s ólo en base a este criterio. En este caso, el Derecho debe preservar ámbitos donde se pueda establecer qu é es la curaci ón de modo autónomo, o por lo menos controlando de alg ún modo el avasallante discurso medical. Esto es lo que sucede con el desarrollo de la autonomí a personal, como derecho fundamental, en el ámbito de la vida í ntima ntima y privada. En el plano social, la cuesti ón es más compleja. En muchos supuestos tenemos la certeza de que una solución es buena para una caso y en un momento, pero tenemos la sospecha de que no lo ser á tanto en muchos casos y en un lapso de tiempo prolongado. Esta última afirmación tiene la dificultad de que es, normalmente, insusceptible de verificaci ón. Dada esta provisoriedad, deben establecerse puntos de anclajes que permitan un debate diversificado, como modo de control de las decisiones m édicas innovativas. Seguidamen Seguidamente te desarrolla desarrollaremos remos estos puntos, puntos, basándonos ndonos en la respon responsab sabili ilidad dad médica, que es la que mayores esfuerzos ha demandado hasta el presente. II. Los cambios en el juzgamiento de la medicina curativa 1. Del enfoque basado en el profesional: Inversi ón copernicana El hecho de que en las cl í nicas nicas hay dueños, dependientes, m édicos con relaci ón laboral, médicos con relación transi transitor toria ia no labora laboral, l, tecnol tecnolog ogí a, a , ha comp complic licad ado o exce excesi siva vame ment ntee a la doct doctri rina na en cuan cuanto to a la responsabilidad médica (1) (1).. Lo mismo ha sucedido con referencia a las dem ás profesiones. Los estudios jur í dicos dicos centran su atenci ón en el profesional que se desempe ña individualmente. Se parte de la figura del médico y luego se lo intenta relacionar con otros profesionales y con el empresario a trav és y principalmente, del contrato a favor de tercero. Este es un enfoque metodol ógicamente inexplicable, porque parte del profesional para llegar a la empresa. ¿Qué dirí aamos mos si se afirmara que el obrero celebra un contrato a favor de tercero con el empleador, para otorgar beneficios a los clientes de la f ábrica? El concepto normativo de contrato a favor de terceros no resiste su aplicación a otros ámbitos que no est én revestidos del prejuicio de la profesi ón individual, y es justamente fuera de ello donde exhibe con todo esplendor la falacia que lo sustenta. Nos parece que hay que evolucionar desde la perspectiva atomista, que considera que hay aqu í un un cúmulo de relaciones, hasta una m ás integral que admita que el hospital es una empresa. Hay muchos argumentos en favor de este cambio. En primer lugar, ello simplificarí a mucho las cosas y se compadecer í a mejor con la realidad. L as actividades se realizan cada vez m ás en forma de empresa ya sea mediante sociedades con persona jur í dica dica o ví nculos nculos asociativos. De modo que debe estudiarse la responsabilidad de la empresa y dentro de ella la del profesional, como asociado, socio, auxiliar o dependiente. En segundo lugar, la imputación a la empresa profesional es m ás eficiente, porque ella es quien mejor puede difundir los costos de responsabilidad y evitar la carga, muchas veces excesiva que tiene hoy el profesional. La mayorí a de los problemas de responsabilidad civil, sobre todo en el área médica, son causados por la $ %&omson Reuters 'nformaci(n Le)al
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organización de la prestaci ón: insuficiencia de medios materiales, humanos, deficiencias en la gesti ón. Lo grave es que, por efecto del prejuicio que impugnamos, se imputan totalmente al m édico, imponiendo una sobrecarga injusta e ineficiente. Sin que abandonemos los estudios sobre l a responsabilidad profesional, es evidente que no se puede basar el análisis en los individuos sino en la empresa. Los conceptos jurí dicos dicos elaborados en relaci ón a la responsabilidad profesional siguen teniendo demasiado presente al ejercicio individual. Pasaremos revista a las diferentes posiciones, siguiendo el ejemplo de la responsabilidad m édica, que es el más paradigmático: A. La tesis atomista Puede pensarse que el paciente establece v í nculos nculos separados cuando contrata con el facultativo principal, con la clí nica, nica, con otros profesionales aut ónomos. Así lo lo entiende parte de la doctrina espa ñola y francesa que señala que por lo menos hay dos contratos: uno de servicios hospitalarios y otro con el profesional por servicios médicos. Otros autores distinguen el caso en que el paciente va del m édico y éste lo lleva a la cl í nica, nica, supuesto en el cual se dan los dos contratos referidos mientras que cuando va directamente al nosocomio habr í a uno sólo. El contrato de hospitalizaci ón, puede a su vez tener una modalidad integral o solamente incluir locaci ón de cosas; en el primer caso se aplican anal ógicamente las normas de la locaci ón de servicio mientras que en el segundo las del hospedaje En esta l í nea nea de pensamiento hay que se ñalar que también habrí a otros contratos con el anestesista, el psicólogo, otros cirujanos, y con todos los profesionales aut ónomos; también habrí a otra relación con los profesionales directores de departamento y otra con los subordinados con quienes el paciente tiene acceso por derivación; otro ví nculo nculo se establecer í a con bioquí micos, micos, radiólogos, etcétera. Habrí a entonc entonces es un contra contrato to expres expresame amente nte celebr celebrado ado con un m édico y muchí simos simos otros otros tácitamente consentidos por el paciente. Si bien puede funcionar así , esta teorí a no es realista, ya que no contempla que entre todos esos participantes hay una coordinaci coordinación en función de la prestaci ón hacia el paciente. Por ello se le escapar án a esta tesis los deberes que surgen de tal coordinaci ón, como el de contratar la cantidad de enfermeras suficientes, el de investigar las calificaciones de su staff m édico y otros. B. La tesis bipartita Por nuestra parte, advertimos sólo dos centros de inter és y por lo tanto dos partes. En el contrato intervienen dos partes, presupuesto éste que no se altera cuando del extremo pasivo participan dos o más sujetos: el m édico y la cl í nica. nica. Esta último se obliga a desarrollar una conducta tendiente a la curaci ón del paciente, aplicando para ello todos los recursos humanos y t écnicos; es inherente a la obligaci ón la promesa de un resultado mediato y otro inmediato. Para ajustarse a los t érminos comprometidos, la entidad sanatorial cuenta con una armadura tecnol ógica, con médicos de distintas especialidades, con enfermeras, administradores, radiólogos, bioquí micos, micos, técnicos y una infinidad de recursos humanos y cient í ficos. ficos. La heterogénea contextura que adopta la prestaci ón "macromédica", inhibe los enfoques parciales. Achille Giovine en la doctrina italiana sit úa la perspectiva de an álisis en la estructura del v í nculo nculo obligatorio (2).. Esta idea, elaborada de frente a la responsabilidad, es importante a fin de discernir la estructura del v í nculo. (2) nculo. Dice Giovine que se encuentran dos connotaciones esenciales; una es la irrelevancia jur í dica dica de la sustituci ón, lo que significa que al acreedor no le interesa que el cumplimiento de la prestaci ón a cargo del deudor sea realizado por éste o por un sustituto; sí le interesa en cambio que cumpla. La segunda caracter í stica stica es la equivalencia de comportamientos, ya que frente al acreedor, tanto la conducta del deudor como la de sus sustitutos representan un mero quid facti, unific ándose como una sola. Similares conclusiones permite extraer la teor í a de la "corporate negligence" que se elabor ó en el derecho $ %&omson Reuters 'nformaci(n Le)al
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anglosajón. El hosp hospit ital al resp respon onde de como como corp corpora oraci ción, porq porque ue empl emplea ea médicos, dicos, enferm enfermera eras, s, intern internos, os, administrativos, trabajadores manuales, para servir a los pacientes. El hospital evolucionó hacia una corporaci ón asumiendo el rol de un centro m édico, responsable de arreglar y coordinar la totalidad del servicio de salud. Econ ómicamente esta consideraci ón es eficiente puesto que obliga al hospital a monitorear y controlar la performance del m édico y es quien m ás barato puede hacerlo. Entre las definiciones normativas de empresa existentes en el derecho positivo, rescatamos la del art. 5 de la ley 20.744 (Adla, XXXIV-D, 3207; XXXVI-B, 1175), que la concept úa como "la organizaci ón instrumental de medios personales, materiales e inmateriales, ordenados bajo una direcci ón para el logro de fines econ ómicos o benéficos". No cabe duda que la cl í nica nica privada cae bajo esta noci ón Cuando la empresa contrata con el paciente hay dos partes: cuando el paciente va del m édico y éste lo lleva a una empres empresaa para para alguna algunass presta prestacio ciones nes parcia parciales les,, se pueden pueden dar relaci relacione oness de asocia asociaci ci ón transitoria transitoria interprofesionales, que también constituyen empresa. Ya sea a trav és de obras sociales, empresas de medicina prepaga, estatales, ya sea mediante personas jurí dicas dicas societarias o v í nculos nculos asociativos transitorios, la actividad profesional, es una actividad de servicio, que es realizada empresariamente. Ha desaparecido la relaci ón médico-paciente pura, ya que casi no hay pacientes que arriben a un m édico sin que tengan un v í nculo nculo previo con esas entidades. El enfoqu enfoquee jurí dico dico debe debe partir partir de la empres empresaa medica medical, l, hacien haciendo do cargo cargo de las redes de presta prestador dores es conectados entre s í , de los múltiples ví nculos nculos que los entrelazan, y a partir de ello, arribar a la actividad profesional. 2. De la falacia de las responsabilidades profesionales Otra tesis que hay que repensar es la noci ón misma de responsabilidad profesional. Desde hace una d écada se trata en nuestro pa í s la denominada "Responsabilidad profesional" (3) (3) como como cap í tulo tulo de la responsabilidad por daños, y mostrándola como un campo especí fico fico de aplicación de las reglas generales. Con toda legitimidad podemos preguntarnos: ¿Cu ál es el significad significado o de esa responsabili responsabilidad dad profesional?, profesional?, ¿cuál es su utilidad?, ¿qu é tienen en com ún los profesionales?; ¿en qu é sentido se los trata unificadamente? Para los códigos del siglo XIX, es profesional quien practica una actividad en forma habitual, sin ninguna otra especificaci ón. Las profesiones como hoy las conocemos no entraban en la regulaci ón contractual, contractual, y sólo eran excepcionalmente captadas por la responsabilidad civil. Tampoco Tampoco actualmente actualmente se advierte en el C ódigo Civil, ni en los proyectos de reformas, ni en la legislaci ón especial, un cap í tulo tulo destinado a la "responsabilidad profesional". Es la doctrina doctrina la que ha considerad considerado o que reviste una cierta cierta independenc independencia, ia, alguna especificidad especificidad cuya existencia trataremos de descubrir ahora. Se supone que la llamada responsabilidad profesional, se ocupa del deber de responder que incumbe a los profesionales. Ciertamente que esta afirmaci ón, además de tautol ógica es bastante imprecisa. En primer lugar hace referencia a las profesiones con t í tulo tulo universitario: abogados, escribanos, m édicos, farmacéuticos, uticos, psicólogos, logos, psiquiatras psiquiatras,, periodistas periodistas,, agrónomos, nomos, ingenieros ingenieros civiles, civiles, arquitectos arquitectos,, contadores contadores,, etcétera. También podr podrí a abarca abarcarr aquell aquellos os que poseen poseen t í tulos tulos intermedios intermedios,, como los martilleros martilleros,, procuradore procuradores, s, profesores de idiomas, traductores, educadores en general, t écnicos en computación, etcétera. Aque Aquello lloss que que no tien tienen en tí tulo tulo tambi también son profesionale profesionales: s: administrad administradores ores de consorcios consorcios,, plomeros, plomeros, carpinteros, electricistas, mec ánicos, dibujantes o cocineros. ¿Qué tienen en com ún todas estas actividades? En realidad muy poco, ya que la problem ática es muy diversa entre uno y otro. La responsabilidad de un abogado es bien distinta de la de un m édico; la de un cocinero que la de un arquitecto, la de un educador que la de un psiquiatra. $ %&omson Reuters 'nformaci(n Le)al
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Una misma categor í a profesiona profesionall puede requerir requerir reglas reglas no homog éneas. No se regula igual al m édico que ejerce su actividad en forma aut ónoma, y a quien la hace en equipo, y al m édico-dueño de empresa. Cada Cada profes profesion ional al se desenv desenvuel uelve ve en un micros microsist istema ema con el que tiene tiene m ás pare parent ntes esco co que que con con la "profesionalidad" "in genere". Por ejemplo, la responsabilidad m édica tiene en s í misma misma una sustantividad y comple complejid jidad ad que permite permite hablar hablar de un "micro "microsis sistem temaa normat normativo ivo". ". Es un proble problema ma que está regulado mí nimamente nimamente por el C ódigo Civil, teniendo primací a las normas administrativas, las leyes que regulan cada profesión, las leyes de obras sociales, la del seguro de salud, la jurisprudencia y la doctrina. Lo mismo puede decirse de la "Educaci ón", de la "Abogac í a" a" o la "Prensa", que expresan una importancia tal que relegan a un segundo plano la segmentaci ón por la ví a profesional. Tal vez el enfoqu enfoquee unific unificado adorr haya haya partid partido o del hecho hecho de que se trata, trata, normal normalment mentee de profes profesion ionale aless universitarios. Pero es f ácil advertir que hay distintos niveles de t í tulos, tulos, que no es lo mismo uno de grado que uno intermedio, contando además que muchos profesionales lo son sin tener t í tulo tulo habilitante. Frente a semejante heterogeneidad se puede llegar a la conclusi ón de que la responsabilidad profesional no se basa en las profesiones como tales, puesto que ello ser í a demasiado vago e impreciso, y es por eso que el legislador no la adopta per se. Además es pernicioso, puesto que hay una tendencia a igualar las profesiones y a olvidar las singularidades. La labor jurí dica dica debe atender m ás al contexto en que se ejerce cada profesi ón y las normas implicadas en la "Medicina", en la "Educaci ón", en la "Justicia", antes de que a una divisi ón basada en la "Profesi ón". En realidad no son las profesiones en s í mismas mismas las que producen el auge de este tema, sino un nuevo fenómeno relativo al modo de ejercerlas, cuyos signos veremos seguidamente. Lo que ha marcado la profesionalidad en el mundo contempor áneo es la existencia de un conocimiento experto, cuya posesi ón da un poder frente a otro y designa entonces una nueva desigualdad negocial. La profesionalidad importa un conocimiento espec í fico, fico, inaccesible para el cliente y que vuelve a este último dependiente. La adquisici ón de una computadora, la consulta a un m édico o a un abogado, lo colocan al cliente en situaci ón de "dependencia cognoscitiva"; se pone en sus manos, "conf í í a", a", ya que no puede entender. Así como el desniv desnivel el econ económico generó un orden p úblico de protecci protección, tambi también lo produce el de conocimiento. Surge entonces que la superioridad t écnica se correlaciona con la jur í dica, dica, y es esta segmentaci ón la que habilita nuevos temas: La interpretaci ón contra el profesional, la inversi ón de la carga probatoria, el deber de información (4) (4).. Por las razones expuestas, bajo el r ótulo de "responsabilidad profesional", se tratan temas "transversales" a las profesiones. La noci ón de sujeto (definición de profesional), la culpa, la responsabilidad objetiva, el contrato, la carga de la prueba, la empresa, que son instituciones comunes, pero se examinan en cuanto son alteradas por una determinada especificidad. Pero conviene dejar en claro que cuando hace referencia a la responsabilidad profesional, se alude a ese efecto especí fico fico y no a un campo de la responsabilidad espec í fico, fico, en el que son tratados por igual todos los profesionales. La noción de una "responsabilidad profesional", entendida como un conjunto de principios aplicables a todas las profesiones, tiene una utilidad relativa. Nos parece m ás bien un vicio conceptualista inherente a nuestro patrimonio cultural que lleva a buscar conceptos antes que soluciones a los problemas. 3. La locación de servicios es residual El contrato profesional es calificado habitualmente como locaci ón de servicios, causando obligaciones de medios. Esta afirmación es poco significativa, puesto que las normas que destina el C ódigo Civil a este contrato son breví simas, simas, y las que se refieren a las obligaciones de medios son inexistentes. La parquedad de esta regulaci ón no se compadece con el enorme crecimiento y variedad de los servicios en $ %&omson Reuters 'nformaci(n Le)al
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la economí a contemporánea, produciéndose un verdadero desencuentro entre la tipicidad contractual y los servicios. Nuestr Nuestro o parece parecerr es que el exces excesivo ivo apego apego a las clasif clasifica icacio ciones nes,, a la deriva derivaci ci ón dogmática puede ser pernicioso en este aspecto. Veamos seguidamente las ra í ces ces de estos distingos. A. La tesis tripartita Siguie Siguiendo ndo al modelo modelo romano romano y la pandec pandecttí stica stica alemana, alemana, se distingui distinguió entre entre nosotr nosotros os tres tres tipos tipos de locaciones: de cosas, de obras y de servicios. A posteriori, con el surgimiento de la legislaci ón laboral, se indic ó que en lo que hace al trabajo humano hay tres regulaciones distintas: Laboral, locaci ón de obras y de servicios (5).. (5) Casi todos los autores coinciden en se ñalar que la locaci ón de servicios cumple un papel menor, destinado a fijar las relaciones jur í dicas dicas derivadas del contrato de un carpintero o de un alba ñil. Este enfoque lo ratifica el proyecto de reformas al C ódigo Civil elaborado por la denominada Comisi ón Federal. A ello debe agregarse que a la hora de distinguir entre la locaci ón de obra y de servicios, es com ún se ñalar que en la primera se compromete una obligaci ón de resultados y en la segunda una obligaci ón de medios. A renglón seguido se afirma que en las obligaciones de resultado hay una imputaci ón objetiva y en las de medios es subjetiva. Ha tenido influencia en este esquema la doctrina espa ñola (6) (6).. La primera crí tica tica que se puede hacer es que, como dijimos, hay una distancia enorme entre el papel menor que se adjudica a los servicios y la importancia que estos tienen. Cuando se trata de servicios entre empresas o entre iguales, iguales, es de gran relevancia relevancia examinar examinar la prestaci prestación comprometida, y en este aspecto hay una enorme variedad. En virtud de la minusval í a a que se lo ha sometido, no hay instrumentos para resolver las cuestiones que se plantean. La segunda observaci ón es que aquí s sólo se contempla el problema del prestador, estando ausente el receptor del servicio, y sobre todo una categor í a especial de receptores: los consumidores. La tercera es que en las leyes de protecci ón al consumidor, consumidor, habitualmente habitualmente no se distingue entre medios y resultados, obras y servicios, englob ándose todos en un mismo concepto prestacional. Finalmente corresponde recordar que V élez Sársfield reguló la locaci ón de servicios como contrato que daba origen tanto a obligaciones de medios como de resultado o servicios u obras indistintamente; lo que pretendi ó regular es el trabajo autónomo. De igual modo Freitas entendi ó que los servicios se refieren a toda clase de servicio o trabajo (art. 2696), que se separa del servicio dom éstico (art. 2707) del de los obreros (art. 2734), y de la empresa de obra (art. 2744). La base del distingo no es la obra o el servicio sino el car ácter autónomo del trabajo. B. La tesis bipartita Para una importante corriente de opini ón, el contrato de servicios ha desaparecido frente a la regulaci ón de la ley de contrato de trabajo (7) (7).. Esta idea se basa en un modelo bipartito: el contrato de trabajo y el de empresa. El contrato de empresa engloba a las locaciones de servicios aut ónomas y a las t í picas picas locaciones de obra (8).. (8) Esta concepci ón tropieza con la estrecha definici ón de "obra" que hay en nuestra doctrina: se la identifica con el éxito, con la satisfacci ón del inter és. En este sentido los servicios aut ónomos no contienen habitualmente obligaciones de resultado, por lo que no tendr í an an cabida. Asimismo, los prestadores de servicios aut ónomos serí an an imputados objetivamente, lo que evidentemente ser í a injusto. C. Necesidad de regular los servicios El contrato de servicios es una "matriz jurí dica", dica", un género del cual se desprendieron la locación de cosas, la de servicios, la de obra, el contrato de trabajo, los servicios p úblicos, los destinados al consumidor (9) (9).. $ %&omson Reuters 'nformaci(n Le)al
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Estas regulaciones pretenden solucionar conflictos totalmente distintos. El régimen laboral enfoca el problema entre el empleado y su empleador y no se ocupa de las relaciones entre el prestador de servicios y los clientes. Su centro de inter és es la organizaci ón del trabajo eficiente en la economí a de mercado y por ello la colaboraci ón es interna. Asimismo, la dependencia econ ómica latu sensu, justifica la creación del principio protectorio del trabajador-prestador del servicio. En los servicios que se dan al consumidor la situaci ón es inversa. El protegido es el receptor y no el prestador como en el derecho del trabajo, porque el primero es el contratante d ébil. El problema que intenta resolver el legislador es la regulaci ón de una competencia adecuada en el mercado que garantice un acceso continuo a bienes que se consideran importantes y la protecci ón de la vida y salud del consumidor. Por esta razón es una normativa que pone la atenci ón en el receptor del servicio servicio y no en el prestador, prestador, como lo eran las diversas clases de locatio romanas. Al mantener su atenci ón en el receptor el legislador no se interesa mucho por las discriminaciones en las obligaciones del prestador; s ólo le interesa su responsabilidad. Por ello se advierte cierta simplificaci ón en las leyes de protecci ón del consumidor, que hablan gen éricamente de proveedor profesional de servicios. En los servicios que se dan a trav és de contratos entre iguales o a trav és de profesionales liberales no regulados por la ley consumerista, hay una relaci ón económicamente igualitaria. Aquí aparece en toda su magnitud el vocablo "servicio" que supone hacer algo para otro, satisfaciendo su inter és. Ese servir tiene un "valor", "valor", una competencia competencia especí fica f ica que que circ circul ulaa en la econ económica mica de merc mercad ado. o. El prob proble lema ma es aqu aquí la colaboración entre ambos para obtener el fin propuesto, y la protecci ón de ese valor cognoscitivo que aporta el prestador. De ahí las las leyes de protecci ón de derechos intelectuales que tienden a reafirmar ese valor. De modo que aquí resulta relevante definir con claridad ese inter és, y auscultar en las obligaciones del prestador minuciosamente. Es necesaria una teor í a de las obligaciones de hacer que d é respuesta de ello. También se interesa el legislador por distinguir el "modo" en que se presta: si es en forma de empresa o individual. Serán distintas las regulaciones. De ello se sigue que hay una crisis de la dogm ática al pretender adecuar los problemas a las clasificaciones y no a la inversa. Por todo ello, pensamos que hay que regular el trabajo dependiente y el aut ónomo, y dentro de éste las distintas modalidades, como lo hace el C ódigo Civil italiano y recepta el proyecto de reformas al C ódigo Civil elaborado por la Comisión del Poder Ejecutivo nacional. Con ello se deja de lado la r í gida gida clasificaci ón binaria: "locación de obra-resultado"; "locaci ón de servicios-medios", para dar cabida a un modelo mucho m ás flexible y acorde con los tiempos que corren. 4. Las obligaciones de medios y de resultado Otro Otro vicio vicio concep conceptua tualis lista ta es el de las denomi denominad nadas as "oblig "obligaci acione oness de medios medios". ". Se afirma afirma que los profesionales asumen obligaciones de ese tipo, y pareciera agotado el tema. Es cierto que los jueces mencionan esta categor í a en sus fallos, pero luego de afirmar su existencia, casi como de compromiso, se disponen a analizar en concreto cu áles son los deberes existentes en el caso y si su violaci ón produce responsabilidad. Por eso la distinci ón conceptual es "per se" inoperante para configurar normativamente el d ébito profesional. Los jueces mencionan la clasificaci ón, pero no resuelven conflictos con ella; el problema es otro. En primer lugar hay una pluralidad de fuentes. La regulación legal de las obligaciones de hacer es realmente escasa (10) (10).. El Código Civil argentino, dedica el tí tulo tulo VIII, del libro II, secci ón I, con siete art í culos culos desde el 625 al 631 y se complementa con algunas normas dispersas en materia de contratos que no llegan a ser exhaustivas. La tem ática contemplada en las codificaciones gira alrededor de la posici ón del deudor en las obligaciones de hacer y los l í mites mites que debe tener la ejecución forzada; tema éste de larga evoluci ón desde las fuentes romanas. Se verifica en cambio una profusa activi actividad dad reglam reglament entari ariaa de los servic servicios ios,, cuyos cuyos creado creadores res son el Estado Estado,, los colegi colegios os profes profesion ionale ales, s, las $ %&omson Reuters 'nformaci(n Le)al
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agrupaciones empresarias, cuya finalidad es fijar normas de ingreso en la actividad profesional, honorarios, regulación de la competencia. Carecen por ello de una pretensi ón globalizadora. Finalmente, la autonom í a privada es poco laboriosa, puesto que se remite a tratar el precio y condiciones muy generales de prestaci ón del servicio. Es la jurisprudencia la que, a trav és de la resoluci ón de casos va estableciendo reglas de conducta precisas. Sin embargo, la mención de los "medios" es demasiado abstracta e impermeable a esos particularismos. Las clasificaciones de orden deductivo se han endurecido y exponen crudamente las falencias de lo simple frente a lo heterog éneo. Por ello, el jurista debe tener una actitud atenta, emp í rica rica y crí tica; tica; de lo contrario caer caerem emos os bajo bajo la dura dura obje objeci ción de Bertr Bertran and d Russ Russel ell, l, cuan cuando do señala ala que que los los conc concep epto toss simp simple less son son indudablemente agradables, son como los c ócteles ya que nos permiten ver el mundo en una unidad, sin distinciones bien marcadas, y todo ello con deleitosa vaguedad. Pero no tienen mejores t í tulos tulos que los cócteles para ser incluidos en la t écnica de la persecuci ón del conocimiento. Por ello, la b úsqueda de los deberes no debe hacer en los conceptos clasificatorios abstractos y mudos, sino en las distintas fuentes que l os establecen. El segundo aspecto es que los medios exigidos var í an an sustancialmente de un caso a otro, de una situaci ón a otra. Por ello es que lo que interesa es mostrar c ómo surge lo debido, cu ál es el enrejado normativo que permite su desciframiento, cómo se producen sus distintas intensidades, y cu ál es su efecto jur í dico. dico. Nuestra pretensi ón es indagar en la intimidad de la palabra "medios", recurrir a las fuentes que la designan, como la ética médica, los par ámetros de la ciencia, los modelos de la costumbre, las regulaciones corporativas. Hay que investigar c ómo se interrelac interrelacionan ionan produciendo produciendo un corrimiento corrimiento continuo continuo entre los medios y los resultados; diferentes intensidades en relaci ón a la respuesta de conjunto que todas esas fuentes dan a los bienes comprometidos (11) (11).. 5. Prescripción, seguro y carga probatoria A. Análisis consecualista de la prescripci ón La prescripción liberatoria en un medio de liberarse de una obligaci ón por el transcurso del tiempo (art. 3947, Cód. Civil). Más apropiadamente, puede decirse que la acci ón derivada de un derecho subjetivo se extingue por la inacci ón del titular durante el lapso fi jado. El efecto jur í dico dico de la prescripci ón es la extinci ón de la acción siendo esta la posibilidad de reclamar a los órganos jurisdiccionales el auxilio para la ejecuci ón del crédito. Por lo tanto se afecta la coercibilidad del v í nculo nculo transformándose en una obligaci ón natural (art. 515, Cód. Civil), que sólo da derecho a la "solutio retentio". En las responsabilidades profesionales de origen contractual, el plazo de prescripci ón es de diez a ños. Los proyectos de reformas al C ódigo Civil, establecen un lapso ordinario de cinco a ños (art. 4023, Proy. Com. Fed. y art. 3993, Proy. Ej.), siendo la intenci ón de ambos solucionar el problema que se deriva de la unificaci ón civil y comercial, y de la responsabilidad contractual y extracontractual. Nuestro propósito es poner de relieve que en los plazos de prescripci ón se involucra la estructura que soporta la responsabilidad y que su extensión no es econ ómicamente neutral. Tanto Tanto la posici posición probato probatoria ria de las partes partes como como la posibil posibilida idad d de asegur asegurabi abilida lidad d del riesgo riesgo,, est est án rigurosamente conectadas con este instituto, como lo veremos seguidamente. De tal tal modo modo,, el estu estudi dio o de la pres prescr crip ipci ción debe debe desp despoj ojar arse se del del áurea urea dogm dogmática, tica, para para vincul vincularla arla estrechamente con las consecuencias que importa la adopci ón de una u otra soluci ón. B. Prescripción y documentación En el régimen del Código Civil se separ ó tajantemente la prescipci ón decenal para los contratos y de dos años para las acciones extracontractuales (12) (12).. El fundamento de ello es que cuando hay contrato, se supone que hay también documentación, y entonces es razonable proteger al acreedor por diez a ños, ya que el deudor, $ %&omson Reuters 'nformaci(n Le)al
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aunque el plazo es largo, tendr á siempre guardado los documentos. En cambio en el ámbito aquiliano, no hay documentación; la prueba es siempre vol átil, los testigos se olvidan y a los peritos les resulta dif í cil cil probar cuanto más pasa el tiempo. La regla del Código Civil es entonces fijar un plazo de prescripci ón que es m ás extenso cuando m ás documentación hay. La documentaci ón de la deuda reduce la inseguridad del deudor, frente a demandas lejanas en el tiempo. En cambio, si alguien recibe una demanda diez a ños después de un accidente de tr ánsito, nsito, será dif í ícil, c il, tanto para él como para el juez exponer los hechos y tener evidencia sobre ellos. Este fenómeno es claro en los procesos de responsabilidad m édica, en los que luego de diez a ños es muy dif í ícil c il demostrar algo, sobre todo si se pone la carga de la prueba sobre el galeno. Tambi én lo es en el caso de empresas que celebran muchos contratos, cuyo registro computarizado es insuficiente. Pensemos en una cl í nica, nica, que atiende a cien pacientes por d í a, a, calculando unos veinte d í as as h ábiles tiene 2000 pacientes por mes, al a ño, unos 24.000; a los diez a ños habrá 240.000 prestaciones, a lo que habr á que sumar el efecto acumulativo de ese desenvolvimiento. Tendrá historias cl í nicas nicas y documentaci ón computarizada, pero un proceso complejo de responsabilidad médica, que exige testimonios de los m édicos, juntas m édicas periciales, iniciado a los diez años, provocará una perplejidad en el juez, porque nadie se acordar á de nada. Si tiene que probar la cl í nica, nica, la carga parece excesiva. C. El exceso de documentaci ón Ya en el proyecto de reformas al C ódigo Civil de 1987 se advirti ó el cambio que se hab í a producido en las relaciones económicas. Se consider ó más razonable para las relaciones comerciales en general, el plazo de cinco años (art. 3933, Proy. Unif.), lo que ha sido seguido por los proyectos siguientes, como lo hemos referido. ¿Por qué se propone reducir el plazo a la mitad? Porque el comerciante celebra muchos negocios y consecuentemente debe guardar mucha documentaci ón y si esto debe suceder durante durante diez a ños es demasiado. No se trat trataa de un prob proble lema ma meno menor. r. Las Las empr empres esas as de hoy hoy d í a celebr celebran an muchos muchos contra contratos tos,, y guarda guardarr la documentación implica depósitos y un costo enorme en archivos. El desarrollo tecnol ógico puede brindar soluciones, pero el Derecho debe receptarlas. Otro fenómeno vino a complicar el problema. La venta al p úblico, en masa, a los consumidores, en la que se celebran cientos de contratos diarios. La ley 24.240 (Adla, LIII-D, 4125) ha reducido a tres a ños el plazo de prescripción por las razones apuntadas. Es decir que se establece en las contrataciones masivas, una regla inversa: a mayor documentaci ón, menor plazo. D. Los procesos de prueba vol átil El Código Civil dispuso un lapso de dos a ños para las acciones de responsabilidad extracontractual. El proyecto de 1987 la unificó en cinco años; los actuales proyectos de reformas mantienen la regla de cinco a ños pero excepcionan los accidentes de tr ánsito a la que le fijan dos a ños. Por otra parte, las acciones por accidentes de trabajo prescriben a los dos años, y las de da ños causados en el ámbito de los contratos de consumo a los tres años. Cuando la responsabilidad aquiliana se basa en la culpa, el proceso se sustenta en una prueba vol átil. Después de algunos años los testigos olvidan lo que vieron. A los peritos les resulta dif í í cil cil reconstruir lo sucedido. El nexo causal se puede oscurecer por la ocurrencia de otros sucesos, como por ejemplo, la aparici ón de enfermedades en la v í ctima ctima dañada. Por esta raz ón es que se consider ó que diez a ños es demasiado tiempo y que era conveniente una reducci ón. Este problema se reduce en magnitud cuando la imputaci ón es objetiva, ya que no hay que demostrar la culpa. Pero Pero en proces procesos os basado basadoss en la imputa imputaci ción culpos culposa, a, la prueba prueba es harto harto comple compleja, ja, insusc insuscept eptibl iblee de documentación computarizada. Siempre será necesario citar peritos y testigos. $ %&omson Reuters 'nformaci(n Le)al
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E. El riesgo de la incertidumbre a cargo del m édico Si se pone la carga probatoria en cabeza de la cl í nica nica y del médico, al paciente le convendr á esperar al máximo de la prescripci ón para demandar. De este modo se enfrentar á con un demandado debilitado, quien ni siquiera recordará si lo atendió o no, principalmente si se trata de un centro m édico importante. Tomando un caso extremo, pero que sirve para mostrar paradojas, tendr í amos amos lo siguiente: si se esperan cinco años y se inicia un juicio que dura otros cinco, habr án pasado unos diez a ños al dictar sentencia. La junta médica se har á, probablemente a los siete u ocho a ños, y los peritos en un alto porcentaje de casos podr án decir que nada pueden establecer. El riesgo de la incertidumbre caer á sobre la demandada atento al r égimen de la inversi ón de la carga probatoria. Consecuentemente, adem ás de la culpa, se impone el riesgo de la incertidumbre, lo que nos parece inconveniente. Es por eso que desde la reforma introducida por el proyecto de 1987 hab í amos amos sugerido un acortamiento del plazo de prescripci ón. De lo contrario, se producir á previsiblemente: -- Un incremento del lapso de tiempo entre la ocurrencia del hecho y la demanda. -- Un debilitamiento de la demandada. -- Un incremento de demandas infundadas. -- La imposición del riesgo de la incertidumbre a cargo del m édico. -- La posibilidad de p érdida del seguro. Por ello, proponemos en materia de responsabilidad m édica, donde existen procesos complejos en los que una gran parte de los datos no son documentados, el acortamiento a dos a ños del plazo de prescripci ón. Para no perjudicar a la v í ctima, ctima, es necesario que el plazo sea útil, es decir, comience a contarse desde la certeza del daño. F. La asegurabilidad y la prescripción Es costumbre que los seguros se pacten anualmente, y que el asegurador responsable sea aquel que era titular de la p óliza al momento del siniestro. Es decir que en t érminos económicos, el asegurador debe contar con lo recaudado en ese a ño, y le debe servir para atender razonablemente el reclamo hecho hasta cinco o diez años después. ¿Qué cálculo económico hay que hacer para sostener esta ecuaci ón económica? Es muy dif í ícil c il efectuarlo. La razón es que las variables son muchas. Una de ellas est á determinada por la tendencia creciente en las fijaciones fijaciones de montos montos indemnizat indemnizatorios orios,, por efectos efectos inflacionario inflacionarioss o por la expansi expansión de la reparaci ón. El asegurador fija el precio de la p óliza en el momento de la venta, pero debe mantener indemne al asegurado por un monto indemnizatorio que se fijar á hasta cinco o diez a ños después. En términos económicos el cálculo es generalmente erróneo. Por eso es que las p ólizas actuales subsidian a las anteriores, ya que frente a un error en los precios de una p óliza, lo que hace el asegurador es aumentar los precios de las actuales. Las soluciones que se han pensado son las siguientes: la cl áusula "clame made", en virtud de la cual el asegurador no responde por la p óliza vigente al momento de la ocurrencia del hecho, sino al momento del reclamo. Además de una redefinici ón de la noción del siniestro (13) (13),, puede perjudicar al asegurado si no se unifica el mercado, y unos contratan con la cl áusula "clame made", y otros con la "ocurrence". El otro problema es el reaseguro. La compa ñí a reaseguradora no tolera el plazo de diez a ños ni el de cinco. La falta de compatibilidad entre el r égimen de la prescripci ón, el seguro y el reaseguro, puede redundar en una falta de aseguramiento que perjudique tanto a la v í ctima ctima como al demandado. Es necesario entonces compatibilizar los plazos de prescripci ón con los de asegurabilidad del riesgo, lo que importa ajustarse a cánones internacionales en materia de plazos de prescripci ón. $ %&omson Reuters 'nformaci(n Le)al
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G. A mayor tiempo, menor rigor probatorio para el demandado Para evitar que el m édico cargue con el riesgo de la demora en promover la demanda, podr í a diseñarse un mecanismo que incite a las v í ctimas ctimas a demandar m ás r ápido. Ello puede lograrse relacionando el tiempo con la carga probatoria. La regla es entonces el incremento del rigor en el an álisis de la prueba a medida medida que pasa el tiempo. tiempo. Si se impone la carga de la prueba al m édico, el rigor debe disminuir si la v í ctima ctima deja pasar el tiempo, sin fundamento legí timo, timo, en desmedro de la posici ón del médico. En resumen: a mayor tiempo, menor rigor probatorio para el demandado. Esta regla no es m ás que una aplicaci ón de la doctrina que algunos denominan de las cargas din ámicas o que se guí a por la asignaci ón eficiente de dicha carga. Ambas ideas coinciden en que debe adjudicarse la carga a quien está en mejores condiciones de cumplirla al menor costo. En el proyecto de reformas al C ódigo Civil, diseñado por la Comisi ón designada por el Poder Ejecutivo se se ñala que la carga le incumbe a quien est á en mejor condición probatoria, y que ambas partes tienen el deber de colaborar. Si la ví ctima ctima deja pasar innecesariamente el tiempo, podr í a el juez utilizar esta norma abierta para aplicar la regla que sugerimos, puesto que coloca en una desventaja probatoria f áctica al demandado. 6. La tutela inhibitoria: el acceso a la informaci ón médica Las historias cl í nicas nicas han producido no pocos problemas en el ámbito de la responsabilidad m édica. En general los asesores de las entidades sanatoriales consideran que deben negar la informaci ón existente en ellas, a fin de impedir que el demandante promueva su pretensi ón; este último recurre entonces a la denuncia policial o penal, con el único propósito de obtener la prueba mencionada. Se incita as í a la proliferaci ón de procesos criminales con grave riesgo para el m édico, y muchas veces no queridos por los pacientes. Ello se solucionar í a con un mejor acceso a la historia cl í nica. nica. Por otra parte, el plazo extenso de prescripci ón permite que sucedan muchas alternativas: ¿Qui én soporta el riesgo de su p érdida si se incendia la cl í nica? nica? ¿Quién se hace cargo de esos archivos si cierra o si se declara en quiebra? La solución a este tema puede ser reconocer el derecho de acceso inmediato a la documentaci ón o su copia. La ví a procesal, en el derecho vigente, est á dada por el denominado "habeas data"(14) data" (14).. Esta acción legitima legitima activamente activamente a toda persona cuyos datos est én en registro o banco de datos p úblico o privado. Los bancos de datos p úblicos son f ácilmente identificables, mientras que puede haber alguna duda respecto de los privados. La regla es que banco de datos es toda informaci ón organizada en forma permanente, y por lo tanto abarca a todos los que posean este tipo de informaci ón, la llamen banco de datos o simplemente registro. Quien lleva un registro de datos t iene obligaciones. En primer lugar, consignar la información relevante para el fin que ha sido creado el banco, y no para otra cosa, porque se desv í a del objetivo que la ley tuvo en miras al reconocerlo y constituye un acto abusivo (art. 1071 bis, C ód. Civil). De ello se sigue que la persona cuyos antecedentes van a ser procesados, debe ser notificada de ese hecho, del tipo de informaci ón y del destino que se le van a dar a sus datos, requiri éndosele el consentimiento. Quien lleve un banco de datos debe mantener la informaci ón en forma actualizada. Toda informaci ón tiene una vida útil, que la legislaci ón de consumo brasileña estima en cinco a ños con referencia a la informaci ón negativa para el consumidor. Aunque no existe plazo en nuestra legislaci ón, hay una obligaci ón de mantenerla actualizada, porque de lo contrario no habr í a derecho a corregirla. La información también debe ser verdadera, existiendo la posibilidad de enmendar sus inexactitudes. De este modo, y frente a tales obligaciones, la Constituci ón reconoce la acci ón, debiendo el titular demostrar que existe una información inexacta o que es verdadera pero potencialmente discriminatoria. Las historias cl í nicas nicas que llevan las entidades sanatoriales p úblicas o privadas, son sin dudas bancos de datos $ %&omson Reuters 'nformaci(n Le)al
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y quedan atrapados en la norma constitucional. Debiera quedar claro que la p érdida de la historia cl í nica nica por causas imputables a la empresa sanatorial, le hace soportar el riesgo que de ello se deriva en materia probatoria. Pero si fuera por causas inimputables, el riesgo es compartido, si el actor no us ó su derecho a solicitar copias. Es decir que el derecho funciona tambi én con una carga cuyo incumplimiento produce una traslaci ón de riesgos. 7. El "daño moral del m édico" y el prejuicio Una de las mayores quejas que se escuchan en el ámbito de la profesi ón médica, se refiere a la proliferaci ón de las demandadas que, luego de un tiempo prolongado de tramitaci ón, se demuestran infundadas. El m édico se queja porque sufre un gran deterioro en su imagen, en su clientela y en su paz interior, que no se ve subsanado por la sentencia absolutoria o el rechazo de la demanda indemnizatoria. En función de este hecho, surgieron intentos de demandar el resarcimiento del da ño moral sufrido por el galeno demandado-ganancioso, fund ándose en la existencia de un abuso del derecho de demandar o bien en la conducta procesal maliciosa. Ambos supuestos tienen una gran dificultad en su procedencia. Nuestra sugerencia, de lege ferenda, es que debe implementarse una soluci ón preventiva. En aquellos casos en que una pretensi ón procesal puede causar un perjuicio a la otra parte, el legislador ha tomado previsiones. Así sucede sucede con la medida cautelar, en la que se requiere la prueba de la "verosimilitud del derecho". De igual modo, en los casos de responsabilidad medical, de gran impacto en el m édico demandado, puede utilizar un procedimiento previo en el que se analice la verosimilitud del derecho invocado. En esta instancia previa al juicio, que puede ser administrativa o judicial, las partes exhiben las pruebas que tienen para sustentar su pretensi ón (15) (15).. Si no hubiere elementos suficientes, la consecuencia no puede ser la prohibición de demandar, pero s í puede puede relacionarse con el rigor probatorio o la concesi ón del beneficio de litigar sin gastos. De tal modo, sugerimos la instrumentaci ón de mecanismos preventivos. III. Medicina: ¿arte de curar o de modificar? 1. El surgimiento de la medicina modificativa Las herramientas que ha desarrollado la medicina est án modificando sustancialmente sus objetivos (16) (16).. El saber médico ha incrementa incrementado do su capacidad capacidad predictiva predictiva de las enfermedades, enfermedades, mediante los estudios estudios genéticos ticos y diagn diagnósticos sticos prenatales prenatales.. Consecue Consecuentemen ntemente, te, puede plantearse plantearse modificar modificar el curso natural para prevenir esos efectos indeseados. La conformación anatómica del ser humano puede ser cambiada mediante la t écnica de los trasplantes de corazón, riñones, pelo, córneas, ampliándose notablemente el listado de órganos. La cirug cirugí a estética muestra un cat álogo de remodelaci remodelaciones: ones: ensanche ensanche del puente nasal, alzado de los pómulos, mulos, abulta abultamie miento nto del labio labio inferi inferior, or, implan implante te de pelo pelo para para achica achicarr la frente frente,, retoque retoque de ment mentón, modificación de los senos, alzado de gl úteos, cavado del tobillo y otros instrumentos para adaptarnos a un modelo que es so ñado por la publicidad (17) (17).. También ha desarrollado instrumentos poderosos en terapia de la conducta, como los psicof ármacos, las técnicas de control mental (18) que permiten, como m í nimo, nimo, condicionar el comportamiento en un sentido preestablecido. En los momentos finales de la vida, la tecnolog í a médica permite paliar el dolor de la enfermedad y la suspensión de la decisi ón final de la naturaleza, a trav és del mantenimiento del cuerpo en estado artificial. En el plano social, uno de los indicadores m ás fuertes en la orientaci ón de las conductas, es el saber m édico. La gente ha comenzado a correr todas las ma ñanas, tomar antioxidantes, dejar de fumar, tomar menos alcohol, modificar sus dietas, y toda clase de normas de vida cotidiana ense ñadas por el saber m édico y difundidas a $ %&omson Reuters 'nformaci(n Le)al
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través de los medios de comunicaci ón. Los patrones de conducta social han cambiado sustancialmente en los últimos años y existe una gran expectativa por los descubrimientos.
La duda filosófica o la náusea sartreana han sido sustituidos por dilemas tales como: ¿Hace bien tomar una copa de vino diaria? ¿Debo comer carne o no? La opini ón m édica tiene una influencia que nunca antes tuvo en el plano normativo. 2. El problema de la finalidad Cuando la medicina ten í a escaso impacto frente a la naturaleza, tuvo una finalidad meramente paliativa: era un "arte de cuidar". Cuando aument ó su poderí o se transformó en un "arte de curar", en el que si bien se introducen modificaciones en el curso natural de las cosas, hay una finalidad curativa que es la gu í a de actuación medical. ¿Asistimos al nacimiento de una etapa en la que se ha transformado en un "arte de modificar"? ¿Cu ál es al guí a de actuaci ón? Modificar el curso natural es algo que siempre se ha hecho, ya que tanto "cuidar", como "curar", son actos modificativos. Lo novedoso es que ahora el poder es m ás grande y trae consigo la posibilidad de modificar valores, objetivos y aún el orden social, y la finalidad "curativa" se hace inasible. Lo complejo es que la medicina no es una ciencia que se ocupe de valores, objetivos y orden social. De ah í que el saber m édico pueda decirnos algo similar al piloto de avi ón que dijo a sus pasajeros: "Tengo dos noticias para ustedes, una buena y una mala. La mala noticia es que hemos perdido el rumbo. La buena es que estamos logrando un excelente rendimiento de vuelo"(19) vuelo"(19).. Surge así un un punto de encuentro en el que la medicina necesita de l í mites, mites, de valores, de un contrapeso teórico que le permita una orientaci ón mí nima. nima. El problema es que el enorme caudal de transformaciones que aporta la medicina, modifica tambi én los conceptos jurí dicos dicos más importantes: la noci ón de muerte, de concepci ón, de enfermedad, se han visto alteradas sustancialmente. La ciencia jurí dica dica tampoco tiene en claro sus conceptos y, en cierto modo ha perdido la iniciativa; es un receptor de conceptos y reglas antes que un sistema capaz de orientar a la comunidad en sus conductas. El encuentro es problemático, dif í ícil. c il. 3. Los criterios de juzgamiento Cuando el propósito de la medicina es cuidar o curar, el Derecho adopta el criterio de la finalidad curativa. Aun cuando el médico no se obliga a curar, y se admita o no el distingo entre obligaciones de medios y de resultado, lo cierto es que la finalidad curativa colorea los medios aportados por el galeno. Siempre debe orientarse hacia la curaci ón del paciente enfermo. En esta directiva coinciden tanto el Derecho como la ética médica. El primer llamado de atenci ón lo dio la cirugí a estética. Muchos autores dividieron la medicina reparadora de la est ética y se ñalaron que en esta última no hay una finalidad curativa sino de mera "felicidad". El problema de esta disecci ón es que es sumamente ambigua ya que lograr la felicidad de alguien es un modo de curarlo. Siendo el individuo inescindible, y su est ética parte de su salud, es poco preciso establecer el distingo en base a la finalidad curativa o de mera felicidad. Tambi én es dif í í cil cil decidir si es curativa o no la intervenci ón en el genoma humano, o cuando una terapia de un paciente comatoso irreversible deja de ser curativa para ser de mero mantenimiento y autoriza a rechazarla. Lo novedoso de la medicina "modificativa", es que tiene prop ósitos normativos que se superponen con los del Derecho. La denominada "medicalizaci ón" de la vida o "en enajenaci enajenación del discurso jur í dico", dico", no son otra cosa que el allanamiento del jurista a las reglas de provenientes de la investigaci ón medical. Esta pasividad surge principalmente porque el jurista permanece at ónito, asombrado, callado, frente a una din ámica innovativa apabullante. $ %&omson Reuters 'nformaci(n Le)al
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En este contexto, el criterio de la "fi nalidad curativa" trastabilla, porque la "medicina modificativa", redefine la noción misma de "curaci ón", robándole así al al Derecho su propio criterio de juzgamiento. Por ello entendemos que, sin perjuicio de que mantiene su util idad en numerosas situaciones, el criterio de la finalidad curativa debe ser complementado por otros aportes jur í dicos. dicos. La historia de la medicina muestra que nunca dej ó de sobrepasar los l í mites mites de la curaci ón del individuo, para establecer pautas normativas en el plano social. Ya sea que se piense que ello es necesario para curar al individuo porque éste no vive aislado ni la enfermedad es un concepto meramente individual o que se piense que la medicina es un conocimiento con pretensiones imperialistas, lo cierto es que deben establecerse espacios de decisi ón autónomos. Ello puede ser analizado en dos planos: -- Las directivas que el m édico da a su paciente en relaci ón a su enfermedad. -- Las normas de conducta m édico-sociales, que involucra aspectos de derecho p úblico y privado. Aunque en la pr áctica ambos planos son muchas veces inescindibles, es importante tomar conocimiento de su existencia para el juzgamiento jur í dico. dico. Los instrumentos jur í dicos dicos tradicionales sobre la responsabilidad medical, se refieren normalmente al primer ámbito de la relaci ón jurí dica. dica. Debemo Debemoss dejar dejar en claro claro que no hay una censur censuraa "in totum" a estos estos intento intentoss que normalme normalmente nte traen beneficios a la humanidad, puesto que de lo que se trata es de poner l í mites mites jurí dicos dicos que impidan sus desarrollos patológicos. 4. La relación médico-paciente: la esfera de la individualidad personal En el plano de la relaci ón médico-paciente, cabe distinguir dos esferas. La "esfera í ntima" ntima" del sujeto, es aquel ámbito donde el individuo no influye con su comportamiento sobre los demás (art. 19, Constituci ón Nacional), integrado por facultades "exentas de la autoridad de los magistrados" (art. 19, Constitución Nacional), y por ende de m áxima protección legal. La esfera privada, en cambio, est á integrada por aquel ámbito que, siendo siendo individual, individual, repercute repercute sobre los demás. tiene alguna influencia influencia.. De este modo surge la necesidad necesidad de establecer establecer un l í mite mite con las otras esferas individuales y lo público. Aquí rige rige la regla del respeto rec í proco, proco, que en materia de contratos se concreta en el reconocimiento de la autodeterminación del otro (20) (20).. En ambas esferas, el derecho privado act úa como un ámbito de protecci ón, señalando lí mites mites al poder medical, estableciendo prohibiciones de invasi ón en la esfera í ntima, ntima, y obligaciones de informaci ón y de respeto de la decisión tomada en la esfera privada (21) (21).. De lo que se trata siempre es de preservar para el paciente, si bien asesorado por el m édico, la definición de lo que es "curaci ón", como las decisiones concernientes a la misma. 5. La esfera social: el paradigma del anclaje La presentaci presentación de conq conqui uist stas as cien cienttí fica f icass es un asun asunto to dif dif í ícil c il para para el Dere Derech cho, o, ya que que pare parece cen n incuestionables. El problema que debe advertir el jurista es que se trata de una l ógica irrefutable en el corto plazo. En el mediano plazo comienzan a verse sus efectos adversos, y para ello se necesita del manejo de causalidades complejas, y de otros modos de juzgamiento (22) (22).. En muchos casos tenemos la certeza de que una soluci ón médica, por ejemplo en el campo de la gen ética, es buena para un caso y en un momento, pero tenemos la sospecha de que no lo ser á tanto en muchos casos y en un lapso de tiempo prolongado. Esta última afirmación tiene la dificultad de que es, normalmente, insusceptible de verificación. Una de las soluciones provisorias que se dan a esta problem ática es ponerla en "c ámara lenta", ir tan despacio como sea necesario para evaluar los efectos de corto y mediano plazo en cada decisi ón. $ %&omson Reuters 'nformaci(n Le)al
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Si el Derecho frena a la medicina hasta el punto de ahogarla, se caer á en el oscurantismo, en el detenimiento social, en la ausencia de innovaci ón. Si en cambio no pone fronteras, pueden ocasionarse da ños graví simos simos al individuo y al orden social. La tarea jurí dica dica es entonces, entonces, establecer establecer algunos puntos fijos, que permitan la innovaci innovaci ón y la autonomí a individual, pero no la deriva sin sentido: se trata de navegar, pero conservando el mar y el cielo y las estrellas que nos guí an. an. Es someter al progreso a un debate m últiple, plural, concensuado de las decisiones estrat égicas de la sociedad. El proceso judicial a trav és de múltiples pretensiones jur í dicas dicas y opiniones de jueces es una manera de ir obteniendo tendencias fundadas en un di álogo diversificado. Lo contrario son las decisiones autoritarias, casi siempre equivocadas. Es un movimiento (23) (23) que que apunta a la recuperaci ón de los valores, gen éricos y mí nimamente nimamente estables, por oposición a lo moment áneo que es caracter í stico stico de la innovaci ón pura. Estimamos que hay muchas otras cuestiones para desarrollar en estos temas, pero esperamos haber cumplido con el objetivo inicial de este ensayo, cual es el de la motivaci ón cientí fica fica en un ámbito que parece, s ólo aparentemente, calmo. Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723). (1) BUERES, BUERES, Alberto, Alberto, "La responsabi responsabilidad lidad civil de las cl í nicas nicas y establecim establecimiento ientoss asistencia asistenciales", les", Ed. Abaco, Buenos Aires, 1981. (2) (2) GIOV GIOVIN INE, E, Achi Achill lle, e, "Cau "Causa sa stra strane neaa e resp respon onsa sabi bili litt á per fatto fatto altr altrui ui"; "; BANC BANCHI HIO, O, Enri Enriqu que, e, "Res "Respo pons nsab abil ilid idad ad obli obliga gaci ciona onall indi indire recta cta". ". Para Para ampl amplia iarr nos nos remi remiti timo moss a nues nuestr tro o trab trabaj ajo: o: MOSSE MOSSET T ITURRASPE-LORENZETTI, "Contratos médicos", p. 321, Ed. La Rocca, Buenos Aires, 1991. (3) Conf. entre muchas obras: "Las responsabilidades profesionales", Libro Homenaje al doctor Luis O. Andorno, Andorno, coordinadore coordinadores: s: Morello-Ago Morello-Agoglia-B glia-Boragi oragina-Mez na-Meza, a, Lep, 1992; ALTERINI-LOALTERINI-LO-PEZ PEZ CABANA, CABANA, "La responsabilidad profesional", en Derecho de Da ños, p. 259, Ed. LA LEY S. A., 1992. (4) ALTERINI-LOPEZ CABANA, "La debilidad jurí dica dica en la contrataci ón contemporánea", Derecho de Daños, Ed. LA LEY S. A., 1992. (5) REZZONICO, Luis Marí a, a, "Estudio de los contratos en el Derecho Civil", p. 542, 3ª ed., Ed. Depalma, Buenos Aires, 1969. (6) En la doctrina espa ñola CASTAN TOBEÑAS, "Derecho Civil espa ñol, común y foral", t. 4, p. 471, Reus, Madrid, 1988; ALBALADEJO, Manuel, "Derecho Civil", t. II, vol. II, p. 299, Bosch, Barcelona, 1989; LA CRUZ CRUZ BERDEJ BERDEJO O SANCHO SANCHO REBULL REBULLIDA IDA LUNA LUNA SERRAN SERRANO O DELGAD DELGADO O ECHERR ECHERRIA IA RIVERO RIVERO HERNANDEZ, "Derecho de Obligaciones", vol. 3 °, 271, Bosch. Barcelona, 1986. (7) SPOTA, Alberto, "Instituciones de Derecho Civil. Contratos", Vol. V, p. 157, Ed. Depalma, Buenos Aires; BORDA, Guillermo, "Tratado de Derecho Civil. Contratos", t. 2, p. 9, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1969. (8) LLAMBIAS-ALTERINI, "Código Civil comentado", t. III-B, coment. art. 1623, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires. (9) Para ampliar nos remitimos a nuestro trabajo: LORENZETTI, Ricardo, "La economí a de servicios y los contratos", Revista Derecho Privado y Comunitario, n úm. 3, p. 195, Rubinzal y Culzoni. (10) DIEZ PICAZO, Luis, "Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial", t. I, p. 327, T écnos, 1970. (11) Para ampliar nos remitimos a nuestro trabajo: MOSSET ITURRASPE-LORENZETTI, "Contratos médicos", p. 114, Ed. La Rocca, Buenos Aires, 1991. (12) LUIS MOISSET DE ESPANES, su conf. dictada en el curso de posgrado en Derecho de Da ños, Santa $ %&omson Reuters 'nformaci(n Le)al
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Fe, 1993. (13) STIGLITZ-STIGLITZ, "Cláusulas abusivas en el contrato de seguro", Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1994. (14) Para ampliar nos remitimos a nuestro. trabajo: LORENZETTI, Ricardo, "Las normas fundamentales de Derecho Privado", Rubinzal y Culzoni, 1995. (15) Algo similar sucede con el "pretrial discovery" en Estados Unidos. (16) Sobre este tema conf. MAINETI, Jos é, "La transformaci ón de la medicina", Ed. Quir ón, La Plata, 1994. (17) Conf. SARLO, Beatriz, "Escenas de la vida posmoderna: Intelectuales, arte y videocultura en la Argentina", p. 25 y sigtes., Ariel, Buenos Aires, 1994. (18) Conf.: PACKARD, Vance, "Los moldeadores de hombres", Ed. Crea, Buenos Aires, 1980. (19) PACKARD, op. cit., p. 320. (20) LARENZ, Karl, "Derecho justo. Fundamentos de ética jurí dica", dica", p. 66, Civitas, Madrid, 1990. (21) Para ampliar nos remitimos a nuestro trabajo: LORENZETTI, Ricardo, "Las normas fundamentales de Derecho Privado", Rubinzal y Culzoni, 1995. (22) Para ampliar, í dem dem nota anterior. (23) Conf.: BALANDIER, Georges, "El desorden. La teor í a del caos y las ciencias sociales", p. 210, Gedisa, Barcelona, 1993.
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