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O V I S T I A S I M L R Á O N A N
LUCES Y SOMBRAS DEL DERECHO A LA RESPONSABILIDAD LIMITADA EN LA SOCIEDAD ANÓNIMA Carlos Alfredo
Martinez Alvarez*
NORMA ANALIZADA:
• Ley General General de Sociedades: Sociedades: art. art. 51.- Capital y responsabilidad de los socios.
I.
En la sociedad anónima, el capital está repr representado esentado por acciones nominativas y se integra por aportes de los accionistas, quienes no responden personalmente de las deudas sociales.
A MODO DE INTRODUCCIÓN: LOS ORÍGENES DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA
La historia de la sociedad anónima1 nos revela que este instituto del Derecho no ha sido producto exclusivo de las elucubraciones de la más pura dogmática, sino que constituye el resultado de una experiencia sensible a los más variados acontecimientos económicos, políticos y sociales; que no vienen a ser otra cosa que las circunstancias del Derecho Societario.
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Si nos remontamos a los albores de la sociedad anónima podremos apreciar que su diseño res pondió a las necesidades que imponía el inci piente capitalismo. Fue precisamente la necesidad de captar ingentes cantidades de capital, como consecuencia del desarrollo de actividades cada vez más industrializadas, lo que exigió que se creara una sociedad en donde se limitara clara y expresamente el riesgo de fracaso de los inversionistas para que no se vieran ahuyentados de participar en el mercado.
Bachiller en Derecho por la Universidad Nacional Federico Villareal. Diplomado en Derecho Corporativo por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Asistente de cátedra del Curso de Derecho Comercial I y Contratos. Ponente estudiantil en la XIX Convención Nacional Académica de Derecho (Primer Puesto), en el “III Congreso Nacional de Derecho Privado” (Segundo Puesto) y el “I Congreso Regional de Derecho Privado” (Primer puesto). Los antecedentes de la sociedad anónima se encuentran, primero, en la sociedad colectiva y, y, luego, en la sociedad comanditaria. A la primera se le denominó compañía, teniendo esta como peculiaridad que su objeto se circunscribía al comercio marítimo y los descubrimientos en el mar; siendo indispensable para su creación la carta de la autoridad pública en la que se estipulaba los derechos y obligaciones de los socios, destacándose la ausencia de limitación de responsabilidad. Fue recién en la sociedad comanditaria que se reconoció el derecho a la responsabilidad limitada pero solo a los socios comanditarios, pues los que se dedicaban a la dirección social eran ilimitadamente responsables. Para un mayor análisis histórico de los antecedentes de la sociedad anónima, y como no del derecho a la responsabilidad limitada, puede consultarse: GALGANO, Francesco. Historia del Derecho Mercantil . Traducido por Joaquín Bisbal, Ed. Laia, Barcelona, 1981, p. 48 y ss.
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Nacen así, para estos nes, la responsabilidad limitada de los socios y las acciones. La primera característica de la anónima2 __ que analizaremos con más detalle a lo largo del presente artículo __ buscó dar respuesta a las exigencias de inmunidad de la clase empresarial, entendidas como un incentivo a la actividad productiva que desarrollaban3. Mediante las acciones, por su lado, inspiradas en los postulados de la doctrina y práctica alemana e italiana sobre los títulos de créditos, se reforzó la idea del carácter anónimo de la sociedad, en aras de desvincularla de los socios; de tal manera que estos tengan una garantía de recuperación de su aporte, que la rigidez de las reglas del vínculo social obligatorio y permanente no concedía4. Es así como emerge en el imaginario empresarial la sociedad anónima; con responsabilidad limitada de sus socios, que impide que estos respondan con el total de su patrimonio por las obligaciones de aquella, y viceversa; y con acciones que pueden ser fácilmente trasmitidas al tener la calidad de títulos valores y que otorgan a su titular todos los derechos inherentes a la condición de accionista. Y fue así como nalmente se reguló la anónima como un ente dotado de personalidad jurídica propia5, convirtiéndose, como bien maniesta el civilista y comercialista francés, George Ripert6, en la gran conquista del capitalismo. Su principal motor de expansión.
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II. ¿CÓMO NACE EL DERECHO A LA RESPONSABILIDAD LIMITADA?
Pese a que nuestra actual Ley General de Sociedades, no así la anterior, guarda silencio so bre la naturaleza jurídica de la sociedad, existe cierto consenso por parte de la doctrina nacional7 en considerar que esta nace de un contrato producto del acuerdo de voluntades de los socios, que no viene a ser otra cosa que el pacto social. Si asumimos esta postura, como lo hemos hecho (pero con determinadas reservas que expondremos en otra oportunidad), podemos asumir también que la nalidad de tal contrato8 es crear una relación jurídica patrimonial con determinadas situaciones jurídicas para las partes que lo celebran, dentro de ellas se encuentra, qué duda cabe, la responsabilidad limitada de los socios. Sin embargo, cabe precisar que el nacimiento de esta particular situación jurídica está condicionado a la inscripción del contrato de sociedad en los Registros Públicos9, pues a partir de dicho momento la sociedad adquiere personalidad jurídica propia y su patrimonio se diferencia del patrimonio de sus socios. Tenemos así, que la relación jurídica que nace del contrato de sociedad genera una situación jurídica de ventaja para los socios, que no es otra que el derecho a la responsabilidad limitada regulado en el artículo 51 de la Ley General de Sociedades. De tal manera que los
La responsabilidad limitada se reguló por primera vez en Europa en el artículo 33 del Código Civil francés de 1807: “Le associés ne sont pasibles que de le perte au montant de leur intérêt dans la sociéte”. Mientras que en los Estados de Unidos, inuencia dos por sus decisiones judiciales (Ej.: Malrborough Mfg. Co. vs. Smith, entre otras), se reguló en el Estado de Massachusetts mediante la “Act of Feb.23” de 1830. GALGANO, Francesco. Ob. cit., p. 78. Cfr. BARRERA, Jorge. “La sociedad anónima: Evolución y algunos problemas en el derecho mexicano”. En: Boletín del Instituto de Derecho Comparado de México. Nº 40, enero-abril, México, 1961, p. 5. Mediante la Ley francesa de 27 de julio de 1867, se reconoció por primera vez la personalidad jurídica de las sociedades. Ibídem, p. 8. RIPERT, George. Aspectos jurídicos del capitalismo moderno. Bosch y Cía. Editores, Buenos Aires, 1950, p. 14. Por todos, MONTOYA MANFREDI, Ulises. Derecho Comercial . Tomo I, Undécima edición, Ed. Grijley, Lima, 2004, p. 142. Es un contrato sujeto a una formalidad ad solemnitatem, tal como se puede colegir del artículo 5 de la Ley General de Sociedades, donde se establece que “la sociedad se constituye por escritura pública, en la que está contenido el pacto social, que incluye el estatuto. Para cualquier modicación de estos se requiere la misma formalidad (…)”.
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Conforme a lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley General de Sociedades.
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b. Evitar los costes de control sobre la actividad de Para que la sociedad los demás socios. Al limianónima sea lo que es, se tarse la responsabilidad de hizo indispensable que se los accionistas a su aporte, conceda a los socios un dese deja a un lado cualquier recho a responder de forma gasto innecesario para vigilimitada ante el fracaso de la lar la situación patrimonial sociedad, (...). No obstante, de los demás socios. Nótela responsabilidad limitada se que si no existiera limitaIII. LUCES EN TORNO AL no es un derecho absoluto, DERECHO A LA RESción de responsabilidad, los sino que su ejercicio debe PONSABILIDAD LIMIaccionistas tendrían un eviadecuarse necesariamente TADA: SOBRE SUS dente interés en informarse a los parámetros que estaFUNCIONES ECONÓMICAS blece nuestro ordenamiensobre el patrimonio de sus to jurídico. congéneres, pues cuando El ex rector de la Universidad menor sea este, mayor será de Columbia, Nicolás Buttler, la probabilidad de que ante armaba que: “la responsabiliel fracaso de la sociedad, dad limitada es el mayor desel accionista en cuestión responda con el cubrimiento de los tiempos modernos. Hasta total de su patrimonio. el mismo vapor y la electricidad son menos importantes que la responsabilidad limitac. Diversifcar las inversiones y el riesgo. da”10. Pero, ¿dónde radica la importancia de La idea de la diversicación, que se apoeste derecho? Al respecto se nos dice, desde ya en la denominada teoría de la inverlas las del análisis económico, que la responsión por carteras, busca reducir los riessabilidad limitada cobra vital relevancia en gos a través de la adquisición de una gama la estructura jurídica de la sociedad anónima de acciones12. No olvidemos que la acción pues permite, entre otras cosas11: otorga un determinado estatus a su titular, a. Disminuir los costes de vigilancia sobre que le permite gozar de una limitación de la actividad de los administradores. Insresponsabilidad a su aporte. La acción, por pirados en la teoría de la agencia de Jentanto, delimita básicamente cuanto quiesen y Meckling, se nos advierte que de ro arriesgar en una determinada inversión. no existir responsabilidad limitada estos No obstante ello, la responsabilidad limicostes serían excesivamente altos debido tada no es, pues, un medio para eliminar a que los accionistas no podrían dejar de los riesgos del fracaso empresarial, sino controlar la gestión realizada por los ad básicamente para desplazar tales riesgos ministradores de la sociedad, lo que termide los accionistas a los acreedores de la naría por desalentarlos de invertir. sociedad13.
socios no responden por las deudas sociales; el riesgo del fracaso de la sociedad se limita a su aporte representado mediante las acciones. Se pierde, con ello, toda comunicación entre la responsabilidad de los socios y la sociedad.
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10 Citado por: ANTUNES, José. “Estructura e responsabilidade da empresa: O moderno paradoxo regulatorio”. En: Revista Direito GV . V.1, N° 2, jun/dez. Fundação Getúlio Vargas, São Pablo, 2005, nota 19 de la p. 33. 11 Para el presente análisis nos guiamos de la obra de: EASTERBROOK, Frank y FISCHEL, Daniel. La estructura económica de las sociedades de capital . Traducido por Francisco Fernández, Fundación Cultural del Notariado, Madrid, 2002, p. 66 y ss. 12 Al respecto puede consultarse: HINDLE, Tim. Management: Las 100 ideas que hicieron historia. 1ª edición en español, Ed. The Economist, Lima, 2008, p. 75. Quien precisa que “la diversicación ha probado ser una estrategia muy exitosa para algunas grandes compañías”. Ídem. 13 Cfr. POSNER, Richard. El análisis económico del derecho. 1ª edición en español, traducido por Eduardo Suárez, Fondo de Cultura Económica, México, 1998, p. 373.
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Como se puede observar de las ideas antes esgrimidas, la responsabilidad limitada aparece como un valioso derecho para los accionistas, que les permite diversicar sus inversiones y, con ello, los riesgos propios del mercado. La limitación de la responsabilidad protege una inversión rentable frente a la eventual crisis de otra inversión del mismo accionista, y con ello se incentiva la inversión privada: cuestión tan importante en cualquier economía. Precisamente han sido las funciones de la res ponsabilidad limitada, lo que ha convertido a la sociedad anónima en el principal instrumento jurídico para el crecimiento de la empresa. Así sucede en el caso de la denominada empresa policorporativa14, donde se hace patente la idea de diversicación de los riesgos mediante el uso de diversas sociedades. Y es que pese a que en tales empresas existe una dirección unitaria sobre las diversas sociedades que las integran, estas últimas siguen siendo jurídicamente autónomas, de ahí que el benecio de la limitación de la responsabilidad no solo servirá para se parar el capital invertido en la sociedad del patrimonio personal de cada socio; sino también, para impedir extender la responsabilidad a una sociedad por las deudas de otra que dirige15.
cuestionada generalmente cuando la sociedad es utilizada para perjudicar a terceras personas: cuando se abusa del derecho que el ordenamiento jurídico ha concedido a los inversionistas para facilitar el desarrollo de sus actividades económicas. Así pues, cuando el privilegio de responsabilidad de los socios se traduce en la burla de los derechos de sus acreedores, se hace imprescindible establecer parámetros para su uso y, cómo no, su desconocimiento. Y es que, al n y al cabo, el problema de la sociedad anónima no es el denir qué cosa es ella, sino el de precisar las condiciones de su uso, teniéndose en cuenta que el ordenamiento jurídico regula siempre relaciones entre los hombres16.
IV. SOMBRAS EN TORNO AL DERECHO A LA RESPONSABILIDAD LIMITADA: SOBRE LA TEORÍA DEL LEVANTAMIENTO DEL VELO SOCIETARIO
Precisamente, ha sido el riesgo de que la sociedad anónima pueda ser transformada en una máscara, a través de la cual ciertos hom bres esconden de otros su verdadero sem blante 17, lo que ha dado pie al surgimiento de la doctrina del levantamiento del velo societario. Según esta doctrina, existen ciertos su puestos en donde se puede prescindirse de la concepción de la sociedad como un persona jurídica independiente, y prestarse adecuada atención a los reales titulares o a los reales intereses que actúan a través de la forma societaria, por ejemplo, cuando a través de ella se intenta eludir prohibiciones legales o contractuales, o perjudicar o defraudar de alguna manera a acreedores o terceros18.
La limitación de la responsabilidad, debido a la protección que otorga a los socios, ha sido
En suma, cuando los socios que controlan a la sociedad pretenden abusar de su derecho
14 Es la denominación que emplea el autor español Paz-Ares para hacer referencia a los grupos de sociedades, cfr. PAZ-ARES, Cándido. “Uniones de empresas y grupos de sociedades”. En: Revista Jurídica de la Universidad Autónoma de Madrid . N o 01, España, 1999, p 230. 15 Para nosotros la formación de un grupo no conlleva necesariamente a la extensión de la responsabilidad a todas las sociedades que lo integran, pues ello implicaría asumir que su sola formación es ilegítima, toda vez que al extender la responsabilidad se estaría desconociendo las funciones económicas que su formación persigue. Por ello, nosotros consideramos que la extensión de la responsabilidad no puede ser a priori, sino que dependerá necesariamente de las particularidades que pueden surgir de un caso concreto, y que demuestren el uso abusivo o fraudulento de las sociedades que integran el grupo. 16 Un análisis similar, pero respecto de la persona jurídica, en: FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. La persona en la doctrina jurídica contemporánea. Fondo Editorial de la Universidad de Lima, Perú, 1984, p. 68. 17 Cfr. GALGANO, Francesco. “Rapport General su les Groupemments et Organismes sans Personnalité Juridique en Droit Civil”. En: Travaux de l´Association Henri Capitant . Paris, 1974, p. 18. 18 LA PERA, Sergio. Cuestiones de derecho comercial moderno. Sociedades vinculadas y doctrina del disregard . Editorial Astrea, Madrid, 1979, p. 166 y ss. En nuestro país la Doctora María Elena Guerra Cerrón explica que la doctrina del levantamiento del
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de responsabilidad limita19, esta separación de responsabilidad no puede convertirse en un muro infranqueable, que impida hacer res ponsables a quienes pretenden hacer de la anónima un vehículo para la satisfacción de intereses intolerables para el ordenamiento jurídico. Pero, ¿es acaso aplicable la teoría del levantamiento del velo societario en nuestro ordenamiento jurídico? Antes de responder a la pregunta debemos hacer mención a que hace unos años, hubo un intento de legislar la teoría materia de análisis. Sin embargo, no se llegó a buen puerto pues se consideró que la misma era inapropiada ya que desincentivaría la inversión en nuestro país. Transcribo, para que juzgue el lector, los argumentos principales de esta postura: “Paradójicamente, la positivización de la doctrina del velo societario, fomentaría una actuación fuera del Derecho, también desincentivaría la inversión en nuestro país. Así, por ejemplo, pocas empresas extranjeras optarían por crear una subsidiaria en el Perú. Si la idea de una subsidiaria es limitar la responsabilidad al patrimonio invertido, es decir, limitar el riesgo de pérdida; para qué constituirla si el ordenamiento peruano reconocería expresamente la aplicación de la doctrina del levantamiento del velo societario. En conclusión, creemos que si bien la teoría del levantamiento del velo de la personalidad jurídica es una institución nueva –que ha cobrado mayor auge con el desarrollo de la globalización y de la economía de mercado–, destinada a evitar que, detrás
de un formalismo jurídico que cumple un papel de escudo, se cometan actos antijurídicos en perjuicio de ciertos accionistas de la sociedad o de terceros vinculados a ella, consideramos que mientras no exista una norma que precise los criterios especícos que permitan aplicar dicha doctrina –y aun existiendo esa norma–, los jueces deberían tener extremo cuidado en aplicarla en sus sentencias”20. A nuestro criterio, el argumento antes transcrito resulta en cierta medida falaz, toda vez que el hecho de que a nivel legal no se hayan plasmado los supuestos del uso de esta teoría, no implica necesariamente que no pueda ser aplicada. No olvidemos que el sustento de la doctrina del levantamiento del velo societario se encuentra en el uso de conceptos válvulas como el abuso del derecho (que siguen ciertos parámetros objetivos, claro está), mediante el cual se busca sancionar a quien con base en un ejercicio aparentemente normal, pretende satisfacer intereses contrarios a nuestro ordenamiento jurídico. De ahí que su aplicación no podría limitarse a la subsunción de determinados supuestos legales, sino en razón de las circunstancias de un caso concreto en donde se evidencie precisamente el uso abusivo del derecho a la responsabilidad limitada. Asimismo, tampoco consideramos que negar la garantía de la separación patrimonial entre socios y sociedad implicaría desconocer la naturaleza jurídica autónoma de una sociedad como persona jurídica. Ello pues, con tal argumento se desconoce el carácter funcional y relativo del instituto de la persona jurídica. A diferencia de las personas físicas que son nes en sí mismas21, la persona jurídica “sintetiza
velo societario tiene por objeto que: “(…) el juzgador verique si en un determinado caso existen circunstancias que evidencien el uso fraudulento del ente social a n de eludir sus obligaciones, siendo su atribución descorrer el velo societario con el objeto que los miembros que la componen respondan por los actos fraudulentos”. GUERRA CERRÓN, Mará. Levantamiento del velo y responsabilidad de las sociedades anónimas. Editorial Grijley, Lima, 2009, p. 364.
19 Se entiende por abuso de derecho a aquella conducta que quebranta y contraría el espíritu y el propósito de los derechos subjetivos, de manera que su ejercicio no es ya una acción legítima, sino un acto que debe ser proscrito por el ordenamiento jurídico. Cfr. FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. Abuso del derecho. 2ª edición, Ed. Grijley, Lima, 1999, p. 74 y ss. 20 Informe Final de la Comisión Especial de Estudio del Anteproyecto de la Ley de Reforma del Código Civil. Lima, 2011, p. 130. 21 Véase: RADBRUCH, Gustavo. Filosofía del Derecho. 4ª edición. Traducido por José Monereo, Ed. Colmares, España, 1999, p. 169.
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un concepto relativo, histórico y funcionalizado, o sea, su existencia posee carácter instrumental”22. De tal manera que tampoco existiría a nivel conceptual algún impedimento para la aplicación de la doctrina en cuestión. Finalmente, en cuanto a si la aplicación de la doctrina del levantamiento del velo societario llevaría a que se aleje la inversión en nuestro país, consideramos que esto depende en gran medida de cómo se juzgue la capacidad del órgano jurisdiccional. Pues si bien la aplicación de esta doctrina se sustenta en el uso de principios generales del Derecho Privado, necesariamente se tendrá que sustentar, mediante determinada actividad probatoria, si ha existido o no un uso abusivo del derecho regulado en el artículo 51 de la Ley General de Sociedad, que permita extender la responsabilidad a los socios que controlan a la sociedad anónima. En ese sentido, se necesitaría de una debida motivación que evidencia la aplicación del levantamiento del velo societario. CONCLUSIONES
La gura de la sociedad anónima, se ha constituido en una herramienta fundamental para el sistema de producción, porque posibilita
la realización de proyectos que requieren de grandes capitales y dinamiza los componentes del mercado. Sin embargo, para que la anónima sea lo que es, se hizo indispensable que se conceda a los socios un derecho a responder de forma limitada ante el fracaso de la sociedad, como un incentivo para que estos inviertan y desarrollen actividades económicas. Sin duda, hoy por hoy resultaría difícil, por no decir im posible, imaginarnos una sociedad sin responsabilidad limitada; una sociedad en donde los socios respondan ilimitadamente con su patrimonio: ¿alguien acaso se animaría a invertir? No obstante, nosotros tampoco creemos que la responsabilidad limitada sea un derecho absoluto (como si acaso existiera alguno), sino que su ejercicio debe adecuarse necesariamente a los parámetros que establece nuestro ordenamiento jurídico, dentro de ellos destaca la prohibición de ejercer abusivamente un derecho, tal y como lo consagra el artículo 103 de nuestra Constitución Política. Finalmente, advertirnos que las líneas anteriores han sido solo una antesala de un trabajo en donde se abordará de forma más extensa a la sociedad anónima y a este importantísimo derecho a la responsabilidad limitada.
22 BANDEIRA, Gustavo. Relativização da pessoa jurídica. A falta de patrimonio e a responsabilidade do sócio . Editora Impetus,. Rio de Janeiro, 2004, p. 19, citado por: ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de las Personas. Tomo II, 6ª edición, Ed. Grijley, Lima, 2012, p. 180.
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