Kelsen teoría pura del derecho. Resumen. 1 Hola este es un resumen de la teoría pura del derecho, hecho por mí, soy estudiante de abogacia, y como muchos sufrí elñ tener que leer a Kelsen, espero que el resumen les sirva y cualquier duda pregunten. Esta parte es el capítulo 1, debe ser visto como una especie de diccionario donde Kelsen explica todos los conceptos que va a usar a lo largo de todo el libro, es importante aprederlos, para entender el resto de los capitulos. El sentido objetivo y subjetivo de los actos y la autoatribución de significado. El sentido subjetivo es cuando el hombre que actúa racionalmente enlaza su acto a un determinado sentido que es expresado y compartido por otros. El sentido objetivo se toma desde el punto de vista jurídico y es el que puede enunciar algo sobre su significado jurídico La autoatribución de significado: es un acto de conducta humana que puede llevar consigo una autoatribución de significado jurídico y contener enunciación sobre lo que significa jurídicamente. Por ejemplo testar. La norma como esquema de explicitación conceptuallos acontecimientos o sucesos externos, que se desarrollan en el tiempo y el el espacio, son recortes de la naturaleza, regidos por leyes causales; pero no son derecho, lo que hace que cualquier acontecimiento sea un acto contrario o conforme a derecho, es el estar tipificado en una norma; la norma es lo que le da a los actos humanos el carácter de ser jurídico a los actos humanos. Norma y producción de normasCon la palabra norma se alude a algo que deba o no producirse. “norma” es el medio por el cual se permite, se autoriza o se ordena un determinado comportamiento. La norma es un “deber”, es decir, marca una conducta como conforme o contraria a derecho, el acto al cual la norma se refiere es un “ser”, es decir, es la voluntad de realizar ese acto. El acto de voluntad, el “ser”, toma su carácter objetivo, mediante la norma, “el deber”, y aunque el se (la voluntad), haya concluido, el “deber ser”, (la norma), sigue siendo válida y obliga a quien está dirigida a hacerla cumplir (el juez). Las normas que se producen / promulgan a través del proceso legislativo, tienen un carácter normativo objetivo, que es lo que la norma dicta a cumplir, y a su vez tiene un carácter subjetivo que es el querer que los miembros de la sociedad se comporten de determinada manera, para esto mediante el acto legislativo la costumbre se positiviza, se convierte en norma. Es decir: los legisladores quieren que los miembros de una sociedad tenga un comportamiento determinado, que se corresponde a un costumbre (este es el carácter subjetivo), y mediante el proceso legislativo le dan a un carácter objetivo volviendo norma a la costumbre. Validez y dominio de validez de la norma. La validez es la existencia de la norma, por haber sido promulgada por el acto legislativo. La validez (la existencia) de la norma es para un espacio y tiempo determinado, a su vez la validez tiene que ser eficaz o al menos tener un mínimo de eficacia, es decir, tiene que ser obedecida u obligada a ser obedecida, sino pierde su validez, también pierde su validez por otra norma que la invalide, o por determinar ella misma el tiempo y el espacio en el cual y en el que será válida. La norma puede ser válida tanto para regular conductas del pasado, como del futuro, siempre que una norma superior no delimite su validez. La eficacia es condición para que se validez continué si deja de ser eficaz, deja de ser válida. Regulación positiva y negativa: obligar, permitir, facultar. La conducta humana, está regulada por un orden normativo, que exige un determinado comportamiento, la regulación de la conducta tiene un sentido positivo y uno negativo: es positiva cuando por medio del orden normativo se exige una determinada forma de actuar (si se exige no comportarse de una manera es una prohibición), cuando se actuá como la norma indica, se cumple con la obligación, lo contrario al “cumplir con la obligación” es lo ilícito y se da cuando se viola la norma. es negativa cuando la conducta no está prohibida por el orden normativo, pero tampoco está permitida por él, aquí no
hay obligación de cumplir con un determinado comportamiento. La norma es facultativa, en el caso de los jueces, ellos están facultados a aplicar la norma, a sancionar, pero aplicar la sanción no es obligatorio para ellos. Los jueces pueden o no aplicar una sanción, sólo tienen permito hacerlo, tienen derecho a sancionar, pero no obligación de sancionar. Norma y valor. Las conductas que se corresponden a lo que una norma dicta, tienen un valor positivo; la conducta contraria a lo que dicta la norma, tiene un valor negativo. Solo se puede enjuiciar un hecho como valioso o disvalioso, (positivo o negativo), cuando se lo coteja con la norma. Los valores de la norma son relativos, pueden ser válidos o no válidos. Pero dos normas que se contradicen no pueden ser válidas al mismo tiempo, es decir, las valores son relativos en tanto que lo valido de hoy podría haber sido invalido en el pasado, pero no puede ser ambas cosas al mismo tiempo. La conducta humana tiene un fin y si este se adecua a la norma es positivo y si no es negativo. La buena conducta es una correspondencia entre el fin y la norma; si lo que dicta una norma, se corresponde a la conducta, la conducta es buena, y si no hay correspondencia entre norma y conducta la conducta no es buena. Sistemas sociales: sistemas que estatuyen sanciones: la moral y el derecho son ordenes normativos que regulan el comportamiento social, donde los premios y las penas se pueden comprender como sanciones. La conducta obligatoria no es la conducta debida, debida es la sanción, es decir, que si una conducta es obligatoria la conducta contraria es ilícita, y ante ella es debida una sanción. El cumplimiento de la sanción es obligatoria, cuando su omisión es convertida en causa de una sanción. Una determinada conducta humana y su contraria tienen como consecuencia una sanción. Con un premio o una pena, si la conducta es contraria a la obligatoria la sanción será una pena y si se cumple con la conducta obligatoria, la sanción es un premio; pero para se el premio otorgado la conducta tiene que no ser motivada sólo por el deseo de obtenerlo. ¿sistemas sociales sin sanciones? Tanto en el derecho como en la moral se aplican sanciones. En el orden moral se aplican sanciones cuando se aprueba o desaprueba una conducta, y la aprobación o desaprobación son percibidas como premios y penas y pueden ser vistos como sanciones. La aprobación y desaprobación de una conducta marcan su validez; la conducta es válida por ser aprobada por la moral de los miembros de la sociedad, y si no es aprobaba también es válida y recibe una sanción. Sanciones trascendentes, son las de carácter religioso que provienen de un origen sobrehumano, se producen en la tierra, y quien las recibe siente que un dios lo ha castigado o premiado por su conducta. Sanciones inmanente, son las que no sólo se producen en la tierra, sino que son ejecutadas por los hombres de la sociedad, pueden ser la aprobación o desaprobación de una conducta. O acciones que se cumplen por individuos de ese orden a través de reglas de su sociedad. Por ejemplo matar a alguien por su conducta. El ordenamiento jurídico. 1-el objeto del orden jurídico es regular la conducta positivamente en lo que se refiere al comportamiento reciproco de un hombre frente a otro de manera inmediata o mediata. El comportamiento reciproco de los hombres es lo que configura esa regulación, el orden tiene que tener un fundamento de validez que proviene de la norma fundante. 2 -el derecho es un orden coactivo; los sistemas sociales llamados derecho, son ordenes coactivos que ordenan una determinada conducta y enlazan a la contraria un acto coactivo, el derecho faculta a aplicar sanciones a ciertos individuos, y las sanciones estatuidas por el orden jurídico son de carácter inmanente, socialmente organizadas. Que el derecho sea un orden coactivo quiere decir que sus normas estatuyen sanciones. 3 -los actos coactivos estatuidos por el orden jurídico como sanciones: cuando el acto coactivo aparece como reacción por un comportamiento adquieren el carácter de sanción, y la conducta a la que se le pone la sanción como un comportamiento prohibido. 4 -monopolio de la coacción por la comunidad jurídica. La coacción (uso de la fuerza) debe ser distinguida entre el uso de la fuerza permitido que es cuando el orden jurídico usa la fuerza como reacción ante un comportamiento socialmente perjudicial, y el uso de la fuerza prohibido que es cuando el monopolio de la fuerza es descentralizado y autoriza a los individuos que se consideran lesionados por el comportamiento antijurídico de otros individuos a usar la fuerza contra ellos.
orden jurídico y seguridad colectiva: el orden jurídico protege a los individuos a él sometidos, del uso de la fuerza de otros individuos, cuando determina bajo que condiciones la coacción debe ser ejercida. Cuando esa protección alcanza cierta medida mínima se habla de seguridad colectiva. Hay seguridad colectiva cuando el orden jurídico, protege a los individuos del uso de la violencia de otros. La paz es siempre relativa, ya que el derecho no excluye el uso de la violencia. La sanción es la consecuencia de la antijuricidad: el acto antijurídico es condición de una sanción, y el cumplimiento de la sanción está a cargo de los tribunales y funcionarios ejecutivos, el principio de defensa propia es limitado todo lo posible pero no puede ser enteramente excluido. El acto ilícito es una determinada conducta o la omisión de una conducta, a la que se enlaza un acto coactivo. El mínimo de libertad: una conducta humana o está prohibida o está permitida; y cuando no está prohibida, se debe ver como permitida. La libertad que se tiene por no estar prohibida es la libertad negativa, y la libertad que se garantiza por el orden jurídico que obliga a otros a respetar esa libertad, es libertad positiva. La libertad negativa es la que se deja al hombre en cuanto no se le prohíbe una conducta. La libertad positiva es la que el orden jurídico garantiza prohibiendo a otro hombres intervenir en la libertad garantizada. Comunidad jurídica y bandas de ladrones. El derecho obliga bajo amenaza a tener un determinado comportamiento. La amenaza determina que un mal será infligido bajo ciertas circunstancias y estas circunstancias fueron consideradas por órganos legislativos que instituyen normas que facultan la coacción. Estas normas pertenecen a un sistema que genera un orden social y que determina la validez de la norma. Si este orden tiene limitada su validez territorial y es efectivo en su territorio puede ser visto como un orden jurídico, aun cuando visto por el derecho internacional positivo sea considerado una actividad delictiva. Que sea justo o injusto no es fundamento para no aceptarlo como un orden jurídico. Obligaciones jurídicas sin sanción. El acto coactivo no tiene que ser obligatorio, ya que cumplirlo como disponerlo puede ser facultativo. Son normas que no contienen en si mismas sanciones, un ejemplo de estas normas que disponen obligaciones sin prever sanción, son las que regulan los procedimientos legislativos, son normas que facultan al órgano legislativo a producir normas sin obligarlo a ello, y no tienen sanciones. Son las normas de derecho constitucional. Las mismas regulan los procedimientos legislativos y no prevén sanción en caso de no ser observadas. Normas no independientes. Hay normas independientes que son las que tienen en si mismas una sanción por ejemplo en derecho penal una norma puede decir “el que matare será condenado de 8 a 25 años de prisión”, una norma no independiente es aquella que no contiene una sanción en si misma sino que enlaza su sentido objetivo a otra norma que le da un carácter coactivo, es decir la norma no independiente no tiene sanción y toma la sanción de otra norma que estatuye el carácter coactivo. Estática y Dinámica jurícica Estática jurídica a)sanciones de los derechos nacional el internacional el derecho es un orden coactivo, es decir, un orden que estatuye actos de coacción. Entonces el enunciado jurídico que describe el derecho aparece como el enunciado de que bajo determinadas condiciones debe darse determinado acto coactivo. Los actos coactivos deben cumplirse incluso contra la voluntad del afectado mediante la fuerza. 2 tipos de actos coactivos: A) sanciones que son actos de coacción estatuidos como reacción contra un acto antijurídico (acción u omisión); B) actos coactivos que carecen de ese carácter sancionatorio como la internación coactiva de personas que padecen enfermedades socialmente peligrosas, o que tienen opiniones políticas o religiosas que atentan contra el orden público. Aquí no hay ninguna acción u omisión determinadas por el orden jurídico. Las sanciones dentro de los ordenes jurídicos estatales aparecen de dos formas diferentes: como sanción penal o pena por un acto delictivo contrario a derecho. Y como sanción civil o ejecución forzosa de bienes. En ambos casos la sanción es un mal, en la que se priva un bien, ya sea material, la libertad o la vida. Existe también la pena que intenta reparar el delito, en la que se pone termino al estado provocado por la conducta ilícita, restableciendo las cosas a un estado
conforme a derecho, ya sea el mismo estado o uno sustituto. Por ejemplo en penas patrimoniales o ejecuciones civiles donde en ambos casos se intenta restablecer la situación de forma coactiva sobre un patrimonio. Ambos tipos de sanciones son impuestas por tribunales como organismos administrativos. Hay sanciones penales judiciales impuestas por tribunales penales; sanciones penales administrativas impuestas por organismos administrativos; sanciones civiles impuestas por tribunales civiles; y sanciones de ejecución administrativa impuesta por organismo administrativos. sanciones del derecho internacional la represalia y la guerra no son ni sanciones civiles ni penales, pero constituyen una privación coactiva de bienes, o lo que es lo mismo: una lesión estatuida por el orden jurídico, de los interesen de un estado, protegido, por los demás, por parte de otro estado. Si admite que conforme al derecho internacional válido, un estado puede adoptar represalias o declarar la guerra, cuando otro rehuye a reparar los daños provocado ilícitamente por él, y se acepta que esos actos sólo deben llevarse a cabo con la finalidad de la reparación del daño, entonces aparece cierto parentesco entre las sanciones del derecho internacional general y la sanción civil de ejecución de bienes. Pero es muy discutido el hecho de aceptar al derecho internacional como un orden jurídico, ya que no está del todo claro si se deben interpretar la represalia y la guerra como sanciones. B) el acto ilícito (delito) como condición del derecho, y no como su negación la acción u omisión determinadas por el OJ, que forman la condición para un acto coactivo estatuido por el derecho, son designadas como acto ilícito o delito, y el acto coactivo es la consecuencia de lo ilícito o sanción. Sólo porque una acción u omisión se convierten en condición de un acto coactivo estatuido por el OJ, se las califica de delito o ilicitud. Sólo porque un acto coactivo está estatuido por el OJ como consecuencia de determinada acción u omisión, tiene ese acto coactivo carácter de sanción o consecuencia de un delito. Los actos coactivos estatuidos por el OJ, como consecuencia de otras cuestiones de hecho, no son “sanciones” en el sentido específico de consecuencias de los ilícito; y los hechos condicionantes, al no ser acciones u omisiones de determinados hombres, determinados por el OJ no tienen el carácter de actos ilícitos o de delito. Lo que hace que un acto humano ya sea una acción o una omisión sea un delito o ilícito es únicamente que sea convertida por el orden jurídico positivo en condición de un acto coactivo, en condición de una sanción. En las designaciones de acto “ilícito”, “contrario” a derecho, “violatorio” del derecho, se expresa el pensamiento de una negación del derecho; la representación de algo que está fuera del derecho y lo contraría, que lo quebranta y incluso suprime la existencia del derecho. Esta representación errónea reposa en que se interpreta como una contradicción lógica la relación entre una norma que ordena determinada conducta y la conducta que se da que es contraria a la ordenada. Pero una contradicción lógica sólo se puede dar entre dos proposiciones, una que afirma A y otra que niega A, ambas no pueden mantener juntas ya que sólo una de ellas puede ser verdadera. Pero no hay una contradicción lógica entre lo que una norma describe cuando dice que un hombre se debe comportar de determinada manera, y la oración que enuncia que de hecho no se comporta así, sino que lleva a cabo la conducta contraria, ambas pueden mantenerse juntas y ser verdaderas simultáneamente. La existencia o validez de una norma que ordena determinada conducta no es quebrantada por la conducta contraria. Una proposición hipotética que enuncia que si se presenta determinada conducta, debe llevarse un determinado acto coactivo, en este enunciado aparece lo ilícito como el antecedente o condición, pero no como negación, y además se muestra. Que lo ilícito no es algo exterior al derecho, sino que se trata de un hecho interno al derecho, el derecho se refiere a los ilícito. Cuando se habla de una conducta contraria a derecho, se alude así a la conducta condicionante del acto coactivo; cuando se habla de una conducta conforme a derecho, se alude a la contraria, a la conducta que evita el acto coactivo. Responsabilidad: la sanción no siempre tiene que estar dirigida contra quien comente el acto ilícito, se tiene también la responsabilidad por la conducta ajena. Para esto el orden jurídico tiene que determinar la relación de quien cometió el delito, con la persona que se hará responsable por su delito. El orden jurídico puede responsabilizar al padre del delincuente, o al cónyuge o a otro miembro de la familia o personas que pertenezcan grupo al cual el delincuente pertenezca. (allegados) los individuos que se encuentran en cierta relación determinada por el orden jurídico con el delincuente, responsabilizándolos por el delito de aquel. Obligación jurídica y responsabilidad. Un individuo tiene la obligación de comportarse de determinada manera, cuando esa conducta es requerida por el sistema social. Como el orden jurídico es un sistema que regula el comportamiento en sociedad la conducta a la cual un hombre está obligado es con respecto a otro hombre. Esa conducta a la que se está obligado es una obligación jurídica cuando al acto contrario enlaza como coactivo una sanción.
La obligación jurídica tiene un carácter general o individual, la norma que estatuye que quien cometa un daño lo debe reparar, tiene un carácter general; la sentencia judicial es la norma jurídica individual. La obligación no es otra cosa que una norma jurídica positiva que ordena la conducta de un individuo, y enlaza su comportamiento contrario con una sanción. Y el individuo se encuentra jurídicamente obligado aunque no haya en el un impulso a cumplir la conducta exigida. Jurídicamente está obligado el individuo que puede cometer con su conducta un acto ilícito, pudiendo así introducir la sanción, la consecuencia de lo ilícito; jurídicamente está obligado el delincuente potencial, que con la conducta opuesta puede evitar la sanción. En el primer caso se habla de incumplimiento de la obligación, en el segundo de cumplimiento. La eficacia de un orden jurídico se debe tanto el acatamiento de las normas como a la ejecución de sanciones. El sujeto también así como es portador de derechos, es portador de obligaciones. Como portador de obligaciones jurídicas cuando no cumple con ellas, se enlaza a él una sanción o contra sus allegados. También es portador de obligaciones aquel que al cumplir con su obligación evita las sanción. obligación jurídica y deber : el concepto de obligación jurídica se refiere exclusivamente a un orden jurídico positivo y no tiene implicación moral. En la moral es un deber moral en el aspecto jurídico positivo se habla de obligaciones jurídicas. Si se acepta que no hay una moral absoluta no se puede hablar de obligaciones morales, sólo se puede hablar de deberes morales. No puede haber una obligación moral ya que hay varios ordenes morales y por tanto no hay moral absoluta, dentro de una comunidad o nación, puede haber varios ordenes morales, pero orden jurídico positivo sólo uno; por esto quien este en conformidad con un orden moral, puede no estar en conformidad con los otros, y sólo tiene que cumplir con los deberes morales del orden moral al cual siente pertenencia, pero las obligaciones jurídicas son absolutas dentro de determinada comunidad, y son obligaciones que deben ser cumplidas sin importar el orden moral al cual se pertenezca. Si hubiera obligaciones morales se estaría obligado a cumplirlas, aún cuando no se esté suscripto a ese orden moral, y habiendo varios ordenes morales contrapuestos se haría imposible. Tanto la obligación jurídica como el deber moral, tienen sanciones, cuando alguien tiene un comportamiento contrario a lo que tanto la norma moral como la obligación jurídica dictan, se enlaza un acto coactivo. Responsabilidad: responsabilidad es un concepto esencialmente ligado al de obligación jurídica. Un individuo se encuentra obligado a determinada conducta cuando la conducta contraria es condición de una sanción. Pero la sanción puede no dirigirse contra el individuo obligado, sino que puede dirigirse contra otro individuo que se encuentra en relación con el primero, el individuo contra quien se dirige la sanción responde por el delito, es responsable de él. En este caso tenemos que individuo obligado y responsable son idénticos; pero resulta que el individuo obligado puede evitar la sanción con su conducta, el individuo responsable que sólo responde y no es su conducta la causa de la sanción no puede evitar la sanción con su propia conducta. Por ejemplo A tiene que pagar 50 a B, y C es el garante, si A no cumple con su responsabilidad, no cumple con lo que está obligado a cumplir. B va a exigir el pago a C, sea por ejecución de bienes o bien pagando. Pero C no puede evitar la sanción. Cuando el orden jurídico no admite que C responda por A, se sanciona a el sujeto A con su persona. De esto sale que C sólo puede responder con su patrimonio, mientras que A tiene que responder con su persona. Responsabilidad individual y colectiva Uno está obligado por su propia conducta, no puede obligarse por la conducta ajena, pero en cambio uno puede ser responsable tanto por la conducta propia como por la ajena. La responsabilidad del delito que cometió un tercero, aparece cuando la sanción está dirigida a alguien diferente al delincuente. La responsabilidad por el delito ajeno puede considerarse como una responsabilidad colectiva, también es responsabilidad colectiva cuando la sanción no esta dirigida contra un sólo individuo sino contra muchos o contra todos los miembros de una comunidad a la cual el delincuente pertenece, como en el caso de la venganza de sangre primitiva; o en el caso del derecho internacional la represalia o la guerra. La responsabilidad colectiva es algo propio del orden jurídico primitivo, y se encuentra en relación con la emotividad de los primitivos, por su carencia de conciencia. En cambio tenemos responsabilidad individual cuando la sanción se dirige contra el delincuente, quien cometió el delito. Responsabilidad intencional y responsabilidad de resultado. Puede distinguir que el acontecimiento haya sido buscado por el individuo, o bien que se halla producido sin ninguna intención. Si se produjo sin ninguna intención la persona es igualmente responsable por el resultado de sus actos. La responsabilidad intencional está caracterizada por el dolo, fue buscado, tuvo una intención dolosa, en cambio en la responsabilidad por los resultados, el acontecimiento no es previsto ni querido, pero se obtuvo por negligencia, pero tendría que haberlo previsto. La falta cometida en la responsabilidad de resultado es la producción de un acontecimiento indeseado por quien lo cometió, pero prohibido por el orden jurídico, y quien lo cometió tendría que haber buscado que
no ocurriera. En la responsabilidad intencional se trata de un acto ilícito doloso y es sancionado. En la responsabilidad por los resultados es un acto negligente, un delito de omisión, y esta omisión tiene estatuido una responsabilidad por el resultado. El deber de repara el daño. La obligación jurídica de reparar los daños morales que hubiera causado es interpretada como una sanción, y esa obligación es designada responsabilidad. La sanción en sí no es una obligación; tampoco la responsabilidad es obligación jurídica sino que es la relación del individuo , contra el cual se dirige la sanción, con el delito que el mismo hubiera cometido o que un tercero cometió. El orden jurídico puede obligar a no causar daños sin estatuir la obligación de repara el daño. La obligación de repara el daño sólo aparece, no sólo cuando ocasionar el daño es convertido en condición de sanción, sino cuando la no reparación del daño ocasionado es condición de sanción. Según el derecho positivo la sanción puede ser evitada, reparando el daño. Es decir que no sólo es obligatorio no ocasionar un daño, sino que también es obligatorio repararlo. La sanción de la ejecución civil tiene dos obligaciones, la obligación de no ocasionar el daño como obligación principal y la obligación de reparar el daño como obligación accesoria. La obligación de reparar el daño no es una sanción sino una obligación accesoria. En este caso también otro puede responder por el daño ocasionado, se encuentra obligado a reparar el daño, cuando el otro no lo hace y así evitar la sanción. La sanción sólo aparece cuando ninguno de los dos repara el daño. La responsabilidad colectiva como responsabilidad por el resultado. Cuando la sanción no se dirige contra el delincuente, sino como en el caso de la responsabilidad colectiva contra otro individuo que se encuentra relacionado con el primero, la responsabilidad siempre es responsabilidad por el resultado. Entonces la responsabilidad tiene carácter de responsabilidad intencional contra quien cometió el delito y responsabilidad por el resultado en relación al sujeto responsable. Derecho y obligación. Se acostumbra a contraponer la obligación jurídica, al derecho subjetivo, poniendo al derecho en primer lugar y no al revés. Se habla de derechos y obligaciones. Se dice que in individuo tiene derechos subjetivos y los otros individuos están obligados a respetarlos, tienen la obligación de no impedir la conducta del otro se una conducta en sentido positivo que está permitida por el orden jurídico o una conducta en sentido negativo que no está prohibida. Se habla de la prestación de no hacer, mediante la cual se permite la conducta del otro, contraponiéndose la obligación de hacer, a la obligación pasiva de aceptar el comportamiento del otro. Decir que un individuo tiene la obligación de determinada conducta significa que la conducta contraria es condición de sanción. Esto viene a ser el derecho reflejo que es idéntico a la obligación jurídica. Un derecho reflejo no puede darse sin la obligación jurídica correspondiente. Solo cuando un individuo está jurídicamente obligado a cumplir determinada conducta con respecto a otro, tiene este último un derecho sobre el primero. El derecho reflejo consiste solamente en la obligación del otro. Derechos reales y personales. Se suele distinguir el derecho sobre una cosa “derecho real”, del derecho sobre una persona “derecho personal” esto lleva a un error el derecho sobre una cosa es un derecho con respecto a personas. Cuando se define la distinción entre derecho reales y personales, se definen los reales como el derecho de una persona de disponer de cualquier manera de determinada cosa, y se pasa por alto el hecho que ese derecho no consiste sino en la obligación de la otra persona de consentir los actos de disposición que haga el otro individuo, la obligación de no impedir. La propiedad no consiste sino en la relación de unos hombres frente a otros hombre, a sabe: en la obligación de los otros a no impedir la disposición que este haga de determinada cosa, sin intervenir d ninguna manera. El dominio de alguien sobre una cosa, no es más que el reflejo de la exclusión de los otros. Es una relación que se da entre individuos y sólo secundariamente con cosas. Los derechos reales son sólo una justificación del propietario con todos los demás sujetos que quedan excluidos de la apropiación de la cosa. El derecho de propiedad es la obligación de todos los demás individuos de no interferir en las disposiciones que un hombre haga sobre determinada cosa. Y en este sentido es un derecho absoluto ya que todos los demás se encuentran obligados a respetar la cosa de uno; pero los derecho absolutos también son derechos relativos, dado que consisten en que muchos respetan a uno. El derecho de propiedad no es propiamente un derecho un derecho absoluto; es el reflejo
de la multiplicidad de obligaciones de un número con respecto al mismo individuo. En fin los derechos reales sobre una cosa, no son más que la obligación de los demás individuos de respetar la disposición que el propietario haga de la cosa sin interferir. Y si interfieren, no están violando el derecho del otro individuo, sino que están violando su obligación de no interferir que es impuesta coercitivamente por el ordenamiento jurídico. El derecho subjetivo como un interés jurídicamente protegido. El derecho en sentido objetivo es norma, o un sistema de normas, o un orden normativo, y el derecho subjetivo es un interés que tiene alguien, la protección de ese interés consiste en que el orden jurídico enlaza a quien lesiona ese interés una una sanción, es decir, se estatuye una obligación de no lesionar ese interés, pero su derecho no consiste en otro más que en la obligación jurídica del deudor. Por lo tanto el interés del acreedor está protegido, no de manera subjetiva, sino de manera objetiva mediante la obligación jurídica del deudor. Que tal o cual individuo tenga un derecho subjetivo, es decir, que tenga un determinado poder jurídico, significa solamente que una norma jurídica hace de determinada conducta de ese individuo la condición de determinada consecuencia.. el derecho subjetivo no existe sólo hay derecho en sentido objetivo, el derecho a sus vez confiere una obligación y las obligaciones se pueden en caso de no ser cumplidas ser exigidas coercitivamente o ser condición de una sanción. No hay derechos subjetivos solamente hay obligaciones jurídicas. Los derechos subjetivos son derechos reflejos de las obligaciones jurídicas. El derecho subjetivo como poder jurídico. La teoría clásica define al derecho subjetivo como una autorización o un poder jurídico otorgado a un individuo por el orden jurídico para exigir de otro un determinado comportamiento., pero el derecho subjetivo, sólo es un derecho reflejo de una obligación objetiva de otro individuo. El derecho subjetivo puede ser considerado en un sentido técnico como un poder jurídico otorgado a un individuo para llevar adelante una acción ante un incumplimiento de de una obligación . Que un individuo tenga un derecho subjetivo sólo se refiere a que una norma jurídica le confiere un poder para reclamar ante un incumplimiento, es decir el derecho subjetivo es un derecho reflejo de una obligación jurídica. Un poder jurídico que no está ligado a ningún derecho reflejo, es decir, que no hay ninguna norma que confiera un poder para iniciar una acción de reclamación, conforme a los usos jurídicos no hay ningún derecho subjetivo. Los derechos políticos. Se los suele definir como una autorización para participar directa o indirectamente en la producción de normas jurídicas. Se trata del orden jurídico personificado como voluntad estatal. La producción de normas jurídicas generales es la caracterización esencial de la forma democrática de estado, a diferencia de la formas autocráticas. La legislación democrática puede ser directa, donde el pueblo toma parte activa en la producción de normas, o indirecta mediante un parlamento elegido por el pueblo. Es el derecho subjetivo de cada cual de tomar parte en la asamblea popular ya sea directamente o indirectamente. En consecuencia existe un derecho subjetivo de los electores el derecho al voto, y un derecho subjetivo en los electos, participar en las actividades parlamentarias. Se trata de derechos políticos. Pero en sentido técnico sólo hay un derecho y es objetivo, es el que está garantizado por la ley. Los derechos subjetivos en el caso de la política son facultamientos que una norma confiere. Si no hay obligación jurídica no hay derecho reflejo alguno. El derecho subjetivo de un individuo es, o bien un mero derecho reflejo de una obligación jurídica existente en relación con ese individuo, o bien un derecho subjetivo privado en sentido técnico, esto es el poder otorgado a un individuo para hacer valer mediante una acción judicial el incumplimiento de una obligación jurídica pendiente, el poder jurídico de participar en la producción de normas jurídicas, o un poder jurídico otorgado a un individuo para directa o indirectamente participar en la producción de normas jurídicas generales “leyes”, también puede designase como derecho subjetivo a una permisión positiva administrativa. Capacidad jurídica. Es el facultamiento o autorización que el orden jurídico le otorga a un individuo. El individuo se halla facultado no sólo
cuando el orden jurídico le concede un poder jurídico para la participación activa en negocios jurídicos, sino también cuando la conducta de individuos puede ser condición de una sanción. Es decir una persona se encuentra facultada cuando el orden jurídico determina que tiene capacidad para realizar esa acción, cuando el orden jurídico aprueba que realice esa acción. La capacidad jurídica es básicamente la capacidad para realizar negocios jurídicos y se tiene capacidad jurídica cuando el incumplimiento de una obligación es condición de una sanción, es decir sólo tienen capacidad jurídica aquellos que son pasibles de recibir una sanción. Competencia. Cuando se habla de competencia se refiere a los diferentes órganos facultados por ejemplo el poder legislativo esta facultado a producir normas jurídicas, los órganos judiciales están facultados a producir en aplicación de las normas generales, normas individuales. La competencia viene a ser la capacidad jurisdiccional, el ámbito es el cual son competentes o están facultados. Órgano jurídico. Órgano de una comunidad es aquel individuo que ejerce una función que puede ser atribuida a la comunidad, función de la que se dice que la comunidad, pensada como una persona, la ejerce a través del individuo que actúa como órgano. Hay en esto una ficción puesto que no es la comunidad, sino un individuo humano que al actuar ejerce la función Es una atribución personificadora donde un individuo actúa como órgano de la comunidad cumpliendo funciones, constituidas por el orden normativo e interpretadas como funciones de la comunidad. Es órgano de la comunidad en tanto y cuento cumple una conducta atribuible a la comunidad, y una conducta es atribuible a la comunidad cuando se encuentra determinada por el orden normativo de la comunidad. Facultar puede tener dos sentidos, estar facultado para producir normas jurídicas y también de “ordenar” y “permitir positivamente”, puede decirse que como órgano de la comunidad se está autorizado en estos dos sentidos. Y aquel que esta autorizado al actuar fuera de sus facultades o fuera de su competencia no esta actuando como órgano. Como órgano de la comunidad jurídica aparecería todo individuo que desempeña una función en cualquiera de estos dos sentidos (producir y aplicar normas jurídicas) y (ordenar y permitir). Se tiene entonces una división funcional del trabajo determinada por el orden jurídico, sólo cuando se trata de funciones determinadas por el orden jurídico, desempeñadas mediante la división del trabajo, es decir, determinados individuos calificados son denominados órganos . Las comunidades que cuentan con órganos son denominadas comunidades organizadas, entendiéndose por organizadas aquellas que funcionan bajo una división del trabajo. Todo individuo puede ser visto como órgano siempre que haya división de trabajo, los individuos que desempeñan su función sin división del trabajo no son órganos, y la función desempeñada sin división de trabajo no es atribuible a la comunidad. Capacidad de derecho, representación. Tradicionalmente se denomina capacidad de derecho, a la capacidad de un hombre de tener derechos subjetivos y obligaciones jurídicas. Los niños y los enfermos mentales no pueden actuar por si mismos, y para ejercer sus derechos lo tienen que hacer a través de representantes legales. Según esta teoría la capacidad de derecho y de hecho no coinciden. Se puede decir que un hombre está jurídicamente obligado a una determinada conducta, cuando la conducta contraria es condición de una sanción. Para ser sancionado, tiene que ser capaz de hecho y por lo tanto capas de cometer un delito, para ser capaz de obligarse. Los niños y los locos no tienen capacidad delictual, y por lo tanto carecen de la capacidad de obligarse, su conducta no es nunca condición de una sanción. El niño y el enfermo mental no son capaces de hecho, pero si de derecho, y sin son propietarios de una cosa pueden recibir sobre ella (patrimonio) una ejecución de bienes, por no pagar por ejemplo los impuestos, esa ejecución es una sanción. Y si el incapaz de hecho no puede tener obligaciones, entonces el sujeto de la obligación sería el representante. Pero si el incapaz de derecho puede tener derechos patrimoniales y se hace una ejecución de sus bienes quiere decir que es el el responsable de la violación y no su representante, el representante sólo sería patrimonialmente responsable, pero no personalmente responsable. Se tendría una obligación sin sujeto. La posibilidad de considerar la obligación, en cuanto tal, como obligación del incapaz de hecho, reposa en la posibilidad de considerar al incapaz como sujeto de derechos. Si las obligaciones y derecho aquí aludidos, en razón de las limitaciones impuestas al representante legal para cumplirlas en interés del incapaz que representa no pueden ser consideradas obligaciones y derechos, sólo pueden ser consideradas obligaciones y derechos sin sujeto. Para evitar esto la teoría tradicional se las atribuye a al incapaz de
hecho. La ficción de la atribución, ya que no es la comunidad la que actúa sino el individuo denominado órgano, tampoco es el incapaz de hecho, sino su representante legal el que realiza la conducta jurídica relevante. sólo con el auxilio de la ficción de la atribución puede verse a la comunidad como una persona activa, puede considerarse al incapaz como capaz de actuar y por ende como capaz de derecho, es decir como sujeto de obligaciones. Relación jurídica. La teoría tradicional la define como la relación entre sujetos de derecho, es decir, como el sujeto de una obligación jurídica y el sujeto del derecho subjetivo correspondiente. Que obligación y derecho subjetivo se correspondan significa que el derecho subjetivo es el reflejo de la obligación, que la relación entre don individuos aparece en tanto que uno esta obligado frente al otro. Hay derechos subjetivos que en realidad son derechos reflejos de obligaciones reciprocas entre individuos y hay derechos subjetivos que que son el reflejo de las obligaciones que son establecidas mediante normas. El derecho reflejo no es más que la obligación jurídica vista desde el punto de vista de aquel en cuyo respecto la obligación ha de cumplirse. De ahí que no exista relación alguna entre obligación jurídica y el derecho reflejo correspondiente. La persona como persona física. La teoría tradicional identifica el concepto de sujeto de derecho con el de persona. Define: persona es el hombre en cuanto sujeto de derechos y obligaciones, pero como no sólo los hombre sino otros entes (asociaciones, sociedades, municipios, el estado) pueden ser representados como personas, se define el concepto de persona como el de portador de los derechos subjetivos y obligaciones jurídicas, donde el portador puede ser no sólo el hombre, sino también todos esos entes. Si el hombre es el portador se habla de persona física, si son los otros entes portadores se habla de persona jurídica. Se pone a la persona física como una persona natural, y a la persona jurídica como una persona artificial. La teoría tradicional niega que persona y ser humano son dos conceptos diferentes. La persona como portador de esos derecho y obligaciones no es algo diferente a esas obligaciones y derechos que porta. La persona física o jurídica que “tiene”, como su portador, obligaciones jurídicas y derechos subjetivos, es un conjunto de esas obligaciones y esos derechos. Cuya unidad se expresa con el concepto de persona. La persona no es más que la personificación de esa unidad. La persona física no es el hombre que tiene derechos y obligaciones, sino la unidad de derechos y obligaciones cuyo contenido es el hombre. La denominada persona física es no un hombre, sino la unidad personificada de las normas jurídicas que obligan y facultan a uno y el mismo hombre. No se trata de una realidad natural, sino de una construcción jurídica creada por la ciencia del derecho. La denominada persona física es también una persona jurídica. Persona jurídica. Asociaciones. Tal sociedad es una sociedad de hombres a la cual el orden jurídico le impone obligaciones y le otorga derechos. Que no pueden ser considerados los derechos ni las obligaciones de quienes la conforman. En realidad son las obligaciones y derechos de esos hombres que los ejercen a través de la persona jurídica, y se los atribuyen a ella; los integrantes de la persona jurídica actúan como órganos dentro de ella, y las acciones de esos hombres hombres le es atribuida a la persona jurídica. Y es ella quien debe responder con su patrimonio por las acciones u omisiones de estos hombres que son sus órganos. Estos son los capítulos 4 y 5, son horribles de leer pero no son muy dificiles, los conceptos son bastante
Teoría pura del derecho Kelsen resumen 2 Apuntes prácticos. La estática de Kelsen está formada, por la sanción, acto ilícito, responsabilidad, persona, derechos subjetivos. Estos elementos se modifican entre sí, porque son dependientes y hay una estructura que organiza todo que es la sanción. A partir de la sanción se puede determinar que es ilícito, que responsabilidad se tiene, a qué se está obligado. La sanción se tiene siempre. El sistema dinámico de Kelsen recibe información del entorno, el legislador sanciona normas, la gente tiene un
determinado comportamiento, como los jueces dan eficacia. La norma fundante que está en el entorno le da valides y eficacia a todo el sistema. La valides de las normas viene de una norma superior, viene de un orden jerárquicos. La valides proviene de la norma fundante básica que es un supuesto hipotético, lógico necesario. Es un supuesto porque no esta puesto de forma positiva, no es una norma positiva promulgada, es hipotético, ya que se maneja como una hipótesis, es lógica necesaria, porque se la necesita para dar un sentido lógico a todo el sistema. Desde el punto de vista teórico a Kelsen le sirve y no necesita más. Se critica la nfb diciendo que no tiene contenido empírico, que es un supuesto, un elemento absolutamente teórico, algo así como una ley natural. Que todo el sistema Jurídico tiene valides a partir de algo hipotético. Pero Kelsen nunca dice que la nfb existe, el sólo dice que es un supuesto hipotético teórico. Los iusnaturalistas dicen que existe. Ademas de ser un supuesto es una hipótesis de partida, es decir un axioma, son afirmaciones que se las da por verdaderas, no se sabe si son verdaderas, sólo se las tiene como verdaderas y son el punto de partida de una ciencia. Es hipotético, se cree que así y se lo toma como axioma, no va a demostrar su verdad o falsedad, no se necesita demostrar. Los axiomas son bases de la ciencia que se toman por verdaderos, por ejemplo el principio de uniformidad de la materia, significa que todas las cosas que sucedieron hasta ahora van a seguir sucediendo en el futuro, esto permite hacer ciencia, si se pensara que mañana va a cambiar la fuerza de gravedad o que la tierra no va a girar igual mañana no se podría hacer ciencia. Que Kelsen se base en un axioma no es grave ni opaca su trabajo. Toda ciencia toma axiomas como punto de partida. Que Kelsen use axiomas muestra la cientificidad de su teoría. Para los iusnaturalistas la ley natural, la nfb, existe, para Kelsen es una hipótesis de trabajo. La nfb de la validez a la primera constitución, y de ella surgen las leyes. La dinámica estudia, entonces, el derecho en acción, el juez, el legislador, la sociedad, la población; y la estática la sanción, el acto ilícito, la obligación la responsabilidad. El habla de conceptos generales, lo que busca son conceptos abstractos, como los de las matemáticas. La sanción va a estar presente siempre, es como un molde, de donde suge todo. Desde el punto de vista dinámico, es la nfb a nivel sociológico. La nfb es un hecho, que tiene que encontrar una justificación que diga porque hay que respetar a sistema Jurídico. Dinámica jurídica Dinámica jurídica.__ el fundamento de validez de un orden normativo es la norma fundante básica. El fundamento de validez de una norma sólo puede encontrarse en la validez de otra norma. La norma que representa el fundamento de validez de otro norma, es una norma jerárquicamente superior. La norma fundante básica es el fundamento inicial de validez de todo el sistema normativo. Principio estático Esa norma presupuesta, como norma fundante, presta tanto el fundamento de validez como el contenido válido de las normas inferidas de ella, mediante una operación lógica. Un sistema de normas, cuyo fundamento de validez y cuyo fundamento válido es derivado de una norma propuesta como NFB, es un sistema normativo estático. El principio conforme al cual se produce la fundamentación de la validez de las normas de este sistema, es un principio estático. Principio dinámico. El tipo dinámico de caracteriza porque la norma fundante no contiene otra cosa que el establecimiento de un hecho productor de normas, el facultamiento de una autoridad normadora, contiene una regla que determina como debe producirse las normas generales e individuales del orden sustentado en la NFB. La NFB estatuye la manera de implantar normas. el fundamento de validez de un orden jurídico el sistema normativo que aparece como un orden jurídico tiene un carácter esencialmente dinámico. Una norma jurídica no vale por su propio contenido lógico, sino que tiene validez por haber sido producida de la manera que la NFB determina. No hay comportamiento humano que este excluido de ser derecho, que este excluido de ser contenido de una norma. La NFB no es una norma material es una norma suprema, de la cual pueden derivarse normas. Las normas que son parte de un sistema jurídico son normas impuestas. La NFB es una norma presupuesta, que es vista como la norma suprema. El fundamento de validez de un sistema jurídico, proviene de la NFB. Por ejemplo una norma individual dictada
en aplicación de código penal, tiene su validez en él, el código penal, tiene su validez en haber sido promulgado por un organismo legislativo, que a su vez tiene la validez que le da la constitución del estado. Y el fundamento de validez de la constitución del estado, la validez del sistema legislativo, la validez de sus normas dictadas, la validez de las sentencias. Todo esto tiene validez a través de la NFB. La NFB es imprescindible, ya que da validez a todo el resto del SJ. A su vez la NFB sólo es una norma pensada, es una norma suprema. la unidad lógica del OJ una contradicción entre dos enunciados consiste en que sólo uno de los dos puede ser verdadero. Para que uno sea verdadero el otro tiene que ser falso. Las normas jurídicas son válidas o invalidas pero no verdaderas o falsas, por lo que dos normas que se contradicen pueden ser validez, pero no simultáneamente. Cuando dos normas se contradice y de una se deduce que por tal cosa se debe ser castigado, y la otra dice que no, hay que basarse en la ley posterior que deroga la validez de la anterior. legitimidad y efectividad las normas de un OJ valen en tanto que el mismo OJ no pone término a su validez, es decir, son válidas hasta que el mismo oj no determina que ya no es válida. Mientras eso no suceda la norma mantiene vigente su validez. La legitimidad de una norma está dada por haber sido promulgada de acuerdo a proceso legislativo. validez y eficacia las normas del orden jurídico valen porque la norma fundante básica, que es regla de base de su producción es presupuesta como válida, si la constitución pierde su eficacia, cada una de las normas de SJ pierde validez. Pero el orden jurídico no pierde validez porque una NJ aislada pierda su validez. Un orden jurídico es considerado válido, cuando sus normas son eficaces, es decir, aceptadas y acatadas. La eficacia es una condición de la validez, pero no se identifica con ella. La eficacia está dada en el hecho de que las normas sean acatadas, voluntaria o coercitivamente. Una norma deja de ser válida, cuando deja de ser eficaz, esto es, cuando no se la acata y cuando no se la hace acatar. NFB del derecho internacional es la norma que faculta a los estados a regular sus relaciones reciprocas mediante tratados, que establece a la costumbre de los estados como productores de derecho. El presupuesto fundante de todo derecho consuetudinario es que el particular debe comportarse como todos los demás, principio que se aplica al comportamiento reciproco de los estados. Pacta sunt servanda es la norma fundante presupuesta del derecho internacional, es un principio que es el presupuesto fundante en todo derecho consuetudinario, los estados deben comportarse como iguales La NFB y la doctrina de derecho natural el contenido de un oj jurídico es independiente de la NFB, ya que de esta se deriva su validez, pero no su contenido. Una doctrina iusnaturalista coherente se diferencia de una doctrina positivista en que busca el fundamento del derecho positivo, en un derecho natural diferente al positivo. Y si el derecho positivo no se adecua a ese derecho natural tiene que ser visto como inválido. La teoría iusnaturalista afirma que hay que obedecer al derecho positivo, si ese derecho es acorde al derecho natural. Y se autoelimina, abandona la función de constituir un patrón ético político. La norma fundante del derecho natural la doctrina iusnaturalista no proclama un derecho natural, sino varios diferentes. Conforme a una sólo es natural la propiedad privada, para otra sólo la colectiva, para una la forma de gobierno es la democracia, para otra la autocracia. Todo lo que un derecho positivo proclame en favor de una va en contra de la otra, la doctrina del derecho natural no puede ofrecer criterios firmes. Si se propone una norma fundante del derecho natural que diga que debe obedecerse la naturaleza, si se dijera que se debe obedecer la naturaleza y esta se rige por leyes causales, por lo que la naturaleza carece de voluntad. construcción escalonada del orden jurídico el orden jurídico no es un sistema de normas situadas en un mismo plano, sino que tiene un orden jerárquico, su unidad es la resultante de que la validez de una norma producida, reposa en la validez de otra norma de orden superior, que a vez tiene validez por otra norma de nivel superior. Y la norma fundante básica es el fundamento de validez de todo el sistema. Constitución: es el medio por el cual se produce derecho, que da validez a su vez a los organismos productores de
derecho, el legislativo, el ejecutivo y el judicial. La constitución tiene validez a partir de la NFB. legislación y costumbre la integración y constitución de órgano legislativo es uno de los factores más importantes que determinan la forma del estado. Si se tiene un único individuo, un monarca hereditario o un dictador llegado al poder, se tendrá un autocracia. Si se trata de una asamblea del pueblo o un parlamento, será una democracia. Sólo en el caso de una legislación democrática se necesita de disposiciones que regulen el procedimiento legislativo. Todas estas disposiciones pertenecen a la constitución. Los legisladores dictan normas generales que vía sentencia judicial se convierten en normas particulares. ley y ordenanza reglamentaria se habla de ley en sentido formal para distinguirla de la ley material. Las leyes deben ser sancionadas del modo que la constitución marca. derecho sustantivo y derecho formal la norma general formal promulgada mediante el procedimiento legislativo, tiene que ser aplicada por los organismo judiciales para convertirse en una norma individual. Las normas del derecho de forma son las normas generales que regulan la organización y la actuación de los organismos judiciales y administrativos, como los códigos penal y civiles. Las normas del derecho de fondo o sustantivo son las normas generales que que determinan el contenido de los actos judiciales y administrativos, llamadas directamente derecho civil, penal y administrativos. fuentes del derecho la legislación y costumbre son generalmente dos de las llamadas fuentes del derecho, las fuentes del derecho es una expresión metafórica, que sirve para designa no sólo los métodos de producción del derecho, sino toda norma superior en relación con una inferior. De ahí que puedan ser vistas como fundamento de validez, y especialmente al último fundamento que que es la norma fundante básica. Producción, aplicación y acatamiento del derecho la producción de una norma inferior siempre es a través del fundamento de validez que da una norma superior, que además dice como producirla. La norma superior puede determinar tanto el órgano de producción de la norma, tanto como el órgano, y ademas decir su contenido. La aplicación de la norma es a través de los organismos que la norma superior disponga o que la norma inferior tenga en su contenido, es decir, la norma inferior en su contenido puede decir cuales son los organismos de aplicación en los que tiene que ser utilizada. Acatamiento se relaciona con la conducta contraria a la conducta que la norma prescribe, a la cual se le enlaza un acto coactivo sancionatorio, el acatamiento es la conducta que evita la sanción. la función judicial se trata del proceso por el cual la norma general al ser aplicada por el organismo judicial se convierte en una normal de carácter individual. El juez puede aplicar o no una norma según, si corresponde o no aplicar dicha norma. El procedimiento judicial por el cual se establece el hecho condicionante de la sanción, no es un conocimiento jurídico, sino un procedimiento de producción de derecho. Los legisladores producen normas jurídicas generales, y los jueces a través de ellas producen normas jurídicas particulares. La función judicial al igual que la función de los legisladores es hacer política, hacen política en tanto que las normas generales surgen de decisiones políticas. De hecho ellos están políticamente facultados para producir normas. La norma jurídica general es siempre un marco dentro del cual se produce la norma jurídica individual. Tanto las NJ generales como individuales tienen fuerza retroactiva si ellas mismas así lo determinan. Y siempre y cuando no haya una norma de orden superior que limite o imposibilite la retroactividad. lagunas judiciales el orden jurídico siempre es aplicado por un tribunal en un caso concreto, y aun cuando no haya una norma general que regule la conducta del demandado, que le impongan una conducta determinada.
Laguna jurídica es cuando una conducta no esta positivamente regulada, faltando leyes que determinen como debe comportarse en ese caso, la conducta está negativamente regulada, en tanto que no esta jurídicamente prohibida. Cuando no es posible la aplicación de una norma jurídica, es posible la aplicación del orden jurídico, y eso también constituye la aplicación de derecho. Cuando el orden jurídico carece de una norma que pene por ejemplo el robo de electricidad, no es que existe la carencia de una norma jurídica, dado que la conducta está negativamente regulada, se puede aplicar el orden jurídico como derecho. Lagunas La laguna es una falta, una insuficiencia de regulación jurídica dentro del ordenamiento. La doctrina establece, entre otros, dos tipos de lagunas Lagunas de Ley: Significa que no existe una ley que pueda resolver el supuesto planteado. Lagunas de Derecho: No existe ni ley ni costumbre ni principio que pueda resolver ese caso. No están admitidas por el general de los ordenamientos jurídicos, en virtud del principio de inexcusabilidad de los tribunales, por el cual los tribunales de justicia deben conocer, juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, aún no habiendo ley que resuelva la contienda sometida a su competencia, pudiendo para ello apoyarse en los principios generales del Derecho y la equidad natural La producción de normas jurídicas generales, por los tribunales. Un tribunal en especial puede estar facultado no sólo a producir normas jurídicas individuales, sino también normas jurídicas generales, así pasa cuando la sentencia jurídica general crea un precedente, es decir cuando la solución para un caso particular se convierte en obligatoria para casos iguales. Eso puede suceder cuando la norma jurídica particular no tiene predeterminado su contenido en una norma general, producida por legislación o costumbre. Kelsen habla de que el common law sólo hay normas jurídicas individuales, mientras que en el sistema continental sólo hay normas generales. La sentencia es la continuación y no el comienzo del proceso de producción del derecho. El contrato. Según el negocio jurídico esté constituido por por uno, dos o más individuos, se lo denomina unilaterales, bilaterales o multilaterales. El hecho del contrato se configura con las declaraciones de la voluntad de dos o más individuos, el orden jurídico puede o no prescribir la forma de esas declaraciones. Y la forma en que las partes expresan su voluntad. Para que se produzca el contrato es necesario que la voluntad se declare, y que haya un aceptamiento reciproco entre las voluntades de las partes. El contrato puede imponer derechos y obligaciones iguales o o producir una obligación única y un derecho único. El contrato puede obedecer a normas generales a la vez que crea normas particulares cuyo obedecimiento es obligatorio para las partes. La administración Junto a la legislación y a la jurisdicción, la administración es designada como una de las tres funciones básicas que la teoría tradicional considera como las funciones del estado. La legislación y la jurisdicción son funciones jurídicas en sentido estricto. Funciones mediante las cuales se producen y aplican normas. Los individuos que cumplen esas funciones son órganos de derecho, eso quiere decir que su función es atribuida al estado, es decir a la comunidad jurídica constituida por el orden jurídico estatal. Son órganos que funcionan con la división de trabajo, tienen delimitado su dominio de validez territorial. La denominada administración estatal es también una función en el sentido que producen y aplican normas. El organismo que administra el estado es el gobierno que confiere la producción de normas a los legisladores, entre las leyes administrativas que estatuyen sanciones obligando a los sujetos sometidos al derecho a determinada conducta en el terreno de salud, actividad profesional o del trafico, y una ley penal no hay diferencia. La administración estatal, es el contenido de obligaciones profesionales específicas. Estos deberes profesionales son constituidos por normas jurídicas que enlazan al incumplimiento, o al mal cumplimiento de las funciones del cargo penas denominadas sanciones disciplinarias. Conflicto entre normas de diferente nivel. El orden jurídico representa una construcción escalonada de normas entre sí en relación de supra y subordinación y dado que una norma sólo pertenece a determinado orden jurídico en tanto que su producción corresponde a una norma
de nivel superior. Surge el problema de las normas de diferente nivel. Una norma no puede entrar en conflicto con una norma de nivel superior que la produjo, como así tampoco dos normas de igual nivel pueden valer al mismo tiempo siendo contradictorias. No es posible el conflicto entre una norma superior y una norma inferior de un orden jurídico, lo que si puede entrar en conflicto es una norma individual producto de una sentencia con una norma general, sea porque la norma no se ha aplicado como corresponde o porque no se ha interpretado bien el caso en cuestión, si esto sucede se debe apelar a tribunales de nivel superior para que revean la norma individual producida, y si se corresponde con lo que la norma general dice o hubo una mala interpretación. La ley inconstitucional la afirmación de que una ley válida es inconstitucional es una contradicción, pues una ley sólo puede ser válida fundándose en la constitución. Si no se funda en la constitución se trata de una ley invalida, y la ley invalida no es ley, es jurídicamente inexistente. Su significado como inconstitucional, puede querer decir que no es adecuada a la circunstancias que no es aplicable en la actualidad, por un cambio en el pensamiento social, pero no por ello es contraria a la constitución pues se fundó en ella al formularse, puede derogarse con una ley posterior, pero mientras no sea derogada es válida y nunca inconstitucional. También se llama inconstitucionalidad cuando una norma no se puede aplicar a un caso concreto, se quita la validez de la norma para ese caso, pero sigue valiendo para todos los demás, es una decisión de un tribunal, como así también pueden dejar de aplicarla para todos los casos, la norma dejaría de ser válida en tanto que no es aplicada, pero seguiría siendo legalmente válida, hasta que se la derogue. Las leyes llamadas inconstitucionales, son leyes conforme a la constitución, pero puede dejar de ser válidas, quedarse sin efecto y ser derogadas. Nulidad y anulabilidad: por lo comun una NJ sólo es suprimida con efectos para el futuro, de suerte que todos los efectos ya producidos bajo ella quedan intactos, pero puede ser suprimida con efecto retroactivo al pasado, de suerte que todos los efectos jurídicos producidos bajo ella son anulados, como por ejemplo la derogacion de una ley penal, con revocacion de todas las sentencias judiciales dictadas con fundamento en ella. Estática jurídica a)sanciones de los derechos nacional el internacional el derecho es un orden coactivo, es decir, un orden que estatuye actos de coacción. Entonces el enunciado jurídico que describe el derecho aparece como el enunciado de que bajo determinadas condiciones debe darse determinado acto coactivo. Los actos coactivos deben cumplirse incluso contra la voluntad del afectado mediante la fuerza. 2 tipos de actos coactivos: A) sanciones que son actos de coacción estatuidos como reacción contra un acto antijurídico (acción u omisión); B) actos coactivos que carecen de ese carácter sancionatorio como la internación coactiva de personas que padecen enfermedades socialmente peligrosas, o que tienen opiniones políticas o religiosas que atentan contra el orden público. Aquí no hay ninguna acción u omisión determinadas por el orden jurídico. Las sanciones dentro de los ordenes jurídicos estatales aparecen de dos formas diferentes: como sanción penal o pena por un acto delictivo contrario a derecho. Y como sanción civil o ejecución forzosa de bienes. En ambos casos la sanción es un mal, en la que se priva un bien, ya sea material, la libertad o la vida. Existe también la pena que intenta reparar el delito, en la que se pone termino al estado provocado por la conducta ilícita, restableciendo las cosas a un estado conforme a derecho, ya sea el mismo estado o uno sustituto. Por ejemplo en penas patrimoniales o ejecuciones civiles donde en ambos casos se intenta restablecer la situación de forma coactiva sobre un patrimonio. Ambos tipos de sanciones son impuestas por tribunales como organismos administrativos. Hay sanciones penales judiciales impuestas por tribunales penales; sanciones penales administrativas impuestas por organismos administrativos; sanciones civiles impuestas por tribunales civiles; y sanciones de ejecución administrativa impuesta por organismo administrativos. sanciones del derecho internacional la represalia y la guerra no son ni sanciones civiles ni penales, pero constituyen una privación coactiva de bienes, o lo que es lo mismo: una lesión estatuida por el orden jurídico, de los interesen de un estado, protegido, por los demás, por parte de otro estado. Si admite que conforme al derecho internacional válido, un estado puede adoptar represalias o declarar la guerra, cuando otro rehuye a reparar los daños provocado ilícitamente por él, y se acepta que esos actos sólo deben llevarse a cabo con la finalidad de la reparación del daño, entonces aparece cierto parentesco entre las sanciones del derecho internacional general y la sanción civil de ejecución de bienes. Pero es muy discutido el hecho de aceptar al derecho internacional como un orden jurídico, ya que no está del todo claro si se deben interpretar la represalia y la guerra como sanciones.
B) el acto ilícito (delito) como condición del derecho, y no como su negación la acción u omisión determinadas por el OJ, que forman la condición para un acto coactivo estatuido por el derecho, son designadas como acto ilícito o delito, y el acto coactivo es la consecuencia de lo ilícito o sanción. Sólo porque una acción u omisión se convierten en condición de un acto coactivo estatuido por el OJ, se las califica de delito o ilicitud. Sólo porque un acto coactivo está estatuido por el OJ como consecuencia de determinada acción u omisión, tiene ese acto coactivo carácter de sanción o consecuencia de un delito. Los actos coactivos estatuidos por el OJ, como consecuencia de otras cuestiones de hecho, no son “sanciones” en el sentido específico de consecuencias de los ilícito; y los hechos condicionantes, al no ser acciones u omisiones de determinados hombres, determinados por el OJ no tienen el carácter de actos ilícitos o de delito. Lo que hace que un acto humano ya sea una acción o una omisión sea un delito o ilícito es únicamente que sea convertida por el orden jurídico positivo en condición de un acto coactivo, en condición de una sanción. En las designaciones de acto “ilícito”, “contrario” a derecho, “violatorio” del derecho, se expresa el pensamiento de una negación del derecho; la representación de algo que está fuera del derecho y lo contraría, que lo quebranta y incluso suprime la existencia del derecho. Esta representación errónea reposa en que se interpreta como una contradicción lógica la relación entre una norma que ordena determinada conducta y la conducta que se da que es contraria a la ordenada. Pero una contradicción lógica sólo se puede dar entre dos proposiciones, una que afirma A y otra que niega A, ambas no pueden mantener juntas ya que sólo una de ellas puede ser verdadera. Pero no hay una contradicción lógica entre lo que una norma describe cuando dice que un hombre se debe comportar de determinada manera, y la oración que enuncia que de hecho no se comporta así, sino que lleva a cabo la conducta contraria, ambas pueden mantenerse juntas y ser verdaderas simultáneamente. La existencia o validez de una norma que ordena determinada conducta no es quebrantada por la conducta contraria. Una proposición hipotética que enuncia que si se presenta determinada conducta, debe llevarse un determinado acto coactivo, en este enunciado aparece lo ilícito como el antecedente o condición, pero no como negación, y además se muestra. Que lo ilícito no es algo exterior al derecho, sino que se trata de un hecho interno al derecho, el derecho se refiere a los ilícito. Cuando se habla de una conducta contraria a derecho, se alude así a la conducta condicionante del acto coactivo; cuando se habla de una conducta conforme a derecho, se alude a la contraria, a la conducta que evita el acto coactivo. Responsabilidad: la sanción no siempre tiene que estar dirigida contra quien comente el acto ilícito, se tiene también la responsabilidad por la conducta ajena. Para esto el orden jurídico tiene que determinar la relación de quien cometió el delito, con la persona que se hará responsable por su delito. El orden jurídico puede responsabilizar al padre del delincuente, o al cónyuge o a otro miembro de la familia o personas que pertenezcan grupo al cual el delincuente pertenezca. (allegados) los individuos que se encuentran en cierta relación determinada por el orden jurídico con el delincuente, responsabilizándolos por el delito de aquel. Obligación jurídica y responsabilidad. Un individuo tiene la obligación de comportarse de determinada manera, cuando esa conducta es requerida por el sistema social. Como el orden jurídico es un sistema que regula el comportamiento en sociedad la conducta a la cual un hombre está obligado es con respecto a otro hombre. Esa conducta a la que se está obligado es una obligación jurídica cuando al acto contrario enlaza como coactivo una sanción. La obligación jurídica tiene un carácter general o individual, la norma que estatuye que quien cometa un daño lo debe reparar, tiene un carácter general; la sentencia judicial es la norma jurídica individual. La obligación no es otra cosa que una norma jurídica positiva que ordena la conducta de un individuo, y enlaza su comportamiento contrario con una sanción. Y el individuo se encuentra jurídicamente obligado aunque no haya en el un impulso a cumplir la conducta exigida. Jurídicamente está obligado el individuo que puede cometer con su conducta un acto ilícito, pudiendo así introducir la sanción, la consecuencia de lo ilícito; jurídicamente está obligado el delincuente potencial, que con la conducta opuesta puede evitar la sanción. En el primer caso se habla de incumplimiento de la obligación, en el segundo de cumplimiento. La eficacia de un orden jurídico se debe tanto el acatamiento de las normas como a la ejecución de sanciones. El sujeto también así como es portador de derechos, es portador de obligaciones. Como portador de obligaciones jurídicas cuando no cumple con ellas, se enlaza a él una sanción o contra sus allegados. También es portador de obligaciones aquel que al cumplir con su obligación evita las sanción. obligación jurídica y deber : el concepto de obligación jurídica se refiere exclusivamente a un orden jurídico positivo y no tiene implicación moral. En la moral es un deber moral en el aspecto jurídico positivo se habla de obligaciones jurídicas.
Si se acepta que no hay una moral absoluta no se puede hablar de obligaciones morales, sólo se puede hablar de deberes morales. No puede haber una obligación moral ya que hay varios ordenes morales y por tanto no hay moral absoluta, dentro de una comunidad o nación, puede haber varios ordenes morales, pero orden jurídico positivo sólo uno; por esto quien este en conformidad con un orden moral, puede no estar en conformidad con los otros, y sólo tiene que cumplir con los deberes morales del orden moral al cual siente pertenencia, pero las obligaciones jurídicas son absolutas dentro de determinada comunidad, y son obligaciones que deben ser cumplidas sin importar el orden moral al cual se pertenezca. Si hubiera obligaciones morales se estaría obligado a cumplirlas, aún cuando no se esté suscripto a ese orden moral, y habiendo varios ordenes morales contrapuestos se haría imposible. Tanto la obligación jurídica como el deber moral, tienen sanciones, cuando alguien tiene un comportamiento contrario a lo que tanto la norma moral como la obligación jurídica dictan, se enlaza un acto coactivo. Responsabilidad: responsabilidad es un concepto esencialmente ligado al de obligación jurídica. Un individuo se encuentra obligado a determinada conducta cuando la conducta contraria es condición de una sanción. Pero la sanción puede no dirigirse contra el individuo obligado, sino que puede dirigirse contra otro individuo que se encuentra en relación con el primero, el individuo contra quien se dirige la sanción responde por el delito, es responsable de él. En este caso tenemos que individuo obligado y responsable son idénticos; pero resulta que el individuo obligado puede evitar la sanción con su conducta, el individuo responsable que sólo responde y no es su conducta la causa de la sanción no puede evitar la sanción con su propia conducta. Por ejemplo A tiene que pagar 50 a B, y C es el garante, si A no cumple con su responsabilidad, no cumple con lo que está obligado a cumplir. B va a exigir el pago a C, sea por ejecución de bienes o bien pagando. Pero C no puede evitar la sanción. Cuando el orden jurídico no admite que C responda por A, se sanciona a el sujeto A con su persona. De esto sale que C sólo puede responder con su patrimonio, mientras que A tiene que responder con su persona. Responsabilidad individual y colectiva Uno está obligado por su propia conducta, no puede obligarse por la conducta ajena, pero en cambio uno puede ser responsable tanto por la conducta propia como por la ajena. La responsabilidad del delito que cometió un tercero, aparece cuando la sanción está dirigida a alguien diferente al delincuente. La responsabilidad por el delito ajeno puede considerarse como una responsabilidad colectiva, también es responsabilidad colectiva cuando la sanción no esta dirigida contra un sólo individuo sino contra muchos o contra todos los miembros de una comunidad a la cual el delincuente pertenece, como en el caso de la venganza de sangre primitiva; o en el caso del derecho internacional la represalia o la guerra. La responsabilidad colectiva es algo propio del orden jurídico primitivo, y se encuentra en relación con la emotividad de los primitivos, por su carencia de conciencia. En cambio tenemos responsabilidad individual cuando la sanción se dirige contra el delincuente, quien cometió el delito. Responsabilidad intencional y responsabilidad de resultado. Puede distinguir que el acontecimiento haya sido buscado por el individuo, o bien que se halla producido sin ninguna intención. Si se produjo sin ninguna intención la persona es igualmente responsable por el resultado de sus actos. La responsabilidad intencional está caracterizada por el dolo, fue buscado, tuvo una intención dolosa, en cambio en la responsabilidad por los resultados, el acontecimiento no es previsto ni querido, pero se obtuvo por negligencia, pero tendría que haberlo previsto. La falta cometida en la responsabilidad de resultado es la producción de un acontecimiento indeseado por quien lo cometió, pero prohibido por el orden jurídico, y quien lo cometió tendría que haber buscado que no ocurriera. En la responsabilidad intencional se trata de un acto ilícito doloso y es sancionado. En la responsabilidad por los resultados es un acto negligente, un delito de omisión, y esta omisión tiene estatuido una responsabilidad por el resultado. El deber de repara el daño. La obligación jurídica de reparar los daños morales que hubiera causado es interpretada como una sanción, y esa obligación es designada responsabilidad. La sanción en sí no es una obligación; tampoco la responsabilidad es obligación jurídica sino que es la relación del individuo , contra el cual se dirige la sanción, con el delito que el mismo hubiera cometido o que un tercero cometió. El orden jurídico puede obligar a no causar daños sin estatuir la obligación de repara el daño. La obligación de repara el daño sólo aparece, no sólo cuando ocasionar el daño es convertido en condición de sanción, sino cuando la no reparación del daño ocasionado es condición de sanción. Según el derecho positivo la sanción puede ser evitada, reparando el daño. Es decir que no sólo es obligatorio no
ocasionar un daño, sino que también es obligatorio repararlo. La sanción de la ejecución civil tiene dos obligaciones, la obligación de no ocasionar el daño como obligación principal y la obligación de reparar el daño como obligación accesoria. La obligación de reparar el daño no es una sanción sino una obligación accesoria. En este caso también otro puede responder por el daño ocasionado, se encuentra obligado a reparar el daño, cuando el otro no lo hace y así evitar la sanción. La sanción sólo aparece cuando ninguno de los dos repara el daño. La responsabilidad colectiva como responsabilidad por el resultado. Cuando la sanción no se dirige contra el delincuente, sino como en el caso de la responsabilidad colectiva contra otro individuo que se encuentra relacionado con el primero, la responsabilidad siempre es responsabilidad por el resultado. Entonces la responsabilidad tiene carácter de responsabilidad intencional contra quien cometió el delito y responsabilidad por el resultado en relación al sujeto responsable. Derecho y obligación. Se acostumbra a contraponer la obligación jurídica, al derecho subjetivo, poniendo al derecho en primer lugar y no al revés. Se habla de derechos y obligaciones. Se dice que in individuo tiene derechos subjetivos y los otros individuos están obligados a respetarlos, tienen la obligación de no impedir la conducta del otro se una conducta en sentido positivo que está permitida por el orden jurídico o una conducta en sentido negativo que no está prohibida. Se habla de la prestación de no hacer, mediante la cual se permite la conducta del otro, contraponiéndose la obligación de hacer, a la obligación pasiva de aceptar el comportamiento del otro. Decir que un individuo tiene la obligación de determinada conducta significa que la conducta contraria es condición de sanción. Esto viene a ser el derecho reflejo que es idéntico a la obligación jurídica. Un derecho reflejo no puede darse sin la obligación jurídica correspondiente. Solo cuando un individuo está jurídicamente obligado a cumplir determinada conducta con respecto a otro, tiene este último un derecho sobre el primero. El derecho reflejo consiste solamente en la obligación del otro. Derechos reales y personales. Se suele distinguir el derecho sobre una cosa “derecho real”, del derecho sobre una persona “derecho personal” esto lleva a un error el derecho sobre una cosa es un derecho con respecto a personas. Cuando se define la distinción entre derecho reales y personales, se definen los reales como el derecho de una persona de disponer de cualquier manera de determinada cosa, y se pasa por alto el hecho que ese derecho no consiste sino en la obligación de la otra persona de consentir los actos de disposición que haga el otro individuo, la obligación de no impedir. La propiedad no consiste sino en la relación de unos hombres frente a otros hombre, a sabe: en la obligación de los otros a no impedir la disposición que este haga de determinada cosa, sin intervenir d ninguna manera. El dominio de alguien sobre una cosa, no es más que el reflejo de la exclusión de los otros. Es una relación que se da entre individuos y sólo secundariamente con cosas. Los derechos reales son sólo una justificación del propietario con todos los demás sujetos que quedan excluidos de la apropiación de la cosa. El derecho de propiedad es la obligación de todos los demás individuos de no interferir en las disposiciones que un hombre haga sobre determinada cosa. Y en este sentido es un derecho absoluto ya que todos los demás se encuentran obligados a respetar la cosa de uno; pero los derecho absolutos también son derechos relativos, dado que consisten en que muchos respetan a uno. El derecho de propiedad no es propiamente un derecho un derecho absoluto; es el reflejo de la multiplicidad de obligaciones de un número con respecto al mismo individuo. En fin los derechos reales sobre una cosa, no son más que la obligación de los demás individuos de respetar la disposición que el propietario haga de la cosa sin interferir. Y si interfieren, no están violando el derecho del otro individuo, sino que están violando su obligación de no interferir que es impuesta coercitivamente por el ordenamiento jurídico. El derecho subjetivo como un interés jurídicamente protegido. El derecho en sentido objetivo es norma, o un sistema de normas, o un orden normativo, y el derecho subjetivo es un interés que tiene alguien, la protección de ese interés consiste en que el orden jurídico enlaza a quien lesiona ese interés una una sanción, es decir, se estatuye una obligación de no lesionar ese interés, pero su derecho no consiste en otro más que en la obligación jurídica del deudor. Por lo tanto el interés del acreedor está protegido, no de manera subjetiva, sino de manera objetiva mediante la obligación jurídica del deudor. Que tal o cual individuo tenga un derecho subjetivo, es decir, que tenga un determinado poder jurídico, significa
solamente que una norma jurídica hace de determinada conducta de ese individuo la condición de determinada consecuencia.. el derecho subjetivo no existe sólo hay derecho en sentido objetivo, el derecho a sus vez confiere una obligación y las obligaciones se pueden en caso de no ser cumplidas ser exigidas coercitivamente o ser condición de una sanción. No hay derechos subjetivos solamente hay obligaciones jurídicas. Los derechos subjetivos son derechos reflejos de las obligaciones jurídicas. El derecho subjetivo como poder jurídico. La teoría clásica define al derecho subjetivo como una autorización o un poder jurídico otorgado a un individuo por el orden jurídico para exigir de otro un determinado comportamiento., pero el derecho subjetivo, sólo es un derecho reflejo de una obligación objetiva de otro individuo. El derecho subjetivo puede ser considerado en un sentido técnico como un poder jurídico otorgado a un individuo para llevar adelante una acción ante un incumplimiento de de una obligación . Que un individuo tenga un derecho subjetivo sólo se refiere a que una norma jurídica le confiere un poder para reclamar ante un incumplimiento, es decir el derecho subjetivo es un derecho reflejo de una obligación jurídica. Un poder jurídico que no está ligado a ningún derecho reflejo, es decir, que no hay ninguna norma que confiera un poder para iniciar una acción de reclamación, conforme a los usos jurídicos no hay ningún derecho subjetivo. Los derechos políticos. Se los suele definir como una autorización para participar directa o indirectamente en la producción de normas jurídicas. Se trata del orden jurídico personificado como voluntad estatal. La producción de normas jurídicas generales es la caracterización esencial de la forma democrática de estado, a diferencia de la formas autocráticas. La legislación democrática puede ser directa, donde el pueblo toma parte activa en la producción de normas, o indirecta mediante un parlamento elegido por el pueblo. Es el derecho subjetivo de cada cual de tomar parte en la asamblea popular ya sea directamente o indirectamente. En consecuencia existe un derecho subjetivo de los electores el derecho al voto, y un derecho subjetivo en los electos, participar en las actividades parlamentarias. Se trata de derechos políticos. Pero en sentido técnico sólo hay un derecho y es objetivo, es el que está garantizado por la ley. Los derechos subjetivos en el caso de la política son facultamientos que una norma confiere. Si no hay obligación jurídica no hay derecho reflejo alguno. El derecho subjetivo de un individuo es, o bien un mero derecho reflejo de una obligación jurídica existente en relación con ese individuo, o bien un derecho subjetivo privado en sentido técnico, esto es el poder otorgado a un individuo para hacer valer mediante una acción judicial el incumplimiento de una obligación jurídica pendiente, el poder jurídico de participar en la producción de normas jurídicas, o un poder jurídico otorgado a un individuo para directa o indirectamente participar en la producción de normas jurídicas generales “leyes”, también puede designase como derecho subjetivo a una permisión positiva administrativa. Capacidad jurídica. Es el facultamiento o autorización que el orden jurídico le otorga a un individuo. El individuo se halla facultado no sólo cuando el orden jurídico le concede un poder jurídico para la participación activa en negocios jurídicos, sino también cuando la conducta de individuos puede ser condición de una sanción. Es decir una persona se encuentra facultada cuando el orden jurídico determina que tiene capacidad para realizar esa acción, cuando el orden jurídico aprueba que realice esa acción. La capacidad jurídica es básicamente la capacidad para realizar negocios jurídicos y se tiene capacidad jurídica cuando el incumplimiento de una obligación es condición de una sanción, es decir sólo tienen capacidad jurídica aquellos que son pasibles de recibir una sanción. Competencia. Cuando se habla de competencia se refiere a los diferentes órganos facultados por ejemplo el poder legislativo esta facultado a producir normas jurídicas, los órganos judiciales están facultados a producir en aplicación de las normas generales, normas individuales. La competencia viene a ser la capacidad jurisdiccional, el ámbito es el cual son competentes o están facultados. Órgano jurídico.
Órgano de una comunidad es aquel individuo que ejerce una función que puede ser atribuida a la comunidad, función de la que se dice que la comunidad, pensada como una persona, la ejerce a través del individuo que actúa como órgano. Hay en esto una ficción puesto que no es la comunidad, sino un individuo humano que al actuar ejerce la función Es una atribución personificadora donde un individuo actúa como órgano de la comunidad cumpliendo funciones, constituidas por el orden normativo e interpretadas como funciones de la comunidad. Es órgano de la comunidad en tanto y cuento cumple una conducta atribuible a la comunidad, y una conducta es atribuible a la comunidad cuando se encuentra determinada por el orden normativo de la comunidad. Facultar puede tener dos sentidos, estar facultado para producir normas jurídicas y también de “ordenar” y “permitir positivamente”, puede decirse que como órgano de la comunidad se está autorizado en estos dos sentidos. Y aquel que esta autorizado al actuar fuera de sus facultades o fuera de su competencia no esta actuando como órgano. Como órgano de la comunidad jurídica aparecería todo individuo que desempeña una función en cualquiera de estos dos sentidos (producir y aplicar normas jurídicas) y (ordenar y permitir). Se tiene entonces una división funcional del trabajo determinada por el orden jurídico, sólo cuando se trata de funciones determinadas por el orden jurídico, desempeñadas mediante la división del trabajo, es decir, determinados individuos calificados son denominados órganos . Las comunidades que cuentan con órganos son denominadas comunidades organizadas, entendiéndose por organizadas aquellas que funcionan bajo una división del trabajo. Todo individuo puede ser visto como órgano siempre que haya división de trabajo, los individuos que desempeñan su función sin división del trabajo no son órganos, y la función desempeñada sin división de trabajo no es atribuible a la comunidad. Capacidad de derecho, representación. Tradicionalmente se denomina capacidad de derecho, a la capacidad de un hombre de tener derechos subjetivos y obligaciones jurídicas. Los niños y los enfermos mentales no pueden actuar por si mismos, y para ejercer sus derechos lo tienen que hacer a través de representantes legales. Según esta teoría la capacidad de derecho y de hecho no coinciden. Se puede decir que un hombre está jurídicamente obligado a una determinada conducta, cuando la conducta contraria es condición de una sanción. Para ser sancionado, tiene que ser capaz de hecho y por lo tanto capas de cometer un delito, para ser capaz de obligarse. Los niños y los locos no tienen capacidad delictual, y por lo tanto carecen de la capacidad de obligarse, su conducta no es nunca condición de una sanción. El niño y el enfermo mental no son capaces de hecho, pero si de derecho, y sin son propietarios de una cosa pueden recibir sobre ella (patrimonio) una ejecución de bienes, por no pagar por ejemplo los impuestos, esa ejecución es una sanción. Y si el incapaz de hecho no puede tener obligaciones, entonces el sujeto de la obligación sería el representante. Pero si el incapaz de derecho puede tener derechos patrimoniales y se hace una ejecución de sus bienes quiere decir que es el el responsable de la violación y no su representante, el representante sólo sería patrimonialmente responsable, pero no personalmente responsable. Se tendría una obligación sin sujeto. La posibilidad de considerar la obligación, en cuanto tal, como obligación del incapaz de hecho, reposa en la posibilidad de considerar al incapaz como sujeto de derechos. Si las obligaciones y derecho aquí aludidos, en razón de las limitaciones impuestas al representante legal para cumplirlas en interés del incapaz que representa no pueden ser consideradas obligaciones y derechos, sólo pueden ser consideradas obligaciones y derechos sin sujeto. Para evitar esto la teoría tradicional se las atribuye a al incapaz de hecho. La ficción de la atribución, ya que no es la comunidad la que actúa sino el individuo denominado órgano, tampoco es el incapaz de hecho, sino su representante legal el que realiza la conducta jurídica relevante. sólo con el auxilio de la ficción de la atribución puede verse a la comunidad como una persona activa, puede considerarse al incapaz como capaz de actuar y por ende como capaz de derecho, es decir como sujeto de obligaciones. Relación jurídica. La teoría tradicional la define como la relación entre sujetos de derecho, es decir, como el sujeto de una obligación jurídica y el sujeto del derecho subjetivo correspondiente. Que obligación y derecho subjetivo se correspondan significa que el derecho subjetivo es el reflejo de la obligación, que la relación entre don individuos aparece en tanto que uno esta obligado frente al otro. Hay derechos subjetivos que en realidad son derechos reflejos de obligaciones reciprocas entre individuos y hay derechos subjetivos que que son el reflejo de las obligaciones que son establecidas mediante normas. El derecho reflejo no es más que la obligación jurídica vista desde el punto de vista de aquel en cuyo respecto la obligación ha de
cumplirse. De ahí que no exista relación alguna entre obligación jurídica y el derecho reflejo correspondiente. La persona como persona física. La teoría tradicional identifica el concepto de sujeto de derecho con el de persona. Define: persona es el hombre en cuanto sujeto de derechos y obligaciones, pero como no sólo los hombre sino otros entes (asociaciones, sociedades, municipios, el estado) pueden ser representados como personas, se define el concepto de persona como el de portador de los derechos subjetivos y obligaciones jurídicas, donde el portador puede ser no sólo el hombre, sino también todos esos entes. Si el hombre es el portador se habla de persona física, si son los otros entes portadores se habla de persona jurídica. Se pone a la persona física como una persona natural, y a la persona jurídica como una persona artificial. La teoría tradicional niega que persona y ser humano son dos conceptos diferentes. La persona como portador de esos derecho y obligaciones no es algo diferente a esas obligaciones y derechos que porta. La persona física o jurídica que “tiene”, como su portador, obligaciones jurídicas y derechos subjetivos, es un conjunto de esas obligaciones y esos derechos. Cuya unidad se expresa con el concepto de persona. La persona no es más que la personificación de esa unidad. La persona física no es el hombre que tiene derechos y obligaciones, sino la unidad de derechos y obligaciones cuyo contenido es el hombre. La denominada persona física es no un hombre, sino la unidad personificada de las normas jurídicas que obligan y facultan a uno y el mismo hombre. No se trata de una realidad natural, sino de una construcción jurídica creada por la ciencia del derecho. La denominada persona física es también una persona jurídica. Persona jurídica. Asociaciones. Tal sociedad es una sociedad de hombres a la cual el orden jurídico le impone obligaciones y le otorga derechos. Que no pueden ser considerados los derechos ni las obligaciones de quienes la conforman. En realidad son las obligaciones y derechos de esos hombres que los ejercen a través de la persona jurídica, y se los atribuyen a ella; los integrantes de la persona jurídica actúan como órganos dentro de ella, y las acciones de esos hombres hombres le es atribuida a la persona jurídica. Y es ella quien debe responder con su patrimonio por las acciones u omisiones de estos hombres que son sus órganos.
Kelsen resumen 3 teoria pura del derecho Teoria pura del derecho Resumen. capitulo 3 aunque aparezcan en muchas páginas, los resúmenes son hechos por mí, los copiaron están por todos lados. Este es el capitulo 3 se llama derecho y ciencia , inaguantable pero safa. Derecho y ciencia. El objeto de la ciencia del derecho es el derecho y tambien la conducta humana, pero solo en la medida que esta determinada por las normas juridicas, en cuanto es contenido de normas juridicas. La ciencia del derecho concibe su objeto desde el punto de vista del derecho, es decir, el objeto de la ciencia es la conducta del hombre en cuanto su conducta es contenido de las normas juridicas. Dinamica y estatica del derecho. La teoria estatica tiene como objeto el derecho como un sistema de normas de validez, el derecho en estado de equilibrio. La teoria dinamica estudia el proceso juridico en que el derecho se produce y se aplica, el derecho en movimiento. El derecho mismo regula su propia produccion y uso. La produccion de normas por el proceso legislativo se encuentra regulado por la constitucion Normas juridica y enunciado juridico. La ciencia juridica solo concibe a la conducta humana como contenido de las normas, es decir en cuanto la conducta humana es regulada por las normas.
Describe las normas juridicas producidas por actos de conducta humana, asi como las normas que mediante eso actos son aplicadas y acatadas, y al hacerlo describe las relaciones constituidas mediante esas normas juridicas entre los hechos por ellas determinados. Los enunciados juridicos son proposiciones condicionales que expresan que deben producirse ciertas consecuencias determinadas por le orden juridico, bajo ciertas condiciones. Las normas juridicas no son enunciados no son proposiciones, son mandamientos y en cuanto tales ordenes pero no solo son mandamientos tambien son permisiones y autorizaciones, ya que las normas ordenan, permiten y facultan, pero no informan. La ciencia del derecho solo puede describir el derecho, no puede a diferencias de las normas generales producidas prescribir algo. Los enunciados del derecho, solo describen el derecho, no obligan ni facultan, y pueden ser verdaderos o falsos, la norma juridica obligan y facultan y no pueden ser verdaderas ni falsas, solo son validas o invalidas. Las normas juridicas son prescripciones los enunciado juridicos son descriptivos. Ciencia causal y ciencia normativa la naturaleza en un ciencia donde todos sus elementos estan enlazados por lo que se denomina causalidad, es decir, con un principio de causa y efecto, las reglas del ser, donde todo se tiene que dar, por causa y efecto. Por ejemplo si se calienta un metal este se dilata. La ciencia del derecho es una ciencia normativa, que se rige por el principio de imputacion, su objeto es la interaccion humana en sociedad. La ciencia del derecho es una ciencia social, que estudia el comportamiento de los hombres bajo un orden normativo. Se rige por las reglas del deber ser, y entre y la causa y el efecto, se hallan regidos por un nexo imputativo. causalidad e imputacion, ley natural y ley juridica en un orden normativo de la interaccion humana se utiliza un principio ordenador, diferente del de la ley natural denominado principio de imputacion. El enunciado juridico no dice como la ley natural que si ocurre A entonces aparece el hecho B, sino que dice que si se produce el hecho A el hecho B es debido, aunque quizas B no se produzca. El verbo deber en derecho abarca tres significados, el estar ordena, permitido y facultado, con el verbo deber se designan tres funciones normativas de un enunciado juridico. Los enunciados juridicos solo aparecen como una descripcion objetiva no se convierten en prescripciones. La imputacion es lo que enlaza la condicion con la consecuencia, y en la ley natural la condicion y la consecuencia estas enlazados por la causalidad, por el principio de causa y efecto. La imputacion atribuye a tal causa, tal consecuencia. el principio de imputacion en el pensamiento primitivo el hombre primitivo interpreta los hechos que percibe, de acuerdo a normas sociales, no diferencia entre los hechos de la naturaleza y de la sociedad. Cuando percibe un acontecimiento malo, lo percibe como un castigo que se imputa por algo que ha hecho, asi relaciona por ejemplo una mala cosecha como imputacion a un acto suyo, igual con la muerte y la enfermedad, son para el un castigo. Lo mismo con acontecimiento beneficiosos, el primitivo cree que son un premio por una conducta suya, y no una cuestion de la naturaleza que se da por el principio de causalidad. El hombre primitivo se maneja con el principio de imputacion, atribuye los acontecimiento de la naturaleza a un premio o castigo por su conducta. el origen del principio de causalidad en el de imputacion el paso del principio de imputacion al de causalidad es debido a que el hombre adquiere conciencia de la relacion que hay entre las cosas, y las diferencia de las relaciones que se dan entre los hombres en el marco de una sociedad. Comprende que los hechos de la naturaleza son independientes de su voluntad o de su conducta. ciencia causal y ciencia normativa el principio de causalidad se puede aplicar a la conducta humana, a la psicologia, a la sociologia a la historia, etc. cuto objeto es el comportamiento humano, en tanto que esta causalmente determinado, es decir, en tanto que se encuentra en la realidad natural. La diferencia esencial solo se da entre las ciencias naturales y aquellas sociales que interpretan la interaccion humana, de forma no causal, sino bajo el principio de imputacion. Son ciencias normativas aquellas que NO describen como se va
desarrollando el comportamiento humano determinado por leyes naturales en el dominio de la realidad natural, es decir, son ciencias normativas aquellas que dicen como debe producirse el comportamiento, siendo este determinado por normas positivas, por normas establecidas por actos humanos. Las ciencias normativas hablan de una realidad diferente de la natural, hablan de una realidad social, describen normas establecidas por mediante actos humanos que rigen las conductas. diferencia entre el principio de causalidad y el principio de imputacion el principio de causalidad como el principio de imputacion, es una forma proposicional en la cual una determinada condicion es conectada a determinada consecuencia. La diferencia es el tipo de conectiva. En el principio de causalidad se sostiene que si se produce el hecho A entonces se producira el tambien el hecho B y siempre que sucede A sucede B, siempre que un metal se caliente se dilata. En el principio de imputacion afirma que cuando sucede A, B debe ser. Por ejemplo si alguien comete un delito debera ser sancionado. La diferencia entre causalidad e imputacion reside en que en la ley la natural la relacion entre causa y efecto, no es establecida, como la relacion entre condicion y consecuencia mediante una norma impuesta por el hombre, sino que se da independientemente de la intervencion humana. Otra diferencia es que en la ley natural, la causalidad, una causa da un efecto y este efecto es as su vez causa de otro efecto que viene, es decir, es un encadenamiento de causas y efectos en todas direcciones. En las ciencias normativas cuando a alguien a traves del principio de imputacion se lo sanciona por su conducta no se sigue un encadenamiento, donde las imputaciones sean a su ves efectos de otras causas. el problema de la libertad la libertad es un hecho esencial en todo sistema normativo que regule las relaciones entre los hombres, el hombre el libre de hacer, si quiere delinquir puede hacerlo. El hombre como parte de la naturaleza no es libre, su comportamiento, considerado como un hecho natural, esta causado por las leyes de la naturaleza. El hombre como sujeto de un orden moral o juridico es enteramente libre, libre es que no esta sujeto a la ley de la causalidad. Solo porque el hombre es libre se lo puede responsabilizar de su conducta, puede ser premiado o castigado por ella. El hombre como sujeto de la ley natural, no es libre esta determinado por ella y no puede elegir. El hombre no es objeto de imputacion porque es libre, sino que es libre porque es objeto de imputacion. contenido de normas sociales constituido por hechos distintos de la conducta humana el principio de imputacion enlaza dos actos de conducta humana: la conducta de un individuo con la de otro. Por ejemplo la ley moral que se enlaza al premio con el servicio. Tanto la condicion como la consecuencia es una conducta humana. Pero las normas de un sistema social no se refieren unicamente a la conducta humana pueden referirse a otro hechos, por ejemplo el caso de responsabilidad de un tercero, o la norma moral de amar al projimo normas categoricas son normas sociales que prescriben conductas bajo cualquier condicion, siendo estas normas categoricas, en contraposicion a las condicionales o hipoteticas. Solo las normas individuales pueden ser categoricas en el sentido de que prescriben o autorizan o permiten una conducta de un determinado individuo, sin enlazarla a ninguna condicion, por ejemplo cuando un tribunal resuelve que determinado organo tenga que cumplir con una ejecucion coactiva sobre un patrimonio. la negacion del deber el derecho como ideologia si se quita el deber, que expresa la relacion mediante la cual la relacion imputativa es establecida por la norma considerada objetivamente valida, carece de sentido afirmar que esto esta juridicamente permitido o que aquello esta prohibido. La teoria pura del derecho la que ha abierto el camino a entender el derecho como una ideologia, como un sistema racional.
Kelsen teoria pura del derecho, resumen 4 Este es el último capitulo del libro es sobre la interpretación del derecho, lo básico para comprenderlo, es la VOLUNTAD, se trata de la voluntad del legislador y del juez a aplicar las normas generales y crear normas individuales, el juez tiene cierto rango de libertad que las mismas leyes o normas dan para la interpretación, y el juez mediante esa libertad, y usando su voluntad, puede interpretar la norma, por eso de una misma norma general, se puede tener multiples sentencias o normas individuales diferentes, usando la ley general o la norma general como marco Cualquier duda consulten. Interpretación auténtica y no auténtica cuando el derecho tiene que ser aplicado por un por un órgano jurídico, este tiene que establecer el sentido de la norma que aplicará, tiene que interpretar esas normas, la interpretación es un procedimiento espiritual que acompaña al proceso de aplicación el derecho. En el caso que más se piensa al hablar de interpretar, es el caso de interpretación de la ley. Qué contenido debe tener la norma individual de una sentencia judicial o administrativa, al deducirla de una norma general de la ley y aplicarla a un hecho concreto. También hay interpretación legislativa al promulgar normas de emergencia, interpretación de los tratados internacionales, interpretación de sentencias judiciales, de negocios jurídico. Es suma una interpretación de todas las normas jurídicas en tanto que deben recibir aplicación. También los individuos que no tienen que aplicar el derecho sino acatarlo deben interpretarlo a fin de llevar conductas que eviten sanciones. Hay dos tipos de interpretaciones, la interpretación de los órgano jurídicos de aplicación y la interpretación del derecho que no se lleva a cabo por un orden jurídico, sino por una persona privada. Indeterminación relativa del acto de aplicación del derecho. La relación entre una grada superior y una inferior del orden jurídico (constitución y ley), es una relación de obligación. La norma de grada superior regula el acto por el cual se produce la norma de grada inferior, determina el procedimiento por el cual se produce, su ejecución y su contenido. Esta determinación es relativa, ya que la norma de rango superior no puede determinar en todos los sentidos el acto mediante el cual se aplica, suele dejar un espacio libre para la discresionalidad, un criterio de interpretación para un caso que encuadra en la norma pero que ciertas cuestiones no estaban previstas en ella. Indeterminación intencional del acto de aplicación de derecho. Todo acto jurídico, sea un acto de producción de derecho, sea un acto de pura ejecución, en el cual el derecho se aplica, sólo está determinado en parte por el derecho, quedando una parte indeterminada. La indeterminación puede ser intencional, haber sido establecida voluntariamente por el órgano que produjo la norma que ha de aplicarse. Esa indeterminación intencional deja librado un espacio para que que por ejemplo un juez al dictar sentencia, pueda hacerlo interpretando el caso por ejemplo una norma puede fijar una multa de entre mil y cinco mil pesos para quien trasgreda una norma y es al juez a quien corresponde decidir entre los montos máximos y mínimos lo que a su criterio le parece apropiado, por ejemplo decidir que es visto de la situación la multa será de tres mil pesos, pero como a su vez el juez
esta facultado y no obligado, puede también considerando la situación no imponer una multa, o cambiarla por otro tipo de pena menor. Indeterminación no intencional. La indeterminación del acto puede ser una consecuencia no buscada producto de alguna palabra ambigua, o una serie de palabras que tienen un sentido no univoco, y la norma puede tener varios significados posibles. Por lo cual el juez o quien aplique la norma debe indagar en la voluntad del legislador. Se da una discrepancia entre la voluntad y la expresión, que puede ser completa, incompleta o parcial. También la indeterminación puede ser entre dos normas validas cuyo contenido discrepe parcialmente , y ambas sean simultáneamente válidas. El derecho aplicable como un marco dentro del cual hay varias posibilidades de aplicación. En todos estos casos de indeterminación intencional o no, se ofrece a la aplicación del derecho varias posibilidades. Que el acto corresponda a uno u otro significado lingüístico de la norma jurídica, que corresponda a la voluntad del legislador o a la expresión que éste escogiera; que se eligiera entre una u otra norma que se contradicen de modo parcial e interpretativo. En todos los casos el derecho es un marco de interpretación en el cual son varias las posibilidades de aplicación. Que una sentencia judicial está fundada en una ley no significa que se mantiene dentro del marco que la ley despliega, sino que es una de las normas individuales que pueden ser producidas dentro del marco ofrecido por la norma general. Se trata de un proceso de interpretación de la ley general, que permite tomar una decisión correcta adecuándose al marco establecido; a partir del entendimiento y con la norma general como marco, hacer una interpretación que permita encontrar un opción correcta entre las múltiples opciones dadas. Los llamados métodos de interpretación. Desde un punto de vista orientado al derecho positivo no existe ningún método de interpretación que pueda ser designado como el correcto, hay múltiples sistemas de interpretación y ninguno puede ser definido como el mejor o más adecuado; puede optarse por interpretar la voluntad del legislador o la letra el significado de las palabras. Siempre depende en mayor o menor medida de la voluntad del interprete, buscando cual de las interpretaciones que se pueden dar es de mayor valor. La interpretación como acto de conocimiento o de voluntad. La representación de la teoría tradicional de la interpretación a saber: que la determinación del acto jurídico por cumplirse, no efectuada por la NJ por aplicar, pueda obtenerse mediante alguna especie de conocimiento del derecho ya existente, es un auto engaño lleno de contradicciones, por ser contrario a la teoría de la interpretación. La tarea de lograr a partir de la ley, la única sentencia correcta, el único acto administrativo correcto, es lo mismo que la de crear dentro del marco constitucional la única ley correcta. Así como partiendo de la CN no se puede tener una única ley correcta por interpretación, tampoco se puede tener una única sentencia correcta. El legislador es mucho más libre en la creación del derecho que el juez, pero el juez también es creado de derecho y es relativamente libre. Puede aplicar la ley creando una norma individual y mientras esta esté dentro del marco de la norma general, la sentencia, la norma individual puede ser dictada con un mayor o menor grado de libertad. La interpretación se trata de un acto de voluntad mediante el cual el órgano que plica la ley, creando normas individuales puede elegir entre las opciones disponibles de interpretación, y todas están bien siempre que se mantengan dentro del marco de la norma general. La interpretación es siempre auténtica. Crea derecho. Es autentica siempre que adopta la misma forma de la ley, o de un tratado internacional, creando derecho no sólo para uno sino que para todos los casos iguales. Pero también es auténtica la interpretación que realiza un órgano de aplicación para un caso concreto cuando produce una norma individual mediante la sanción. La interpretación no es autentica cuando no crea derecho. Cuando un individuo interpreta una norma para evitar un sanción y tiene para elegir entre varias opciones, es una interpretación no auténtica, no tiene fuerza obligatoria y no crea derecho, y la interpretación hasta puede llevar a cometer un acto ilícito Interpretación de la ciencia del derecho. No es a diferencia de la interpretación de los órganos jurídicos una producción de derecho, es una mera interpretación cognoscitiva del derecho válido lograr derecho nuevo, la interpretación que realiza la ciencia jurídica es también incapaz de colmar las lagunas que se afirman que existen en el derecho, el colmar las lagunas es una función de la producción
del derecho, que sólo puede ser cumplida por por un órgano de aplicación del derecho. La interpretación jurídico científica sólo expone los significados posibles de una norma, no puede adoptar ninguna decisión entre las varias disponibles, esa decisión es para los órganos encargados de aplicar el derecho. La interpretación científica del derecho tiene que evitar la ficción de que una norma jurídica sólo admite un significado, un sentido correcto. La interpretación científica del derecho debe tratar de analizar la norma dado una multiplicidad de significados que a su vez se restrinjan a un número mínimo, dando así seguridad jurídica.
Kelsen Teoria pura del derecho, resumen 5 Este es un resumen de capitulo 2 Derecho y Moral, es bastante sencillo, lo hay que comprender es básicamente que la idea de Kelsen es separar el derecho de la moral, ya que la moral no tiene un orden absoluto, hay varios ordenes morales y muchos son contradictorios entre sí. La idea de Kelsen es que para que la ciencia del derecho sea una ciencia objetiva sea separada de la moral. Si una norma coincide con la moral mejor, dice Kelsen, pero si no es así, la norma es igualmente válida por haber sido producida mediante el proceso legislativo. Derecho y Moral: Capítulo 2. Derecho y moral. Junto a las normas jurídicas del derecho hay también otras normas que regulan el comportamiento reciproco de los hombres, es decir, son también normas sociales, la ciencia del derecho no es la única disciplina orientada al conocimiento y descripción de las normas sociales, cabe abarcar esas otras normas sociales bajo la denominación de “moral” y la disciplina que estudia su conocimiento puede ser distinguida como ética. En tanto que la justicia es una exigencia de la moral, la relación moral y derecho quedan comprendidas entre justicia y derecho. La pureza metódica de la ciencia jurídica es puesta en peligro cuando no se distingue claramente entre derecho y moral. Existe normas morales que prescriben la conducta del hombre respecto de sí mismo, tal como la norma que prohíbe el suicidio, o las normas que obligan a la valentía o a la castidad. Esas normas sólo aparecen en la conciencia de los hombres que viven en sociedad. Esas normas se refieren en forma inmediata a ellos mismo, y en forma mediata al resto de la sociedad. La moral como regulación del comportamiento. No es correcta la tesis frecuentemente sostenida de que el derecho prescribe una conducta externa mientras que la moral una interna. Las normas de ambos ordenes determinan ambos tipos de conducta. La conducta interna que la moral exigiría a diferencia del derecho consistiría en que la conducta, para ser moral, debe producirse contra las inclinaciones, contra un interés egoísta. Una orden social, una norma que prescribe una determinada conducta humana, tiene sentido si ha de lograrse una situación diferente de la que se obtendría si todos siguiesen sus inclinaciones o intentaran satisfacer sus intereses egoístas, inclinaciones e intereses que ya se dan sis requerir la validez y eficacia de un orden social. Ningún orden social puede poner de lado las inclinaciones de los hombres, sus intereses, como motivo de sus acciones y omisiones, sólo puede, para ser eficaz, deber crear la inclinación o el interés que los lleve a actuar de acuerdo y a oponerse a las inclinaciones o intereses egoístas que sin él serían dominantes. La norma moral que se refiere sólo al motivo de la conducta interna es incompleta; sólo puede tener validez junto con las que prescriben la conducta externa. Y esas normas también ser normas morales.
Puesto que no cualquier comportamiento, sólo porque se produce contra una inclinación o contra un interés egoísta, será moral. Si alguien acata la orden de matar a alguien, su acción no tendrá valor moral, aun cuando la cumpla contra sus inclinaciones o intereses egoístas, en la medida que el homicidio se encuentre prohibido por el orden social que es presupuesto como válido. No es posible, en el juicio moral, separar el motivo, de la conducta motivada. Una conducta sólo puede tener valor moral cuando no sólo su motivo, sino también la conducta misma corresponde a una norma moral. El derecho sólo puede ser distinguido de la moral, cuando en concebido como un orden coactivo; es decir, cuando el derecho es concebido como un orden normativo que trata de producir determinada conducta humana, en cuanto enlaza a la conducta opuesta un acto coactivo socialmente organizado. Mientras que la moral es un orden social que no estatuye sanciones de eses tipo, sus sanciones se reducen a la aprobación o desaprobación de la conducta contraria a la norma. El derecho como parte de la moral. Se deben plantear 2 preguntas. 1) ¿cuál sea la relación entre derecho y moral? Y 2) ¿cuál deba ser la relación entre ambos? 1)- A veces se responde a la primera pregunta afirmando que el derecho, por su naturaleza también es moral, es decir, que las conductas que las normas jurídicas exigen o prohíben, también son exigidas o prohibidas por las normas de la moral. Pero el interrogante también se responde afirmando que el derecho puede ser moral (justo), pero no es necesario que lo sea. El orden social que no es moral y por ende no es justo, puede ser, sin embargo derecho, aun cuando se acepte la exigencia que el derecho debe ser moral (justo). En cuanto a la segunda pregunta: Separación del derecho y la moral. La exigencia de distinguir el derecho de la moral, el derecho de la justicia, significa que la validez de un orden jurídico positivo, es independiente de la validez de esa única moral absoluta exclusivamente válida, de esa moral de morales, moral por excelencia. Dado que los valores morales no son absolutos, son relativos, se debe separar al derecho de una moralidad, para que sea una ciencia objetiva.
