Filosofia Del Derecho OCR

Víctor Manuel Rojas Amandi ida disciplina humana exig e que haya una filosofía que spalde sus propuestas: El derecho, desde lüego, no podía cáp aí a esta regla. Además/ el conocimiento de esa filosofía ntribuye a que el interesado en el estudio del derecho se teme en él con más profundi dad y solidez.

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antear la filosofía del derecho.no es una tarea sencilla, pues ige llevar a cabo una revisión amplia de lo que ha sido el recho y las relaciones que existen con el hecho de pensar, la ?ncia-y las diferentes doctrinas a lo largo de la historia. Así, estambra se abordan temas como la nbrma, el ser y el deber r,, el poder, él Estado, el: derecho natural y el derecho positi, los derechos humanos, los fines d el derecho, el concepto de rsona ypotros temasre laciona dos. ,

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fnpoco faltan eú sh s páginas la presencia y la exposición del nsámiento dé los clásicos: . Hobbes, Lockej. Montesquieu y >us§éáu> por mencionar sólo unos cuantos. ;

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ros aspectos tratados se refieren a la evolución histórica de 1 a disciplina, así como los diferentes puntos de vista a partir . i los cuales se construye el marco conceptual del cual arranca ]• iehsam ienttíjuríd ico. ' j ,

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emás,,en-éstá segunda edición se revisó él material presenj to pat a exponer la filosofía del d erecho. Ello desembocó en j verificación de muchos detalles, ^demáé tlel agregado de ;, omación nueva y pertinente pata los tiempos que corren. i

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ilosofía del derecho Segunda edición

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Realizó sus estudios en la tónoma de México

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de licenciado eti derecho. La maestría (l l m), en la Uni versidad de Heidelberg de Alemania. Se doctoró en derecho internacional pú blico misma Universidad Heidelberg, en la en quelatambién trabajó en elde Instituto Max Planck bajo la dirección de Ulrich Beyerlin. Ha sido asesor de la Dirección de la Legis- • ¡ación Universitaria de la unam . Fue abogado asociado del despacho del licenciado Ignacio Gómez-Palacio, especialista eh inversión ex tranjera. Dentro de sus actividades académicas, se puede mencionar que ha impartido cátedra en el itam y en calidad de adjunto en la Escuela Nacional de Estudios Profesionales Acatlán, de la unam . Actualmente, es profe sor por asignatura de la Facultad de Derecho de la Universidad Iberoamericana. Es autor de El uso de Internet en el derech o ( 1999), publicada por esta casa editorial. Entre sus artículos publicados se encuentran-, “La regulación de Los nuevos campos de ac tividad económica en el reglamento de la Ley de Inversiones Extranjeras” (Revista de Estu dios de Posgrado de la enep Acatlán); “La cláu sula del fuero convencional el derecho norteamericano” (Jurídica); “Laenregulación so bre la organización empresarial protectora del medio ambiente en el derecho alemán y derecho europeo" (.Bo letín Mexican o de Derecho Comparado del Instituto de Investigaciones Jurídicas d e la Unive rsidad Nacional Au tó no ma d e M éxic o).

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Víctor Manuel Rojas Amandi Universidad Universidad

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Antonio Caso142 , Col. San Rafael, Delegación Cuauhtémoc, C-P. 06470, México, D.K Te!.: 5592 4277, Fax: 5705 5738, c-mait [email protected] Oxford University Press es un departamento de la Universidad de Oxford. Promueve el objetivo de la Universidad relativo a la excelencia en la mVestlgacióft, erudición y educación mediante publicaciones en todo el mundo en Oxford New York Auckland Cap eTown Dat es Salaam Hong Kong Karachi Kuala Lumpuc Madrid Melboutne México City Nairobi NewDclhi Shanghai Taipei Toronto Con oficinas en

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Oxfordps una matea registrada de Oxford University. Press en el Reino Unido y otros países. Publicado en México por O xford University Press México, S.A . de C.Y 'Área cTeDeteclio y Ciencias Sociales - Colecció n Textos Jurídicos Universitarios Dirección académica:Leonel Pereznieto Castro ■ Sponsor editor: María del Carmen del Río Yelmi Edición: Sara Glambruno Roca Producción: Antonio Figueredo Hurtad o FILOS OFÍA DEL DERECHO

Todos los derechos reserva dos © 2000, respecto a la segunda edición por Víctor Manuel Rojas Amandi. Ninguna parte de esta publicación puede reproducirse, almacenarse en un sistema de recuperación o transmitirse, en ninguna forma ni por ningún medio , sin la autorización previa y p'or'Cscrito'dc Oxford University Press México, SA. de C.V. Las consultas relativas a la reproducción deben enviarse a! Departamento de Derechos de A utor de Oxford University Press México, S.A. de C.V, al domicilio que se señala en la parte superior de esta página. Miembro de la Cámara Nacional de la Industria Editorial Mexicana, registro número 723. ISBN 978-970-613-403-5 ISBN 970-613-403-4

Impreso en México Decimoprimera reimpresión: marz o de 2010 Esta obra se terminó de imprim ir en el mes de marzo de 2010 en Reproflo, S.A de C.V Calle Chipiona núm. 115, Col. Cerro de la Estrella, CP . 09880, México, D.F ., sobre papel Bond Editor Alta Opacidad de 68 g

El tiraje fue de 2 500 ejemp lares.

A la memoria de mi Padre, Jua n Ro jas Hidalgo

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índice de contenido M

Prefacio Pról ogo a la segun da ed ició n

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i; 1 Lafilosofía ................. 1.2 La ciencia . .Vi. ............................. 1.3 Relación entre filosofía y ciencia

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2 . C o n o c i m i e n t o d o c t r i n ayl filosó fico del derech o . . . . ; . ¡45. 2.1 Conocimiento doctrinal del derecho. . . . . . .:. . . . .. .. . . . . 46 2.2 Fi losofía del derecho . . . . . . . . . . . — . . . . ............ 62

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Estruc tura de la norma .

77

............................................................

3.1 Introducción. ;•. ....... ................................................................... .78 3.2 Estr uctu ra subjetiva de la norma . . : ................ ...................■ 83 3.3 Estr uctu ra objetiva de la norma •. . . ..................... 89

4; Ca te gor ía s fu nd am en ta le s de l con oci mie nto fi losó fi co jurídico............ . 15 7 ............................................................................ ..

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4.1 Se r y deber ser: validez y eficacia. .............. 4.2 El concepto del derecho como tarea de la filosofía £ , del derec ho ..............................................................................

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5. D i v e r s os ó r d e n e s n o rm a t i vo s . £, .1

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5.1

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Relacione s y. diferencias entre derecho, moral v normas de trato social en la concepción tradicional .. . . .

176

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derecho

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5.2 5.3

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Insuficiencia de la concepción tradi cion al.............................. 179 Los diversos órdenes normativos como realidad so cial ............ 181

6. Relaciones entre poder y de rec ho ...................

..............

19 3

6.1 El poder y la no rma ......... .......................................................... 194 6.2 La legitimidad . ...........£1 . : ............S.J.'Q .......... . . . . . 196 6.3 El poder y el derecho . . . . . . . . . . . . i ................... . 198 6. 4 Estado y derecho . . . ; :. v / S W . ; ................•.....................20 6 6.5 Formasdégobierno.. 5 / . £ 213 ..

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7.

Perso na ^ éstad ó . . .

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7.1 Introducción ............ . . . ....................... ................................ 22 8 7.2 Derechos hum ano s............ ..................................................... 230 7. 3 Condicionamientos socioeconómicos de la eficacia de los derechos humanos .................’ ........................... 255, ..

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8. Prob lemas y teoría acerca del der echo nat ural y del derecho positivo . 2?•. 3.............. .......... . .

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8.1 8. 2 &

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Derecho natura l Derecho positivo

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Los fines del d er ec ho

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325

9.1 .--La ju sti cia . ........... ............. .................................... ./. ./. 326 9.2 El bien común . . . . . . . . . . . . . . . . . . : . ; .. . .. . ■, ¿ ..334 9.3 La seguridad jurí dic a. . : ............. . . . . . . i . ¿ , 337 9. 4 Finés del derecho como producto de la interdependenc ia soc ial ............................................-.. .. i 340 ..

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ÍO. Naturaleza y fines de las técnicas de elaboración. inter pretaci ón y apli caci ón del derec ho . . . . . . . .

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343

10.1 Conocimiento y técn ica . VA.:............. . . . . i 345 10.2 Técnica jurídica ........................................................................ . •346 10.3 Derecho y lengua ........... . . . ; 348 ........... . . . . . . ; 10.4 Técnica de. aplicación.delderecho . . . . . . . . .. . . . . . . . ; . . 352 10.5 Técnica de creación del derecho ............... . . ; ■; 380 .

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Bibliografía

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índice analítico .

38 5

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índice onomástico ......... I

Prefacio

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397 399

Cuando nos acercamos por primera, vez al vasto mundo del derecho, encontramo s .conceptos áridos, reglas, formales estructu ras una abs  tracta s que debemos aprender sólo .porque así son;y sin.émbargo, vez;qué hemos, incursionado en él campo fecundo, de los .'contenidos jurídico s par a razo narlos y, trab aja r con ellos, los conceptos^ las re glas y lás estructuras de los que partimos se nos presentan .como, for mas,llenas , de vida,, cuya naturaleza, lejos de. se t casua l, es nece saria, ' En efecto, la ¡filosofía/del derecho,' como consideración' reflexiva dé , la doctrinaju rídica, tiene por objeto estu diarlos mismos conceiutos y re glas s obre los que versa la introducción al estudio del derecho , sólo que lo hace recontextualizando en un marco teórico los contenidos;jurídi cos que el ¡estudiante asimiló a lo largo de su carrera, a fin de profun dizar en ellos ,para: dar con su fundamentación última. • ■La Introducción al estudio del derecho se imparte como un conjunto de'co.nceptos-delirriitados en s í mismos y en los que todavía no se mani fies ta s u: capacidad' par a-extenderse, a la mate ria jurídica que aún des conoce: el novel.estudiante; en.cambío, la filosofía del. derecho reintegra, a eso s secos .cóndép tos y reglas loa contenidos y-la materia viviente del derecho, permitiendo cobrar, conciencia de.que ellos no son casuales ni arbitrarios, sino que. constituyen la esencia de la realidad jurídica, tal como ella existe. En este; sentido, la filosofía de! derecho es, como diji mos ,-una consideración'reflexi va del derecho, en la medida ,en que transforma jos contenidos-jurídicos específic os e n conceptos puros, es decir,' hace de úna materia práctica úna materia especulativa. Es a esos, conceptos puros a.lo último que apunta el conocimiento jurídico; sin embargo, ellos c onstituyen lo primero que se debe cono cer uara estudiar el derecho. El conocimiento furídico presenta, pues, la

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derecho

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aparente contradicción a la que no escapa ningún saber: los últimos resultados de la investigación son los primeros que deben exponerse, pues a partir de ellos se organiza todo el contenido de la materia por estudiar. De acuerdo con este planteamiento, deberá entenderse la rela ción existente entre la filosofía del derecho, que constituye el último tér mino, y.la introducción al estudio del derecho, que es el primer eslabón de la lafga cadena que configuran las disciplinas jurídicas específicas,. Es verdad que en la actualidad la filosofía del derecho no se pre cia de ser popular. Ello se debe; principalmente a que frente al enorme conjunto de leyes, reglamentos* tratados-internacionales, decretos, etc., que integran la legislación, es decir, la ingente cantidad de dis posiciones jurídicas a las que deben enfrentarse no sólo el jurista, sino también el especialista, apenas dejan tiempo para reflexionar sobre la pertinencia de las formas de conocimiento utilizadas en la creación, formulación.y aplicación de esas disposiciones. No obstanteê! marco gnoseólóg'ico reqúiéré réfórmular constantemente los re cursos epistemológicos quecónciehcía. se emplean para tratar el objeto de estu dio y deben exam inarsea Por otra parte,- también' como consecuencia de la amplitud de nuestro Objetó' de’estudio, observamos que la atención se ceñtra; más en el producto final quq,en el próceso^de^r.eábíúB^dlf-^ medio de cohtroí:®Ólá';' sin éíiíBárgo, si ei ju ris ta pretende cono cer a ’-' foñcfo3sü. objetó de estudió, deberá tener presenté, de manera íntegra, lá esfera dé-su gestación, piles sólo d partir de ella pueden compren derse cabalmente los frutos-de su madurez,..., .. La'pfóBfélíatiâ "qué -hltóts- apúí hem-os'plantea'do'!constituye éf objeto'dé Id’lííosiJfílj'd^'Moreeho y es la que- expondremos en'esta • obra, de acuerdo con los lincamientos de la colección a que pertenece, es decir, con -la intención de brindar ün apoyo a los estudiantes de la materia. Por tánto, rió haremos aqüí uña- exposición sistemática de nue stra disciplina1, sino que la desarrollaremos de conformidad coñ las necesidades y laSestructuras:dé los planes de estudio-dé la licen ciatura e n derecho. Con todo, procuramos ir más allá del trat amiento meramente descriptivo de lóS temas, considerando que la preocupa* ción. didáctica no debía dispersarnos deda tarea analítica. Por último, quiero aprovechar la oportunidad para agradecer muy cordialmente la valiosísima ayuda, la infinita confianza y el ..enorme apoyo que para la realización de esta obra: me brindó el doctor Leonel Pereznieto Castro, sin cuya participación no hubiera sido posible^ que este libro saliera a la1luz’. >. E l autor

Lá présente edición incluye numerosas adicíonés y reformas, productó de las largas reflexiones; y lós profundos sóndeos que he llevadó á cabo en el-cürso de.mió estudios dé maestría y doctorado en la Uni versidad de Heidelberg, Alemania, entre 1992 y Í998. Dé ahí que sea alemana lá mayor parté de la nueva bibliografía que hé consultado para preparar e stá segunda edición; sin embargó, én ningún momen to dejó de preocuparme el que las referidas adiciones y reformas res pondieran a las neces idades de los. estudiantes mexicanos de la licen ciatura en derecho, pues a ellos se dirige esta obra. No consideré necesario agregar ningún capítulo en virtud de que el texto srcinal incluye todos los temas que exigen los respectivos planes de estudio de las más importantes facultades de derecho del país. Más bien,'en esta segunda edición me propuse alcanzar.dos ob jetiv os fundam entales: el primero, que atañe a la forma, consistió en revisar a fondo la redacción de la primera edición y corregirla en todas las ocasiones en que el texto srcinal no resultaba del todo cla ro. En lo referente al segundo, que considera el contenido, todos los capítulos de la versión srcinal fueron objeto de adiciones y reformas considerables. El capítulo 1 se enriqueció con un apartado donde se explica la diferencia entre las ciencias naturales y las ciencias del espíritu. Al capítulo 2 sé le agregó un breve análisis de la cientificidad del dere cho como ciencia del espíritu. En el capítulo 3 fue objeto de numero sas adiciones aue Dretenden aclarar v profundizar el concepto y la

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naturaleza de'la norma. En el capítulo 4 se determinaron con mayor precisión las relaciones entre los conceptos de se r y de deber ser. Asimismo, en el capítulo 5 se precisan las relaciones entre la moral y el derecho. En el capítulo 6 se explica con mayor amplitud la naturaleza de las diferentes formas de gobier no, e n tanto que el concepto de legitimidad se reelabóró para ser tratado con la profundidad que le corresponde. En el capítulo 7 se han añadido algunos puntos a fín de definir con mayor precisión el concepto de derechos humanos; además, se analiza la forma en que la protección de esos derechos se ve aumentar su importancia en el marco del derecho internacional. En este sentido, entre los temas que se agregaron, dos de ellos resultan básico s; el que tiene por objeto analizar la, protección de los derechos humanos por parte del Consejo de Seguridad de Naciones Unidas, y el que contenta los resultados de la Conferencia Mundial sobre Derechos Humanos que se celebró en Viena entré dél 14 al 25 de junio de 1993. El capítulo 8 incluye en esta nueva edición sustanciales reflexiones analíticas sobre la naturaleza de los conceptos de derecho natural y de derecho positivo. En el capítulo 9 se han reelaborado los conceptos de justicia y de seguridad jurídica. Finalmente, en el capítulo 10 se expone n con mayor profundidad los métodos de interpretación de las normas jurídicas. Agradezco sinceramente al doctor Leonel Pereznieto Castro el apoyo incondicional que tuvo la bondad de brindarme durante la preparación de esta segunda edición.

Filosofía del

La filosofía y la ciencia ( .

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Objetivos

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Al concluir es te capít ulo, e l alu mn o s erá ca pa z de : • Explicar, las'característic as, cíe la filosofía

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. • Diferenciar las carac terísticas >de la filosofía' griega de las de . lá filosofía moderna ■: •. '■• • Explicar cuál es la r ama más importante d e íá filosofía' • Aclarar las. características de. la lógica y las rafnas en que se .. - ha subdividido. •. . -: • Diferenciar la'ciencia ahtigiia d e la ciencia úiodefna . •. .Est able cer ;la.distin ción en tre el-conoc imiento científico y el >>..conocimiento del; sentido-■común; ¡ o.,.:,■ ; *[ Explicar lás características de Ja enseñanza de la’ciencia • Aclarar las característic as de la investigación científica . . ’•■Explicar el concCptó de cien cias del espíritu

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• Referir las.semejan zas y.las dif erencias existentes entre cien -, y cia y filosofía .. .... :. ... ; . ... •'Exp' lícáf lá distmcio n'entré ciencia y filosofía ■

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1.1

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ía de l derecho

Origen y evolución

En los estadios primitivos del desarrollo intelectual, el pensamiento se manifiesta de manera impersonal e inconsciente. Esa manifestación no pertenece a la reflexión individual; más bien, forma parte de las costum bres y las técnicas que la sociedad como tal ha conformado. Por esta razón, todo el patrimonio cultural producido por el pensamiento primiti vo (canciones, literatura, danza, pintura, escultura, técnicas de trabajo, etc.), es anónimo, lo cual no impide suponer que los adelantos verificados en esas actividades culturales se deben al trabajo de ciertas personas. Un paso decisivo en el desarrollo del pensamiento’ se p íés énta cuando la reflexión logra individualizarse y la actividad crítica pérsonaPs e tráñSfóTilia‘eii el mófof ’d’él pensamie nto. De e sta forma, el an á lisis gana en profundidad y la evolución se acelera,cultural debido exige a querela toma individual de conciencia de la problemática conceptualizaciones constantes. La emancipación de la reflexión se presentó por vez primera en la antigua Grecia, alrededor del siglo ix a C., en forma de reflexión moral que se manifiesta de manera sobresaliente en la Odisea, de Homero y en Los trabajos y los días, de Hesíodo 1. Sin embargo, el’ftacimiento de la filosofía sólo tuvo lugar hasta que el pensamiento abstracto pudo expresarse sin tener que recurrir a las personificaciones, y Cuando la comprensión del mundo resultó posible sin que fuese necesario invo car la intervención de los dioses. Añádase a lo anterior que el esfuerzo personal e independiente de la acti vidad intelectual no se en contraba, por aquel entonces, vinculado con una tradición que permitiera a las nuevas generaciones de personas continuar los esfuerzos de sus pre decesores y reexáminar sus planteamientos. En cuanto a su exposi ción, las obras prefil osóficas se consignaron en fo rm a descriptiva, la cual se encuentra muy alejada del discurso demostrativo y analítico, característico de la filosofía. Desde su s orígenes, la fflosófía;tu vOípor objeto las representacio nes y la s proposiciones derivadas: de la reflexión, -que trasciéndem e van-m ás allá d é f cbhocimieiito ihmediato’lpWpdfcíbilad'o po r la expe riencia En elnaturaleza. pensamiento f ilosófico, la razónoccidental, elabora la es tructurasensible de su propia El srcen de la filosofía 1 León R ob In , El pensamiento griego, uteha , México, .1962, pp. 18-20.

los orígenes d el espíritu cientí fico,

trad. José Almoina,

La filosofía y la ciencia

que, como se dijo, tuvo lugar en Grecia, coincidió ahí con el surgimien to de la tiranía y con la preponderancia d el poder estatal, cuya conse  cuencia fue el abandono de los valores de igualdad y libertad que caracterizaron a las po lis surgidas en el siglo x a. C.2 Por ello afirma Hegel que el intelecto se retira al mundo del pensamiento cuandb la realidad se vuelve desdichada. ■ • En el siglo vi a.C. nace lo que propiamente se puede denominar Jil os of ia , si bien sólo se concreta como ta) saber hasta el siglo iv a.C. con la obra de Aristóteles . En la filosofía' griega se pueden distinguir tres áreas fundamentales de reflexión: . 1. Filo sofa de la naturaleza o teor ía de la conce pción del un ive rso . En ella se pretende comprender el srcen de los multifor mes fenómenos naturales. Sus principales representantes . son. T ales , A naxímenés , Anaximandro , Parménides , Heráclito y Demócrit O. Este periodo abarca los siglos v íí a iv a.C. 2. Filosofía humanística o de la refexión moral Hasta el siglo,y a.C., la reflexión moral fue el patrimonio de los poetas y los legisladórés, pero no el de los filósofos; sin embargo, el mundo •griego sufría grandes transformaciones, lo que hizo necesario que la reflexióh filosófica se ocupara de los problemas relativos a la conducta humána. Entre esas transformaciones deben se ñalarse, en primer lugar, los graves desequilibr ios soc iales y ei relajamiento de los vínculos colectivos que se presentaron éh Atenas al finalizar las guerras Smédicas. Otro problema no me nos importante fue la especialización intelectual ofiginada por la división del trabajo, lo qué produjo la separación éntre la ciencia y la filo sofía, con la consecuente necesidad de estudiar filosóficamente el método y el aspecto formal del conocimien to.3 Los principales representantes de esa tendencia fueron los sofistas,'S ócrates y Pl At ón ; 3. Surgimie nto de la lógica. Debe considerarse á Aristóteles el fun dador de la lógica, en virtud de haber sido él quien organizó y sistematizó los resultados de sus predecesores, además de ha ber sido el creador del primer formulismo lógico: el silogismo. 2 George Wilhelm Friedrich H egel , Introducció n a la historia de la filosojia, trad. Eloy Terrón. Sarpe, Madrid. 1983, p. 87. H egel sostiene lo siguiente: "en casi todos los pueblos, la filoso fía surge solamente entoncés, cuándo la vida pública ya no satisface y deja de tene r interés para el pueblo; cuando el ciudadano ya no puede tomar parte alguna en la administración del Estado". 3León Rob In , op. cit., pp. 126-128,

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clasifícalas ciencias en cuatro disciplinas: las Aristóteles poét ir cas, las pr ác tica s, las teóricas y la teología, sin que a la lógica le co rresponda un lugar en tal clasificación, pues ella no es una ciencia, sino sólo el instrument o de ésta. El estudio de dicho instrumento y la forma.de utilizarlo, so n, en.sí, Uná introducción general a la enseñ an za.4 El objetivo de la lógica és proporcionar estrategias para producir verosimilitud. El planteamiento de la lógica aristotélica fue posible gracias a la diferenciación, en él nivel teórico entré la filosofía y la , Ciencia, pues sólo dé ésta manera Cabe concebir qué si la ciencia es un instrumento para aprender cdncéptüalménté layrealidad, exista, de manera separada y en un nivel superior, otra disciplina que estu dié las técnicas Utilizadas por la ciéñcia para alcanzar la Verdad. En tal sentido, si por conocer debemos entender lo que ocurre “cuando creemos saber que la causa por la que la cosa existe es la. causa de éstá y, por co nsiguiente, que la c osa no puede ser dé otra manera que como nosotros la conocemos”,5entonces resulta perfectamente legíti mo estudiar los elementos qúe demuestran dichas causas. La lógica aristotélica se orientó hacia el raciocinio verbal, por lo cual sé puede afirmar que és lógica for mal; las f ormas del pensamien to se tratan ünilateralmenté, con indiferencia por sus objetos. El re sultado dél pensamiento es objeto para sí. Si la lógica de Aristóteles no fue más allá del formalismo verbal, y ello a pesar de que intentó esc larec er la problemática y la propedéutica del . conocimiento cientí fico, esto se debe a que la filosofía griega concibió el pensar y el ser como una sola cosa. De esta manera, se estudió la ciencia cuando apareció Como lenguaje, lo que constituye sólo su superficie, mas no toda su realidad. Con Aris tó tel es concluyó el proceso: de maduración de la filosofía griega, por dos razones: en primer lugar, porque hasta entonces el pensamiento tomó conciencia de sí, encontrándose consigo mismo y, en segundo, porqué se definió de una vez por todas el objeto propio de la filosofía. , La tendencia délos padres de la Iglesia fue apoyarse en filosofías que tenían n aturaleza propia, sin demostrar nada por medi o del pen samiento, ya que su justificació n la constituye la doctrina d e la Igle- ' sia, la cual, como doctrina religiosa, no se puede comprender por el

4 Jb id em , p. 292. 8A ristóteles , Tratados de lógica.

Porrúa, México, 1982, p. 156.


entendimiento, sino aceptarse por la fe. Los escolásticos no se en contraban muy comprometidos con esta posición; sin embargo, se conformaban con él contenido de la religión cristian a.6 Por esto es válido asegurar qué en la Edad Media existió una filosofía cuyo enfo que era parcial y réducido; no obstante, esta filosofía fue fundamental pará el desarrollo del principio de unidad de lá subjetividad y lá objeti^dad, que és básico én la filosofía moderna. Lá filosofía griega concibe él pensar y el ser como una sola cósa, suponiendo la existencia de lo pensado, tal como es pensado.7 El sa ber és solamente apariencia, sin plantearse aún el problema dé una cosa éri sí, separada dé lo pensado y, por tanto, de un saber de lo' existente, dé lo objetivó separado de lo subjetivo. A diferencia de la filosofía griega; lá filosofía moderna, cuyos principales representan tes son D escartes , L oche , S píñozá , B ácon , H u me , Ka n t , F ichte , S chelling y Hegel , Centró su problema en el saber que no es producto del pen sar,loéh de lo subjetivo,de esladecir, en el saber dé quéun es conocimiento Ubr e por s i8 más Conallá el planteamiento filosofía moderna surgió la necesidad de encontrar la diferencia éntre la subjetividad y la objetividad, éntre él pensar, y la verdad. , ., , Hegel dio solución a los problemas de la filosofía moderna. Esté gran pensador advirtióqué ebpensamiento sobre-el.pensamiento Tádogi?gq.y,correspondía a la del pensamie nto tal como se pr esen ta en la rea  lidad; por lo mismo, por primera vez se plantearon y se analizaron los conceptos fundamentales de la lógica, sobre todo el concepto de pen samiento. Para Hegel , el pensamiento existe en la vida humana y no . sólo en los símbolos mediante los cuales se comunican las experien cias,, El pensamiento está presente en ,todo el proceso c reador de la cultura, en las organizaciones políticas, en los sistemas de legisla ción, en los procesos productivos, etc. Así, lálógica deberá éxaminar las determinaciones dé lá realidad objetiva, fuera de la racionaliza ción dél individúo. ' De ese modo se introdujo en el campo de lá lógica la fase real del proceso de desarrollo del pensamiento, sin el cual aquélla no puede ser científica, pues sólo de esta manera es posible entender las for mas del pensamiento como expresión del contenido de la realidad cúltural, y rió únicamente como esquema de unión de los términos 8 G. W. F. H écel , óp eít., p. 144. 7 /bidém, p; 16 9. “Ibidem, p. 170,

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que expresan nociones comunes.9 Algunos autores1 0 coincide n en afirmar que el conjunto fundamental de problemas de la filosofía oc cidental quedó resuelto con Hegel . Ésto es verdad por cuanto la idea, momento superior de la filosofía hegelianá, es el pensamiento que, como concreto, lleva implícito lo universal y como tal se realiza. Es con cepto que se da su realidad, es decir, “la realidad en. su verdad,,el concepto que se da realidad a s í mismo”.11S i el íopos es la esen cia del ser, con el planteamient o hegeliano la problemática.del logos no deja tarea alguna por resolver. Después de H egel , “la filosofía -sobrevive como una fun ción especial (y no muy vital) en la in stitución académi ca”.12A pesar de que la filosofía encontró en Hegel la solución de sus problemas, la teoría del conocimiento evolucionó desde diferentes perspectivas, aunque más cerca de la ciencia que de la filosofía. La lógica simbólica se propuso como objetivo reducir las funciones del pensamiento a símbolos diferent es de los del lenguaje común, su-, poniendo que éste se encuentra tan cerca de los hechos qué práctica mente resulta imposible reducirlo a formas puras. Este tipo de lógica surgió cuando las matemáticas lograron subsistir por sí mismas, de sarrollándose independientemente de las necesidades prácticas de las ciencias naturales. Así, los científicos túviéroñ que apegar sus ne cesidades a los modelos matemáticos.13La lógica Simbólica, que sé de sarrolló durante el siglo xix, se construye con báse en las funciones racionales de los símbolos en sistemas perfectamente intérdefinidos, interdependientes y que encajan en un soló bloque armónicamente terminado. En ese sentido, la mayor,parte de las ciériciás, > se componen dé números, de conceptos o de familias dé conceptos dis tintos y relacionados entre sí dé fornia más o menos imprecisa, que se . incorporaron a las ciencias' en momentos diferentes délpasádo, obede ciendo a diversos problemas y .cometidos, explicativos. Más for qué ma r . . ,un compacto sistema ól gico, los conceptos de una ciencia natural típica constituyen un agregado o cúmulo en cualquier momento determinado; no poseen todos el mismo, campo empírico de aplicación; sólo unos 0E; V. I liénkov , Lógica dialéctíétt, Progrfeso, Mostíú, 1977, pp. 190-197. 10Entre otros Eloy T errón , “Estudio introductorio a Hegel”, en.su traducción de Introducción a la histor ia de la filosofía, Sarpe, Madrid, 1983; Federico E ngels , "Ludwig.Feuerbachy el fin.de la filosofía clásica alemana", en Maní y Engeis, Obras escogidas, Progreso, Moscú,1978, p. 621; • Hérbert M arcuse , Eras y civilización, trad. J ua n García Ponce, Ariel, Barcelona, 1981, p. 116. 11 G. W. F. H egel , op. cit., p, 41. >s Herbert M arcuse , Eras y civilización, trad. Juan García Ponce, Ariel,. Barcelona, 1981, pu 116, 13 Federico E nríbuez . Para la historia de la lógica, trad. Juan L. de Ángeles, Espasa-Galpe,.Bue nos Aires, 1949, pp. 108-115.

Lá filosofía y la ciencia

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cuántos de ellos tienen interdependencia lógica, y algunos pueden ser mutuamente inconsistentes.14. • ■ Debido a está circunstancia, la lógica simbólica es de poca utilidad para la ciencia, ya que pocas ramas de ella pueden apegarse al rigor racional de su sistema. . . Entre las tendencias: más destacadas del presenté siglo, vale la pena citar dos, debido a la influencia que han ejercido en la ciencia contemporánea: el positiviémo lógico y los análisis Weltanschauung. Por lo que se refiere al positivismo lógico, durante la segunda mitad del siglo xix, en1Alemania,- ErnstMá c h reaccionó en contra del neokañtismo', según el .cual las teorías científicas contienen un .ele mento a prio ri, de carácter formal , constitutivo de sus principios fun damentales. Ma c h opone al neokantismo el neopositivismo, que recha za todo elemento ápriorístico en.la formación del conocimiento. De acuerdo con ésa nueva empíricamente, de m anera posición, que'-los ' todo enunciados enunc iado deben -experiment ser vérificables al que aparezca en una. teoría pueda reducirse: á enunciados acerca de las sensaciones. Sin embargó, tal propuesta neopósitivista no se pudó desárrollar con éxito en virtud de que las descripciones abreviadas de las sensaciones15no pueden dar cuenta del hecho dé que los princi pios. científicos contienen.relaciones matemáticas que no: resultan deduciblés de meras sensacion es. . =• . En treg os relevos del ñeopositivlsmo figuran C lifford , P earson y Hertz , Este último, en especial, estaba considerablemente influido por el neokantismd; ál respecto, desarrolló una teoría mecánica, como cálculo axiomático y- distinguió, en la mecánica teórica,, entre los as pectos qüe. tenían ún a referencia empírica directa y los que más bien respondían a un modelo o representac ión.16En 1905 vio la luz la teo ría e special de la relatividad de E ínstein , que encontró en el neopósitivismo de ’M , Aci-í su principal fundamento filosófico; sin embargo, la nueva teoría exigía, a-su vez,'que él neopositivismo de Ma c h se reestrúctürara. Dos.grupósy uno en B erlín y otro eñ Viena, se dedicaron a reelabora r el neopositivismo de este autor. • . Ambos grupos coincidieron en. qüe Ma c h tenía razón al insistir eñ la yerificabilidad cómo criterio de la significación de los conceptos u Stephen T oul

min . “La estructura de las teorías científicas", en Frederick Suppe, La estructura de las teorías científicas, trad. Pilar Castillo y EloyRado, EdiLora Nacional, Madrid, 1974, pV667. 16Frederick S uppe , La estructura de las teorías científicas, trád. Pilar Castillo y Eloy Rado, . Editora Nacional, Madrid, 197 4, p. 25. \ ls ñ^T-iíí/an Tnni

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teóricos, pero concluyeron que se hab ía equivocado al no dejar sitio a las matemáticas. Coincidían con P oi ncar é en que las leyes científicas a menudo son más que convenciones acerca de los hechos científicos. Esas convenciones, para referirse a los fenómenos, pueden formular se en lenguaje fenoménico, es decir, los términos teóricos son abre viaciones de las descripciones fenoménicas. Las .definiciones de los términos teóricos deben ser tales que se puedan expresar en lenguaje matemático. Así, debido a que al formular la leyes de uña teoría se. usan términos teóricos, esto hace posible expresar las leyes ,matemá ticamente .17 . . Las neopositivistas se iniciaron en el estudio dé las matemáticas de las que H ertz había partido; sin embargo, para este último, sü posición axiomática de la dinámica representaba sólo una de muchas que eran no menos coherentes y, asimismo, lógica y empíricamente aplicables a los mismos fenómenos .18El planteamiento axiomático de H ertz de la mecánica teórica fue posible gracias a que ésta, ya desde su aparición en los Principia de N ewton (y has ta la época de H ertz ), se formuló como un sistema formal axiomático y se le consideró provee dor de la base intelectual de la descripción global mecaniéista del mundo físico. Así, en la mecánica, el contenido intelectual de toda una ciencia física podría explicarse, aparentemente, como cálculo matemático único. Dicho de otra forma, esta ciencia de la mecánica podía represen tarse libre de fallas e incohére ncias lógicas. 19, ' Los neopositivistas partieron de la estructura lógicá de la mecá nica para matematizar el conocimiento. El segundó pasó consistió en reducirlo a lógica simbólica; para lo cual ofreció enorme atractivo .la obra titulada Principia mathematica, de A.N. W üitehead y B. R u s s El l , en la que se desarrolla de modo coherente la lógica matemática-que axiomatiza gran parte de las matemáticas en términos de dicha, lógi ca. De esta forma, se ofreció un testimonio convincente de que todas las matemáticas pueden expresarse en términos de lógica y de que ésta es la ese ncia de las matemáticas .20 La formalización del conocimiento por medio del. lenguaje lógico llevó a confundir lo racional c on lo lógico formal. La tarea se centró en las proposiciones científicas, no en la labor o en la experimentación científica, con lo cual redujeron Su campo de acción a aquellos ámbi17Frederick S uppe , op. cit., p. 27. 18Stephen T oul mi n , op. cit., p. 662. 19 Ibidem, p. 666. 20 Frederick S uppe . op. cit., p. 27.


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tos del conocimiento, como el de la mecánica clásica, que cuentan con conceptos perfectamente interdefinidos y reducibles a un bloque lógico coherente, los que, por otra parte, son excepcionales, por ejem plo: su “acusación contra la metafísica es en el sentido de que viola las reglas que un enunciado debe satisfacer si ha de ser literalmente significativo”.21Por su parte,. W i tt genst ei n señala qué “todo aquello que puede ser dicho puede decirse con claridad, y dé lo que no se puede hablar es mejor callarse”.222 3 En cuanto a la corriente Weltanschauung,23 cabe señalar que contra el inmovilismo formal del positivismo lógico, el cüal centra su objéto de estudio en las teorías como productos acabados, desvinculándolas por completó del trabajo científico del que proceden y dotándolas, por lo mismo, de un valor lógico en sí, independiente .de las contingencias sociocultufales en las que se desarrolla la activi dad científica, sé erige esta posición filosófica, que incluye el estudio del descubrimiento, el desarrollo y la aceptación o el rechazo de las teorías. Tal posición con sidera preponderantemente la perspectiva conceptual que determina, en buen a medida, las cuestiones dignas de inves tigación y las respues  tas que resultan aceptables. En suma, considera que la ciencia Obedece siempre a determinada perspectiva o Weltanschauung, lo cual exige que se analicen con mucho cuida do la historia de la ciencia y los facto res sociológicos que influyen en él desarrollo* articulación, empleo, aceptación o rechazo de determinada concepción científica.24 - De conformidad con lá Weltanschauung, Stephen T oul mi n elaboró una tesis fundada en que la ciencia tiene por objeto desarrollar siste mas de ideas acerca de la naturaleza, con pretensión dé legitimidad.25 Las leyes científicas constituyen formas de rep resentar regulari dades cuya existencia se conoce.y, aunque pueden hacerse afinha ciones acer ca d e sü ampli tud de.a plica ción, no son én sí verdaderas ni falsas.2 6 De acuerdo ConT oulmin , la teoría científica incluye ideales de or den natural, leyes científicas €■hipótesis, sin que esos componentes 21A. J. Ay e r , El pos itiv ism o lógico. Fondo de Cultura Económica, México. 196 5, p. 9. 22 LudwigW ittgen stein , fr ac ia tu s lo gico -phi losop hicu s, trád. E.Tierno Galván, Alianza, Madrid, 1970,’p.203. • .< ' .1 23 En alemán el sustantivo Weltanschauvng significa; "concepción del mundo". El término se utiliza para denominar a esta escuela de la filosofía de la ciencia, pues los:.autores de la misma estiman que las teorías científicas,y por cuanto hace su nacimiento y desarrollo, se encuentran determinadas por creencias concepciones delamundo específicas. 24 Frederick S uppep., 156. op cit, , . p.2BIbidem 157. , 1... ■ 28Stephen Toul min ,. La'filosofia de la ciencia, trad. José Julio Castro, Los libros del Mirasol, Rueñ

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constituyan una pirámide lógica en virtud de la cual los componentes inferiores sean infalibles de los superiores.27 Los ideales de orden na tural facilitan una órientación global acerca del tema. Las leyes cien tíficas son mecanismos de representación que permiten hacer inferencias a cerca de los fenómenos y cuya validez no es cuestionable, pues constituyen la base teórica sobre la cual debe erigirse cualquier construcción científica. Las hipótesis son problemas cuya solución, aún no se perfila con claridad y respectodé las cuales sólo se puede expresar algo con carácter provisorio. Para T oul mi n , las teorías son sólo instrumentos, formas de-considerar los fenómenos en cuestión por cuanto establecen aquellas regularidades que permitirán respon der a las cuestiones que se consideran importantes. La teoría repre senta ciertos ideales de orden natural, los cuales son presuposiciones acerca de la conducta fenoménica que resultan comprensibles por sí mismas en el sentido de que no requieren explicación. Es as presupon siciones determinan, relativamente, lo que ha de estimarse como h ech o y el significado que se le debe conferir.28 Otra posición que pertenece a la corriente de la- Weltanschauung es la de Thomas S. K u h n , quien considera que la historia de la ciencia de ninguna manera es acumulativa, sino más bien presenta un desarrollo discontinuo, en el cual el progreso científico es posible sólo gracias a las revoluciones en ese campo. Cada una de éstas da lugar a una co munidad de científicos que ven el mundo y actúan en-él desde una perspectiva científica determinada.29 La base teórica-metodológica que sirve de fundamento a cada concepción inconmensurable entre sí se denomina pa ra di gm a. El paradigma es una densa red de compromisos conceptuales, teórico-instrume ntalés y metafisicos. Como tal, el paradigma prepara a quienes aspiran a ser miembros de una comunidad científica deter minada. E n esta s comunidades se utiliza un lenguaje que de ninguna maner a es neutro; más bien, cada uno de sus términos es portador de un contenido teórico preciso, a saber: el que satisface los requeri mientos concretos del paradigma y determina cuáles y de qué forma han de ser los hechos qüe permiten descubrir la esencia de los pro blemas científicos. La ciencia normal que es la desarrollada a partir dé un paradigma, tiende a esclarecer y precisar las leyes que acotan el campo de los problemas que le son propios. 27Ibidem, p. 6 y ss. ■ 28FrederJck S uppe, op. cit, p. 16]. 29Thomas Kuh n , tas revoluciones científicas, trad, Agustín Contln, Fondo de Cultura Económiiricjo ^ oc


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En marzo de 1969, en la ciudad de Urbana, Ohio, se celebró el simposio “En qué consiste la estructura de las teorías científicas”. K u h n - impartió ahí una conferencia titulada “Segundas reflexiones ace rca del paradigma”,30 en la cual admitió que el concepto de p a ra digma resulta, en efecto, ta n amplio que es necesario precisarlo, u tili zando en su lugar el' concepto de matriz disciplinar. Ésta constituye la base teórico-metodológica que comparte determinada comunidad cien tífica, e incluye■ge ne ra liz ac ion es sim bó lic as, m od el os y eje mp lar es. La evolución de la ciencia es posible gracias a que en determinado momento de su desarrollo la ciencia generalmente aceptada plantea problemas científicos que no se pued en resolver con los instrumentos que proporciona la matriz disciplinar, lo cual pone de manifiesto que la Ciencia ha entrado en crisis. Es ta última promu eve el desarrollo de investigaciones extraordinarias que pueden dar lugar a riña nueva matriz disciplinar, capaz de solucionar los problemas que la antigua matriz no pudo resolver.-La nueva' matriz disciplinar reconstruye, el campo científico a partir de nuevos fundame ntos,31 de manera que los hechos científicos problemáticos se consideren bajo úna nueva luz a fin de poder analizarlos con éxito. Con el advenimiento de una nueva matriz disciplinar, la tradición científica se reanuda, por lo que la percepción que el científico tiene de su medio debe reeducarse, es decir, el científico debe ver formas nuevas en las situaciones en que ya se había familiarizado a ver otras, pues cada quien mira el mundo a través de su propia matriz disciplinar. Después dé H egel , los problemas de la filosofí a científica cambia ron radicalmente, tanto por lo qüe se refiere al alejamiento de los as pectos científicos en general con el correspondiente acercamiento a disciplinas específicas (sobre todo la física ), como por cuanto a la des vinculación de las cuestiones filosóficas, lo que se manifiesta en la indiferencia hacia los problemas del ser, la idea, etc. La filosofía mo derna de la ciencia ha logrado dejar atrás los asuntos característicos de la filosofía tradicional, centrándose, tanto por lo que se refiere a su objeto como por lo que se relaciona con el lenguaje .que utiliza, en las complicaciones de los fundamentos científicos, los cuales no se pue den tratar en el trabajo-en marcha y requieren cierto alejamiento de las necesidades de la práctica científica. La ventaja de esta posición consiste en que es más accesible al estudio de los problemas de las ciencias particulares, pues se encuentra más cerca de ellas; sin em30 Fredericlc

S uppe , op.

cit, pp. 509-533.

31 Thranas Ktihm nn rit n

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bargo .esta circunstancia implica abandona r la concepción univer sal de la filosofía, lo que en la práctica se manifiesta en la imposibilidad de tratar :1a problemática científica en co njunto y, con ello en la imposi bilidad de, que entren en contacto ías ..diversas ciencias. Esto permiti rá a una de ellas utilizar los adelantos de las otras, así cómo compa rar su grado de evolución con las tendencias de vanguardia,.; • A pesar de lo anteri or, la filosofía de la ciencia Contempo ránea no se debe desatender, aun cuando se ocupa de, problemas propios de la física de manera casi exclusiva, en virtud de que los problemas de la física ,son expresión de los del conocimiento -en general. Eduardo Nicol , una de lás grandes personalidades de la filosofía en México, manifestó que “una función práctica de la filosofía no existe^ La filoso fía es inútil, como, la poesía o el amor”.32 Esta afirmación ya la había expresado antes,33 lo que la hace más peligrosa,, pues significa que el autor está plenamente convencido de lo que afirma. Esta posición, que desde luego no compartimos, es reflejo del olvido y la desvitalización en que se encuentra la filosofía: las ciencias se han disociado de ella,, despojándola de sus problemas,y dejándol e un objeto de estudió que se relaciona poco con el quehacer científico. Sin embargo, para nosotros, simpatizantes de la idea de que la unidad de la-ciencia sólo se puede alcanzar mediante la filos ofía, és ta tiene definitivamente una utilidad que se ha expresado, de la forma siguiente: •. ; . .És. evidente que no .sólo las ciencias tomadas ensu.conjunto. sinodam.bién-las ciencias.individuales, plantean problemas que, como simples ciencias,, son incapaces de,resolver. La tarea de la.filosoíia consiste, en .' afrontar con firmeza estos problem as, e intentar solucionarlos.de alguna manera. 3 4 ! . .

Estructura dé íá filosofía Contenido y objeto

La filosofía “se en êpcraí. como .la, consideración refléxíVa de^lqs objetos L,3^rS.u punto de partida lo co nstituycnd os^ enK -" 32 Excelsior, 29 de enero de 19 88. , V-; ' ; ' 33Eduardo Nico l , La primera teoría de l a praxis, um m , México, 1978, p. 19, 34J. S. H aldame , The Science and philosophy, Unfverslty óf Glasgow, Glasgow, 1929, p. 183. 35G.,W. F. H egel , Enzyklopádie derphilosophischen Wissenschqft, Band I, Werke 8 , Suhrkamp Verlas, Francfort del Meno, p. 41.


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mientos y las representaciones compenetrados por el pensamiento, como lás manifestaciones c ientíficas, a rtísticas, políticas,: jurídicas , etc., sobre las cuales reflexiona, Colocando én el lugar de dichas re presentaciones-el pensamiento puro. Por ello, lá filosofía es un tipo de conocimiento cualitativamente distinto del dé lás demás ciencias, pues “urta- cosa es tener sentimientos y representaciones determina dos y compenetrados por el pensamiento, y otra tener pensamientos sobreellos”.36 ■ ■' La filosofía es uná ciencia cuyo objéto de estudio no se alcanza mediante la percepción sensible, cómo en él caso dé lá sociología, que encuentra SU objeto de estudio (la sociedad) como/dado inmediata mente por lá representación y ya delimitado de antemano en sü ex tensión,. ' Para eritendér la naturaleza del conocimiento filosófico, se deben diferenciar dos niveles dé conocimiento. Por una parte,.el que se presen ta compenetrado d ’é materia sen sible y espiritual y en el cual la activi dad dél pensamiento se mezcla con intuiciones, representaciones y sentimiéntos, ligados'a fines y a intereses concretos (en este primer nivel sé ubica elcohócímiento científico); por otra parte, el conoci miento en el cual lá ésenciá cié las c osas llega a la conciencia en ferma de pensamiento puro, o sea, de pensamiento filosófico. . Ló Óptimo es que entre aihb.os niveles de conocimiento exista una relación.consciente, dé manera qüe al estar ahté representaciones y sentimiéntos se conozca su significación en términos de conocimien to filosófico; y que cuando se analicen pensamientos puros sé conoz can lás representaciones, intiiiciories y sentimientos qué correspon den, a ellos. Sólo de está'forma sérá posible establecer la utilidad y la jus tific ació n dé la filosofía, así cómo Su nec esaria relación, con el c o: nóciniiento científico. . La^reflexiQn/filosóficaámnlica el-hábito de-pensar de manera/abstracta, esto es, ser'cápáz''dé"7‘sítuar firmemente délant e de lésp ifítu pensamientos puros y moverse dentro de ellos”, o, lo que es lo mismo, “tomar propiamente como objetos'los pensamientos por sí mismos y Sin mezcla alguna”.37 ..El miedo a despegar los pies de la tierra, , a querer enco ntrar como representación, intuición o sentimiento lo que sólo puede encontrarse como pensamiento puro.es el enemigo carac terístico dé. la filosofía. Al respecto se deben tene r presentes las pala bras del filósofo íhexicánó Antonio Ca so : 33.7b£dem, p. 3. 4 . •. 37 Ibidem, pp. 44-45.

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El espíritu filosófico es un ánimo constante e incorruptible de aventura que tiene mucho de heroico. El encanto de lo filosófico estriba, más que en el éxito siempre problemático de la afirmación, en el esfuerzo desple gado al meditar. Quien'ambicione él quietisiiió interior de da mente, la sólfc^^tabilidad, el descanso'muell&y fácil —corruptor del pensamientdî^úfá^tMda^psíquica, en,,general— no«ha,de ipreocuparse con, el

,est^fO ':sá^la sxu es?i one s filo sóf icas 38 ,

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Se ha. dicho que la filosofía nBh^ñü5^-JtMá::ít!Íríiia' süprelnfflffi'p eñsamiento^ porñiedio de ella, las representaciones, intuiciones o sentimien tos Se procesan y ponen en forma de pensamiento puro. La actividad necesaria para alcanzar el pensamiento puro es la reflexión; por ello, en la definición de filosofía propuesta al principio de este apartado, se alude a ellacomo la^consider^ción^reflexiva <Íe.los objetos. Fbfffi&fíexíonse ttebe ohtender la -actmáad del penéamientosen. relacionaron el objeto mediante la cual es posible superar la mrned iatez^de éste. La actividad 'pf6pcf§ 'itó la supe ráeíon^del'bbjéfo tal- comode rd^reflexíonar'hene'(%1ñ8T iré ce e n'forma -de'sentimie nto,-intuición o representación, para^traducirlo a e s e n c i a , . , ' . r f e á M a c f d é l objeto.^.sin 'iifíportar su- apariencia sMsbnfíirtémporalJ^éfP'áfcíalmente -déternfinad'a, ... Por medio de la. actividad relfexívaân doná3fí df!éf^Stiiéhp^é"ÍS;; partiqnfáridad en' la qüe aâré'cen ba tn o sa ^ ; carneó’de fíí Universalidad. Este último fes eí espacio donde se mueve la filosofía; por eso, en este.-senüdo, sú objeto' es lo úñW&rsfál mismo?9 Desligada de las contingencias concretas en que aparecen las cosas, dicha c iencia tiene dos caracterís ticas: en, primer lugar, permanece inaccesible a la percepción sensorial; en segundo, es más dependien te.de sí misma, pues el pensamiento trata consigo mismo y su activi1 dad no se encuentra alterada por las necesidades de los objetivos concretos. En este sentido, los filósofos dicen que la filosofía se torna libre. . . , Por Ib anterior debe quedar claro que la filosofía, a diferencia de lo que comúnmente se creé, no se ocupa de alucinaciones, revelacio nes o demás productos del pensamiento que ignoran la realidad y se mueven á placer sin tenerla en cuenta. Por el contrario, la filosofía constituye la segunda potencia de la realidad o bien la esencia de toda posible realidad. Por lo mismo, su fin debe ser más edificante que 38Antonio Ca so , "La filosofía y su s problemas", en Antologíafilo sófi ca , UNAM, México, 1985, p, 9, 39G, W, F.H egel Introd ucción a la historia de la filosofía, trad. Eloy Terrón, Sarpe, Madrid, 1983, n. 38.


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comprensivo,40 pues la esencia de la realidad no es algo que tenga exis

tencia en sí, determinada de una vez por todas y a la cual se acceda mediante un milagro o revelación, instantáneamente, como si se en cendiera un televisor; más bien, se debe tener un pensamiento activo mediante el cual se domine, primero, la realidad sensible y, posterior mente, el pensamiento sobre dicha realidad para alcanzar su esencia. Creer que la filosofía constituye un pensamiento místico o intuitivo ha dado lugar a la ilusión de suponer que mientras para otro tipo de ciencias, artes Uoficios sé requiere poseer.determinada técnica, produc to del aprendizaje y de la práctica, para estudiar la filosofía sólo se nece sita la razón natural;41De esta forma, algunas producciones del pensa miento más bajó se han autollamado fil os of ía, y p asan por alto que ésta constituye la más profunda y; completa producción del pensamiento. Ramas de la filosofía

Una véz señalados el contenido y elintegran objeto de la disciplina. filosofía, enLas seguida estudiarán las diversas ramas que esta clasi se ficaciones que se han propuesto.de esas ramas son innumerables sin embargó, en razón de su objeto, cabe decir que existen dos tipos de disciplinas filosóficas: por un lado, las que se ocupan del contenido propiamente filosófico y, por el otro, las que tienen por objeto someter al análisis filosófico una cienc ia en particular. Las primeras se ; deno minan fi lo só fi ca s y las segundas metodológicamente filosóficas . Las disciplinas fílosóficas son las siguientes: , -• csipclí:

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A su vez, las disciplinas metodológica mente filosóficas son das que siguen: • Filosofía de la ciencia • Filosofía del derecho dé la historia • Filosofía políti ca 40G. W. F.H egel , Phánomenologiedes Geistes, Werlce 3, Suhrkamp Verlag, Francfort del Meno, p. 14. 41 Ibidem, pp. 62-63.

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Las disciplinas filosóficas desarrollan el contenido propio de la filosofía; son la filosofía misma y por esta razón, tanto sú problemática como su lenguaje resultan esencialmente filosóficos. La excepción se ría la lógica, que con el paso del tiempo ha llegado a emanciparse de la filosofía. Por su parte, las disciplinas metodológicamente filosóficas se Ocu pan de un a cie ncia particular aplicando los métodos y los conceptos de las. disciplinas fílbsófícásrEl primer tipo de disciplinas las estudian los científicos que reflexionan sobre Una problématicá imposible de resol ver dentro del campo estrictamente científico. Éste conocimiento filo sófico se enseña y sé aprende en la facultad dónde se importe la dis ciplina científica correspondiente, y no, como podría pensarse, en la facultad de filosofía, cómo es el caso de las disciplinas filosóficas/ ’ En este apartado, dedicado a la estructura, de la filosofía, corres ponde estudiar las disciplinas filosóficas, en virtud de que.su naturale za es la filosofía misma; por ello, su lenguaje.y sus problemas son pro piamente filosóficos y no científicos, como sí lo son en las disciplinas metodológicamente filosóficas. En cuanto al problema que consiste en determinar si entre las disciplinas filosóficas existe un a jerar quía o si todas son de igpa l valor, • cabe señálar que si la filosofía tiene como esencia los pensamientos que se presentan en las diversas manifestaciones humanas (póf ejemplo, el pensamiento tal como ocurre efi las man ifestaciones aftísticas, en la conducta humaba,' en los sentimientos religiosos, etc.) y su objetivo es traducir dicho pensamiento a su significación en el pensamiento puro, entonces la disciplina filosófica que tiene por ob jeto el pensamiento puro (la lógica) representa el nivel más alto de abstracción del pensamiento. La lógica constituye “la ciencia de la idea puta, esto es, de la idea, en el elemento abstracto del pensamiento".42 Al ser la ciencia que estudia el pensamiento del pensamiento, la lógica es “el sistema de la verdad pura, el'imperio del puro pensamiento; este imperio es la verdad cómo ella es, sin envoltura, en y para sí misma”.43 Se ha visto que el procedimiento de la filosofía consiste en trans formar las representaciones, intuiciones y los sentimientos en su equivalente en el pensamiento puro. Esa tarea la llevan a cabo las disciplinas filosóficas. A diferencia del resto de es.tas disciplinas, la lógica trabaja con abstracciones puras, es decir, no con las cosas., • 42 G. W. F. Hegel , Enzyklopadie der philosophischen Wissenschaft, Band I, Werke 8, Suhrkamp Verlag, Francfort del Meno, p. 67. . 43 G. W. F. H egel , Wissenschaft der Logik, I, Werke 5, Suhrkárnp Verlag, Francfort del Meno, 1986, p. 44.. . ' .


l p ) sino con las determinaciones dé ellas que aparece n en la actividad del pensamiento, o sea las formas de todo posible pensamiento, del pen samiento como se presenta en la ciencia, en la conducta humana, en el arte, en la política, etc. ASÍ , la lógica cobtiéne la estructu ra esenc ial de todo pósible; perisafñiéfitó, póf lo cual constituye la disciplina filo sófica de más elevada jefarqüía. Así se entiende qüe sólo cuando el pensamiento llega a tomar conciencia de sí mismo (lo que no fue posi1 ble hasta la fundación de la lógica), la filosofía alcanza su madurez, Pór ello, la lógica és la disciplina filosófica de mayor nivel. ' En í á actualidad, el término lógica ha sido vaciado de su conteni do, dando lugar a confusiones conceptuales y ala aparición de otras disciplinds qüe bajo diversas denominaciones Se ocupan de los proble mas que correspondían trádicionaímenté a la lógica. Nos'referimos a la división dé la lógica tradicional en lógica formal o simplemente lógi ca, epistemología o teóríá del conocimiento y metodología. Ett cuanto a la lógica en sentido estricto, cabe afirmar que se.ehcarga dél análisiso,formal dél pertsamientot de los principios formales del pensamiento para déciflo de otra forma de la manera en que los datos son enunciados por proposiciones y cómo . éStáá se encadenan entre sí;Se refiere, pues, a un dominio que pérma. nece inferior a la actividad'dél sujeto/Es en .este sentido qué la lógica ; permánecereferida exclusivamente á la actividad del sujeto y no sé ocu. .pa dé interacciones.con el objeto.44 ■ Lá actividad del sujeto es la actividad interna que transcurre en las formas qüe fungen 'como equivalencia general del entendimiento .de la experiencia^ es de cir la actividad con símbolos. t ! Por su parte, .-la'epistemología-o teoría del conocim iento'estudia “la significación-objetiva del pensamiento en su referencia a los obje tos”, 45 0 sea, el-conocimiento cómo una relación entre sujeto y objeto. La epistemología plantea su problemática en términos más amplios qüe los de ja lógica formal,; pues se.interesa-no sólo en comprender las formas de •inteligibilidad, sino tam bién en cómo esas form as pue den se la expresión de la realidad en la experiencia; Pór último, la metodología estudia la estructura de los procesos cognoscitivos en los que se apoya la ciencia para alcanzar sus resul44Jean P iaget , Ensayo de lógica operatoria, trad. María Rosa Morales de Spagnolo, Guadalupe, Buenos Aires, 1977, pp. 24-25. 45Johanñes HESsén . Teoría del conocimiento, trad. José Gaos, Revista de Occidente, Madrid. 1929, p. 30.

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tados, con objeto de hacerlos más eficaces para obtener la verdad. Esta disciplina ,

es asunto de. los especialistas.de. cada ciencia, pues para tratar fructíferamente los métodos', la condición mínima no así suficiente, pero seguramente necesaria, consiste en haberlos practicado.y vivido.46.■:

La especializacíón dé íá lógica en diversas ramas y el tratamiento independiente. de é stas ha tenido como co nsec uencia ,que la ,mayorparte de los resultados de cada una de ellas no. haya tenido rendi miento efectivo, es tancándose en objeto de disertación exclusivamen te acadé mica. Y.no es p ara menos, p ues, por una. parte, íá espeoialízación ha dado lugar a un conjunto de problemas propios, perdiendo de vista.ios problemas reales que desde hace más dé dos-milenios.hizo necesaria la reflexión acerca de los diversos aspectos del conocímien-1 tq; por la otra, al fragmentar el objeto de,la reflexión sobre el conoci miento, ha impedido que. la abstracc alcánce-los niveles en todo, que se podríasecontemplar la problemática del:ión conocimiento, como un desde la raíz, permitiendo observar los problemas prácticos que de ben resolverse.. , . .. Más atrás nos referimos a la- gran importancia-; que- en la evolu ción de la filosofía ha tenido la ,concepción de entender, ser y pensa miento, ya seá como.una sola cosa o como dos.entidades diferentes. En- ese séntido, la especialización de. las- ramas de la lógica ha tendido a radicalizar la diferencia entre ser y pensamiento, propio de la filoso fía moderna, negándose a entender esa separación domó un vínculo interdependienté de ambos-elemento s, lo qüe la ha llevado a refugiar se en los resultados del pensamiento: símbolos o signos funcionales, como en la-lógica formal; reglas externas de ordenacióivdeí proceso del pensamiento, como en la metodol ogía y, e n el mejor de los casos, la apreciación externa del conocimiento en relación con los-objetos,' comoenla epistemología,. : Para ubicarse dentro del significado tradicional de lógica, se debe entender que su.objeto de estudio, denominado en Grecia- logas, es en esencia el ser; por lo mismo, su objeto- es capacitamos para conocer “aquello que realmente es, separado de aquello que parece ser”.47 *Una separación dentro del objeto de estudio de la lógica o separar la lógica de su objeto (como si él conocimiento que conoce al conocimiento no 46Jean P iagetp.27. :■ •o. • . : , op. cit., 47 Herbert Marcuse , El hombre unidimensional;. Lracl. Antonio.Elorza, RBA'Proyectos Editoriales. México, 1985Í p. 152.


dU D fuera en sí también conocimiento, qué es lo que sucede cuando el conocimiento, estudia el conocimiento como una expresión simbólica o signo funciónal, como una forma pura qué no expresa contenido alguno)r'coríclucifía a desvirtuar el significado real de la lógica, y en tonces existiría una lógica-desvinculada por completo de la-razón filo sófica, " ■vY .i') '- - > ■ : : La lógica1filosófica; la que expfes'a la esencia de toda posible realidad, resulta'factible sólo en.cuanto.se concibe que es desarrollo de la esencia de toda posible realidad, que: aparece como verdad pura sin envoltura alguna,- que es la evolución del conocimiento de la realidad sensible,, expresada en, una. forma distinta de la déla experiencia en que aparece inmediatamente; a su vez, dicho.conocimiento de la ex periencia! sémh'cüéhtrá det'erminadó pór Ia 'ñ'écesidad 'interna de! Ob jeto , pues elcóhócimiénto sólb-puede ser objetivo % por Cóiisigiiiente, científico, en cuantó áe entrega “á la vida def objeto o, ló qúe 'fes jo mismo,; tener-ante sí y expresar la necesidad'interna-'de él”;4? -Dé:ésta forma, el desarrolloes-el derconocimientoveiiféh'dida lá verdad coñioparece es én sí, sin ehvólturas, saber mismo de la real:idád;'y, aunque páradójÍc'Ov:el'COíiócimieritó del conocimiento fes lá mejor manera de percibir la'realidad-'Sensible. :; q -¡Co-/ ;■ /-ó.. A la auténtica' lógica le corresponde ocuparse de las formas dél pensamiento puro, de Ja.'éS'énciálidad abstracta,'dé las formas pro pias^ dél pensamient o, fas qúe, a pesar d e!su pureza, se encuentran determinadas-pó'r la Vida misma', por' el mundo objetivo.49 Esto 'fes rió sólo posible sino también necesario por cuanto, para CShócér el mun do, eLpensaifíifefító deba,entrar en relac ión con él, entregándose a su necesidad-interna, a su vida tal .como transcurre. Cón tal entrega como el mundo determina de qué manera ej pensamiento' puede co nocerlo, de forma que éste se desarrolla tal como.el mundo objetivo requiere que se desarrolle; y por ello, el pensamiento.que se conoce a sí mismo es el del mundo objetivo, independiente de sus formas concre tas y, no sólo eso,, sino también el imperio.de la verdad pura. Entonces', Si el objeto de la-lógica es la verdad y ésta tiene sentido sólo en cuanto se refiere al -conocimiento-,; y éste, a su vez sólo, se justifica pon cuanto pretende cap tar el mundo-,, es-del todo Congruente que. el pensamiento que estudia el pensamiento sea él estudio del mundo,.pero de un modo diferente del que muestra la experiencia-sensible.118G. W. F.H eoel

,

Phanomenologie des Ceistes,

49 G.W. F. Heoel , Wissenschaft derLoglk,

p. 470.

'

Werke 3. Suhrkarnp Vcrlag, Francfort del Meno.

II. Werke 5, Suhrkarnp Verlag, Francfort del Meno, t. 11

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de l derecho

Por esa razón, Hegel definió el método como “la estructura del todo puesta en su esencialidad pura”,50 pues si: el mundo, objetivo índica al pensamiento la forma en que debe conocerlo, y dicha forma o proceso cognoscitivorecibe el nombre de método, éste constituye el mismo Objetoj pero no. como es en sí,y para sí; sino como es para el pensamiento puro. Ep ese orden de ideas, queda claro que el funda mento de toda la filosofía es la lógica. ■- ■• ;• Laciencia

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En la actualidad, la ciencia :ha llegado a ser el fundamento de. Ja vida. La. forma de vida se encuen tra determinada por e l,conocimiento cien tífico. La ciencia,,y: en .especial la ciencia natural, :al aplicarse,sus resultados mediante la-tecnología^ ha llegado a, ser. un factor esencial para el influencia destino dédecisiva la humanidad.. . : -'-i: .> en, el 'v' mu . ■.ndo , . La que la ciencia..... desempeña moderno se. manifiesta de dos formas: por una parte, en sentido am plió, como el medio que permite aprovechar de forma, óptima lós rer cursos, económicos y proporciona los. elementos de destrucción, militar. En un sentido más profundo; la ciencia y sus aplicaciones tecnológicas ejercen una influencia pedagóg ica sobr e.nuestra.concepción del múrn do,, sobre nuestro esíilo.de:vída. e. incluso sobre el entendimiento ¡de nosotrosmismos. ■ . i ■ ■n-.'. Difícilmente se podría encontrar en el mundo moderno una crea  ción.cultural que resulte tan importante para el destino: de; lá huma nidad como la cie nc ia., ■' Desarroll o de la ciéncia

J

La filosofía antigua se; caracterizó, entre otras cosas, porsér un cono cimiento que, e n términos generales, b usca ba “saber y conocer, con el solo objeto de saber y conocer”o, dicho de otra forma, el conocimiento que se bus ca “por el ansia de saber y no por sus resultados”:^1de ahí que su nombre signifique am or ata sab idur ía. En busca-de verdades ab solutas, los griegos se separaron de la materia sensible y de sus neSüG. W. F.H egel p. 47. ■ Â ris

tót

eles

,

,

Phñnomenologie des Geístes, Werke 3, Suhrka mp Verfag, F rancfor t del Meno,

Tralados de lógica,Porrúa. México, 2983, p. 7.

.■, , ..

cesidades inherentes, se enorgullecieron de desvincularse de las nece sidades de la vida y se entregaron a la razón ciega que conoce la razón por sus necesidades internas, desde adentro. vParadójicamente, tal tendencia de la sabiduría por amor trajo con sigo una fecundidad insospechada en las aplicaciones prácticas, al constituirse, con el surgimiento de la lógica, en una técnica de dominio de la razón, Cuyo objetivo es “asegurar, mediante la transformación y explotación cada vez más efectiva de la naturaleza, la realización dé las potencialidades humanas”. >Dé\este módo,: las. leyes del pensamiento "llegan a-ser*.finalmente, técnicáá.de cálculo y manipulación”;52:• La transformación del amor al conocimiento por el dominio del objeto se radicalizó: a .medida qüe los éxitos .científicos.tuvieron-lu gar;53 por otra parte,.-estos éxitos exigieron qüe-el eotíócimiénto. se especializará, loque trajo corno consecuencia una separación de las concepciones- uhiversaleá.ácerca.d'e láxnaturaleza y la sociedad;-, De acuerdo con la tendencia de .la época, la ciencia antigua no concibió diferencia ser y pensamiento; porsuficiente ello, Cayó en la convicciónla de que paraentre comprender la realidad era Contem plar y organizar los resultados de dicha contemplación éri uri cohjuiito de criterios lógicos y sistemáticos. Los' áhtigü'os’grie’gós já’más sintléro rfíd necesidad de interrogar lá realidad,, dé acercarse a ella-y verificar que fuera lo que dría experiencia sensible ie parecía que era .Én efecto, la existencia de úna inter reíación global entré los fenómenos’namfalés qs algo .que los gríegos'ño proba ron á través’de'casos concretos; tálord éh global era párá ellos él resul tado de una visión intuitiva inmediata.54 ' .............. Síñ' émbax-go, la Ciencia de’la épbcá moderna, a pártir del ácopio de datos dé lo aparehtemente' acbéSorio, -gracias a la Observación sis: temática permitió comprender lás leyes qtie gobierhan él únivérso, £)e esta forma, él experimento Se !córívírtió en el elemento decisivo de to das las inves tigacione s.: ’ '• : . El método caracteristico. de la ciehcia moderna fue el inductivo, se basa en “la Certeza de qué lá naturaleza se rige por leyes y qúe las mismas causas provocan' los mismos efectos”.55Esté método de conocimiéhto reconóce íá diferencié éntre s er y pensamient o, pues al acer52 Herbert M arcuse , Eras y civilización, trad. Juan García Ponce, Ariel. Barcelona, 1981, p. 111. 53Bertrand R ussell . Lq pe rsp ect iva cient ífica. Ariel, México, 1974. p. 215. 54Werner Pl um, Re.uoíncíón industrial, trad..Leonardo Halpern Ildis, Edici ones Interna cionales.

Bogotá, s.d., p. 34.

59Ibidem, p.., 41. ;

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carse a la naturaleza la observa coríio aparece temporal y espacial mente determina y la interroga mediante la experimentación, a fin de verificar si en casos análogo^ las mismas causas provocan los mismos efectos. De este modo, el conocimiento se entrega a la vida del objeto y expresa su necesidad'interna^ actitud quedes opuesta a la tendencia del conocimiento que se encierrá en sí mismo, o séa, en una actitud meramente pasiva y contemplativa, para la cual básta recibir imágenes sensoriales y ordenar las. /• > ; ,, : ; A- parti r de i siglo xix,i la* cie ncia1adquirió l a tendencia á la autor . crítica cómo pfodücto de su imprecisión,, que^día a día se volvió evidénté en forma má s cl ara.56De e sta m aneraual comprender los cientí ficos'qué la tom a de conciencia de la imperfec tibilidad déla- ciencia efa requisito indispensable para su'evolución; se despojó a la filosofía de una de:süs tareas fundamentales: la crítica dé la ciencia, la cual desde ese momento pasó a ser parte del ámbito dél; conocimiento cient ífico.; Diferenc ia entre el conocimiento científ del sentido común ,n

ico,y e l conocimiento

Cuando la necesidad, de conocer requiere explicaciones sist emát icas y manipuladles por elementos de juicio prácticos, se está ante el cono: cimiento científico; Específicamente, las ciencias tratan de descubrir y formular en términos generales las condiciones en que ocurren su cesos de tipo diverso, y las explicaciones son los enunciados de tales condiciones determinantes.57 La ciencia bus ca establece r interrelacio nes entre.los hechos de la realidad de igual naturaleza, cuyos resultados son ordenados lógica mente dentro de un sistema de ideas, Si se compara al conocimiento científico con el conocimiento vul gar o de sentido común, se encontrarán las diferencias.siguientes:, .. a) La ciencia, a diferencia deí sentido común, se halla consciente

de los límites dentro de.l os.que sus cre encias so n válidas; esto es, el conocimiento científico busca precisar hasta .el,extremo de lo posible las circunstancias en que sus conclusiones se presentan realmente.

68Jean Wah l , Introducción a Ict/ííosojiá, trad. Jos é Gaos, Fondo de Cultura Económica, México, 1982, pp. 240 -242 . ' ' 57pmc t Mtn.Ri. !si 4>f¡fruníurade la ciencia, trad. Néstor Míguez, Paidós, Buenos Aires, 1974,:p; 17.

La filosofía y la ciencla

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23 d

b) A diferencia del sentido común, la ciencia toma concien cia de

, las contrad icciones que se presehtan en la realidad, y les da una solución sist emática . La, ciéñciá' pretende- enco ntra r,el po®qué'ded'a:féîSféricia Sé’laá*contradicciones, páfá explicar-' ¿krs/y someionarJas^áp'áttir de su'Origen'; c) Al. pretender la raciona lización extrema y prec isa de cierto .-.sector de .la realidad, la c iencia no puede, conformarse con un ■, leng uaje vulg ar.d e límites, poco* exactos ..como; el qué utiliza, el , ¡ sentido común ; por ell o, ,1a ciencia recurre a un lenguaj e. perfectarnentedefinido./* .yyé-/. ..d) El conocimiento d el sentido comú n se,encuen tra influido pro-' ■ fundamente ,por. las. necesidades e. intereses, .inmediatos..del .. .; : g enero:humano*- u. ,u:v w •• ;- . . - . ' - y , , r,. ,1

; así, para toman un;caSo(extremo,-la;,ast.rqlogía-se. interesa por las , .. |, blecer.la posieionesinfluencia relativas dédelastales estrelIasy.Josplanetas, conjunciones.sobreconelfindee los destinos,del sta hombre; a su vez, la astronomía estudia las posiciones relativas y los ., movimientos de los cuerpos celestes sin referencia a las fortunas de los seres humanos.58' ’ Cófiio el objetivo de lá ciencia es Ilegal a lás.Ieyés de Validez general .de las interrélaciorieá. causales', los interes es inmedia tos quedan relegados de sus preocupaciones. ", e) La ciehcia tiene como norma de acción C orroborar sus cóhéiü.siones. teórica s con Úlasé en los datos bbservacídnálé s Critica.. .. mente probator ios y obtenidos en condiciones controla da^ .., con sumo' cuidado.' En cuanto a esta verificación sistemática de las conclusiones teóricas a partir de los datos observacio. , nales, E instein sastúvoirqúe Su iéoria sé debía considera r in" ‘ . sosteni blé sí nOpá 'sab'a coñ éxito ciei tás/pruebas empíricas. 5^ Está actitud nb es propia dé í conocimiento,del sentido común, '' pues gus conclusiones tienden a estimarse dogmas inmuta■. " !bles y, por1tanto lio'tienen íiécésidad dé comprobación.. .

Cábe concluir y decir entonces qué la ciencia es uriá forma de conoci miento que incluye los elementos tanto teóricos como prácticos en su interrelaci ón recíproca y condicionamiento mutu o.' Cuando se afronta 38 Ibidém; p: 23.. ■ >; ’ Bü Karl P opper , mencionado por Gerald H olton , La imaginación científica, trad. Juan Utrilia, Fondo de Cultura Económica, México, 19 85, p, 190.

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un problema científico, se deben analizar tanto los aspectos teóricos (teorías, leyes, métodos, etc.), como los prácticos (hechos, relaciones, fenómenos, etcétera), La ciencia como enseñanza

Aun si se sa be 1cuáles-son las diferencias entre la ciencia y el conoci miento del sentido común, todavía no se há resiieltó la cuestión más importante a fin de estar capacitados para captar científicamente la realidad: ¿cuál será nuestro primer contacto con la ciencia?, ¿cómo aparece por primera vez la cieííCia? La respuesta a estáSp regun tas no es difícil de contestar: en el aprendizaje, las teorías son lo primero que aparece y, si queremos conocer científicamente,'debemos tratar con teorías. La teoría es la unidad elemental en lá cual se condenéa el conoci miento Mediante la teóría'seque obtiene uiia'éxplicacióh simpli ficada ycientífico. sistemática de lá situációhéñ ¿é endientra determinado séctor de la realidad. De esta forma, en lá eiiséñanzá, la teoría es esen cialmente informativa y da una explicación racional de la realidad. Cuando se está por primera vez ante una teoría, se concibe el mundo como el significado de su. forma simbólic a dice, que es, aunque con es ta actitud no se habrá superado aun la confusión entre ser y pensamien to, propia del conocimiento científico. No obstante, este primer contacto con una teoría elaborada con el fin de obtener información60del mundo es. imprescindible para alcanzar el conocimiento, científico. De esa forma, cuando se aprende, la. ciencia reviste, las caracte rísticas siguientes: . . . a) Es pr ác tic a pues se refiere a hechos. . b) Tra scie nde los hechos-, en este sentido, la ciencia pretende com prender a los hechos, sin tener en c uenta su existencia tem po ral y espacialmente determinada, es decir, como los hechos son, sin importar que aparezcan en determinada forma o lugar. c) Es ;tfiTci{ítteq, pues “trat a de ente nder toda situac ión to tal en términos dé sus componentes” .61 La ciencia explica el todo mediante las interrelaciones que se presentan entre sus di versos componentes. . ' 60 Esta clasificación toma como base la propuesta de Mario B unge /íioso/ia. Siglo XX, Bueno Aires, s.d.; pp. 16-39. • B1 ¡biclem. p. 19.

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d) Es racional, pues cualquier explicación o solución que dé so bre un hecho o problema de que se trate recurre exclusiva mente a términos racionales, expuestos de manera demostra tiva antes que descriptiva. e) Es sistemática ; característica que le pertenece debido a que, en su exposición, la informa ción se enc uentra lógicament e o r ganizada, y es posible relacionar los últimos resultados con los primeros y obtenerlos mediante la deducción. .. J) Expone-, leyes, de modo que sus explicaciones se basan en las •pautas regulares de la estructura y del proceso del ser y del . devenir,62. , g). Es predTbtiva: ,pues mediante sus conclusiones busca presaigiar cómo se puede presentar determinado tipo de hechos de acuerdo con las circunstancias que le rodean. • h) Pretende manipular la realidad; en el sentido en el que el cono, cimiéntonientífico.'t iene'por objeto capacitar para dominar la ■realidad y hacer que.se desarrolle.se gún nues tras nec esidades, Aquí cabe.señalar que las teorías mediante ladrales se aprende a co nocer científicamente al mundo circundante son frases y afirmaciones simbólicas ,que constituyen el resu ltado de un proceso de investiga ción sujeto a métodos rigurosos. Dichas frases y afirmaciones forman una relación, de. fundamentos que, tarde o temprano, deberán some ters e al criterio de yerdad.por medio de la verificación. , . La. pedagogía científica recomienda que en el nivel del aprendiza je científic o s e tra te a la teo ría como un dogma, y.sók> cuando se hay a asimilado .intelectualmente en Su compleja magnitud, se analizarán los métodos de investigación y los medios de control de los fenómenos quelesonimplícitos; ' ■■ 1 ■ •■ ■ r. . La disociación,de los elem entos simbólicos y prácticos del trabajo científico, aunado al hecho de que en el nivel de aprendizaje se estu dian casi en exclusiva dichas.expresiones simbólicas, no permiten distinguir,una teoría construida .científicamente de otra que sólo guarda las formas de Una teoría,1pero no se elaboró con el rigor que exigen los métodos científicos. De este modo, en el nivel del aprendi zaje se maneja una forma meramente simbólica de lo que es una. teo ría, aceptando un sistema de explicaciones como tal por el solo hecho de que se denomina con el calificativo teoría. .

La ciencia, su método y su

Bí Ibidem, p. 30.

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F ilosop Ia

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En el nivel de la ciencia como enseñanza se debe aceptar que una disciplina es una rama científica, o que una expresión simbólica es una teoría por el. solo hecho de que así se le denomina. La capacidad para distinguir una teoría propiamente científica de otra meramente nomínaLsólo se adquiere cuando se ingresa en el nivel de la ciencia como investigación. , .. .■i .■ La ciencia corno investigación

Se h a visto que la cien cia como enseñ anza 'es s obre. todo: informativa. Tal disciplina ofrece mediante teorías una instrucción relevante y confiable dé la realidad. La confiabilidad de los resultados científicos se deriva de que:la ciencia se 'encu entra respaldada por los resultados de cie rtas observaciones con troladas;63 ; i ■ ■' También se ha afirmado que permanecer ien el ríivel donde las teor ías sólo -se utilizan : como'e lemento informativo, signif ica1quedar fuer a de la actitu d en es en cia 1científica.'-Esto obed'ece, Sobre todo, a que aún no hemos alcanzado la realidad como es, y nos hemos con formado con s ab er cómo se nos dice que es. No hemos comprendido aún l a sepa ración en tre el ser y el pensamiento, que en el; campo dé la ciencia se manifiesta- como separación'entreTa teoría y la realidad. Para alcanzar el nivel realmente científico, se debe entender laniencía' como investigación; estoresulta necesario cuando se abandona el puii'-í to de vista meramente receptivo y contemplativo y se adopta el .con cepto de ciencia inquisitiva y activa, el concepto de ciencia como do minio yno-comomerainformación. ' 'ir -J .. Cuando se analiza con más detalle la teoría,- se advierte -que -ésta, expresa, por medio de símbolos, un sistema de'ideas.-Los: símbolos propios de las teorías desempeñan una función de representación; para comprender se debe establecer la diferencia entre los significantes (signos y símbolos) y los significados (objetos b acontecimientos-esque-1 máticos o conceptualizados).6634 Una vez entendida lá diferencia entre significante y significado, propia de la función simbólica, comienzan las dificultades, pues cuando se reconocen ambos; elementos se vuel ve necesario conocer las relaciones que existen entre éstos y la jerárquía que cada uno tiene én la mencionada relación. ■ 03 Henryk M ehlberg , "The theoreticál and empirlcal áspects oí Science", en Logi c, methó dology and philosoph y ojScien ce, proceding o j the 1960 Interna tional congress. Ernst Nagel , Patrick S uppes y AlfredT arsky (eds.), Stanford Uníversity Press, Stanford, p. 278. 04Jean P iaget , "El lenguaje y el pensamiento desde el punto de vista genético”. Seis estudios de Planeta, 1 . ■ psi colo gía , México, 1980, p. 131.


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27 1

El significante es la medida de comprensión de todo conocimien to y, cuando se trata de teorías, es la medida de comprensión de todo conocimiento, científico..,Se entienden las teorías mediante los enun ciados en que se encuentran formuladas. En tal sentido, la justifica ción del significante se encu entra en que é ste es u n hecho provisto d e sentido, porque provoca u n a:resp uesta similar.tanto en quien lo pro-: duce como en quien lo escucha.65.A su vez, el significado es un objeto o acontecimientodraducidoa un,esquema, o concepto, o sea;, no como es en, sí, sino como, es ;en; cuanto se esqu ematiza, o concep túa. , Cuando seostudiamna teoría tal como se.concibe en elniyel.de la enseñanza,, la rela ción que. se prese nta éntre significante y significado es meramente; extern a, de .identidad, o sea, el .equivalente..común de comprensión o lenguaje por lo ¡general.aceptado deja comunidad en cuestión exp resa lo que ja abstracció n del. objeto en cuestión o signi ficado representa. Esta relación entre significado y significante-,, plan teada así, se queda .én lá inmediatez, o superficialidad del problema del conocimiento, pues permanece en la primera apariencia de la fun ción del ¡pensamiento, (el lenguaje) y confunde las abstracciones con los fenómenos,Jó cual implica tratar a aquéllas como si.fu.eran éstos, tendencia conocida, como falacia, de la .obj etiva ción .^ . Al permanecer,en., el.nivel de la. teoría como enseñanza, ,1a filosofía conocida•como .nominalista, sostiene; que. es.el científico quien crea .el hecho. Esta tendencia va dé la,mano con las .concepciones que entienden qué las cosas son como,queremos que seano, mejor dicho,.'como el.pensamiento. necesita,qüe sean que, por lo mismo, no poseen realidad autó noma-. Sin embargo, Inexperiencia revela que las,cosas poseen realidad propia, e . independiente de nosotros y que si sé quiete conocerlas como son,, se,debe .aprehender su e sencia, y .expresar su necesidad interna. . Si el propósito, de conocer es entender el mund o circundante, sin más-, la teoría en su fuñe,ion de enseñanza colmará todas las.inquietu1 des. Pero cuando el objetivo ño se limita a entender, sino a manipular, a controlar el objeto, se debe estar en un nivel más elevado del cono cimiento científico; el de la ciencia como investigación, El cambio de ciencia, como enseñanza a. ciencia como investigación s erá similar al cambio visual cuando se pasa de la segunda dimensión a la tercera. Ahora se, estudiará el cambio presentado en la función simbólica cuando se. concibe a la ciencia como, investigación;, si el significado es la abstracción de la realidad, la actitud meramente receptiva y con63WrlghtM ill s, Sociología y prctgmátisrno, trad. Aníbal C. Le al, Siglo xx,'Buenos Aires, 1968. p. 17. BGWíllíam G oode , Mét odos de inves tiga ción soci al, trad. Ramón Palazón B., Trillas. México. 1979.

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. 58 .

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í 28 ~ j

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templativa, propia de la ciencia como enseñanza, deberá sustituirse por una actitud inquisitiva y analítica que reconozca la diferencia entre ser y pensamiento y despliegu e un a cond ucta tanto activa como penetrante,- a efecto de comprender al objeto tal como es en sí y pa ra sí. De esta forma; el significado deja de ser una mera 'apariencia para expresar la esencia del objeto, de la realidad^ Con esta: transforma ción de actitud cognoscitiva, el significado ya no depende de las'me-, rás impresiones dé los Sentidos (o sea, del sujeto cognoscente), Sino de la realidad, tal cómo existe én sí y pata sí.’Ciertamente; para Cono cer la realidad se requieren las facultades cognoscitivas'del-sujeto; sin embargo,'la ciencia corrtó iñvéátigación eXige que dichas'facultá•des1no se encierren en sí mismas y consideren el'pensamiento Cómo la realidad, sino que aquéllas desciendan a la'r ealidád para extrae rla estructura de inteligibilidad de;la realidad tal como es. ' - -i-; 1;"- ': :'j Así, a efécto de que el significante sea la esencia de'la realidad tal cual y no la esencia de la realidad tal como'aparece ala primera irñprej sión de los sentidos, 0 séá, ala-inmediatez del pensamiento-,' resulta indispensable que éste se vincule a un diálogo abierto con la realidad? Éste es precisamente el punto básico de la'actitud Cognoscitiva propia mente científica: que el sujetó interrogue a la’réalidad, para constatar que es o no como pareciera ser y así permitir qUe la realidad responda y se exprese como en realidad es; Esta actitud supone entender que la función simbólica es diferente de la realidad? pero, a lá vez, qué para un conocimiento certero del mündó nó püedé pfésbindirsé de ella. • M Lá relación científico-realidad requiere qué cualquier suposición o conjetura del primero se sométa a prueba y qué lá segunda dé el'Sí ó el no. En éste sentido, la teoría lleva implícita una relación típióá'Üé función simbólica. A esta relación, conocida cómo verificación, P oi nca ré la planteó comó rfelación hecho bruto-hecho científico, y'éstableció que al científico el hecho'bruto le impone el hecho científico, .pues el ' : enunciado de un hecho es siempre verificable y, para la verificación? re currimos al testimonio de nuestros sentidos o ál recuerdo de ese testi monio. Esto es propiamente lo que caracteriza un hecho. Si vosotros me planteáis la pregunta¿es verdadero tal hecho ?, comenzaré por pediros, si hay lugar,-que preciséis las convenciones; en otros términos, os pre guntaré quéalengua habéis yhablado; luego, resuelto este punto, interrogaré mis sentidos responderé sí o no.una Perovez serán mis sentidos los que habrán dado la respuesta; no será porque vosotros me hayáis dicho: “os he hablado en inglés o en francés”, y en este sentido el enum <-»?✓«» A /-vt í->vafí ft

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se distingue sobretodo del alemán vulgar y de l francés vulgar, porque es hablado por un número de personas mucho menor”.67 El medio-del que se ha valido el científico para interrogar a la realidad se conoce con el nombre de hipótesis. Cuando se observan hechos que tornan (imposible el tipo de explicación que hasta ese momento se ha bía dado a los hechos similares, se requieren explicaciones de un nue vo tipo, al principio, de carácter: aún provisorio, las cuales se deben poner a prueba, y la realidad las depura hasta convertirlas en leyes. , Aguardar a reunir el material paraa lley de un modo puro equivaldría a dejaren suspenso la investigación pensante, y.por este caminojamás se llegaríaamanifestar laley.68 . ...... La ley se. crea genéticamente comó uña hipótesis o cómo elemento de una hipótesis. Cuándo una hipótesis es apta para convertirse en ley, llega a séflaparte de ladijo': estructura teórica depor cierta Én un printipió, realidad "me preguntas los realidad. medios presunta mente correctos, cómo soy, y yo te respondo: mi existencia se desa rrolla de acuerdo con estas leyes”; después.cuando se asimilan las leyes de lá realidad, se aceptan como la base sobre, la que se debe razonar y, resolver cualquier punto problemático de la realidad. En el primer caso, la. realidad dice: “así soy”; en el segundo, nosotros deci mos;; “así tíéne qué ser la realidad”. Lo antes árgumeñtadó.no quiere decir qué las leyes no sean sus ceptibles de refutación, pues mejores sistemas de interrogar, la. reali dad a futuro podrían llevar1a verificar lá falsedad de.leyes general mente aceptadas? Sin embargo, la ciencia exige que ciertos problemas se den por resueltos y que sobre ellos, en cierto tiempo, no se discuta; que se tomen como báse para razonar otros problemas considerados cuestionables. De esta forma, Íasrproposiciones científicas constitu yen una jerarquía y se,construyen una sobre otras, y tal como á un albañil'en cierto momento sólo se le exige que determine la posición de los ladrillos en uña sola hilera —que a su vez constituye la basé de la próxima—, al'hombre de ciencia únicamente se le exige, en determinado momehto, investigar la aceptabilidad dé las afirmaciones expuestas hasta un nivel específico.69 87Henri P oincaré , “¿E s artificial la ciencia?’, en Filosofía de la cienci a, 68Federico E ngels , citado por Werner P l um , op. cíl., p. 53. ’ 83 SteDhen T oulmin . o d . cit. d . 95 .

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México, 1978, p. 51.

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Esta relación entre hipótesis y ley se debe plantear a otro nivel: el vínculo entre universal y particular, propio de la ciencia moderna. En efecto, la ciencia moderna exige tomar contacto con la realidad y por esta causa se ve constreñida á tratar: con el caso concreto, con.lo particular; pues sólo es posible acercarse a la realidad fragmentán dola y centrando la-atención en una de las partes. Asimismo,dacien-í c'ia moderna exige comprender la interrelabión global de los fenóme-i nos. Ambas actitudes Son autoimplicativas/.y en la ciencia no tólo deben coexistir, sino también, una y otra se d esarrollan y existen me diante su reciprocidad. Esto sucede cuando el acceso a la realidad de lo concreto nos acerca más a dicha realidad para comprender Id uni versal1. Así, el conocimiento de lo1.concretó se jus tifi ca en c’úañto da la pau ta para llegar a lo universal. ' 1 A su vez, cuando se llega a lo universal se concibe lo concreto como el desarrolló de aquél, temporal y espaóiaímeñte déterminádó!: Sin embargo, todavía qu eda üna pregühta por plantear: ¿cómo es po sible traducir lo concreto a lo universal*?; más atrás.se afirmó qüéei contacto sé lléva'a cabo .¿hedíante la percepción sensible; sin embar go, ésta es incapaz de captar lo Universal. A esto'último sé llega sólo cüaiido se analizan las interfelaciones de la realidad asimiladas me diante la percepción sensible y se llegari a establecer las relaciones constantés entro fenómenos. De esta formá, mediante .el análisis de las relaciones qúe s'e presentan en ,los féiióinénos particulares sé' de1 termina el nexo entre, lo. universal y'lo: particular. Eri esté. Sentido re sulta cofrécta-la definición qúe P oincaré da dé ciencia: “Un 'modo de relacionar hechós que las apáriéncias separan, aunque estén ligados por algún paren tesco n atural y oCulto. En otros términos, la ciencia es ün sistema debelaciones.”70 . . ’ J,. " ''' De lo dicho se puede entender 'el significado de una de las características que comúnmente se atribuyen a la ciencia: la objetividad. Lassensaciones sobre la realidad'son susceptibles de traducirse a significados —y símbolos o signos—. Las reglas para alcanzar dichos significados'no han sido hechas por el ser humano, sino que éste las ha recibido como patri monio de la humanidad y.cc>n ayuda de ellas cabe.concluir..queja reali dad ha sido vista, del mismo modo que aquél la ve.. De esta forma se alcanza la objetividad en. cuanto es posible comparar las relaciones con las sensaciones, por medio de un equivalente general de. traducción de dichas sensaciones: el significado. Al respecto, Mehl be rg señala:


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Un objeto .es real para, todo -mundo, -en virtud de que las sensacion es que hace experimentar aparecen indisolublemente unidas entre sí. La ciencia posee,la técnica para evidenciar relaciones más.sutiles.,entre fenómenos. De esta,forma,.. n, la única realidadiObjetiva son las relaciones entre las cosas.. . Sin duda, esas relaciones, esa armonía,, nó podrán ser concebidas fuera de un espí ritu que las concibe y.las sienta, sin embargo, son objetivos porque son, llegarán .a serlo o permanecerán comunes á todos los seres pensantes.7 172 Paralelamente á la búsqueda de relaciones sutiles entre fenómenos, la ciencia tiende a abarcar amplios'cafnpos de. la experiencia, inaccesibles al conóCiMíeriíó dél, sentido común; por ello,. sé puede decir qúe la cien cia ha desarrollado hasta él extremo de lo posible la capacidad dé abstracción. De 'está forma, la objetividad sé vincula en lá ciencia, necesariaméiité; con él uso dé lóá conceptos científicos, y del debido entendimiento del uso y significado de éstos depende en gran medida el entendimiento de aquélla; Así, Tomás.A . B rody 73 sé refiere a las;princi pales caractéristicas dé lós conceptos científicos de la siguiente mañera: : a) !!EÍ.concepto.ciéhtífico es uná construcción basaHá en la réáli1 dad descubie rta én el experimento y medidle por un método o por una serie de métodos diferentes. , 1 , A..,. ' b) Él criterio que' decide él valor de un' concepto .es sú capacidad ’' para representár correctamente una parte de la naturaleza. c) Los conceptos, como todas las cosas dé este mundo', no se ! pueden construi r de mármol para durar éternamént e, sino que deben désarrollafse'y transformarse profundaménte según ’ las exigencias del creciente conocimiento clél mundo ál cual '' ; lian de reflejar. ' ' .J ' Respecto al éstudío' de las leyes, sé puede.décir que éstas aparecen al principio en forma de categórico obseruacional o sea, de la forma “si 71Henryk M ehlberg 72 Henri P oincaré

70“La ciencia y la realidad”, op. cit., p. 32.

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Una pieza de información P, expresada en una afirmación S de lenguaje L, está dicha para ser parte de conocimiento empírico poseído por un sujeto individual I, quien habla L si S es verdad en L,I ees inducido para creer en S mediante una evidencia empírica adecuada de provecho, para él.7)

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73Tomás A. B rody

. op. cit, p. 279. op. cit, p. 36. , Formación y extensión d e los conceptos científicos,

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México, 1987

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P, entonces Q, cuyos componentes “P”y, “Q” representan enuncia dos observacionales eternizados que se refieren al mismo lugar y al mis mo tiempo”.74 Cuando se analiza el contenido de una ley científica:, se ve que ésta se deduce de verificaciones experimentales y que dichas verifi caciones sólo son aproximadas, lo cual lleva a concluir que la ley es aproximada. Aunado a lo anterior, la ley no comprende todas las condiciones en virtud de las cuales se puede producir un efecto,'pol lo que es incompleta; de otro modo, si comprendiera todas las condiciones en virtud de las cuales se produciría irreversiblemente un efecto, serían tan pocas las veces que se cumplirían (las condicio nes) que la ley, en la prác tica, se volvería inaplicable. De esta manera, ante la imposibilidad de prever todo tipo de condicionantes qué pro ducen determinado efecto, con base en una ley sólo cabe decir: "si tales o cuales condiciones se realizan, s erá probable que tal fenómeno se producirá aproximadamente”.75Entonces, la ley sólo'es. aproximada

Debido a la estructura de la teoría científica, ésta contiene en forma de axioma un esquema de inteligibilidad, simplificando al ex tremo, el cual da la base intelectual para entender cualquier fenóme no comprendido en el campo a que se refiere la teoría. Dicho esquema de inteligibilidad se denomina ideal dé orden natur al. El ideal de orden natural constituye un fundamento de inteligibi lidad en él cual S‘é debe apoyar cualquier razonamiento relativo a la temática de qué trata la teoría. Por ello, se encuentra planteada de forma qué cualquier- antecedente probable cause necesariamente tal o cual consecuente; sin embargo, en la realidad no es posible prever todo tip'o de'condicionantes qué producen determinado1efecto y:que las leyes establecen con la presencia de condiciones concretas la pro babilidad de que tal fenómeno, ocurra con aproximación. En este sen tido, cabe decir que las leyes explican de qué forma los! fenómenos se desvían del ideal de orden natural Así, la ley es un medió para repre sentar regularidades entre fenómenos, formas de representación que

y probable. este las leyeselde las ciencias contemporáneas poco a pocoEn han idosentido, abandonando modelo que plantean: “este ante: cedente siempre produce ese consecuente”, por el que dice: “tal antece dente acompañado de tal circunstancia accesoria produce tal conse cuente”.76 Cuando el trabajo científico ha producido leyes que comprenden diversos aspectos de una realidad determinada y que abarcan en tér minos más o menos generales la integridad del conjunto, el científico tiene que elaborar.una teoría. En ésta se integran de forma sistemáti ca y organizada todos los resultados de la actividad científica en de terminado campo. Así, mediante una teoría se pretende solucionar cierta problemática de la ciencia correspondiente. La teoría que inte gra e interrelaciona unitariamente los resultados y la problemática científica de cierto campo de la realidad busca establecer el procedi miento para ob tener información del ca mpo a que se refiere, de mane ra deductiva y axiomática. Esto quiere decir que la teoría pretende someter, al extremo de lo posible, todo el trabajo científico a la activi dad consciente y organizada de la razón. De este modo, debe ser posi ble deducir todas las leyes científicas que integran una teoría, a partir de la organización conceptual en que aparece expresada.

permiten hacermas inferencias acerca de ellos, pues si se yconoce la rela ción probable, ño necesaria,'entre antecedentes consecuente, se podrá dedücir el consecuente del antecedente, es decir, prever. La teoría condensa en su integrida d el trabajo científico median te una conclusión simbólica que contiene conceptos, definiciones, pro posiciones interrelacionadas y variables conceptuales qué en conjun to constituyen una generalización Universalización de las relaciones entre fenómenos, cuyo objetivo es ilustrar cualquier posible relación fenoménica del mismo tipo; Al buscar resolver idealmente la proble mática de determinado sector de la naturaleza en Su integridad, la teoría se h a visto obligadas desarr ollar una Sim plificación y'abstrac  ción al extremo dá lo posible. Por tanto, la ciencia ha tenido que usar el lenguaje matemático, pues es el más abstracto y el qüe permite mayor simplificación.1-En este sentido, G al ileo estableció: “el libro de la naturaleza está'escrito en lenguaje matemático”.77 Como consecuencia de la simplificación y abstracción de la teo ría, la representación de los fenómenos contenidos en ella es necesa riamente neutral en cuanto a su aplicación. En ese senti do, ’

74W. V. O.Q uine . “Objeto y observación”, enSegundo simposio México, 1987. p. 14. 75 Henri P oincaré . op. cit., p. 20. 76 ¡bidem, p. 25.

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las teorías que se producen para explicar fenómenos ópticos, por ejem plo, no dicen específicamente qué hacer para producir este o aquel fenó meno óptico o cómo crear un miraje. Más bien, proporcionan un cuadro

internacional d e fil os ofí a, UNAM, 77 Hans R ei chen bach , La filos ofa científica, trad. Horacio Flores Sánchez, Fondo de Cultura Económica, México, 1967, p. 114.

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de la clase de fenómenos que cabe esperar dentro de determinadas cir cunstancias, que luegose podrá utilizar en varias formas distin tas.78 Antes se dijo que la teoría tiene por objeto someter, al extremo de lo posible, todo el trabajo c ientíñco a la actividad consciente y srcinada de la razón. Esta tendencia trae como consecuencia que, cuando se trabaja con una teoría, el proceso genético de producción de la cien cia se invierte; es decir, si h istóricamente la observación es lo pr imero y la teoría lo último, un a vez que ésta existe el trabajo científico,parte de ella para concluir en-la observación. De esta forma se explica que cuando se investiga lo primero sea el método científico, y lo último ,1a teoría, no obstante que cuando se empieza a conocer la ciencia el primer conta cto con ella es la teoría. ?.-• El cambio de posición queda teoría ocupa en ef proceso científico, según se trate de la:ciencia como actividácLcognosGitiva.o de la, ciencia como actividad investigativa, trae como consecuencia que a la práctica


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Al examinar una fotografía de cámara de burbujas, el estudiante ve lí neas interrumpidas que se confunden, mientras que el físico observa un registro de sucesos.subnucleares que le son conocidos. Sólo después de ciertas transformaciones de la visión, el estudiante se convierte en habi tante del mundo de loscientíficos, ve lo que éstos ven y responde en la misma forma que ellos.80 En los términos anteriores, cabe decir que lo s científicos pertenece n a un grupo determinado que comparte ; | una matriz disciplinar, entendida como los elementos compartidos que permiten1dar cuenta del carácter relativamentepOco problemático' de la comunicación profesional en el ámbito de una comunidad científica, que incluye entre sus componentes generalizaciones simbólicas, compromi sos compartidos, de creencias en modelos concretos, valores compartidos y ejemplares compartidos.81. .,

científica se accede la educación y no observación. este sentido, la teoríamediante, revela al.científico,cuál es laponía esencia de la realiEn dad y de qué forma se comporta, e incluso;determina el tipo de aplica ciones que. hará de ella. Est a última característica res ulta necesaria en virtud de que una teoría es un a manera de representar interrelaciones fenoménicas; asimismo, , debe incluir instrucciones a efecto de. identifi car los componentes fenoménicos a que se:refieren los símbolos o.tér minos propios de la teoría. Esto se hace mediante modelos, los cuales capacitan al científico para ver fenómenos como lo requiere .ía:teoría, y así queda determ inado el tipo de aplicación práctica. • : La teoría educa al aparato perceptual a fin de que determinados estímulos provoquen sensaciones definidas y para que se describan y expliquen ciertas interrelaciones fenoménicas mediante un lenguaje teórico específico. Esto es posible en cuanto se supera la posición tradi cional del srcen sensorial del conocimiento, la cual supone que los sen timientos proceden exclusivamente de la sensación, para, entender que los datos ofrecidos deben integrarse a marc os intelectuales, en los que. se les debe in terpretar para hacerlos, inteligibles.79 De esta forma, se com prende que sea posible educar la percepción y que diversas educaciones den lugar a distintas percepciones con iguales estímulos; lo .que se ejemplifica de la manera siguiente;. •i-

El fundamentó filósóficó pafá establecer uiia diferencia entre las ciencias naturales y las ciencias del espíritu1tal como hoy sé les có'no: ce es la distinción qué fijó D escartes ' entre ndiuraleza y espíritu. Hasta antes de Déscartes ,1ambos conceptos sé incluían en el con cepto amplió dematéria. Contra la pretensión de universalidad de la ciencia n atur al’hiódérna, Pascal opuso el recurso del espíritu y Vico el sentido general'de la humanidad (sensús cofnmuhié ) como concepto básico dé fina ciencid'de la naturaleza social del hombre;- sin embar go, ni el movimiento de los románticos alemanes — Novalis , S chlegel y S chleiermacher —, ni la filosofía; clásica alemana —F ic i-it e , S chelling y Hegel —, ni la filosofía positiva francesa — C omte y Mil l — pudieron esta blec er el fun damen to' lógico cápaz de Servir de base a im tipo de ciencia diferente'de las ciencias naturales. ' ' . En la búsq ueda del fundament o lógico de uña ciencia distinta de la natural, se creó el concepto de ciencias del espíritu. Cóñ éste se pretendió designar'al grupo de ciencias que se diferencian de las na turales debido al método de investigación que emplean. En tanto que

78Stephen T oul mi n , op c it p. 143. 79Je an P iaget , "El mito del srcen sensorial de los conocimientos científicos", en Psicología y epistemología trad. Francisco T. Fernández, Planeta, México, 1980, pp. 111,-112.

aoThornas K uh n , op c it p. 177. ai Thomas K uh n , mencionado por Frederick S uppe , La estructura de las teorías científicas tracl.

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Las ciencias del espírit u Significado histór ico

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Pilar Carrillo

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las ciencias naturales usan el método científico-experimental, las ciencias del espíritu utilizan el método filológico-histórico. Por Cuanto a su objeto de estudio, se señaló que las ciencias del espíritu tenían como táréa analizar los fundamentos psicológicos dé la.religión, el'derecho,'el Estado, el arte y la historia. El concepto de ciencias del espíritu utilizado por vez primera en 1843 por J , G. Droysen se ha mantenido vigente, a pesar de que, para referirse al tipo de disciplinas que aquél abarca, se han acuñado, otros .conceptos, como ciencias de la humanidad, ciencias éticas, ciencias filológicas, cien cias de la cultura*.ciencias def sentido, ciencias históricas, etcétera. Una fundamentación lógica de las ciencias del espíritu tuvo lugar mas tarde, En la versión de la construcción teórica llevada a cabo por el neokantismo — W indeb ál d' y R ickert — se re'dujo' la ciencia natural a nóiriotética d e lo general —métodos de la generalización; de la ciencias demostrativas— y las ciencias del espíritu a la ideografía de lo particular —a Asílosetáctico concibió y contingente el objeto deenlassuciencias relacióndel formal espíritu concomo los valores. algo no dado en sí según leyes demostrativas. Esto se debe a que el objeto propio de este tipo de ciencias es el ca rácter de la experiencia humana generada en el transcurso de. la historia y que no se puede concebir como algo situado fuera de nosotros y al que se deba acercar median te la investigación encauzada desde fuera del individuo. Debido, a que la experiencia histó rica constituye una conexión de sentido ,que vive dentro de nosotros, no debe investiga rse, sino interpretarse. El méto; do adecuado para conocer dicho objeto resultó ser una hermenéutica renovada. Dentro, de esta concepción se ha desarrollado la filosofía fenomenológico-hermenéut ica de Husserl , Heideger y Gadamer . . . Fundamentación

del carácter científi co'y crítica

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La cientificidad de las ciencias del espíritu se ha pretendido funda mentar con base en dos argumentos: en primer lugar se atiende a su estruc tura formal lógi co-metodológica; así, se sostiene que, gracias al rigor de los métodos utilizados, o a la sistematización de los resultados, las disciplinas que se autodenominan ciencias del espíritu adquieren el carácter científico; en segundo, se argumenta que la cientificidad de este tipo de ciencias se basa en la especificidad de su objeto. Éste se encuentra condicionado históricamente, se halla condensado en símbolos o es expresión de normas y valores. El problema del planteamiento lógico de las ciencias del espíri tu raHír-a pn míe ésta* narten del sunuesto de aue naturaleza v esníritu


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constituyen entidades diferentes, definidas y determinadas de antema no. Se argumenta que si para conocer la naturaleza se debe contemplar hacia fuera dé nosotros, para conocer el'espíritu se ha de mirar hacia dentro de nosotros. Así, esta posición ignora que todo objeto de conoci miento queda predeterminado por la forma de conocerlo.. El concepto de hombre que utilizan las ciencias del espíritu es el de un ser capaz de crear y desarrollar la función simbólica. De esta manera, el objeto de las ciencias del espíritu se reduce.a los significa dos que contienen los símbolos y la fuiición simbólica en general. La tarea de dichas ciencias es indagar las relaciones que existen entre los símbolos. Las creaciones.y .objetivaciones del.espíritu humano se comprenden como aparecen, en su función simbólica, y el análi sis se centra en las conexiones propias que existen entre éstos. Por ello se dice que las; ciencias ,del espíritu son me taciencias .82 En con traposición a las cienc ias del espíritu, .las ciencias naturales son obje tivas, toda vez q ue su objeto son fenómenos factuales y su fin es inda gar las. relaciones, constantes .entre éstos. . Desde el punto de vista metodológico, se puede decir que las ciencias del espíritu optan por un planteamiento meramente formal, en el que se cuidan los aspectos procesales cronológicos, .pero se: desa tienden los aspectos lógicos del fenómeno investigado. De esta mane ra, el carácter cientifico.de las ciencias, del espíritu, se reduce a su aspecto epistemológico-formal; sin embargo, el uso de las formas meto dológicas de las, ciencias naturales no basta para superar las caren cias lógicas;sobre las que . se cimentan las ciencias del espíritu. .. La, relación lógica qu e existe en las cien cias n aturales e ntre teoría y praxis se invierte en laá ciencias del.espíritu. Ya no es la experiencia del acontecer el presupuesto para elaborar, una teoría, sino que la teoría es el presupuesto de una verdad, que no se puede derivar de las relaciones, constantes, entre fenómenos. De esta forma, la ciencia se constituye en el principio.y fin de la verdad y no más en una discipli na para verificar y conocer la verdad . La existencia de dos grupos de ciencias (ciencias naturales y cien cias del espíritu) que sean antagónicas entre sí no puede sostenerse. La ciencia natural supone el trabajo intelectual de un investigador, quien se encuentra condicionado psicológica, pedagógica, histórica y hasta moralmente. Por su parte, las ciencias del espíritu suponen fenómenos naturales y sociales que hacen posible las creaciones culturales. 82 Richard S chwartz , “Interdizípliriaritat der Wissenschaften ais Problem und Aufgabe heute", en Wisseenschaft ais intercliziplináres problem, Welter & Guyter, Berlín. 1974, p. 13.

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'FILOSOFIA'DEL DERECHO

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De lo anterior se concluye que hoy día no tiene ningún sentido seguir cultivando las ciencias del espíritu y .continuar1analizando las creaciones culturales fuera del entorno natural y social que las hace posibles. -. < ■iv• / .

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RélaciÓn entre filosofía yciencia

Semejanza y dif erencia éh^tre fi losofía y ciencia

, ^

La historia-dé la filosofía se ericuéntra vinculada estrechamente con la hist oria de lá Ciencia. Alguños dé; los grand es' filósofos' fueron también grandes científicos.- Pórejérilpló, Tales poseía profundos co nocimientos dé astronomía; geometría y físicá; la escuela pitagórica fue de vital importancia en él desarrollo de. lá concepción de las matemáticas griegas; Descartes y L e i Bñ iz fueron destacados rnatemáticos; Ma r x fue no sólo Un granecóh ó’rnistaf sinotah ibíén un grari filósofo, etcét era; ' : • ' c. . '^Gtros grandes filósofos, si' bien corrió •Científicos rio tuvieron grari relevancia,-influyeron de modo significativo en la ciencia. Tal/es el caso dé Hegel , cuya influen cia e n das 'ciencias sociales del siglo xix és innegable, y de Ernst M a c h , cuyos trabajos tomó en cuenta E instéin ál formular sus teorías. Sin embargó, cabe afíririár que cadávez eS más importante la acción de la ciencia sóbre la filosofía que viceversa. La filosofía y lá ciencia s on disciplinas que utilizan él pensamie n to coriio instrumento pára llegar a Sus conclusiones.'Ambas, cuando se ocupan dé conocer el mundo que nos rodea, ño recurren a los jue gos dé la fantasía, al sentimiento 0 a las feveláci óriés trascendentale s. Sólo el entendimiento racional de éste les es’válidó. pard'conocef sú'S objetos de estudio. ' -. v De igual manera', la filosofía y la ciencia constitüyén disciplinas que tienen por objeto alcan zar Universalidades y establec er principios esenciales, causas constarites, axiomas, etc.; sin embargo, el nivel en que ambas buscá n fijar "sus'resultado s es diferente, pues 1 . las cien cíás émpíriéas no permanecen con la verdad de ía particularidad de lo que aparece, sino pensando han suministrado a la filosofía la ma teria, en la que ellas encuentran las determinaciones generales, géneros y leyes; ellas preparan el contenido de lo particular para que pueda ser


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recibido en la filosofía.. El recibimiento de este contenido, en el cual por medio del pensamiento es- superada la persistente inmediatividad. y el mero dato, es a la vez el desenvolverse del pensamiento de sí mismo.83

El saber científico s e ocupa de: objetos finitos y concretos, en ios cua  les trata de descubrir y sistematizar las leyes y principios .generales que.rigen su.existencia, es decir, su universalidad es universalidad de lo finito. Sin embargo,, el cdftocimiento filosófico "posee,perfectamente la ciencia dedos general,, ,tiene .por necesidad: la ciencia de todas .las cosas por lo mismo, córistruye la. cienc ia teórica de los primeros princi pios y lasprimeras .causas”,8485.La universalidad de.la ciencia es así la universalidad,de lo infinito. En tanto que,la c ienc ia.encuentra la. ver dad de los,cOntenidos-inmediatos,¡la. filosofía bu sca la verdad,abs oluta, E l .pensamiento (filosófico ;es ¡lá forma su prem a .de .abstracción;, se sitúa en el nivel de la verdad tal como' ésta es en sí y para sí; indéperidientementé de 'cualquier materialización; por ello, sus problemas son más amplios, dé mayor alcánce, si sé les considera eh relación con. la..Verdad, científic a, que perma nece .en el nivel de verdad en lo referente a aspectos concretos de la existencia..,.,. .,. Al ser iriá.s exten sos los problemaS filosóficps tien der iap err ñan ecer,inalterados; a su vez, los,problemas científicos son esencialmente evolutivos. Por.ianto, .... ,/w, la historia de la filosofía es lá'misrna fílosofía y tiene al filósofo eterna mente vivo, , . En cambio lá hí stb ñá dé la ciencia ya ho és la ciériéia1, sino sú pasado, és decir; lo qué hay de ¡huerto en'su esfuerzo hacia la verdad,'ó e sté1esfüerzorilvidado cuando 'sé ldgró el propósito:8' ''

La diferencia'en cuanto a los límites:del; óonocimierito firosóficó,' si se les compara cori’lbS dél1conocimiérito: científico, riiüeBtra otra ca'racterística múcho más’Sigiiifieativa'en la práctica: consiste en que el filó sofo debe dair Sólüfción 'congruente, a u n nú mero relativame nte amplio de probleriias, lo qüe 16 -ha: afiliado á resolver cuestiones dé manera precipitada cuaiido, pof no existir aún las 'condiciones para'su'solución, Sólo cábía dejarlas planteadas. No obstalite'.Ta'ciencia sólo tirita .de ocuparse en ún próbléiria; cúando ya resolvió las .cuestiones pre viasenque'éste'-sebasa; ‘ i: 83 G. W. F. Hegel , EnzyklopadLe der philosophisch en Wlssenschafi, Verlag, Francfort del Meno, pp, 57-5 8. .. . Porrúa, México, 1979, pp. 7-8. 04A ristóteles , Met afísic a, 85 León Ro bIn , op. cit,, p. XII.

Band I, Werke 8, Suhrkamp ■. ,; •

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de l deriícho

El hombre de ciencia se ocupa en cada problema de acumular hechos de experiencia o de ahondar axiomáticamente su razonamien to hastá qué haya consenso entre todos los investigadores acerca de los hechos o las deducciones; por consiguiente, considera prohibiti va, en tanto que eá contraría a sú moral dé objetividad, cualqüiér sistematizaciónprematura.dS ' En é se séntído, ía ciencia avanza paso a pa so 1—lo cual no significa qüe sea acumulativa—, pero no sé’permite seguiir'adelante hasta en tanto rio haya resuelto'los problémas existentes y'gracias a su actitud su progreso se encuentra garantizado: Sin embargo, la filosofía no se puede dar el lujo de trata r de modo pafcial sus Asuntos,'debido a que su objeto es lo universal infini to. Pr ecisamente a ello se debe qué'disci plinas contó la epistemología, la'lógica y las ciéncias filosóficas estén cada día ménos vinculadas con los objetivos dé la tradición filosófica. Separación entre la filosofía y la cienc ia

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En lá áctu'alidad somos testigos de una separación'siri precédeme en tre la ciencia y la filosofía. La relación ciencia-filosofía ha evolucionado desde la antigua Grecia (donde se llegó a considéraf a la ciencia una filosofía especial;87 Hoy muchos científicos consideran que nó vale lá pena mostrar alguna preocupación por las cuestiones1filosóficas. Éri él mejor de los casos se considera qüe el conocimiento filosófico es un lujo.que sirve para vestir con un traje de luces a las teorías científicas, pero, que en realidad no aporta nada esencial a la práctica, científica. Est a separación tiene su razón de ser¡ lo. cuál se estud iará en seguida. Para comenzar, cabe decir que la práctica científica contemporánea se ha inquietado por ehqué verificar y muy poco por el cómo verifican Esto quiere decir, que. para el científico , 1o primordial es captar con ceptualmente el material empírico que corresponde a su pampo1de estudio, que asimila en una estructura teórica-racional aprendida en su formación científica y de la cual n unca o rara ,vez toma .conciencia en cuanto a su carácter problemático.. Se supone que estos recursos conceptuales son innatos al aparato conceptual; por tanto, se consi dera ocioso poner en tela de juicio su capacidad para proporcionar la verdad objetiva. En realidad, esta actitud se debe a que la ciencia natural trabaja bien, en términos generales, 815Jean P iacet , “Sobre ia relación de las ciencias con la filosofía”. en op. cit. p1 . 121.. sr Wilhem S zjlasi . ¿Qué es la ciencia?, trad. W. Roces y E . Imaz, Fondo de Cultura Económica. * .1-^ . ,1 - ) Q . . .


( *T") Cuando en de terminada época, una disc iplina cie ntífica no es capaz de resolver los problemas que se le presentan, es necesario refor mular los supuestos del trabajo científico, o sea, la teoría y el método, con el fin de poder afrontar desde otra perspectiva tales problemas, a efecto de solucionarlos,i . , De lo dicho en los dos párrafos anteriores, cabe concluir que cuando el estado dé la disciplina científica es capaz de solucionar los problemas que se le presentan, no es necesaria la consideración re flexiva de sus supuestos teóricos, o sea, no se verá comprometida en la reflexión filosófica. Por el contrario, cuando es difícil encontrar so luciones á los problemas científicos-con los recursos teóricos que ofrece la¡éiehcia¡ la reflexión filosófica que reformule los supuestos teóricds estudiados constituirá una necesidad fundariaentál de la ac tividad científica; Las-épocas de lá transi ción cien tífica a que da lugar la crisis requieren: que la ciencia se abandone a la reflexión filosófica. No es casualidad que las grandes figuras de la transición científica que dio cómo resultado la mecánica cuántica fueran' pe rs on as fil os ó fi camente refinadas y que, por ejeriiplo, E instein haya mostrado gran interés en la filosofia.de Ma c h .88 Otro'de los problemas de vital importancia que ha contribuido a la separación entre la filosofía y la ciencia lo constituye la creciente especializacióm científica. Generación tras generación,-los científicos se han concentrado en trabajar en campos cada vez más pequeños y precisos de la .ciencia, con lo cual ésta ha garlado en profundidad a costa de perder unidad. El científico característico de la época contemporánea es "un hombre que todo lo que hay de saber un personaje discreto, conoce sólo una ciencia determinada y aun de esa ciencia sólo conoce bien la pequeña porción: en que él es activo investigador’’*89; Así,, la ciencia se encuentra fragmentada.y- desarticul ada firme mente y, el e specialista se hall a por completo desligado del fundamen to material y formal que radica en la base de su especialidad. Esta escisión a que. da lugar de especialización es la separación entre la filosofía y la ciencia, En este, sentido, algo hay de cierto en lo que sostiene. Salvador Abascal cuando dice; “Tal parece que el progreso dela cienciay de la técnica es el enemigo número uno de la unidad de cono-

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80Jeremy B ernstein , Observació n de la ciencia, trad. Lorenzo AJdrete, Fondo de Cultura Econ ó mica, México, 1988, pp. 127-133-, 89José O rtega y G asset , “La barbarie del especlalismo", en Ortega y Gasset, una educación para la vida, s e p , México. 1986, p. 112.

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cimiento universal y que la misma filosofía se verá finalmente des membrada por la acometida cada vez más poderosa de la especialización.”90 Las; consecue ncias ;de la separación; entre la filosofía y la ciencia se han manifestado en la tradición univ ersitaria.oficial,, qüe.há rec lui do el Conocimiento tradicionalmente filosófico en la:facultad de letras, la cual* por sü naturaleza, se éncuentraalejáda de la actividad cientí fica,. dejando a las ciencias qué se encarguen del conocimiento.de sus objetos de estudio. - ■ n ..-¡ > í ;;j. .rí Sin embargo* ésta oposición—que entraña resultadas' catastrófi cos, nunc a suficientemente denunciados porque'priva: a la mayóríá de los filósofos de la competencia técnica nec esaria pa ta hablar de lás condiciones del sábef, y a la mayoría de los cientíñCoside1los;benefi cios devla1feflexión- crítica, cuyos términos fueron rerioVadós porríá revolución copernicana realizada por Ka nt — no se puede justificar en principio.9! V. , ■ n,f I■ *,-■r .* ..." Lá separació n entre la filosofía y la ciencia se refleja en lai ruptura que se'está consumando de la teoría del conocimiento o- epistemología en relación con la filosofía tradicional. Los síntomas de esta disocia ción son numerosos y todos indican más o menos claramente el deseo experimentado por los hombres de ciencia en el sentido de-encargarse del estudio sistemático de los procedimientos dé investigación y. cono cimiento inherentes al conocimiento científico, sin .renunciar ,a ésta esencial tarea, dejando que se confunda con la teoría filosófica dél conocimiento en gerieral.92' <-uCierit if icidad cíe láfi lósófíá

" .

Una de las cuest iones’qú'e'más ha indignado'a; loé: filósofos pértené! cientés a lascürrientes de srcen religioso es el hecho dé qué la filosofía moderna á pártir de D escartes , pááandó porKa n t , Hegúl ; HussÉRL.yháátá hóy día/ haya pretendido construir una filosofía de tipo'ciéntífíCó'. 1 ; ' El'fundamento de su ind ignación es consecuen cia de sü concep ción filosófica. Est as corrie ntes filosóficas se 1pretendieron sucCSóras de la filosofía griega y supuestamente desarrollaron los 'problemas que ésta no'püede resolver. Se vincularon cón las formas''déTáfilosofía


griega, pero se ubicaron en una religión revelada; esta característica tuvo como consecuencia que, para los filósofos medievales, ciertos pro blemas se: encontraran resueltos p or anticipado: en efecto, dichos problemas'eran los fundamental es de la filosofía: el ser, la ese ncia y el logos. Con esta actitud, impidieron al pensamiento tratar cuestiones cruciales de ;la filosofía; La'filosofía de A ris tó tel es : intenta demostrar que existe un primer, motor/ la filosofía medieval busca encontrar la forma para demostrar la existencia de Dios, pues da pór descontado que éste existe. -V. " .'■■ •' Para Aris tót eles ; las'pruebas de la existencia-de Dios se basan en consideraciones .caúsales y-parten de la existencia de las 'eósas-del mundo: exterior; en'éste sentido* el Dios aristotélico es la priniera causa. Pararía* filosofía-medieval' existe la concepción del Dios creador y del mundo creado. Para Aris tót eles ; 'Dios es entonces el pensamiento puro, al que sé accede mediante la áctivídad del pensamiento,y sólo por el razonamiento causal se puede llegar a él. Para la filosofía me dieval, se accede mediante la fé, sede revela y se le debe De aloDios anterior se llega a la conclusión que mientras la acaridad,93 uténti ca filosofía se vale en exclusiva.de la actividad del pensamiento, la filosofía medieval se vale del sentimiento, pero no. en exclusiva, sino que trata de explicarlo en términos racionales, dejando sin tocar los fundamentos de la religión revelada. Entonces cabe decir que la filo sofía medieval tiene forma filosófica, pero con ün contenido religioso o más bien teológico. Precisamente aquí se quería llegar, pues la razón de que la filoso fía heredada de la filosofía medieval se asombre, de que la filosofía se empeñe en alcanzar la cientificidad radica en que aquélla considera que si se le exige renunciar al sentimiento, para tomar como medio la actividad del pensamiento, donde el contenido se encuentra como tal, se le hundirá el suelo y ya no tendrá dóndepararse. En efecto, si se ve obligada a abandonar los recursos de la fe/del bien, de la caridad y en su lugar coloca la causalidad, la’interrelación, la verificación, etc., desaparecerá Como tal. ¿En qué sentido se puede decir entonces que la filosofía debe alcanzar la cientificidad? Esto no implica alcanzar verdades de lo fini to, de lo concreto y la renuncia a obtener verdades universales, ni abandonar su búsqueda de traer a la conciencia la esencia de las

^ Salvador Abascál

, “En la libertad",1en Ciencia y filoso fía II, vol, 2, núm. 3¡ 1er. trimestre de 1980. Instituto de la Integración Latinoamericana, México, p. 26.. • 1 91Je an P iaget . op. cít., 119. p.>■ ;: ;■ . ■ pp. 122-123. / . 02 ibidem,

93 Véase al respecto Aiexandre Koyré , Estudios de historia del pensamiento científico, Eduardo Bustos, Siglo xx¡, México, pp. 16-40.

irad.

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F ilosof

ía de l derecho

cosas en forma de pensamiento puro, pues en ambos casos significa ría abandonar el conocimiento propiamente filosófico. La filosofía busca ser científica en el aspecto formal del pensa miento, en la actividad de éste que conoce el objeto. Con ello.no pier de nada filosóf ico, pues la ciencia y.la filoso fía coinciden precisamen te en que utilizan el entendimiento racional delmundo. para conocer su objeto de estudio. La ciencia y la filosofía seguirán ubicándose, en diversos niveles de pensami ento, aunque la actividad intelectual a la que recurren es exactamente la misma. El cónocimiento filosófico es científico, en cuanto “el conocimien to cie ntífico. . . exige en tregarse a la vida del .objeto o, lo que .es lo mismo, tenerlo ante sí y expresar la necesidad interna de él”. De. esta forma, lo que hay de excelente en Ja filosofía de la actualidad cifra su valor en la clentificidad y, aun cuando otros piensan de manera dis tinta, sólo gracias a la. cientificidad.se hace valer esa filosofía.94 ..

Objetivos; Al co nclu ir e st e capítulo ¿ e l alum no se rá ca p az .d e: • Explicar las característic as generales del conocimiento ju rí dico^ ■ -- .

• Referir de qüé formá'la codifica ción determina el conocimi en to jurídico • Seña lar de qué modo, se confunde en el conocimiento jurídico la.realida d del, derecho y su expresión simbólica . ' • Determ inar si es' Científico el conocimiento jurídico ' •. Explicar, en .qu é.co nsiste, la cientificidad del derecho como ciencia del espíritu •' Pre cisar c uáles soh las ra mas de la filosofía de que se1vale la filosofía del derecho • Explicar cuáles son las especialida des a que ha dado luga r la filosofía del derecho • Comentar en qué consiste la ruptura del d iálogo entre la filo sofía y el derecho 94 G. W. F.H egel . Phánomenol ogy d es Geistes, Werke 3. Snhrkamp Verlag, Francfort del Meno pp. 52-66.

C 46

2.1

F ilosofía

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de l derecho

Conocimient o doctri nal del derecho

Características Introducción

La existencia de instrumentos jurídicos con validez absoluta en el territorio de una organización política, que contienen normas, genera les, obligatorias, abstractas e impersonales para una rama del derecho, la s. cuales , .sé encuentran bien ■definidas y :organizadas de manera sistemática, constituye uh fenómeno relativamente reciente. Docu mentos de este tipo han aparecido en Europa desde el siglo xvn para diversas ramas del derecho: en 1653, Cromwell promulgó. enJnglaterra el primer, ordenamiento, cón stííucio naí rrraderño; en materia civil y penai'sé"promulgaron, codificaciones en Alemania, la etapa deAustria, la codificación, Francia, como Portugal, se conoce etc. Sina este embargo, movimiento, la madurez se ini-i de: ció con los cinco Códigos -de principios debsiglo'^Mpy al-j canzó su punto culminante con la promulgación en 1900 del Código' aCivil lemán.'1 ■, A diferencia de las anteriores recopilaciones del derecho, los códigos o leyes modernas precisan,, al extremo de lo posible,,los. ámbitos; temporal, espacial, material y personal de validez de las diversas ñor-; mas jurídicas que integran el sistema. De esta manera, el codigo de-j terminá el modo y el gradó específico de réaéfción social á que se hace; acreedor el sujeto’qué'contrarié alguña'proposición hó'rihatiVa. El! movimiento codificador responde a, la., racionalización y especializa-/ ción típica de la sociedad industrial. : "El movimiento codificador constituye él grado más' elevado que: alcanzó la tendencia emancipadora de la normatividad respecto a la! normalidad o acontecer sqcial. Esta tendencia surge cuando, la com-¡ plejidad de la sociedad exige prever de manera casi absoluta las con-1 ductas de los sujetos que forman parte de determinadas relaciones sociales. Dicha-necesidad conduce a racionaliza r el!derecho en el sen tido de mantener ciertos criterios de previsión y valoración. A su vez,, esto es posible gracias al funcionamiento propio de la organización política estatal. De esta forma, ■ ...

Conocimientodoctrinal

y filosófico del derecho

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Con el establecimiento de criterios objet ivos precisos de carác ter jurí  dico, las relaciones sociales llegaron a tener certeza y previsibilidad, aseguradas pór qhiañcipador la coacción organizada estatalménte. Deaesta forma, en el móvimiéríto de la normatividad llega redundar' beneficio dé.’lá séguridad jurídica . , ■' Sin eíhbáfgó, íá emancipación de la normat ividad juríd ica h a1te nido consecuencias no sólo en el nivel de la práctica jurídica, sino también, y muy en especial, por cuanto al conocimiento’del derecho. En ese sentido, él lénguájé éñ el que aparece fijado el derecho sé con vierte en él punto dé partida dél'co nocimiento jurídico'y él íinlo 'con stituye también él léhgúaje én el que aparece insertado el dérechÓ.'De este modo,■el;defechó vale'comó leriguajé'y como tal posee lá capaci dad para brear norniátividad, al vincular determiñados acontecimien tos natufálés ó húmdnos cón’.ciértos’efectos jurídicos; así, cuando lá significación ideal del enuficiado normativo sé actualizá en la reali dad, enti'á a funcionar él orden! jurídico, y se debe actualizar támbiéh la consécuénciá prevista ,en la proposición jurídica para el caso en cuestión. 1 : Visto desdé un enfoque estrictamente jurídico, se puede decir que un ordén jurídico se integra por el conjunto de situaciones jur ídi cas que existen en un momento dado en determinada sociedad. A su vez, la situación jurídica consta dé un Conjunto de derechos, y obliga ciones. Las1situaciones jurídicas y los derechos subjetivos constitu yen la estructura del derecho en su aspecto estático. Los actos jurídi-

,1 Guillermo M argadant pp. 232 -233 .

,

Panorama de la historia univer sal del derecho.

Porrúa, México. 1983,, .■

)

entraña decisiva importancia para la emancipación de la normatividad frente a la mera normalidad, el aseguramiento de la vigencia de la nor ma por la organización. Este aseguramiento se realiza mediante el esta blecimiento de .órganos especiales a quienes incumbe, ,en la. división del trabajo social, la aplicación de reglas normativas, su ejecución y crea ción, respecto a los demás miembros de la sociedad, por medio, de una acción conscientemente dirigida a tai fin. Largo fue el camino que hubo de recorrerse hasta llegar, por fin, en Europa de la edad moderna, al ase guramiento jurídictj por medio de la organización est atal cotí una nurtierosa'b tiróc raciá éápécializada; Hastá és e' mohiento Se debió dejar a la sociedad río 'ófgañízáda un cürso máá o menos libre y permitir que la vali dez'del. derecho dependiera'dé organizaciones extraéstataleS de un lado y, de- otro;' de la conducta real de los miembros de la comunidad jurídica .2

‘1 Hermán H eller , Teoría del estado,

1975, p. 181.

trad. Luis Tobio. Fondo de Cultura Económica, México,

( 48

F ii.o s 'o f Ia

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de l derecho

eos y los actos materiales constituyen los fenómenos de formación y de realización del derecho: integran el aspecto dinámico de éste.3 El lenguaje en forma de supuesto jurídico’ es el eje ;del sistema juríd ico, la unidad dóndé se condensa toda existe ncia y móvimiento del derecho. De éste modo; los actos jurídicos o mátéríales que hacen funcionar la derecho étt las relaciones sociales entré l'os individuos se pueden considerar cómo tales sólo en virtud de que actualizan las hipótesis normativas previstas en .uri Supüesto. jurídico , expresado mediante el lenguaje escrito, Cuando,se actualizan en la realidad so cial las hipótesis, que; establece n las proposiciones normativas,, se ac tiva u n mecanismo, jurídico, que existe previa e independientemente de los hechos concretos que produjeron su entrada en acción. Objeto del conocimiento

doctrinal del derec

ho

El objeto del conocimiento dedatdóctrina jurídica Son losiordenármienr ios jurídico s .dotados-de-validez jurídic a poí los ofganoá 'competentes del Estado. Concretamente, es posible decir que el objeto del conoci miento dé las ramas que integran la doctrina jurídica.sonJos supues tos jurídicos contenidos en los di versos textos, legales. . El.objeto del conocimiento de cada. rama, que integra la doctrina jurídica se determina con base en el contenido normativo previsto en Una’.léy o en un conjunto de leyes, por ejemplo: el derecho constitu cional.tiene por objeto analizar las normas jurídicas previstas, en la Constitución política y en las leyes y. reglamentos relacionados .con ella. Por su. parte, el derecho del trabajo tiene por. objeto qstudiar las normas de la Ley Federal del Trabajo y de las normas afines a ésta. Sin embargo, existen ramas cuyo, objeto de estudio no se encuentra determinado por el contenido normativo.de una sola ley básica. Éste sería el caso del derecho administrativo, cuyo objeto de estudio, son las normas constitucionales que regulan, la estructura y funciona miento de la administración pública, así como las leyes y demás dis posiciones legales que tienen por objeto desarrollar y pormenor izar el contenido de dichas normas. ' .. . . . . Con el paso del tiempo, el. crecimiento de la legislación da lugar a la creació n de subramas jurídicas. De. esta forma,, con las leyes e lecto rales ha surgido la subrama, del derecho c onstitucio nal conocida como derecho electoral y, con base en el surgimiento y desarrollo de diversas leyes en materia impositiva, el derecho fiscal se ha separado 3Gabino

F raga .

Derecho administrativo. Porrúa,

México, 1939, p. 35.

Conocimiento doctrinal y filosófico del derecho

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J

del derecho administ rativo. El jurist a moderno, más que se r un e spe cialista de las diversas ramas jurídicas, tiende a ser un especialista de determinadas subramasi así; hoy día, más que haber e specialistas en derecho civil-, existen especialistas en derecho familiar y, más que haber especialistas íen derecho constitucional, hay especialistas en derechos húmanos, organización política o en medios de control de la constitucionalidád. . Critica arcoif ocimiehto doctrinal

del derec ho

Como se ha visto en: párrafos anteriores, el movimiento codificador, en benefició dé lá. seguridad jurídica, condensa todo el sistema jurídico en criteriqs objetivos precisos, en súpuéstos jurídicos perfectamente definidos e interdependientes. Los átontecimiéntos naturales o huma nos son .los elementos exteriores'que activan él hnoviinientó de una maquinaría,jurídica, con vida propia y expresada en forma de lenguaje. Latoda realidad deL el derecho; asi concebida, el nivelfuera del len guaje, vez. que .supuésto jurídico “noexiste tieneeri realidad del simple enüñciádo normativo, es decir, pertenece al ámbito de las sig nificaciones ideales”.4En ése sentido, el derecho, independientemen te de que sé actualicen las hipótesis normativas previstas en los. su puestos jurídicos,, existe como, tal y es de todo válido. En su actividad cognoscitiva, el jurista centra su atención én los supuestos jurídicos, .expresados en forma de lenguaje y que constituyen elementos dé un siótémahorrriativo que posee realidad propia con inde-' pendencia del acontecer social. Al ser el lenguaje lá medida de existen cia del derecho, la validez jurídica es posible sólo dentro del lenguaje. En consecuencia, desde el punto de vista cognoscitivo, de acuerdo con esta concepción, sólo será, .posible alcanzar la verdad jurídica si se analiza el:lenguaje en que sé. encuentran expresádas las normas jurídicas . Así, los conceptos jurídic os se elaboran mediante el. análisis del lenguaje de las normas jurídicas, y no con base en una investigación de los efectos sociales que.produce la aplicación de cierta norma. Fieles a JusTiNiAÑo yNapoleón , los j urista s, m ás que tratar de com prender la real significación del derecho como sistema de normas so ciales,- analizan su manifestación formal. Moralmente se considera que “el ju ris ta tiene el deber d é velar por la aplicación del derecho, tanto por su escrito como por su enseñanza”5y científicamente “debe 4Rafael R ojina V illegas , Compendiode derecho civil. I. Porrúa, México, 1982, p. 70 . 5Francois L uchaire , “De la méthode eii droit, constltutionnel”, Reúne de Droit Public et de la Science Polífioue. núm. 2. marzo-abril de 1981, o. 288,

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repeler cualquier posición que se funde en elementos no normati vos”.6 Rara“los‘jurista®Ktradi.Gionales, ;es un acto- de?sacrilegio hab lar deiJsaMad social, efectividad' social de la-norma, factores culturales quciiacen posible el cumplimiento del derecho, etc. Ellos han consi derado que de tales aspectos se deben ocupar los politicólogos, loé sociólogos, los ant ropólogos y. otros investigadores socia les. . . La alternativa de partir del texto normativo o de la realidad- so cial, para construir el sistema conceptual del derecho, es más impor tante de lo que suele parecer. Si se parte:del significado del texto normativo, se hallará implícita la suposición de que la realidad social es.un producto unilateral de,la proposición normativa, ideal y cons ciente; de este modo, hay lá Ilusión de qué los procesos sociales pue den deducirse en toda su compleja magnitud de ün conjunto de axio mas o proposiciones jurídicas'. Lá realidad’se reduce por completó a proposiciones normativas y las observaciones reales contrastantes sólo caben cómo comentario al margen de un sistema lógico qué ño puede asimilarlas dentro de su.estructura .m - ;Í. .. . M ' Por el contrario, partir dé lá realidad'significa comprender qtíe él conjunto de textos normativos qué contiene él ordenamiento jurídico es la imagen ideal y consciente de la.ríórmátivídád refér'éñte a la act i vidad social; asimismo, el texto, legal no agota lá normatividad social y mucho menos la esencia total de'lás relaciones sociales. Si se parte dé esta'posición, .se entenderán lás regías qué contienen los textos lega; les en su condicionamiento reciproco con la realidad social én Sus niuy diversas formas de vida, o sea,, dentro del todo del cual forma parte. .

Conocimiento doctrinal


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gj

orden jurídico a ella correspondiente, de cuya validez participa en virtud de una, orden y de una observancia voluntarias.7

Para la posición tradicional, el simbolismo del pensamiento es no sólo un medio del trabajo científico, que permite representar en for mas ideales comunes al entendimiento la,esencia de los fenómenos, sino también el objeto propio de estudio, de modo que las categorías de espacio y tiempo 'quedan, desligadas del proceso intelectual. La po sición extrema de esta tendencia fue alcanzada por Hans. K elsen , quien, en primer lugar,-mediante reglas de lógica formal.separa el s er y el deber ser3 para negar toda calidad de fenómeno social al derecho, convirtiéndolo-en un fenómeno espiritual con total independencia de la naturaleza física y humana.9 Así, el simbolismo que normalmente tiene por objeto-representar de manera inteligible las interrelaciones fenoménicas .se t ransforma y llega a convertirse en fe nómeno .,.. El modelo teórico que por lo general utiliza la investigación jurí dica proporciona una vastasimbólicos información sobre el contenido dedocu signifi cación de los enunciados incluidos en los diversos mentos a los que el Estado les reconoce fuerza jurídica. Este modelo teórico determina qué; tipo de fenómen os, revisten el carácte r de ju rí  dico y a .qué complejo fenoménico se debe reconocer como derecho. El pensamiento; de los estudiantes de derecho se educa mediante este modelo ¡teórico para identificar los fenómenos jurídicos con la estru c tura racional del sistema jurídico . A pesar de que pára los estudiantes la esencia del derecho aparece como dicha estructura formal, en reali dad lo que ha de ser la esenc ia o estruc tura de intelig ibilidad del dere cho les viene determinada previamente por el complejo teórico que manejan. Así, el jurista moderno sigue viendo la estructura del dere ' ’ Él juristadogm atico o, mási’exactameUteTíel’juristajüdÍcf£tf qu e:'se’iriteresá':p5?dá'apTicación4e'ÉEGGePt0Ssj'u'FldieGS’posidvós'eUlajurisdiccion cho como la .veían sus ante cesores , y da por descontado que su. pen samiento es completamente p asivo, limitándose a registra r los hechos " civiiry péiial, pUede, con facilidad';:-. incÜíriríerr éPerfór dé"Creer que los que el mundo circundante le da, sin advertir que la estructura del preceptosr juridicó S"§oé encuentra en los cuerpos legales, y en la ju ns derecho que él. ve es producto, de su educación intelectual y que si ve ■ prudenoia-sorrnor-masudeales', independientes--de -tód a. Id -actualidad la misma estructura que vieron sus antecesores, ello se debe a que su iVS:litÍVayode..toda.facticidadv
el hechcpde su inclusión que en laelc precepto, onexiónsistem jurídicoática concreto de una sólo jerarquía tiene validez de podegracias r y ela 0Agustín nal.

onam

P érez C arri llo , "La interpretación . México. 1975. o. 82.

constitucional", en La interpretación constitucio■ ■

7 Hermán H eller , op;.cit, p. 207, 8Hans K elsen , "Sobre el límite entre el método sociológico y el juríd ico”, trad. Leandro Azuara, en Revista de la Facultad d e Derecho de Méxi co, vol. XIX, núms. 75-76, 1969, pp. 561-568. DIdem,. "El método y .los conceptos fundamentales de la teoría pura del derecho", trad. Luis Lagaz y Lecambra, en Revista d e Derecho Privado , 1933, p. 17.

F ilosofía

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de l derecho

con uno de sus momentos: el supuesto normativo, o sea, con la ex presión lingüística de la norma jurídica o con la estructura lógica de la proposición normativa. Así, la normatividad es despersonalizada y reducida a su expresión como producto terminado; de está forma, se cae en la ilusión consistente en suponer que el derecho és una cien  cia normativa, entendida como una ciencia qué no sé ocupa de los factores psicosocialés en los cuales se apoyan las fpropbsiciohes nor mativas. En este sentido, el derecho como ciencia normativa "no tiene n ad a que ver con aque llos propósitos práct icos".10 De lo anterior Se deduce que, de acuerdo con la corriente tradicional, el objetó de estudio del derecho es algo ideal unilatéralizado, o sea, lo ideál-simbólicó es separado de la realidad dentro de la que despliega' sü rearsighificáclon inmanente, lo cual trae-como consecuencia una deformación del objeto, al que corresponde una verdad también deformada, ■ Para hablar sólo de uno de los problemas teóricos inherentes a la corriente tradicional, cabe’referírsé a la confusión qüe sé prese nta en tre teoría y realidad. En algunos casos, ha sido posible encuadrar rela tivamente las relaciones sociales en estructuras de forma júridica. De esta posibilidad práctica, sé ha derivado ía posibilidad teórica consis tente en describir y explicar parcialmente los fenómenos sociales éri función de fenómenos jurídicos. Esta posibilidad sé ha confundido durante largo tiempo con la posibilidad de dédücir dél conjüríto de pro posiciones jurídico-normativas la necesidad de que existan los fenóme nos sociales. Pé'ró la posibilidad de deducir In existencia de fenómenos sociales de las proposiciones jurídico-normátivas no es consecuencia de la posibilidad de representar parcialmente los fenómenos sociales en función de los fenómenos jurídicos . De lo anterior se concluye qué si bien los fenómenos sociales se pueden comprender parcialmente c on el medio conceptual de la doctrina jurídica, de ninguna manera es posi ble relativizar aquéllos a éstos,, de forma que dé los postulados jurídi cos se deduzca la existencia de lós fenómenos sociales. Es válido dar un ejemplo de lo exprésado en el párrafo anterior:1 en sus aspectos fundamentales, las relaciones sociales de carácter político se regulan en u n ordenamiento jurídico integrado por un con jun to de supuesto juríd icos interdependientes e interdefinidós entre sí, contenidos en un documento jurídico denominado Constitución pol ític a. De esta posibilidad se ha derivado la posibilidad teórica con sistente en describir y explicad los fenómenos políticos en función de 10Francisco 313.

Lárroyo

,

Miguel Ángel C evallos

,

La lógica de las ciencias.

Porrúa, México, 1961, p.


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lo previsto en las normas constitucionales. Esto sucede cuando se habla de que el presidente declaró una guerra ó de que el Congreso aprobó una ley, pues los conceptos empleados para expresar lo ante rior los definen y precisan los supuestos jurídicos de la Constitución ; de esta manera, aunque se hace referencia a un hecho real, el lengua je utilizado tiene u n significado jurídic o. T al situación, consisten te en explicar fenómenos sociales en función de fenómenos jurídicos; se confunde con la posibilidad de deducir del lenguaje que expresa los supuestos jurídicos la necesidad de existencia de los fenómenos so ciales. Esto sucede cuando se da por sentado qüe el poder político se organiza y funciona efectivam ente como los s upuestos jurídic os de la Constitución 10 establecen y sólo porque así lo disponen; sin embargo, muchas veces los fenómenos políticos se desarrollan con completa independencia de lo que preceptúan las proposiciones jurídicas pre vistas en la Constitución: Éste sería el cáso de numerosas dictaduras que han funcionado mientras se mantiene en vigor una Constitución que prescribe la existencia de una forma de gobierno democrática. , Debe quedar claro que la crítica al conocimiento jurídico realizada en este apartado no comprende én su integridad todas las características que le son propias, ni es aplicable a todos los autores que han escrito acerca del derecho. Ni siquiera es aplicable por igual a todas las ramas del co nocimiento jurídico, aspecto que se estudiará de nuevo más adelante; sin embargo, dicha crítica comprende los rasgos fundamentales carac terísticos de la doctrina jurídica en la que se ha formado el estudiante. ¿Es científico el conocimiento del derecho? Introducción

La respuesta a la pregunta acerc a de si el conocimiento del de recho es o no científico suele implicar complicaciones que pas an inadvertidas para la mayoría de los juristas. Ello se debé.primordialmente a que el término ciencia se refiere no sólo a un tipo específico de:conocimiento humano,. sino también, y muy en especial, a un nivel superior de co nocimiento. Esto se explica porque el conocimiento-científico es un tipo de ‘conocimiento que, a-diferencia"d¥Ó^di:ifistémá^cogh:oscitivos, es Capaz'de alcanzar la-verdad objetiva. Que a determinada disciplina del conocimiento sé le califique con el adjetivo de científica implica no sólo distinguirla de otras formas del conocimiento, sino también atri buirle la posesión de los medios con los cuales es posible ascender hasta las alturas de la verdad objetiva.

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derecho

Cuando se dice: ese conocimiento no es científico, tal afirmación conlleva casi de manera automática un juicio de valor y no precisamente un juicio positivo. Se tenderá a valorar un conocimiento considerado no científico como un conocimiento subjetivo, arbitrario o basado en él sentimiento. Por el contrario, cuando se afirma: jese conocimiento es científico!, inmediatamente se piensa-.: és un conocimiento certero, •ob je ti vo y b as ad o en la razón . Debido a las razones aludidas, para los juristas resulta evidente que existe una ciencia jurídica y qué ellos tratan científicamente su objetó de estudio: el derebho. De ser cierta esta suposición, ellos son científicos, lo cual implica adquirir cierto prestigio social; sin embar go, que el conocimiento jurídico sea o no científico nó depende de decir que lo es, n i del prestigio de los jurist as, sino de que el procedi  miento seguido para alcanzar sus conclusiones revista las caracterís ticas fundamentales de este tipo de conocimiento . Análisis dé ía cientifi

cidad del derécho

Para de terminar la cientificidad de U na disciplina cognoscit iva se h an elaborado varios métodos. a) Según la corriente del sólipsismú s. Sólo las discipli nas tradíCionálmente calificadas :cómo científicas se deben considerar como tales i Así, re sultan científicas la física, 1U qu ím ica, ‘la biología, etc.; por el contrário, las disciplinas humanísticas y las artes se excluyen como ramas científicas. : ' . b) . El reduccionismo científico sostiene que una disciplina, para ser científica, debe valerse de determinados métodos y cons truir teorías con base en criterios rigurosos previamente de terminados y válidos como científicos dentro de la comunidad científica. De esta manera, el criterio para determinarla cien tificidad de una disciplina que establece el reduccionismo científico no es rígido, pues nada obsta para que en el futuro se consideren científicas aquellas disciplinas que én otro tiempo podían ser catalogadas como tales,, e incluso que otras tradi cionalmente estimadas científicas dejen de serlo. c) Por su parte, con base en la clasificación dual, los tipos de dis ciplina que pueden llegar a ser científicas son dos: por su parte, las ciencias naturales y, por otra, las ciencias espirituales. d) Jürgen H abermas ha propuesto una clasificación tripartita de tipo subjetivo, según la cual las ciencias pueden ser de tres


tipos: i) empírico-analíticas; tí) histórico hermenéuticas, y sistemáticas de la conducta .

iii)

Para analizar filosóficamente la cientificidad del derecho, sólo re sultan Válidos los métodos del reduccionismo científico y él de la cla sificación dual, debido ,a que sólo cóñ ellos e s posible examinar de modo reflexivo la cientificidad del derecho. Debido a su formalismo, los otros dos métodos resultan pocos serios, toda vez'que no son ca paces de responder a la,pregunta de la cientificidad del derecho con base en la esencia del trabajo, rigor o estructura de la disciplina en cuestión. - • .

Análisis de la cientificidad del derecho con base en el método del reduccionistttoí'científico. Cuando Se habló de la ciencia, se dijo que el significante és la medida de Comprensión de todo conocimiento y qué el significado és íá imagen dé un objeto o acontecimiento, o sea, ía representación 6 esquéniátización dé un'objeto. La irnagén ó abs tracción es producto-dé los estímulos que provoca la percepción sen sible. También se vio qúe la actividad científica propiamente dicha debe alcanzar un significado —utilizado este término .en el sentido lingüístico dado ,con anterioridad— que exprese las interrelaciones fenoménicas tal como son en sí y para sí, sin importar su apariencia externa. La tarea de la ciencia consiste en fijar las bases para estable cer una relación auténtica entre sujeto y objeto,,a fin de alcanzar su superación en una unidadicomún: la razón; En este.punto, el. objetivo consis te en analizar si el conocimiento jurídico cumple los requisitos propios de la: actividad cie ntífica. Para el efecto,; se debe estudiar el procedimiento- de la actividad cognosci tiva que Utilizan los juristas para conocer su objeto, luego compararlo con el método científico y finalmente llevar a cabo una valoración de su cientificidad. . En el conocimiento jurídico, el significado constituye no una ab s tracción o imagen de un objeto, sino la reconstrucción del sentido de una idea contenida en un significante expresad o en forma de proposi ción normativa. De esta manera, desde el punto de partida, el conoci miento jurídico no coincide con el conocimiento científico. Esto se expresará con las palabras de Francesco C arnelutti : Los fenómenos del derecho, o sea los datos de nuestra observación, son como ya he advertido, si no exclusivamente al menos en buena parte, ideas que contienen conceptos, o sea en sustancia, conceptos a su vez;

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si en verdad nuestra realidad está et jida ante todo por declaracionesy si el lenguaje no opera sino a través de los conceptos, he aquí que éstos son juntamente instrumentos de nuestro trabajo y la materia sobre la cual se trabaja, lo que repite bajo otro punto de vista el embrollo, y. casi el equívoco, que he tratado de despejar cuando he contrapuesto el dato y el resultado de nuestra investigación. La confusión es fácil y casi ine vitable no sólo entre el dató y el resultado, sino incluso'entre él dato y el medió de la ciencia del derechó. Por esó, elpeligro dé construir el concep to sobre el concepto, es hasta cierto puiito inevitable. Después dé,todo, .una ley,.una sentencia o un contrato, cómo-cualquiera otra declaración de voluntad o de ciencia, no son otra cosa que Una construcción de conceptos, por lo tanto, cuando llegamos a través de la comparación y la clasificación a construir el concepto.de uno o de otra, el concepto consfruido es por fuerza, un concepto de conceptos; si se-meconsienté. diré un concepto en la.segunda potencia.. La cautela contrd este peligro Con siste en. advertir la diferencia entre el concepto como instrumento y el concepto, como dato;. es decir, en tener presente que este último no está en sí, sinodeencargado el acto que el son dato; y por olvidarse que la ley,eri la sentencia y:elconstituye contrato no más que ello,' actos no del legislador, juez ó de los contratantes; en suma, considerar el dato en ' s'u realidád concreta. Pefo está cautela, asf como no es fácil deenüiifciar, también es difícil de ponerla en práctica, dé lo cual hay que tener én büérita cuando se hace el proceso dé nuestra ciencia; másbíen es directamente imposible de poner en práctica, si él matériál dé estudio río está constituido sino por libros o,genere, íri por papeles escritos.11• Al ser el hecho bruto —o sea, la proposición.normativa— no una realidad sensible, sino uná realidad inteligible, no es posible verificar el trabajo del conocimiento jurídico, pues el testimonio de los sentidos no es eapaZ;de dar cuenta de ella. Ante la imposibilidad de verificar una expresión simbólica, la teoría jurídica ha centrado su anáfisis en el lenguaje jurídico, para establecer ya sea las interrelaciones necesarias que presenta la estructura formal de los enunciados jurídifcos, o las formas como aparece la regulación jurídica. En este caso, la esencia de dichas formas constituye la esencia del derecha. Medíante reglas de lógica formal se verifica no la verdad, sino la validez de las normas jurí dicas. Se debe tener en cuen ta que es ta;verificación se refiere no a la conducta, sino a las proposiciones en qué ésta aparece regulada. Al respecto, cabe mencionar dos ejemplos de esta actitud; así, G arc ía M áynez

afirma; “La norma que permite lo que no está jurídicamente

11Francesco Carneluiti , Met odolo gía del derecho, traó. Ángel Ósorlo, üteha , México, 1962

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prohibido es necesariamente válida”; en consecuencia, “dos normas jurí dica s contradictorias (y son contradictorias dos normas de las cua  les uná prohíbe lo que la otra permite) no pueden ser ambas válidas”.12 Por otra parte, K elsen afirma: La norma fundamental es la respuesta de una doctrina positivista del • derecho a’la pregunta porel fundamento devalidez deun orden-coerci tivopositivo; esto es, creado por vía de legislación y costumbre,..No es uná respuesta categórica incondicional; sino una repuesta hipotética condicional... Su presuposición es condición —en el sentido de Kant: condición lógico trascendental— bajo la cual Un orden, jurídico es consi. deradoválido.13.Para-el aspecto comentado, debe quedar claro que a fin de verificar la validez de una nórmá juríd ica se debe razonar —nó mediante el test i monio de los sentidos— con el uso de reglas de lógica formal, que en un caso, son üh modo y enpropiamente otro pueden verificación ser diferentes. Este procedimiehtd río de sé puede llamar científica. Si la verificación, no se lleva, a cabo en términos científicos, no será posible hablar de hipótesis, de leyes o de teoría en el sentido cien tífico de los términos. Ésto se explica porque todos lós momentos del trabajo científico son ínterdependientes y s i la base de la actividad científica río es científica, dicha actividad no podrá serlo, ni a sus resultados se les calificará cómo tales. Digna de mencionarse en esté punto es la nueva actitud cognos citiva desarrollada a partir de 1920 en el c&mpo dél derecho const itu cional. La doctrina en esta materia ha advertido que implica permár nece f en la esterilidad limitarse a descifrar el contenido de sen tido de las, prescripciones normativas contenidas en los documentos consti tucionales. Por-tanto, se ha venido manifestando partidaria de incluir la experiencia en el estudio del derecho. En efecto, en el derecho constitucional... el análisis propiamente jurídico queda en la superficie de los textos y el contenido político es fundamental. Hoy día es imposible, en la práctica, estudiar seriamente el derecho constitucional aislándolo de 1a. ciencia política,14 14Mencionado por NorfaertoB obbio

,

"La lógica jurídica de Eduardo García Máynez", en Supie-

mentos del Seminario de Problemas Científicos y Filosóficos, núm. 5, unam , México, 1956, p. 5. 13Hans Kelsen /"La doctrina del derecho natural y el positivismo jurídico", Contribuciones a la leoríapura del derecho. Centro Editor de América Latina, Buenos Aires, 1969, pp. 132-133. 14Maurice DuVerger , Métodos de las ciencias sociales, trad. Alfonso Sureda. Ariel, México, 1983, p. 75. .

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Así, el derecho constitucional ha comenzado a entenderse con la rea lidad del derecho. Cada vez son más frecuentes las afirmaciones como la de Cari S chmitt , quién señalo que el modelo del Estado bur gués de derecho ¡


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mediante derecho constitucional técnicas jurídicas), clásicoél(que derecho estudia constitucional al orden Constitucional moderno que “estudia ál orden político én lá medida necesaria para’ten er uríCono cimiento éxácto del orden constitucional, para lo cual no puede -p'réS cihdir de la ponderación de los valores y de las fuerzas que nacen del medio 'Social”.17* ■ 1 Se ha criticad o a loS jurist as que'se i nclinan “ por él método dé la exégesis y de la enciclopedia, siempre por vertientes formalistas”,15 reclamándose la necesidad de “trabajar con loé datos qué aporten las disciplinas de las ciencias sociales”.19Tal necesidad corresponde al interés más amplió de “aproximar los estudios jurídicos a los de las restantes ciénciás sociales", Cómo se expresó en las cinco primeras conferencias de las facultades de derecho de América Latina, organi zadas por la Unión de Universidades* de América Latina y que sé lleva ron a cabo en diversos lugares de lá región entre 1959 y 1974.20

En ese sentido, cabe hacer especial .mención del gran constitucionalistá mexicano Emilio R abasa , quien en su obra La C onstitución y la dictadura,2',: publicada por primera vez en 1912, lleva a,cabo un análisis con cierto rigor científico de la Constitución de 1857. Su pos tulado, epistemológico-fue similar al que Ferdihánd L ásalle estableció de la forma .siguiente: “lo.primero, es saber en qué consiste. lawerdadera esencia dedá- Constitución y luego se verá; si la carta constitucional determinada y concreta que examinamos se acomoda o no a las exi gencias sustanciales”* 22 . , v. Ciertamente, no sólo en las latitudes del .derecho constitucional se ha n oído las, crític as'a los procedimiento s cognoscitivos preponde rantes en el estudio del derecho: por ejemp lo:, en c ontra de la tende n cia querprofesa-una mística hacia.láS'pálabras y las fórmulas, deno minada . por B ónnecase -,.como romanticismo jurídico : y completamente inútil para hacer inteligible la realidad juríd ica,23-no.falta, quién recla  me una investigación jurídica.que, más que centrarse en un conjunto de .conceptos la realidad en los hechos sociales; puescerebrales, eri éstos sebusque concreta la normadely derecho de ahí proviene. La existenc ia social del hombre hace ñó sólo posible sino también' necesáfió todO tipo deñürmatividad.24 ' Én Latinoamérica se. ha pedido “Un cambio radical 'que dé la es palda a! espectro de las leyes”,2 5 proponiéndose trat ar, el derecho como objeto de estudio con. la 'metodología que han desari'óllacío las ciencias, sociales. Ésto; significa “reelaborar todo el instrum ental con ceptual de.l contenido del .derecho, sus patrones valorativos y sus implicaciones recíprocas y n ecesa rias con la dinámica de. los cambios históricos.que ocurren en las sociedades'p eriféricas”,26 ' . A pesar de lo anterior, fuera, del derecho constitucion al predomi nan, más que las aplicaciones de una .nueya metodología al estudio del dérecho, meras proposiciones a las que pocos hacen, caso. A su vez, los. constitucionalistas, además de aplicar su crítica epistemoló-

15Cari S chmitt . Teoría de la constitución, trad, Francisco Ayaia. Editora Nadonal. Méxicó, 1981, pp, XXI-XXII, . 16Hermán H eller , op. p. cit, 280 , ; ; - / 17Jorge Rei nal do V anossi , y Humberto Q uirooa L avie , 'Derecho y realidad constitucional en América Latina”, en Los cambtos constitucionale s, unam , México. 1977, p. 221. 16Humberto Q uíroga L avie , “Lo s cambios constitucionales a través de lá costumbre y la juíis : prudencia", en Los cambios constitucionales, UNAM, México,. 1977, p, 113.. . 19José Amdijezca A cusa , "L o s cambios constitucionales en América.Latina", en Los cambios coks ; •. : ' tituctóñales, unam , México,1977,p,7.■ 20 Héctor F ix -Zamudio , “Cuarenta años de enseñanza e investigación jurídica en México", en Xas ciencias sociales y el Colegio Nacional, El Colegio Nacional, México, 1985, p. 55.

21Emilio Rábása /X¿ Constitución y la dictadura, Pórrüa.. México, 1976 . 22Ferdinancl Lasalle , ¿Qué es una Constitución ?, trad. Wenceslao Roces, Siglo XXI, México, 1980, p. 37. 23Roberto G ol dschmi dt , Estudios de derecho comparado, vol. XXII, Facultad de Derecho, Uni versidad Central de Caracas, Caracas. 1958, p. 211. 24Edmundo P icaro , El derecho puro, trad, Alfredo Serrano Jover, Librería Gütenberg de José Ruiz,-Madrid, 191-1,,p.;366.-. ' 25Humberto Q uíroga L avíe , "La enseñanza del derecho”, en Antol ogía d e en seña nza , de l de rech o, unam ¡ México, 1976, p. 188-, ;• • 25Jorge W itker , “El derecho en América Latina, contenido y enseñanza”, Antol ogía d e e ns eñ an • - :• za del derecho , unam , México, 1976, p. 265.

• no: puede en manera alguna elevarse a dogma, .ni ser. ignorados su . .condicionamiento histórico y su relativid ad política, pues .el equiparar — en pura ficción—-los-principiosdel Estado-burguésde. derecho con la Constitución ha llegado a dejar desatendidos, 0 desconocer, fenómenos esenciales de la vida constitucional.-15 . . ... Por su parte, Hermann Heller establece: “La legalidad propia norma tiva del derecho constitucional sólo se puede concebir, en último tér mino; partiendo de lá compleja conexión qué: existe entré derecho como norma objetiva y realidad social tot al."16 En Latinoamérica ha sido más explícito, pues se ha opüesto al

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gica al trabajo en marcha, han realizado reflexiones de cierta profun didad aplicables por igual a todo estudio jurídico. Por ejemplo, André Haurióu advierte qüe una explicación que desconozca las estructuras sociales inconscientes y que centre su estudio en el aspecto estricta mente consciente del individuo, así cómo en las proposiciones nor mativas que relacionan a la sociedad con aquél, “no son -sufícíeiltes para definir la situación det derecho en el universo social, porque deja de lado todo aquello que la vida política, o también en las relaciones entre los individuos, sobrepasa al encuadramiento estable; a las fófJ masjurídicas durables”.57 ■ ' 1 • No obstante los esfuerzos para incluir la experiencia en los estu dios jurídicos, apenas se empiéza a aceptar que por abajó de las es tructuras de forma y los contenidos de las: prescripciones normativas se enc uentra la realidad de l derecho. En e ste sentido; P íaget aún tiene razón cuando afirma: . Los estudiosjurídicos constituyen un mundo marginado; dominados por • problemas denormas, más qüe ed hechos o.de explicaciones causales ; Ahora bien, si las relaciones entré normas y las sociedades mismas son fundamentales en las ciencias sociales, es. a la sociología jurídica (ciencia .. de hechos particulares quelos especialistas .de esta disciplina llam an hechos normativos ) a la que hay que recurrir para comprenderlos, y no a la ciencia jurídica, qüe sólo’tieríe.aptitud para conocer el derecho com o tal con éxclusión de lá socledad én su compleja totalidad.2 728 Én e sta primera aproximación, cabe con cluir que el cóhoci riiiento ju  rídico no és Científico. A su vez, la sociblogía recoge informaciones dé las. disciplinas h istóricas y jurídicas,' má s qüe á la inversa.29 En térriíinós generales, el camino que conduzca ál estiidio del derecho a los terrenos científicos debe tratar tres aspectos: a) enten derse con héchós y no con ideas o significados de sentido, aunque tales hechos en algunas Ocasiones se deban vinfculár necesariamente con las proposiciones jurídicas, b) sustituir las relaciones normativas por relaciones causales, y c) integrarse a los problemas comunes de las ciencias sociales. ■ , “Recherches surame problematiqué et une metodologie applicables a 27André H l’analyse des institutions politiques”, en Revu.e de Drott Public etd e la Scl énc e Polítique, núm. 2. marzo-abril.de 1971, p. 328. 28Jean P iaget , Seis estudios de psicología, trad. Francisco T. Fernández,' Planeta-Agostini, México, 1980 ; pp. 158 -16 0; , . ' " 29 Ib/dem, p. l&l. . • -


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Análisis de la cientificidad del derecho como ciencia del espíri tu. Ante la imposibilidad de caracterizar el tipo de conocimiento pro pio de la doctrina jurídica como científico en el sentido de las ciencias empírico-analíticas, algunos juristas sostienen que la- cientificidad de tal doctrina es la cientificidad propia de las ciencias del espíritu. 30 Para evaluar la cientificidad de la doctrina jurídica como ciencia del espíritu, se deben analizar previamente los métodos cognoscitivos de las corrientes más importantes de la teoría del derech o. El positivismo en Su versión srcinal y más elemental reconoce que el objeto de lá Ciencia jurídica es conocer de modo sistemático el derecho vigente de cierta Unidad política. Este tipo de conocimiento se agota al entender el derecho válidamente reco nocido para un terri torio y una época determinados. Las concepciones más modernas del positivismo reconocieron que la posición srcinal resulta insuficiente, pues la expresión legal El fenómeno del defechó es desólo la c óhcfetización úna manifestación y uso del de derecho la positividad mediante del su derecho. apli cación a los.casós concretos también forma parte de la positividad del derecho y, por tanto, debe integrar él estudió de la ciencia jurídica. Por sú parte, la jurisprudencia sociológica y el realismo jurídico sostienen que el conocimiento del derecho sé debe limitar a describir la forma en que los tribunales aplican el derecho válido. De esta ma nera, él objeto dé estudio del derecho debería ser la conducta de deci sión del juez. Tales posiciones sostienen que la positividad del dere cho válido no se presenta hasta que un juez lo aplica en un caso concreto. Lá decisión de los jueces en lós casos que conocen constitu ye el género más Importante de los actos de ejecución de las leyes. Debido a esta circunstancia, dichas corrientes reducen el conocimi en to del derecho a la praxis de decisión dé los tribunales. A pesar de los anteri or, la hermenéutica sostiene que la misión de la ciencia, es dar. cuenta de lo que .el juez debe hacer, y. no de lo que efectivamente hace. La función práctica de la ciencia jurídica sería interpretar la ley, o sea, desentrañar el contenido intrínseco de los términos contenidos en las proposiciones jurídicas Esto es válido no sólo para la interpretación en sentido estricto, sino también para las técnic as de aplicación del derech o en general, tales como los métodos

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juez para para c olmar crelas ar lagunas o desarrollar de la ley, el derecho así como válido. las facultades que posee el 30 Pnr plp mn lo'

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Si se parte del hecho de que la doctrina jurídica en sus diferentes especialidades, para conocer su objeto de estudio utiliza en la prácti ca los métodos que las corrientes expuestas proponen en el nivel teó rico, será válido concluir que el derecho como disciplina teórica se puede calificar Como una ciencia del espíritu. La caracterización del derecho como ciencia del espíritu se basa en tres razones principales. En primer lugar, si se atiende a su objeto de estudio, éste se integra por, conceptos de la inteligencia, por productos abstractos de la cultur a expresados en forma de.le nguaje;, más concre tamente Se podría decir que-el objeto del derecho son las expresiones simbólicas en que aparecen expresadas las normas jurídicas como pro ducto abstracto de la inteligencia ética de la humanida d. De. esta ma nera, su objeto de estudio es típico de las ciencias del espíritu.31 En segundo lugar, si se atiende al método que'utiliza la doctrina jurídic a, ésta, al igual que las demás cien cias del e spíritu, utiliza la hermenéutica como método de conocimiento.32 Con el uso de tal método se interpretan los .significados contenidos en las normas jurídi cas,y se establecen relaciones intrínsecas que existen entré ellos. Finalmente, s e puede señalar que la doctrina jurídic a mues tra el rigor analítico y sistemático propio de cualquier tipo de ciencia, in cluidas las ciencias del espíritu. .

2.2

Filosofía del derecho

Naturaleza de la filosofía del derecho

Cuando sé explicó la estructura de la filosofía, se estableció qué la filosofía del derecho* es una disciplina científi camente filosófica . Con dicho concepto se quiso expresar que una ramá particular del conoci miento es sometida a la reflexión fi losófica. E n este caso, lo importan te es alcanzar la significación filosófica del conocimiento concreto dé una disciplina determinada, a diferencia dé las disciplinas esencial mente filosóficas, en las qué lo importante es alcanzar el conocimien to filosófico. • 31 Hans-Georg G adamer . Wahrheit und Methode , Grundzüge einerphilosop hischen Hérmeneuti k, Tubtnga, 1965, p. 484. 32 Véase Jürgen Habermas , Theorie unñ Praxis, Neuwied, Berlín, pp. 178 y ss.


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En una disciplina científ icamente filosófica, como la filosofía del derecho, la filosofí a es preponderantemente un instrumento del cono cimiento, no tanto un objeto, como en las disciplinas esencialmente fil os óf ic as . Esta diferencia implica ciertas complicaciones qué suelen pasar inadvertidas; una de las más importantes consiste en que tales disciplinas cien tíf icame nte filos ofe as las desarrollan científicos que requieren reflexionar ,sobré los p roblemas que no es posible resolver en el campo estrictamente científico. • De acuerdo Con lo anterior, la filosofía del derecho es cultivada en la actualidad por jurístás casi- en exclusiva, quienes en algunas oca siones h an llegado a suponer-que la facultad dé reflexión filosófica no requiere conocimientos y formación prev ios, que aquélla es in nata al aparato cognoscitivo y que la facultad de pensamiento filosófico se tiene en sí de inmediato en lá conciencia. : Aunado a lo anterior, lá filosofía del derecho también h a sido alte rada por la éspecial ización. D icha disciplina es cultivada normalmen te porprácticos especialistas1desvinculados losintegran problemas tanto teóricos como de las diversas ramasdéque el derecho. Él fun damento normal de la filosofía del derecho es esta disciplina jurídica y cada vez menos la aplicación de resultados terminados de la filoso fía, preponderantemente la ética. ’ ■ :: En lo que atañe al problema de tratar con poca seriedad la filoso fía, al que anteriormente se ha hecho alusión, éste trae como conse cuencia que para conocer filosóficamente al derecho sé recurre a la filosofía como aparece terminada, o sea, se utiliza como conclusión, como resultado que surge en las obras filosóficas, ya sean jurídicas o de filosofía en general, mas no como proéeSo reflexivo. En este caso, el procedimiento consiste en valerse de conceptos terminados por la fi losofía para reinterpretarlos, reubicarlos y verlos lueg ó desde nuevas perspectivas. Por ejemplo, es común tomar diversas definiciones del concepto de persona, quitar a una esto, a la otra aquello y obtener una conclusión o: síntesis de todas ellas. En el mejor de los casos, se toma la forma del procedimiento filosófico desarrollado por algún gran filósofo y se le llena con contenidos jurídicos. E n es te particular, se sustituyen conceptos fundamentales de determinado sistema cognoscitivo por conceptos básicos del dérecho. Con este proceder se confunde el proceso de existencia del conocimiento filosófico en cues tión con el proceso de existencia del derecho como sistema normativo. Las doctrinas kantianas en la filosofía del derecho, casi en su totalidad, se ubican en esta dirección. La consecuencia de tal despre cio a la filosofía, en ambos casos, conduce a entorpecer la capacidad

F ilosofía de l derecho [ 64 ) de reflexión filosófica, producto de una falta de educación del pensa miento. Como es obvio suponer, dicha torpeza difícilmente puede ,dar resultados auténticamente filosóficos. Antes de mencionar el problema de la especialización en la filosofía del derecho, es necesario ubicar los límites de esta disciplina, a fin de comprender dicho problema en su magnitud, real. En principió, cabe señalar que; como disciplina científicamente filosófica, la filosofía del derecho se vale de las disciplinas esencialmente filosóficas; si no bien de todas ellas, sí dé las que le son aplica bles de acuerdo con su n atura leza;,La filosofía del. derecho se vale sobretodo de las siguientes disci plinas esencialmente filosóficas: la lógica, la ética y la metafísica. La lógica es aplicable a la filosofía del derecho en virtud de que, por ser el derecho una disciplina cognoscitiva, aquélla tiende a bus car la verdad de lo que es el derecho; además, si, como ya se dijo, la lógica tiene por objeto comprender la verdad como es en sí y para sí, sin envoltura alguna, sus procedimientos sirven para orientar, defi nir, p recisarcon y desarrollar los procedimientos que se vale la filosofía;jurídica el fin de alcanzar la verdad y sude objeto., Por su parte. la ética resulta aplicable a la filosofía del derecho, en virtud de que desde A ristóteles se ha reconocido que aquélla es una disciplina ocupada en' la existencia práctica del hombre en su existencia social. A su vez, la existencia social, del hombre sólo es po sible mediante un óptimo de ordenación, el cual se realiza al actuali zar expectativas de conducta establecidas de manera previa, o sea, mediante la concreción de normas sociales. Por su parte, alas normas sociales se les atribuye determinado valor social. En cuanto a su contenido, las normas sociales se consideran positivas y dignas de valor cuando reproducen determinadas expectativas sociales. Al es tudio he la ética corresponde el análisis y medida de los valores in trínsecos en las normas sociales. Por tal razón, la ética es apta para valorar y orientar el contenid o de las normas jurídicas . De esta forma, la ética es útil para ayudar a reflexionar sobre los valores que incor poran el objeto de regulación de las normas jurídicas, por ejemplo: si existe una ley que prevé la,pena de muerte, con los recursos de la ética, la filosofía del derecho debería reflexionar si dicha pena capital se justifica desde el punto de vista de la moral, En cuanto a la metafísica, es pertinente establecer que sólo re sulta necesaria para la filosofía del derechoque cuando se ha com prendido en su magnitud real la separación existe noentre el ser y el pensamiento, vital para entender la filosofía m oderna y a la cual se ha hecho alusión varias veces. Esto resulta debido a que la metafísica,


como se le ha concebido desde Aris tót eles , tiene por objeto conocer al ser en sí mismo, en tanto que ser, explicando su naturaleza y atribu tos por medio de principios y causa s. De esta forma, s in comprender la diferencia entre el ser y el pensamiento, el ser se entiende como accesible de manera inmediata al pensamiento y la lógic a, por su par te, como reglas de ordenación del pensamiento que eri sí mismo es el ser. Así, la lógica y la metafísica son dos cosas diferentes. Sin embargó, en el enfoque filosófico que concibe al ser y al pen samiento como elementos distintos, pero qUe se autoimplican y en cuentran su superación eii su contrarío tal y como H egel lo entendió, no cabe úna metafísica difereiité de una lógica; en virtud de qüe, de acuerdo coh está posición, laS leyes de desarrollo del pensamiento son las del desarrollo del Ser; El pensamiento sólo püedé ser objetivo y, por consiguiente, verdadero en cuanto que expresa la racionalidad del ser. Dé este modo, las leyes de desarrolló1del pensatniértto se al canzan cuándo éste, reconociendo que el Ser es racional por sí mis mo, se entregaba su vida y expresa su necesidad interna. ■ ■ Resulta paradójico que cuándono se reconoce la diferencia entre el ser y él pensamiento sean necesarias dos ramas de la filosofía: la ló gica y la metafísica y que, por él contrarió, cuando sé reconoce la dife rencia entre el ser yelpensamiento, basta la lógica para entenderlos. Uná Vez' establecidos los límites de lá filosofía deí derecho, cabe reconsiderar el problema de sü especialización. Al respecto, re sulta váli do señalar, que es normal qué alguhos autores de la materia centren su atención en el problema de los valores éticos propios del sistema jurídi co. Ésto s estiffiáñ qüe los principios del derecho los constituyen criterios éticos, los'cuáles se basan en la razón o en el sentimiento. De esta forma, la reflexión ética llega a ser el punto clave de la disciplina. Esto sucede de manera directa mediante el uso de métodos y conceptos éticos, o de manera indirecta, encubierta detrás de expedientes de lógica formal, como la llamada estimatiüajurídica. Fue así como H oobes , P ufendorfy L eibniz se valieron de sistemas de lógica formal para fundamentar una serie de valores éticos 1supuestamente inherente s al derecho.33 Hasta el siglo xvn, la filosofía del derecho permaneció casi exclu sivamente dentro de los límites de la reflexión ética; Desde C icerón hasta T hómasius , Grocío , B entham , K a n t , etc., el centro de las discusio nes de filosofía jurídica fueron los valores éticos que deben incorporar los jurídicos: la justicia, bien común, fines cho,contenidos los derechos naturales, etc. Paraelprincipios del los siglo xix,del los dere conflic 33 Véase Norberto B obbio , Derecho y lógica. trad, Alejandro Rossi,

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México, 1965, pp. 10-12.

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tos sociales a que dio lugar la Revolución Industrial hicieron necesa rio un derecho positivo más técnico y más acorde con las necesidades reales, menos sentimental.y más eñcaz. Esto trajo consigo que durante la segunda mitad del siglo xix la filosofía del derecho “había sido des terrada en la mayor parte del área de los estudios juríd icos ”,34 debido a que la disciplina ya no ofrecía soluciones a los problemas srcina dos por la aplicación de las normas jurídicas vigentes en dicha época. No. obstante, al estudio de las diversas ramas jurídicas, le hacía falta contar con una disciplina que anal izará las estructuras generales del sistem as jurídico, así como los: contenidos-básicos de las proposi ciones jurídicas,: bajo la base de que dicho análisis: quedara liberado de los juicios éticos característicos de la filosofía del derecho; esto es, se requería un análisis del sistema jurídico que se limitara au n a función mecanicotécnica. A esta necesidad respondió la teor ía general del d erecho, disciplina que surgió: en el transcurso de las últimas cuatro déca das del siglo xíx. Sus más destacados, artífices fueron; entre otros: A ustin , M errel , D ie rl ing , D ugit , Maurice H auriou , S tammler , D e l V e c c h ío < étc.35 El Surgimiento de la teorí a general del derecho tuvo , su correla tivo en la aparición de la teoría.del conocimiento o epistemología, la cual pretendió emanciparse de la filosofía general durante el siglo xíx. Al surgir una lógica jurídica independiente de la filosofía, tam bién correspondió la aparición de una lógica jurídica independíente de la filosofía del derecho. La lógica jurídica tiene por objeto llevar a cabo un reduCcíonismo del derecho con base en las estructuras for males dé los enunciados normativos. Las posiciones kantianas inhibidas por la racionalización forma del sistema jurídico han en contrado, aquí extensos campos para acrecentar sus reflexiones.36 En conclusión,,cabe decir que la filosofía del derecho ha dado lugar a tres especialidades: la raíz tradicional ha srcinado la axiólo g ía jur íd ic a .rla problemática de la definición de los conceptos fundan mentales del derecho dio lu gar a la teoría general del derecho y, final mente, el interés por constituir a la ciencia del derecho como- una ciencia exacta ha conducido a la lógicajurídica. Digno de llamar la atención es el hecho de que la filosofía del dere cho se ha interesado poco en el estudio sistemático de los procedimien tos de investigación inherentes al conocimiento jurídico, es decir, de la metodología y epistemología jurídicas, disciplinas abandonadas, a los


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Creadores de la filosofía deí derecho

Hasta el Sigkrxix fue normal que los-grandes filósofos se ocuparan de las cuéstiónes referentes a los fundamentos del orden jurídico: Filoso fía y filosofía del derecho no fueron hasta entonces disciplinas separa das. Para algunos de grandes afilósofos trataron^ temas de nombrar filosofía sólo del derecho, se los menciona PiAfúN1,que Aristóteles 'GrétiRÓN, Tó M á's 'flÉ ^ íjih o, ñb'ISás'; S í^n ó â ,1L e Íb Wíz , W o l f ‘, I(Xñ t '\ M eóel . ’ Después de. H egel , los, filósofos abandonaron casi sin excepción

la reflexión acerca de los problemas jurídicos. A partir .de entonces, los juri sta s se encargarían de cultivar la fi losofía del derecho. Con el cambio: de autores, los problemas de la filosofía del dere cho también cambiaron. Mientras l a investigación.'de los fundamen tos del orden jurídico fue tarea de los filósofos, se trataron de resolver cuestiones como ¿cuál es la forma óptima del Estado?,, ¿buál es el mejor modo de. regular ,las actividades publicas?, ¿cuál es el mejor orden de regulación de las relaciones .en tre particulares?, etcétera. Cuando los juristas entraron al relevo, la filosofía del derecho se fue limitando a tratar temas sobre la esencia del orden jurídico como existía o a intentar determinar la esencia, formas y contenidos del de recho justo . Éstos se preguntaron también si existía,un orden jurídico natural preexistente que pudiera hacerse, valer frente al orden jurídico. Debido a que la filosofía del derecho que cultivaron los especialis tas del derecho se negó a entenderse de los problemas propios de la praxis jurídica, además de la circunstancia de que el estudio de la¿^diversas disciplinas, se limitó cada vez más a explicar y aclarar el con tenido ycomo aplicación de las nofmás jurídicas, filosofía del surgió disciplina independiente en laslafacultades de derecho derecho.*37

34 Luis R ecaséns s 'iches , Tratado gen era l dejííosq/ía del derecho. Porrúa, México, 1983, p, 16. SEJbidem. pp. 21-27. 33Norberto B obbio pp., 17-42. op. cit, ■ -

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especialistas de las diversas ramas del derecho. Paradójicamente, este campo reclama más atención por parte de la filosofía del derecho. Finalmente, se debe señalar que la especialización a que ha dado lugar la tradicional filosofía del derecho ha llevado a tratar esta rama desde determinada perspectiva: con base en la ética o en la teoría gene ral del derecho; por su parte, la lógicajurídica reclama su autonomía en relación con la filosofía- del derecho. La ética ha insistido en utilizar for mas lógicas para legitimarse, mientras que la teoría gener al del derech o ha insistido eri desvincularse de contenidos éticos y se ha preocupado por la uniformación y,sistematización de los conceptos jurídicos.

37Allois T roller , Die Bewegung von Philosophie, Rechtsphilosophie and Rechíswissenschaft. Schwabe & Co., Basilea, 1971, pp. 13-14.

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Problemas de la filosofía del derecho Temática de la filosofía del derechQ

En la'actualidad, pocos autores consideran a esta disciplina en exclu siva como una teoría del detecho jus to ;38 más bien, la disciplina ha tendido a mezclar la axiólógía jurídica con la temática de la teoría gene ral del derecho. De ésta forma, se responde a preguntas como “¿qué es el derécho?, ¿qué son (y cuáles son) los conceptos jurídicos bási cos ?, ¿c uále s son loá-valores propios del derecho?”39 y “¿cu áles son las características generales de su desarrollo histórico?”404 1 No obstante que en la moderna filosofía del derecho se ha aban donado, en términos generales, la tendencia a estimar a la filosofía como Una disciplina que “considerada en sí misma está por encima de la-utilidad", como la comprende Jacques Marjtain , 41 se-advierte, que, en relación con el desarrollo de lde rec ho. .. ( la huella impresa en él por esa filosofía jurídica contemporánea es relá• tivameht e muy peque ña. Los enormes cambios qué e n nuestr a época ha experimentado el derecho en todas sus ramas no pueden ser reteñidos • en su mayor parte a los progresos logrados ehla filosofía jurídica citada, sino que hañ sido sobre todo efectos de otros factores históricos .42

Al parecer, la anterior ciréuiistánciá se debé. a qué la única esfera cultivada por la filosof ía del derecho qué reviste interés pa ra el cono cimiento jurídico es la relativa á determinar el alcance y significado de los conceptós'jurídicbs básic os no privdtivos de una rama éspecífi- . ca dél derecho, como persona, sujeto, facultad, deber ser, pretensión, relación, interés,'bien, actb jurídico, sanción, dañó, situación jurídi ca, etc. En íá actualidad, la filosofía del d erecho ya definió al alcance y el significado de los conceptos: jurídicos .fundamentales. En efecto, por lo menos en los paíáes que. han seguido la tradición del derecho .continental europeo, desde la universidad de París hasta los centros de investigación jurídica de México hoy día los juristas 38 Gustáv RÁdbruch , Introducci ón á la filosofía d elderech o, trad. Wenceslao Roces. .Fondo de Cultura. Económica, México, 1951, p. 25. 39 Eduardo G arcía M áynez , Filosofía del derecho, Porrúa, México, 1986¡ pp. 16-17; Introducción Porrúa, México, 1980, p. 119. al estudio del derecho. 40Giorgio D e l V ecchio y Luis R ecaséns S iches , Filosofí a delderecho , t. i, uteha , México, 1946, p. 5. 41Jac ques M aritain , Utilidad de la filo so fía, trad. Gonzalo Gonzalvo Mainar, Morata, Madrid. 1962, p. 21. 42 Luis R ecaséns S iches , Tratado general de filosofía del derecho , Porrúa, México, 1983, p. 20.



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están de acuerdo en el significado de los conceptos jurídicos funda mentales, de manera que al leer un trabajo jurídico resulta incluso difícil reconocer en él la filosofía de la que se h a valido el autor. El jurist a occidental “tiene interés por el monroismo jurídico, es decir, una pe queña filosofía de los juris tas p ara and arp or ca sa”;43 y aquélla está terminada desde’tiempo, al grado de que los estudiantes de laépoca moderna pueden aprender el contenido de los conceptos jurídicos fundamentales sin-tener relación con la filosofía del derecho. En cuantó a la axiólógía jurídica, como teoríá de los valores que debe realizar .el derecho, cabe decir que represen ta pócó interés para los juristas y menos aun para los abogados que. crean o. aplican- el derecho, En, lo;referente a quienes tienen íá facultad d e'crear esferas jurí dica s de. alcan ce general. (los legisladores, funcion arios de la ad ministración pública ):se puede decir que cada día más recurren á las ciencias sociales para determinar el contenido concreto de-las nor mas juríd icas 1,en cuestión, por ejempl o: para p recisar la'ta sa impositiva détermiñada los legisladores"suelen valerse de aplicable''a cálculos écoñórriícos; el actividad, derecho financiero. —léyés" de la banca, intermediarios financieros, seguros, fianzas, etc.— se modifi ca y evoluciona con base en determinadas proyecciones fundadas en estimaciones económicas; a su vez, , el derecho familiar, el penal, el de arrendamiento, etc», suelen apoyarse cada vez más en los resultados de la sociología e incluso los dos.primeros en la psicología. Dignos de mencionarse resultan el derecho constitucional, el penal y el laboral,' que encuentran sólidos apoyos, en sentimientos morales; sin embar go, aun en.aquellas ramas quemo emplean las ciencias sociales para determinar el. contenido de su evolución normativa,'en pocas ocasio nes se suele recurrir a los principios morales alcanzados-por la axiología jurídica. Más bien se suele valer del tacto no sistemático ni téc nico, propio de la. expériencia.: Es más, ante la impotencia y esterilidad de la axiólógía jurídica, la filosofía del derecho ha venido-replegándose en cuanto a sus pretensio nes de or ientar los contenidos jurídicos, hast a conc ebir la posibilidad de un derecho natural con argumentos variables, en el que dentro de la just icia caben diversos contenidos jurídicos. De esta forma, la axiólógía jurídic a ya no tieiide a orientar, sino a valorar el contenido de las propor'"’ sicioiies jurídica, estó es a lo que se suele llamar estimativa jur íd ica .44 43 Joaquín R uiz J iménez , Introd ucción a la filos ofa Jurídica, Ediciones y Publicaciones Españo las, Madrid, 1960,. p. 159. . . . . 4,1Giorgio d el V ecchio y Luis Recaséns S iches , op. cit, pp. 645-656.

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Asimismo, tampoco suele ser útil emplear los resultados de la axiología jurídica para jueces, abogados y juristas, pues, en su traba jo , lo primero suele ser el contenido de significac ión de las diversas normas jurídicas y, cuando éste no es claro, el espíritu de aquéllas. Cuando se salen de este terreno, süs opiniones se. estiman con bases de técnica legislativa, oportunidad socioeconómica y, en última ins-r tancia, en consideraciones de principios morales, - : Parece como si en nu estra epoca.de crisis,,ante el azoramien to producido por la quiebra de las valoraciones vigentes en eí próximo,preté.rito, por la concurrencia en pugna de nuevos valores diversos eh materia polítida y social y ptír el desbordamiento tormentoso de íbs hechos a la deriva, los jUsfílósofOS contefriporáneos, deseosos dé alejarse dél mundanal mido, h ubieran prefer ido recluirse en temas neutrales o al menos relativament e neutr ales, como los de la lógica y la ontológíá juríd icas;' y . al abordar las cuéstióñes de estima tiva jurídica, hubierán atendi do pre ferentemente, a la fundamentacióri teórica de estostemas, al .'establecidos de las co rrect as directrices metódicas para tratarlos y a la. formulaT ción de los primeros, principios q criterios, sin descender directamente . a l c a m p o d e la s d e r i v a ci on es pr ác t ic a s. 4® ' .. .,

La reriúncia por parte de la filosofía del derecho á ocuparse de loó problemas jurídicos prácticos hácé que tal disciplina la ‘consideren muchos juristas una contribución a Su fóriúación-proféslónál/ pero de ninguna manera un elementó esencial. Esté estado de dislámíento recíproco, que se debe calificar como pocos saludable, reclama ún acercamien to que permita á los filósofos tener aécéSó a lós resultados de la ciencia dél derecho y a los juristas que les dé la posibilidad dé llegar a conclusiones filosóficas aptas para contribuir al mejorámieh-' to de su trabajo práctico.45 ‘ 46 : . Mient ras no suceda lo! anterio r será válido decir con G árnelutti ; “la filosofía del derecho no satisface nuestra necesidad; en conse cuencia/ se a bre una fractura del diálogo entre los filósofos y juris tas, la cual no ayuda a unos ni a otros”.47• . ' ■


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Los problemas científicos, , como tales, constituy en lá preo cupación de diversas sociedades científ icas; que se dedican a. examinarlos en su s publicacione s; pero estas sociedades'—ex cepto muy.ocasionalmente y por alguna razón especial— no investigan la relación que existe entre tales problemas y .otros campps de estudio. De,manera parecida, los problemas de la. filosofía general preocupan a las sociedades filosóficas y son analizados en sus publicaciones; pero la atención que éstas conceden a las ciencias es incidental, lo cual obedece a qüe para entender la ciencia es necesario examinarla .48 0 *4

En el campo' deí derecho Sucede algo similar. La filosofía del derecho centra el interés de su1estudio en sus problemas hab'itualés: esclare cimiento dél siglíificá do dé conc eptos jurídicos fundamentales y valo res a realizár por el derecho; sin embargo, dicha disciplina no "exami na los problemas inherentes a las bases sobre las cuáles sé levanta el conocirriiénto jurídico, o sea, la epistemología jurídica/ Otra dé las causas que han contribuido a lá separación filosofía del derecho y la doctrina jurídica Se debe buscar én la tendencia na tural dé toda filosofía hacia lás esencias universales; En efecto, el problema filosófico surge cuand o el pensamiento, elevándose sobre el conglomerado.de los datos singulares, de las apariencias singulares e inmediatas, trata de reconducir estos datos y apariencias a un solo principio que denota la. fundamental unidad de los mismos hacien do así posible un a visión armóni ca e integral del universo,49. .

Ruptura del diálogo filosofías-derecho

Si bie n una de las razones fundamentales que ha llevado a la ruptura deí diálogo filosofía-derecho se debe a que los resultados útiles de la primera 45 Luis R ecaséns S ickes , op. cit, p. 20. , op. 48Von AloisT roller pp. 9-10. cit, ■' 47 Francesco C arnelutti , “Nuove riílessioni intorno al método", en Revista di Dlritto Procesual, vol. XIII, 1958, p. 472,

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para la ciencia jurídica han sido asimilados por ésta. existen también otras razones que han contribuido a tal separación.- Una de las más importantes consiste en que la referida ruptura corresponde a un distanciamiento éntre las dos disciplinas, consecuencia de la corrosiva espécialización qué en'todos los campos del conocimiento ha hecho su aparición en los últimos tiempos. Dicha separación es, en parte, reflejo de la separación que éh un nivel más elevado se há presentado entre la ciencia y la'filosofía. Diñóle expresa este fenóméno de la forma siguiente:

En e se sentido»- la tendencia natural de la filosofía hacia las esencias universales choca con dos problemas principales: por una parte, el material casi inconmensurable ante el que se encuentran los juristas 1,8HerbertD iñóle , menáionado por J . Whitrow, Ei estudio de ¡a fil os of ía de la cien cia, trac!. Augusto Monterroso,unam , México, 1987, p. 67. 40 Giorglo d el V écchio , Supuestos, conceptos y prin cipió de l der ech o, trad. Cristóbal Escofel, Bosrh n arrolnna

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ha provocado que la filosof ía del derecho s e retraiga, conc retándose a resolver sólo algunos de los problemas relacionados con el universo del derecho; y po r otra, de mayor importancia, los vertiginoso s cam  bios jurídicos que exige la sociedad moderna excluyen los juicios de especulación universalizadora propios, de. la filosofía.. Esto se. debe a que las necesidades del conocimiento de ese derec ho- constantemente evolutivo requieren las sínte sis provisionales y.losnálcu los- aproxima dos, tan ajenos a la perfección y armonía de los contenidos tradicio nales de la filosofía. Mucho ayudaría en este sentido que la medita ción filosófica abandonara contenidos milenarios,; poco vinculados con la realidad. Asimismo, la filosofía se debería utilizar como oui ins trumento de conocimiento (o.Sea,- como vía cognoscitiva), más que Como doctrina dogmática. . Las'conceptos universales de carácter sociál que la filosofía del derecho tradicional ha creado (cómo leyeS eternas, contrato social, bien común; libre albedrío, justicia divina, etc.), construcciones pro ducto del sentimiento y de la fantasía más que de la razón, difícilmen te sirven para comprender o interpretar a nivel filosófico los conflictos que genera la problemática jurídic a práctica, para el efecto sé podrían utilizar los •conceptos generados por las diversas ciencias sociales, que muestran, con base en el análisis de la realidad, las. estructuras de la conducta humana y de la sociedad en la que existen. ¡ . .... .1. . Con el fin d.e transformar la reflexión .filosófica- en.Una disciplina útil para la práct-ica jurídíca, sin .mayor temor, ;se deben :ábahdoriar. los.contenidos, tradicionales de la filosofía .del derecho,.por ser ajenos a la realidad. S in embargo, s i se quiere permanecer en las latitudes de ,1a consideración filosófica del derecho, siempre sedeberá conservar el aspecto formal de la filosofía, o. sea, el medio de conocimiento debe ser una consideración reflexiva del derecho. ó-. ' La consideración reflexiva del derecho deberá constituir un pro ceso. mediante el cual el pensamiento •se entregue a la vida del dere cho y exprese .su necesidad interna. Para lograr tal objetivo,- Se debe contar con los resultados que proporcionan las ciencias sociales. De este modo se podrá construir una filosofía científica del derecho a partir de los datos científicos, 10 cual no privará a dicha di'sciplina'dé su- carácter filosófico,1en virtud dé qúe su. objeto seguirá siendo cono cer el universo del defécho. Sin embargo, la transformación de la reflexión filosófica a que se ha hecho referencia en el párrafo anterior no es posib le alcanzarse sin más, sino que requiere un análisis previo de las tendencias cognosci■ l i----i"" Ar, -, AeA r1f»r#»rbn És+n-tiefie;. romo fin no sólo1

captar la insuficiencia de los sistemas coghoscitivos, sino también entender la razón de las características de los contenidos. Insuficiencias dé la filosofía del

derecho

Anteriormente se mencionó el poco, interés qué la filosofía del derecho ha manifestado1en relación con la metodología y. la epistemología ju rí dica. Ahora se puede, decir que es ta circun stanc ia se .debe a que la tendencia dominante de la filosofía del derecho, siguiendo la tendencia dominante dél estudio del derecho en general, no ha concebido la dife rencia entre el ser y el pensamiento. De esta forma,, se ha permanecido en el lenguaje y, en su, contenido de significación y, debido á que el .mismo es inmediato ál pensamiento, pocas veces se ha cuestionado si el sistema, metódico-epistemológico mediante el cual s e conoce el derech o es idóneo para recuperar su esenciá. Es más,, basta se considera ocioso plantear tal problema. Én este sentido, C oing establece:.. Tal cómo hoy es, y a diferencia détítras cienfcias, jurisprudencia resulta muy podó áptá para constituir el puente de partida de una considera ción filosófica.'Lo qüe la filosofía del derecho necesi ta es una ciencia del derecho como fenómeno dé la vida social .50 ;

Tal cuestión se debe tomar muy en cuenta

.;

pues la filosofía, porque es el. sendero de lo racional, justamente, es la aprehensión, de lo presente'y de lo. real y no de la indagación dé un más allá, que Dios sabe dónde estará , y del cual, efectivamente, puede d ecir ’ se bien dónde está, esto es, en el error de ün unilateral reciocinio .5 51 0

Al haber Ségüido la mayoría de los autores de la filosofía dél derecho la tenden cia cógnos.citivá pr¿)piá dé la ciencia ju ríd ica —caracterizada por un análisis formal de los conceptos—, los problemas del conoci miento jurídico han quedado relegados a segundo término, y el inte rés de su reflexión, se há centrado en los problemas éticos. De esta forma, la filosofía del.derecho pierde todo interés para el.jurista, pues el derecho se estudia por razones estrictamente tecnológicas, o sea, en cuanto a su aplicación a casos prácticos y no como medio de con trol social óptimo o ideal. Entonces, si la filosofía del derecho no pug> de referirse á p roblemas tecnol ógicos, perderá interés para el jurista. 50Helmut C oing , Un document o d e filosofía del derecho, trad. Juan Manuel Mauri, Ariel, Barce lona, 1961, p. 21. ■ , -, , 51G, W. F.Heoel , Filosofía del derecho, un a M, México; 1985, pp. 13-14.

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Sin embargo, como he quedado claro, cuando se habla de conoci miento de cualquier tipo, la dificultad principal la constituye el pro blema lógico y no el ético, ni el estético, ni el tecnológico, ni cualquier otro, sino sólo el lógico. Y si la filosofía del1derecho es una disciplina cognoscitiva, su dificultad principal la debe constituir el problema lógic co, no en general corno el de la'filosofía a secas, sino el problema lógico propio de la Ciencia jurídica. El problema lógico de lo jurídico1deberá plantearse Con base en la idea de qué el ser y el pensamiento son dos.cosas diferentes pero autoimplicativas y, por tanto, él conocimiento sólo implica la aprehensión de 'lo redi. El conocimiento dé la lógica del derecho lleva implícito el conocimiento dé la realidad del derecho; ó bien, la realidad del dere cho s é pliede’tomar como la materia encábnádá de la lógica del derecho. La mejorayuda que la filosofía del derecho puede dar a la ciencia jurídica con siste en po ner a sü disposición los métodos idóneos para H egelforma conocer . , En esé,s él fenómeno entido, codel incidimos derechocon de uiia cuando, objetiva.52 afirma que, como obra fílosófíca, ,Ía filosofía del derecho, “está..muy lejos de ..pretender estructurar un Estado como debe ser él, sino más bien de. qué modo debe ser conocido él, el universo ético”.53. . •: Por otra parte, “la filosofía del derecho siempre debe tomar en cuenta que sólo con base en la experiencia1jurídica' es posible cons truir uña auténtica filosofía del derecho”.54 . , De lo anterior se. concluye, con Coing lo, siguiente: .

se nos'presenta la tarea de retrotraernos hasta, una .consideración del contenido del derecho según sus rásgos esenciales imperecederos. Para ello tenemos que comenzar por .considerar al derecho tal como se, present a a nuest ra, experiencia, como fenómeno irreductible y. sustantivo de la vida social .55

En este orden de ideas, “es invidente que las aportaciones dé otras .cien cias como antropología o la psicología son importantes para que la filo sofía del derecho pueda tener el puntó de vista ío más amplio posible”.56 52Von Wilhelm S auer

,

Einführung in die Rechtsphilosophie,



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Propuesta de la teoría del derecho

Como respuesta a las insuficiencias y problemas que a partir del siglo xix se hicieron patentes en la filosofía del derecho y en la teoría gene ral del derecho, en 1920 surgió una tendencia que se conoce como teoría del dere cho —Rechtstheorie —. Esta nueva disciplina , que busca desentrañar la estructura y función de las normas jurídicas conside radas como fenómeno social, muestra como carac terística especial su disposición a. utilizar los resultad os que proporcionan la sociología juríd ica, la lógica jurídica, la cibern ética jurídica y la psicología; esto es, la teo ría del derecho es un a disciplina interdiscipl inaria. La teoría del derecho ha tenido que analizar los resultados de la investigación de dichas disciplinas no jurídicas sobre el derecho y los ha tratado de integrar en un sistema coherente. De esta forma, se puede decir que la teoría del derecho examina la realidad jurídica en búsqueda de un análisis y una explicación basados en las perspecti vas relevantes, o sea, busc a fundar una síntesis interdisciplinaria. La interdisciplinaridad de la teoría del derecho consiste en formular una teoría unitaria apoyada en datos aportados tanto por la ciencia jurídi ca como por- otras- ciencias sociales. Así, la parte fundamental del campo de investigación de la teoría del derecho es una integración interdisciplinaria de dos perspectivas: una jurídica y otra no jurídica.57 En europa existen varias revistas especializadas que se dedican a publicar los trabajos ,realizados según la perspectiva de la teoría del derecho, por ejemplo: en Bélgica existe desde 1979 la Revne irtterdiscipli narie d'etudes juriqu es y en Alemania desde 1970 la Rechstheorie.

A nuestro parecer, la posición de la teoría del derecho cuenta con los medios teórico-metodológicos, adecuados para ofrecer una consi deración filosófica objetiva de la problemática jurídica. La dificultad que existirá para su desarrollo será contar con investigadores que tengan la capacida d para trabajar en campos tanto jurídicos como no jurídicos.

Dunclcer & Humboldt, Berlín,

1974', 63 G, W. p. F. H2'y3. egel . Filosofía del derecho, ijnam , México, 1985, p. 16, 54G. W. F.H eoel , Sobré las maneras d e tratar cientí ficamente el derecho natural trad. Dalraacio Negro Pavón, Aguilar, Madrid, 1979, p. 94. . . . 53 C oing , op.cit.,p.28. • . ' ss Gregorio P eces B arba , Introducción a lafilosofia del derecho, Debate, Madrid,1983, p. 161.

Véase al respecto: Von Mark H oecke , “Rechstheorie ais interdisziplináre Integrationswissenenschaft", en Rechstheorie, núrn. 16. Dunclcer &Humboldt. Rprlin 19RR nn r r . q i

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Estructura de la norma

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Objetivos Al co nclu ir e st e capít ulo, el alum no se rá ca pa z de : • Explicar el desar rollo histórico del concepto d e norma • Aclarar la relación qu e existe entre las conductas sociales y las normas • Explicar la naturaleza de las normas jurídicas • Comentar el funcionamiento de las tres instan cias psíquicas del ser humano • Explicar en qué consiste la soc ialización • Manife star qué es un hecho social • Explicar de qué forma funcionan los modelos normativos en el grupo social • Aclarar qué importanci a tiene el sentimiento de la obligación en el cumplimiento de la normatividad • Definir lo que se entiende por proposición normativa y cuántos tipos de ésta existen • Explicar las diferencias y las relaciones entre normas y reg las técnicas • Comentar por qué en la actualida d la norma jurídica es la más recurrida entre los tipos de normas • Explicar las notas distintivas d e la norma jurídica • Aclarar en qué consiste la estructura lógica i nterna de un ordenamiento jurídico • Explicar en qué consiste la lóg ica externa de l sistema jurídico

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• Expresar cuál es el luga r que ocu pa la Constitución en un sistema jurídico moderno • Estab lecer la diferencia entre las regl as de reconocimiento de validez jurídica y el fundamento de validez de la norma • Explicar cómo se relaciona el sistema jurídico, parte del mun do ideal o espiritual, con la vida social, parte del mundo ma terial • Aclarar en virtud de qué caus a se puede calificar tina conduc' ta como'ilícita ' •• • Establecer la diferencia ent re prece pto y sanción • Explicar la relación q ue existe entre i lícito y sanción • Comentar qué significa el término jurídicam ente relevante • Explicar las cau sas histórica s que dieron origen al Estado de derecho • Mencion ar cuále s son las características funci onales dél.E s-. deerar derecho • tado En um los ele mentos de o rig en de l Estado de derecho • • • •

Explica r las c aracterísticas de. los derechos fundamentales.'. Dar a conoc er las características de la distinción de poderes Explicar las características de la ley Determinar la distinción entre competencia y derechos propios

• Explicar las

característi cas de la justicia administ

rat iva .

• Aclarar en qué consiste eí l itigio constitucional • Estab lecer la dife rencia entre el sistema estadounidense y e l sistema austríaco.del control de constitucionalidád d e leyes .

• Explicar las relaciones que existen entre el derecho.y lo5 fac  tores reales de poder


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En el lenguaje jurídico, al adopt arse el tÂiii^nor ma se con ser vó su significado srcinal de instrumento de medición —concreta mente de instrumento de medición de las conductas—, que vino a sustituir el concepto de uso práctico: regula. La norma adquirió así el significado de tegula iuris, o sea, de regla de derecho. Este sentido se mantuvo durante la Edad Media. En el'sígló: xvii , el cóncepto vulgar de norma adquirió un nuevo significado: llegó a ser no sólo una Unidad de medida, sino también la medida de lo existente. Sin embargo, a partir de este siglo el uso del término se hizo frecuente. En la filosofía se utilizó el término norma a partir del siglo xix como un concepto básico para emplearlo en relación con reglas éti cas. Con dicho término se hizo referencia a. las leyes válidas qüe rigen la voluntad del hombre, así como a los parámetros de juicio sobre la conducta humana. A principios del siglo xx, la filosofía de los valores, desarrollada entre otros por H usse rl y S cheler , vinculó las normas con un valor del. que proceden y deben t omar como base. En l a ac tua lidad, filósofos como A lbert , H abermas , P at zi g y R awls estudian los procesos y principios universales con base en los cuales se puede probar, fundamentar o justi ficar la norma. En la sociología del siglo xix — C omte y T ocqueville — por norma se entiende un modelo de conducta social de validez general. La norma constituye, así, un presupuesto de toda sociedad. En el siglo xx, P arsons opinó que la norma es un modelo descriptivo que permite comprender cualquier conducta social; por su parte, D ahrendorf utilizó este térmi no, al lado de los de sanción y poder, como una de las tres categorías fundamentales del conocimiento, sociológico. A. su vez,S imel . hizo un énfasis especial en ^.difere ncia entre l a norma como prescripción y la norma como descripción. Los psicólogos coinciden con esta diferencia. Las conductas sociales y las normas

3.1

Introducción

Desarrollo histórico del concepto

En la antigua Roma, el concepto srcinario de norma tenía dos signifi cados: un cordel para medir, o una escuadra para construir con ángulo recto. La norma, junto con la líbella —balanza— y el per pen diculu m, loo V iorroi-n ioníoo míe

Im nnrt antpi ! ristra 1 a ronstrii roínn.

Las conductas sociales se encuentran determinadas por intenciones, esto es, por planes y,programas; por su lado, la intención de la con ducta depende tanto de sus representaciones valorativas como de la consideración de las pautas de conducta exigidas por las normas so^ cíales y privadas. Las normas privadas son pretensiones y límites de c onducta que el sujeto se fija a sí mismo; sin embargo, las normas sociales son las pretensiones y límites de conducta que el medio social exige de los individuos.

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En tanto que las normas privada s se relacionan directamente con los procesos de autofortalecímíento de la identidad personal y de autocontrol del individuo, las normas sociales regulan y controlan la conducta del individuo con base en las necesidades de fortalecimien to del núcleo social, y dichas conductas se aseguran mediante la. im posición de penas externas. . .Lo ideal desde el punto, de. vista estrictamente normativo es que las no rmas sociales lleguen a formar part e de las normas individúalos

El objeto de cualquier sistema normativo es la conducta, la cual sé puede definir cómo una actividad o inactividad de un animal, con siderado este término en sentido amplio en relación con otra cria tura ó cosa como objeto. Las conductas resultan necesarias para la con servación del individuo, del grúpó y de la especie.1 Puede haber tres formas de conducta: a) aquellas que se adquie ren con el nacimiento, b) las que se adquieren mediante la costumbre o el aprendizaje, y c) las conscientes o comprendidas.2 Las conductas que se adquieren con el nacimiento muestran dos características: por una parte, puede llevarlas a cabo todo ser vivo cuando existan las condiciones que la suponen, sin que para su eje cución se requiera un aprendizaje previo, como cuando se aparean un macho y una hembra de cierta especie animal; por otra, este tipo de conductas se presenta en todos los miembros que pertenecen ala misma especie, si bien no de manera idéntica, sí de modo similar. 1 Véase al respecto Adolf R emane , "Die biologische Grundlage des Handels”. en Handíúgstheorle [nterdizipltnar , vol.I, Wllhelm Fink, Munich, 1990, p. 14. 2 Ifaidem, p. 16.


C 3 n

En las conductas que se adquieren mediante el aprendizaje, las conductas presentes se encuentran determinadas por las conductas del pasado y por la.experiencia. Cuando se motiva una repetición de movimientos, éstos tenderán a producirse en el futuro, aun cuando desaparezcan las causas que los motivaron en un principio; de esta forma, los osos y perros aprenden a bailar y los delfines a saltar. En este nivel conductual, la facultad de asociación es una característica que acompaña al desarrollo de la conducta. La conducta consciente o comprendida se caracteriza por el he cho de que e l individuo es capaz de desarrollar la función de relación y de hacerla útil para dirigir sus conductas. Esto no sucede al experi mentar con un modelo similar, de conducta; como sería el caso de la conducta aprendida. Más bien, esto sucede cuando se comprenden de manera abstracta las relaciones necesarias que existen entre los fenómenos. En es'te caso,: el. sujeto encuentra posibilidades de solu ción individuales, y es factible utilizar medios particulares de acuerdo con las circunstancias concretas que imperan en el ambiente. Gra cias a es ta posibilidad, el hombre ha podido dirigir su conducta con base e n medios, abstra ctos que la predeterminan, como .serían las normas expresadas mediante el lenguaje. Este tipo de conducta su pone la capacidad para difer ir conductas en el tiempo, para represen tar con cierto gra do de certeza acontecimi entos futuros, para calc ular costos potenciales y ventajas de determinadas situaciones y para concebir reglas, ,comunicar, su significado y, con apoyo en dichas re glas, establecer'expectativas sobre conductas futuras. La diferencia entre las conductas adquiridas y aprendidas, por una parte, y las conscientes,-por la otra, la expresó M a r x del modo siguiente:Una araña'ejecuta operaciones que semejan a las manipulaciones del tejedor, y la construcción de los panales de las abejas podría avergonzar por su perfección a más de un maestro de obras. Pero hay algo en que el peor maestro aventaja, desde luego, a la mejor abeja, y es el hecho de que, antes de ejecutar la construcción, la proyecta en su cerebro. AI final del proceso de trabajo, brota un resultado que antescomenzar de el proceso existía ya én la mente del obrero, es decir, un resultado que tenia ya existencia ideal. El obrero nó se limita a hacer cambiar de forma la materia que le brinda la naturaleza, sino que, al mismo tiempo, realiza emolía su fin, íin que él sabe que rige como una ley las modalidades de su actuación y al que tiene necesariamente que supeditar su voluntad .3 3 Carlos Ma r x , El capital, t. 1, trad. Wenceslao Roces, Fondo de Cultura Económica, México pp. 130-131.

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Digno dé mención es el hecho de que los tres tipos de conducta tam bién los pueden desarrollar los animales; sin embargo, el último nivel sólo pueden desarrolla rlo los primates en formas sencillas y limitadasEn tanto.que la organización social de los seres humanos se basa-en formas de conducta-comprendidas, la organización de la vida en común de los animales, en especial de' los insectos, se fundamenta en con ductas aprendidas.

Naturaleza de las normas jurídicas Entr e los siste mas de hormas Sociales, el más perfecto y e volucionado es el jurídico. Esto se debe al grado dé efectividad y precisión que'el mismo ha alcanzado. 1 ‘ La efectividad y la precisión del siste ma jurídico s e ha logrado gracias a qué la forma exterior de las normas jurídicas se ha cóndehsado en ordenamientos escritos —códigos o leyésj-lóS integrados por un sistemático dé proposiciones hOrmátivas, cuales tienen porconjunto objeto" re gular las conductas relativas a tipos específicos de fenómenos sociales. Mediante la codific ación se reducé para efectos prácticos la norma a modo de su expresión verbal, o sea, de proposición normativa. De esta posibilidad práctica de reducir la norma a proposición normati va, la ciencia jurídica ha pretendido deducir la posibilidad teórica de reducir la esencia normativa á su expresión en forma de lenguaje. Pero la posibilidad de reducir la naturaleza de la htífma jurídicá á proposición normativa no se desprende de la posibilidad de reducir para efectos meramente1prácticos la'horma jurídicá a proposición normativa- Es importante señalar lo anterior debido a que la-doctrina jur íd ica ace pta ca si sin excepció n que la norma es lo mismo que su expresión simbólica y que 'su naturaleza Se puede obtener cüándo aquélla se somete a un análisis dé lógica formal, 'mediante el cual se deseñtrañán las estructuras formales típicas de las expresiones en que se contienen las reglas de cár áct er jurídico. ■ ■; Sin embargo, la natüralezá de la norma jurídica sé debe buscar en el complejo de fenómenos psicosociales e histórico-políticos en que se integr a y desarrolla la vida del hombr e. Sólo de est a forma se podrá llegar a un conocimiento objetivo de la norma jurídica. Los puntos por considerar en un análisis objetivo de la norma deben ser; en primer luga r, el aná lisis del elemento po rtador del siste ma normativo, esto es, del individuo; en segundo lugar, el modelo normativo-social considerado en sí mismo, y, finalmente, el significa do social de la regulación normativa de las conductas.

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3.2

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Estruct ura subjetiva de la norma

La primera pregunta que se debe resolver en.este nivel es: ¿por qué los seres humanos- son capaces de dirigir sus conductas de acuerdo con lo que prescriben las normas? La respuesta a esta cuestión fun damental exige'ün análisis previo de la estructura psíquica del ser humano. ; Según la formulación freudiana, la estructura psíquica del ser humano sé compone de tres instancias: elfo, yo y súperyó. Con base en el conocimiento deí funcionamiento de estas t res ihstancia s psíquicas, es posible cóhocer ei a specto subjetivo de la realidad normativ a. . En ese oídén de ideas, entre el análisis de la estructura psíquica, el ello debe ser la primera instancia a tratar, en virtud dé ser la más antigua e importante dél aparato psíquico. Cori el ello se conocé el do minio inconsciente dedél loshombre, instintos primarios; el que ello constituye esencia más profunda pues és la base genera los imla pulsos tendientes a satisfacer las necesidades instintivas. Dichos impul sos sólo se encuentran determinados por la energía biológica del hombre y están libres- de las formas y principios que inhi ben al indivi duo consciente. El ello “no conoce valores, ni el bien ni el mal, ni tiene moral”,4 Cuando se toma una posición ante las.manifestaciones del ello, se hace “según,su relación con las necesidades y las experiencias de la comunidad huma na”.5 .. . Bajo ,el influjo del inundó exterior re al que nos rodea, part eello delha experimentado una peculiar transformación. En efecto, constituyendo primitivamente una cápa Corticál dotada de órganos receptores de estímulos y. de dispositivos para la protección c ontra los mismos, se ha establecido paulatinamente una organización especial que desde entonces actú a como oficial de mediadora entre el .ello y el mundo exterior. A este sector de nuestra vida psíquica le damos el nombre de .6 yo

Lo que sucede es que la satisfacción de los impulsos primarios del individuo debe hacerse en el mundo exterior que se encuentra frente a él. El sujeto no puede luchar ciegamente contra la naturalezk reud

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, Esquema del psicoanálisis,'citada . y cwüízcición, 4Sígmund trad. JuanF García Ponce, Ariel, Barcelona. 1 981, p. por 41. Herberf M s Sigmun F reud ', “La guerra y la muerte", en El malestar en la cultura y otros ensayos, trad. Ramón Rey Ardid, Alianza, Madrid, 1975 , p. 103. s Sígmund F reud , Esquema d eí psicoanálisis, trad. Ludovíno Rosentfiai, Raidos, México, 1973, p. 12.

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para satisfacer sus necesidades instintivas, pues en caso contrario existe el peligro de ser aniquilado. A efecto de evitar tal posibilidad, se desarrolla como sistema protector el yo, cuya tarea fundamental consiste en mantener una reriuncia constantede la excitación psicológi ca; para esto existe la ansiedad que es-una señal dada por el yo como aviso de peligro por la aproximación de un estado de desamparo psíqui codebido a uña estimulación excesiva.7 . :,r El yo coordina, altera y organiza los impulsos instintivos prima rios para, minimizar los conflictos con la realidad, transformando el princi pio de l pl acer , que tiende a las gratificaciones inmediatás de las necesidades instintivas en princi pio dé .r ea líd ad , que da preeminencia a la seguridad. Tal prin cipio d e realidad, "es el correlato de la función de conciencia”,8la cual permite la adaptación anticipada al medio.

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La noción de un yo que regula las relaciones entreello el y el mundo exterior, que asume las exigencias instintivas del primero para condu cirlas a su satisfacción, que recoge percepciones en el segundo, utili zándolas como recuerdos, que, preocupado.por su propia conservación, se defiende contra demandas excesivas de ambas partes, guiándose en todas sus decisiones por los consejos de un principio de placer modifica do, esta condición sólo rige, en realidad, parayóel hasta el final del primer periodo infantil (alrededor de los cinco años). Hacia esa época se produce una importante modificación! Üná parte del mundo exterior es abandonada, por lo menos parcialmente, como Objeto, 'y en cambio se incorpora ályó (mediante la identificación; es decir,- se :cohvierte en ele mento del mundo interior). Esta nueva instancia psíquicacontinúa las funciones que antes- desempeñaran aquellos personajes del mundo ex terior: observa al yo, le imparte órdenes y lo amenazaron castigarlo, como lo hicieron los padres, cuyo lugar ha.venido a ocupar. Esta instan cia se llama superyó, y en.sus funciones dejuez la sentimos conciencia moral. No deja de ser .notable que el superyó muchas veces, despliegue una severidad de la cual los padres reales no asentaron precedentes. También es notable que no sólo llama a rendir cuentasyoalpor sus hechos cabales, sino también por sus pensamieñtos é intenciones no realizadas, que parece conocer perfectamente."

■El gobierna movim ientos volu ntarios. Su tareaexterior, es la autóafirm ación 'y layorealiza én los doblé sentido. Frente al mundo aprende a conocer los estímulos, acumulá (en la memoria) experiencia sobré ios mismos, ev'itá (por la fuga) los qué son demasiado intensos, enfrenta (por adaptación) los estímulos moderados y, por fin, apferide a modificar el mundo exterior . adaptándolo aUS. propia conveniencia (actividad ). Hacia adentró,frente al El superyó llega á ser así la conciencia moral “que impulsa... al ello conquista, el dominio Sobre las exigencias dé los instintos, decide si castigo, dado qu e no es p osible ocultar ante el superyó la p ersistenci a han de tener acceso a la satisfacción, aplazando ésta por los momentosy circunstancias muy favorables del mundo exterior, o bien suprimiendo to de los deseos prohibidos”.12 talmente las excitaciones instintivas. En esta actividad, yo el se ajusta a la Cabe decir que en la vidá:social existen dos fases: lá primera se consideración delas tensiones excitativas queposee;o que..lellegan.9: . produce por temor a la agresión de la autoridad exterior, y la ségünda, cuando introyectada lá autoridad en ,el interior del sujeto como Ahora bien, si eí yo es el representante de la realidad ante;, el. ello, conciencia moral, sé erige en el poder rector del mündo interior del para, ser posible la represión que parte del yo, es necesario formar ello. De esta manera, los conflictos entre el yo y sú ideal sólo reflejan una idea con la cual el sujeto compare su yo actual 10*-Tal idea es el contraste entre el mundo exterior y el interior. introyectada por las diversas autoridades sociales, a saber: los pa En e se orden de ideas, la c ultura “sólo puede lograr su propósito dres, los educadores, la opinión pública, etc., en el aparató psíquico por medio de su vigilancia para fomentar un sentido de culpa cada del individuo. Es ta parte de la estructu ra psíquica del yo se denomina vez mayor. El qué empezó en relación con el.padre termina en relación el yo ideal. con la comunidad”.13 El sistema exterior aprovecha la agresión que ahora por culpa dirigimos contra nosotros mismos con el fin de mantenernos obedien7 Edward G , The Technlqu e of ps yc ho an aly sis , The International Uníversities Press, Nue lover

va York. 1957, p. 77. ‘ BPaul Ricoer, Freud, una interpretación de la cultura, trad, Armando Suárez, Siglo xxi, México, 1978, p. 224. 9 Sigmund F reud , Esquema del psicoanálisis, trad. Ludovino Rosenthal, Paidós, México, 1980, p. 13. 10 Sigmund F reud , Introducción al narcisismo, trad. López.Ballesteros y de Torres, Alianza, Ma drid, 1952, p. 28.

F reud , Esquema del psicoanálisis, 11Sigmund trad. Ludovino RosenthaJ, Paidós, México,pp. 102-103. 12Sigmund F reud , El malestar en la cultura y O tros ensayos, trad. Ramón Rey Ardid, Alianza, Madrid, 1975, p. 68. 13Sigmund F reud , mencionado por Herbert M arcóse , Jiros y civilización, trad. Juan Garda

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tes a él; para dominarnos utiliza nuestra fuerza. Para decirlo de otra manera, el sistem a agiliza no sólo el poder de su fuerza para dominar nos, sino también las fuerzas de lo s dominados.14 Lo que vulgarmente se conoce como juicios morales, los que se encuentran garantizados con castigos de conciencia basados en el sentimiento de culpa son el arma subjetiva de que se vale la sociedad para frenar los impulsos antisociales que ponen en peligro la vida social.^5De esta manera, la mora!es la forma en que aparece interna mente en el sujeto individual la represión; a su vez, esta última cons tituye su poder-.gracias al cu al es; posible reproducir la civilización. Entonce s, "la civilización reposa sobre las represiones de generacione s anteriores y c ada nueva generaci ón se plantea l a labor de conservar la civilización , llevando a cabo tale s r epresiones”.16 El progreso d él a civilización implica cada vez ma yores exigencias represivas, lo cual posible gracias á que las exigencias del süperyó cadá vez son másesabstractas, impersonales,' despéfsoíializádás, de manera que ahora pide el respeto no al padre. al' hermano o áí hijo, sino a la ley y a las instituciones en abstracto, independientemen te de su contenido. Así, la sociedad moderna, sujeta a transformaciones vertiginosas, crea la necesidad de una represión especializada en for ma de institución y despersonalizada y abstracta en forma de ley, la cual se puede llenar con contenidos,variables. Para entender la estructura subjetiva de la norma en sú real magnitud, se debe ir hacia adelante, toda vez que la estructu ra psíqui ca del sujéto constituye la manifestación subjetiva del aspecto activo dei.todo social. En tonces, se acepta que “ lo subjetivo es absolutamente incomprensíblé si no se prolonga hasta a lcanzar él campo colectiv o de las determinaciones histór icas”.17 La estru ctur a biológica del ser humano “ constituye el íugar mate rial donde se desarrolla un aparato psíquico, es decir, h istórico”.18 Esto no significa que la estructura biológica del individuo dé lugar por sí sola al aparato psíquico, pues se requieren estímulos exteriores que desarrollen las potencialidades psíquicas. En este sentido, cabe decir que existen . , ,

14 León R ozitchner , op. cit, p. 33. 13 Wilhem R eich , La revolución sexual, trad. Sergio Moratiel, Artemisa, México, 1 985 ,: p. 48. 19Igor C aroso , Psicoanálisis, marxismo y utopía, trad. Rosa Tanco Duque, Raúl Páramo Ortega y Armando Suárez, Siglo xxi, México, 1985, p. 38. ' i7 r oA -r, nA7iTmiMro Fteurl u el problema cieí pod er, Oiazs y Valdéz Folios, México, 19 87, p. 18.

norma

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mecanismos desencadenadores innatos que por sí solos no se manifiestan y es peran el desencadenador exterior oportuno. , . Y sin duda el mecanismo desencadenado decisivo en el hombre está precisamente en su disposición a conocer el mundo en medida casi infinita y a obrar en consecuencia.19 .

Tal disposición al conocimiento del mundo, con su consecuencia: la disposición de, adaptar la conducta a las necesidades que impone el mundo exterior, constituye la es encia de la normatividad. Si se considera esa parte del mundo, externo denominada socie dad, se podrá observar cómo funciona el conocimiento del medio de sus miembros sobre ella y como dicho conocimiento hace necesarias determinadas cond uctas hum anas. Cuando el hombre conoce las for mas de actividad humana que se incluyen en el concepto general de cultura: ciencia, arte, filosofía, religión, deportes, etc., este conoci miento-le revela que la práctica de dichas actividades exige realizar determinados modelo s, de conducta, los cu ales sólo pueden ser de una manera, especifica..De esta forma, el proceso dél aprendiza je se constituye en el medio idóneo para moldear lo social en la materia biológica del Homosapiens. Esta función ,de integración del, sujeto a su medio, que parte del conocimiento del enforno social, es denomi nada por .los sociólogos socialización . ,. Considerado, el proceso anterior desde eí punto de vísta interno, cabe señalar que la. estructura biológica de] individuo cuenta con un aparató sensible, en el cual se asimilan la s percepciones que pro vocan los estímulos exteriores, con un sistema nervioso, capaz de organizar y asimilar tales percepciones. Mediante e] conocimiento del medio social qué estas funciones hacen posible, el sujeto asimila abstracta mente el mundo social. La adaptación a él exige que el sujeto -lleve a cabo en la práctica los modelos de conducta que dicho conocimiento le revela como propios y necesarios de determinado tipo de actividad. De lo expuesto se desprende que si el yo concilla la s pretensiones de la realidad y del superyó, “incluso antes que exista el ego {yo) sus subsecuentes líneas de desarrollo, tendencias y reacciones están ya determinadas”.20, , . Esto último es. válido en virtud de que las necesidades sociales exigen ciertos estilos de conducta humana relativos a todo tipo def relaciones ele trabajo, etc. De esta las exigencias sociales de organización deldeyomatrimonio, son determinadas por forma, las caracte1SIgor C aruso , JVarctstsmo y socialización, trad. Félix Blanco, Siglo XXI, México, 1987, pág, 110. Herbert M arcuse , op. cit, p. 66. Lo que aparece entré paréntesis es del autor.

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rísticas específicas de la acción social. Resulta atinado decir que la civilización es posible gracias a que el yo organiza la actividad del individuo, de modo qüe éste sea capaz de someterse a las reglas nec esarias para la reproducción y desarrollo de las formas de vida típicas de la sociedad, ya sea en relación con los objetos o producciones del espíritu, como ciencia, arte, religión, o por cuanto a sus interrelaciones con el resto de los seres húmanos. Las con ductas que resultan n écesarías para la intérrelácio ri de los sujetos entre si aparecen en la conciencia del individuo como ligadaS' a uh valor. Así, determinada conducta considerada en abstracto resulta buena ó mala, prójiia o itnpropia, funcional o no funcional, etc. Si la condu cta considerada, pertene ce á una relación soc ial típica, ei valor qué le corresponde adquiere un carácter general, esto es, resulta validó pata un conjuntó de individuos. Con basé en la significación valófativá que Un grupo de personas atribuye á uná conducta se puede formular Uná norma de conducta, esto éS, una regla de Comportamiento considerada por Una generalidad de persótiás digna dé acatarse. Para Su funcionamiento á nivel social, la norma requiere la existencia de sistemas normativos vinculantes de validez general dentro de la que quede integrada. Esto se conoce cómo institucio nalizaci ón d é la norma. Si se considera la institucionalización de las normas en SU significación interna, se distinguen Cuatro momentos;. En el primero, la consideración Valorativa que se atribuye a determinadas conductas típicas de interrelaciones humanas generó la necesidad de existencia de nna norma. En un segundó momento, la existencia.de un conjunto dé normas exige la organizáción de un sistema normativo con validez general y de garantías para su realización. En un tercer momento, íá institucionalización exige que los sujetos vean las norniaS como instrucciones de su actuación mediante la definición de papeles y posi1 ciones. En un cuarto momento, el sistema normativo requiere contar cori instrumentos' que garanticen, para el caso dé que el sujetó nó se comporte de acuerdo con lo prescrito por él modelo normativo, que dicha conducta será sancionada. De acuerdo cón lo anterior, lo qüe desde el nivel interno del individuo aparece como valoración de la conducta exigida por la norma, en el nivel externo la relación entré norma y conducta sé manifiesta con base en papeles y posiciones.21Sin embargo, la actualización de los papeles y posiciones exigidos por la norma sólo es posible en cuanto el


sujeto atribuye un valor a lá conducta exigida por aquéllos y, por tanto, la considera digna de ser ejecutada. En un gradó evolucionado del desarrollo social, ha sido posible y necesario idealizar objet ivamente en un conjunto de símbolos organizados en estructuras lingüísticas algunos de los rasgos principales del aspecto consciente de las normas sociales de conducta. Se ha objetivizado racionalmente en u n c onjunto de símbolos o proposiciones normativas el prisma con scien te; de las normas de conducta so cial. E sto supone un, alto grado en el nivel dé racionalidad que ha alcanzado la manera de vida de un pueblo. Con la racionalización del aspecto cons ciente de la normatividad, se ha creído que lá.normatividád es un objeto externo al hombre que se le impone desde fuera y que él asimila sin más mediante la razón. Al estudiar la norma, se le atribuye una naturaleza racional, simbólica, es decir* se le reduce a una simple proposición normativa. De este modo, los aspectos subjetivos de la normatividad quedan ocultos y es muy lasde apreciaciones se limiten que, en en la normal mayor, que parte los casos, elformalistas sujeto cumple, con loa decir ordenado las prescripciones normativas. El extremo de estas posiciones se ha alcanzado en las corrientes neokantianas, que han reducido la naturaleza d e la norma a enu nciados gramaticales, como la del imperativo hipotético que expresa un deber condicionado. Incluso se h a ‘llegado a separar de la real idad hecho o ser la norma: debe ser , atribuyéndole a ésta valor en sí, independientemente del acontecer sociócultural. Al adjudicar a la norma una significación jurídica en sí dotándola de una naturaleza racional, en oposición a los acontecimientos sociales temporal e históricamente determinados, y al aislar a las normas de la totalidad de la que forma parte, la teoría pitra del derecho dé K el ss n ha desarrollado una lógica deshümáñizá da dé carácter jurídico. Las posiciones formalistas Olvidan por completo que la norma fluye a través del Complejo psíquico individual, para encadenarse con el movimiento normativo social, y que ninguno de los dos momentos —el subjetivo o el objetivo—; tienen existencia en sí, sino que uno se refleja en el otro dentro de úna unidad indisoluble.

3.3 21 Véase al respecto: Frlederich E be rle y Herlinde Maindock Theorie, R. Oldenbourg, Munich. 1980, p. 23,

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Elnfühmng in áie sozlologische

Estructura Objetiva de la norma

La vida social implica modelos colectivos de actuación o hechos sociales.

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Un hecho social se reconoce en el poder de coerción externa que ejerce o es susceptible de ejercer sobre los individuos; y la presencia',de este poder se reconoce a su vez, ya por la existencia de alguna sanción, deter minada, ya por la resistencia que un hecho opone a toda,empresa indi vidual que tienda a hacerla, violenta. . , La coacción es fácil de consta tar cuándo se traduce alexterior por algunareacción directa de la sociedad, como súcede, por ejemplo, cotí él deréch'o, Con la moral, con las creen cias', con los usos y hasta con las modas. Pero cuando coacción está es indirecta, como por ejemplo :la que ejéfcé un’a; orgariizacióh económica; no se percibe siempre cófi la necesária claridad.2 23 ■ : Cada hecho soci al da lugar a un orden y organización det erminada, la cual se manifie sta, si se observa el compor tamiento'de. los individuos, como uniformidad de la conducta de los sujetos cuando se encuen tran ante una situación típica, Contrariar el hecho1dadugar a una sanción, que puede ser e l casti go de un padre, una penitencia religio sa,podría una multa administrativa o lasipérdida algo que de otra manera se obtener, por ejemplo; en una de economía^de,mercado quiero permutar mi automóvilpor cacao, lo más probable es que no me des haga de él, debido a que en este tipo de economía el dinero és el medio adecuado para llevar a cabo el intercambio de mercancías. Sino me adapto a esta regla propia, difícilmente podré operar como agente económico. Desde luego* el hecho social como realidad exterior hunde sus raí.ces en la estru ctura psíquica del individuo anteriormente descrita. Así expresa- D esta situación ál referirse a, los fenómenos- sociales,


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un sistema político como un hecho social, las posiciones de ciudada no, autoridad, partido político y la actualización de los papeles que a cada uno de ellos corresponden resultarán necesarias para actualizar la forma de vida propia del sistema político en cuestión.A cada posición característica de un hecho social corresponde la’ actualiz ación de conductas-de terminadas, cuyo-contenid o.aparece en forma de pretensiones- o de obligaciones concretas. De esta manera, las posiciones se fundamentan en normas y los papeles las actuali zan, El cumplimiento.de las conductas que hacen, posible la existen cia del- hechtrsocial se-encuentra garantizado por sanciones.

La sódiedádylás normas Una sociedad se integra por un Conjunto de hechos socia les int errela  cionados Cinterdependientes; que dan como resultado'un orden so

cial determinadóUEl orden socialimplica unaante predisposición de social los miembros del grupo a. adoptar cierta actitud Un fenómeno considerado típico. Este, mecanismo, al permitir, el ahorro de dudas, hace'posibles las condiciones óptimas a efecto de que los sujetos al cancen la máxima utilidad en sus actividades, pues permite el máxi mo aprovechamie nto del espació y del tiempo. • ; - . Cada'grupo social, implica un ordenamiento socia l determinado, que lleva implícitos ciertos mode los normativos , los chales se pre sen tan idealmente como mod os de conducta váli dos ó necesarios. De esta manera, es posible la calculabilidád de la acción dé cualquier miem bro del grupo social-. ; en cuanto a sus manifestaciones privadas,podemos afirmar que tienen El funcionamiento del sistemó de’ tránsito de automotores en una algo de social,, pues reproducen en parte un mundo colectivo; pero cada sociedad moderna es un claro ejemplo acerca de cómo se desarrollan una de ellas depende también* y en mucho, de la;constitución orgánicor las relaciones humanas con base en normas de conducta. .Universal psíquica del individuo, de las circunstancias particulares .en que está mente se'acepta que, cuando la lámpara verde de un semáforo en colocado. Pertenecen a lávez a dos reinos, se las podría llariiar sociopsíciende, se tiene por autorizada la circulación de automotores, ya sea quicas.23 *; , de frente o con indicación de flecha verd e, s i se pretende circ ular en la dirección que ésta indica* Si la lámpara ámbar se enciende, se e ntien Ün hecho social es en realidad el aspecto funcional de un sistema de por autorizado el paso sólo cuando el vehículo'ya se encuentre en normativo institucionalizado. Como tal implica determinar'diferentes la intersección del cruce. Finalmente, cuando la lámpara roja se en papeles y posiciones, con báse en los chales se llevan a cabo diversas ciende, el conductor deberá entender q ue la circulació n le está prohi- / actividades, cada una de las cuales resulta indispensable de. igual bida y está obligado a detener la marcha del vehículo. ( manera para la existencia del hecho social. Por ejemplo, se considera Si es posible que en una ciudad circulen a la vez cientos, miles e incluso millones de vehículos y que todos con poquísimas excepcio 22 Einile Las reglas del método sociológico , trad. Antonio Ferrer y Robert, Premia, nes llegüen a su destino, esto se debe a que todos los conductores ■México, 1982,pp.28-29.1 ■' ,' conocen las conductas qUe se esperan de cada uno de ellos con base . urk

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23 fhl ríem . do 2 7 -2 8 .

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en la interpretación de las señales que indican los semáforos. Cada conductor debe renunciar a su deseo interno de llegar a su destino sin interrumpir la marcha de su vehículo, la cual deberá actualizar cuando la lámpara ámbar o roja le indiquen que lo haga y, gracias a esta renuncia, todos los automóviles podrán llegar a su destino. Asi mismo, cada conductor deberá poner en marcha su vehículo cuando la lámpara verde del semáforo así se lo indique. Visto desde afuera, el tránsito vehicular aparece como un sistema de circulación perfectamente organizado, un orden que se manifiesta mediante el tiempo en el cual se permite la'circulación sobre la calle que va de norte a sur y se prohíbe la circulación sobre aquella dirigida de oriente a poniente; otro momento, en que sucede lo contrario, es aquel momento en el cual se permite la circulación a la izquierda, tanto en la calle que va de norte a sur como la de oriente a poniente y a: la vez se prohíbe lá circulación de frente, etc. Esta organización resulta posible gracias al sistema de autorizaciones y prohibiciones interrelacionadas entre sí que sucede en el transcurso del tiempo. El sistema de tráfico vehicular exige que el cumplimiento dé las normas correspondientes s ea vigilado .por policías de tránsito, quienes .se encuentran capacitados para imponer sanciones, en contra de los infractores. La coincidencia de la conducta de los miembros del grupo con lo prescrito con la norma se denomina normalidad , cuyos tres presu pues tos son: ,aj ,1a disciplina, entendida como la actuación en apego a lo prescrito, por los modelos de conducta, b) la vigilancia, que consti tuye la observación sobre la coincidencia de las conductas con lo prescrito por ellas, y c) el control, o sea, la reacción correctiva que se ejerce en contra de las conductas desviadas del modelo normativo. Una situación que se puede considerar dentro de la normalidad se denomina típica y la conducta considerada válida para dicha situa  ción se llama también típica. La situación típi ca consta de un conjun to de circunstancias externas y de Uno o más sujetos de los que se espera la conducta típica, así como en ocasiones de uno o más suje tos a quienes beneficia o perjudica directamente el cumplimiento o desacato dé la conducta típica. En el ejemplo, la situación.típica se integra por una vía de circulación de automotores, la cual cuenta con un semáforo que con trola el tráfico. Los conductores de vehículos que circulan por dicha vía son los sujetos de quienes se espera cierta con ducta, que se determina con bas de e enloselvehículos color de lay lámpara encendida en el semáforo. Los conductores los peatones que cruzan la intersección de la calle en cuestión serían los sujetos direc tamente beneficiados por el cumplimiento de la conducta esperada.

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El concepto de norma

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descansa sobre el de la obligación: se aplican las normas porque uno se siente, obligado a hacerlo. . . Un miembro de un grupo cuyas normas proscriben la muerte puede matar a otro.si quiere y colocarse en contra dicción con la norma. Todo el peso de las obligaciones sociales le empu. ja en sentido contrario, pero este empu je no es. irresistible. La obligación no descansa únicamente en coacciones sociales exteriores,, sino, sobre todo, en una adhesión interiora la norma, porqu e se la estima válid a. . . El sentimiento de obligación que explica la obediencia a las normas, descánsa.más én el. valor que se le reconoce que én las sanciones’de las que están provistas, y estás mismas no se pueden reducir a la. coerción.24 El deskcató al modeló horihátivo, rió responder a una situación típica con la' conducta típica,que cabe esperar,' implica hacerse acreedor a determinada sanción, la cual, de acuerdo con el grado de evolución social, púede ser de muy variados tipos y su aplicación imp uesta me diante diversos procedimientos. En un sistema normativo, las sanc io nes son precauciones formalizadas que tienen por objeto influir en el cumplimiento de los modelos normativos, bajo la. amenaza de qüe, si no cumple con lá norma surgirán desventajas o dejarán de presentar se las que hubieran áürgidó si se hubiera acatado la iibrma. • El nó cumplimiento por párte’dé los miembros de un grupo social de lo prescrito por, los modelos nórmátivos parece vinculado estrecha mente'con. toda forma dé vida social. Eh e'Ste sentido, és un fenómeno socia l que Sé puede éo nsíderaf no rmal, lo Cual! equivale a dec ir que “constituye un factor de la salud pública, Una parte integrante de toda sociedad sana. . . El crimen.és normal porque.una sociedad sin él es completamente imposible”, en la que por crimen se deberá en tender.''.' un acto qüe ofende determinados sentimientos colectivos, dotados de una energía yde una firmeza particulares, ...para que úna sociedad dadápudiera dejar de cometer los actos reputados criminales, sería, por tanto, preciso qüe los sentimientos que ofenden se encontrasen en to das las conciencias individuales, sin excepción y con el grado de fuerza necesaria para contener los sentimientos contrarios.-25

24 Maurice D uverger , Sociología de la política, 1983, p. 110. 25 Emile D urkheim , op, ciL, p. 64.

trad. José Acosta y Elíseo Aja, Ariel, México,

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Expresado lo anterior de acuerdo con el modelo teórico mediante el cual se explicó en el apartado anterior la estructura psíquica del individuo, cabe decir que la ausencia de violaciones normativas im plica que el superyó debería encontrarse organizado de la misma m a nera y con la misma fuerza en'ca da individuo que integra la sociedad, que virtuál mente es imposible. :i ’ ' Él coeficiente de efectividad de lá norma es una magnitud men surable, que resulta dél porcentaje de casos típicos, en qúe los suje tos cumplen el núcleo n ormativo o son obj eto de úná reacción ante su incumplimiento. La proporción'de cá's’oá típicos, que rio sé ájrista a la disyuntiva anterior se denomina coeficiente dé inefectivi dad cíe la norma, pues pará ellos no existe cumplimiento rií reacción. El grado de obligatoriedad de la norma en una situación típica, se determina se gún el grado de intensidad que existe entre las dos magnitudes.26. . 1 0

Las normas y las proposiciones normativas

Al principio de la evolución social , el sistema normativo se manifie sta como un ordenámiento real consolidado habitualmente. En e ste caso, la raciona lización de los modelos normativos es preponderantemente de tipo subjetivo. No existe la formulación .abstracta de normas gene rales, Los sujetos suelen calificar la conducta de los demás como de acuerdo o en contra de lo prescrito por una norma, y se refieren a lo que hubiesen hecho ante determinada situación típica, mas rio con base en lo que cualquier conducta en abstracto debe hacer ante tal situación. Debido a que este tipo, .de normas aún no es susceptible de expresarse de manera clara, se lé denomina norma implícita. ’En un grado relativamente. evolucionado del desarrollo social, el modelo normativo se racionaliza en símbolos que expresan imper sonalmente el óptimo de relación social que se espera ante cierta si tuación típica; Este tipo de norma, se conoce como, norma explícita. Cuando se habl a de normas explícitas se debe distinguir entr e, la no r ma como conformadora efect iva de la realidad social y su rep resenta ción simbólica. Las primeras se denominan simplemente normas, en tanto que las segundas se llaman proposiciones normaticas.27 Con la existencia de las normas explícitas es posible incluir un ordenamiento real mediante un sistema de proposiciones normativas. 26 Theodor G eicep , Estudios de sociología d el dere cho, trad. Arturo Camacho, Guillermo Hirata y Ricardo Orozco, Fondode Cultura Económica, México. 198 3, pp. 62- 63. ' 1 37 Ibidem , p. 50.


Esto se debe a que se pueden formular a nivel abstracto expectativas de conducta que cabe esperar de los miembros de la comunida d, aun cuando en las concepciones y prácticas sociales no exista fundamen to para su existencia'(proposiciones normativas proclamativas). Esto áucedé, por ejemplo, cúando en u n país se .adoptan leyes que son válidas en otro. Las proposiciones normativas proclamativas se dife rencian de aquéllas-.en que sólo racionalizan simbólicamente la normátividad subyacente; a aquéllas se les conoce como pr op os ici ones norm ativas declarativa

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Para qúe.las proposiciones normativas (es decir, la expresión simbólica de uña supuesta norma) sean en realidad una norriia, se requiere que la sociedad se. vea'influi da por ella como elem ento conformador de su existencia específica, esto es, qué -cuente Con la aceptación pública de los destinatarios y que las condiciones sociales imperantes en la sociedad favorezcan su aplicación efectiva. Dé esta forma, u na mala distribución dé la riqueza es u n elemento que impid e aplicar efectivamente las proposiciones normativas que prevén la de fensa de los derechos humanos de carácter político y cívico, asimis mo, la existencia dé los derechos, Humanos de carácter social se ha considerado él presupuesto necesario para realizar de manera efecti va aquellas proposiciones normativas. Cuando se habla de proposiciones normativas; s e debe tornar en cuenta que es pos ible su exist encia, por así decirlo, mecamente no minal. Esto sucede cuando lás proposiciones no expresan contenido normativo alguno, pues son palabras en el vacio que resultan ajenas al acontecer social. Una proposición de este tipo es el arl, i 83 del Código Civil vigente p a ra elD istrit o F ed er al, que establece: La so cieda d conyugal se regirá por las capitulaciones matnmonia les que la constituyan y, en lo que no estuviere, expresamente estipulado, por las disposiciones relativas al cont rato de sociedad.

En la realidad social mexicana, la sociedad conyugal n o se constituye por capitulaciones , matrimoniales,, sino por la manifestación expresa de los cónyuges al momento de celebrar el contrato de matrimonio. Es más, cuando se liquida, la sociedad conyugal, ningún tribunal o cual quiercomprobar otra autoridad que intervenga en el acto solicitaencomo medio para su existencia lá presentación del escrito que cons ten las capitulaciones matrimoniales. A un abogado tampoco se le 28rhM.nm

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ocurriría demandar la nulidad de la sociedad conyugal sólo porque ésta no se constituyó mediante capitulaciones matrimoniales. Para todos los efectos legales, basta con la exhibición de la copia certifica da del' acta de matrimonio en la cual conste que el régimen patrimo nial que los contrayentes pactaron fue el de sociedad Conyugal. Así, al crearse la proposición normativa surgen dos niveles de existencia de la norma;, uno real y efectivo, conformador de la vida social, y otro ideal o simbólico, que expresa mediante el lenguaje la situación típica y la conducta esperada ante ella. Esta diferencia faci lita el cumplimiento de las necesidades normativas, al permitir el co nocimiento precisó y uniforme de éstas; además, agiliza la evolución normativa por medios más estables, mediante la inclusión de propo sicio nes norm ativas 1proclam ativas. ■■/ ^ . También con la proposición normativa surge, la posibi lidad de existe ncia de hormas aparentes. La norma aparente es el resultado de la pretensión de instaurar una normalidad real mediante la proT mulgación de proposiciones normativas proclamativas, qué van en contra de las concepciones y de las posibilidades sociales. Al respec to; cabe mencionar aquel adagio inglés que dice: “el Parlamento.pue de hacerlo todo, menos convertir un hombre en mujer o una mujer en hombre”. Esto es, la proposición.norm ativa debe respetar siempre las leyes de la existencia social; si no lo hace así, se verá condenada a permanece r como mera intención normativa. . Las normas y las reglas técnicas

Finalmente cabe aludir a un problema que suele tratarse en los estu dios filosóficos de la norma: la diferencia entre reglas técnicas y nor mas. Se argumenta que las reglas técnicas prescriben pautas de con ducta no ligadas a un deber, de manera que Si no se acatan, tampoco se contraría una obligación y, por tanto, no se desencadenan conse cuencias normativas, esto es, el sujeto que no cumple lo prescrito por ellas no se hace acreedor a la aplicación de una sanción; Sin embar go, las hormas prescriben deberes que, si no* se ácatan, dáh lugar a Id aplicación de una sanción. En relacióri con las normas, se puede decir que las conductas re guladas por ellas resultan de Vital importancia para' Id.existencia- del grupo social, toda vez tienen por objeto las interrelaciones sociales fun damentales del grupo. Por tanto, el Cumplimiento de las co nduct as exi gidas por éstas constituye una obligación explícita, garantizada por lina « anri iín rnnrrptala m al

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A diferencia de las proposiciones normativas, las reglas técnicas establecen pautas de conducta o medios que es indispensable em plear para conseguir deter minado fin.29 Esta s pau tas de condu cta se relacionan con procesos productivos o prácticas de trabajo o de reali zación de determinada actividad. .Así, las reglas técnicas vinculan al hombre con una cosa o con una actividad asociada con él, más que con las interrelaciones que mantiene con sus semejantes. Por ello, no se establec e un a sanción explícita para garantizar e l cumplimient o de lo presc rito por una regla técn ica. ■. „ En él mismo sentido, valga decir que las reglas de la técnica en el arte, en los deportes y en otras actividades humanas no suelemser susceptibles de formularse de manera explícita, lo que las hace mu cho más complejas tanto para su vigilancia como para su control. Aquí valdrá recordar ál joven Antonio, pintor de férrea disciplina pero de limitado espíritu, quien, por el miedo a crear obras propias,'se aficionó a copiar cualquier obra que caía en sus manos, .con gran éxito, hasta que le fue imposible imitar los dibujos y cuadros del fa moso pintón renac entista Rafael. Ante su frustración,’ escribió una carta al inmortal pintor, eh la.cual le explicaba que le era imposible imitar sus obras de arte, a pesar de que minuciosamente trataba de hacerlo, línea tras línea,- color tras color, lo que creía posible sólo si Rafael guardaba un'secreto de trabajo desconocido para todos: po seer el dominio de-reglas técnicas secretas. Cuando Rafael leyó la carta, se ¿prestó a contestarle y en ella comunicó al joven Antonio que “el don de que tenga ahora esta manera de pintar y-ninguna otra —así como cada cual suele, tener la suya— parece inserto en mi na tu raleza desde un principio; no lo he adquirido con sudor molesto y no es posible estudiarl o a propósito”. Las reglas téc nicas suponen cierto talento, calificación profesional e incluso determinada cultura de los sujetos qüe las aplican; sin embargo, las proposiciones normativas prescriben c onductas qué, en principio, no requieren u na calificación, o talent o espec ial prévio. • Finalmente cabe referirse a la coexistencia de normas y reglas técnicas. En la vida real del hombre, normas y reglas técnicas se alte ran simultáneamente, en un procesó en el cual no se pueden disociar unas de otras. Como ejemplo ilustrativo de lo anterior, es válido ha blar de un deporte muy popular; él fútbol soccer. Este deporte se rige por un sistema normativo contenido en un reglamento integrado por un conjunto de proposiciones normativas. Las conductas reguladas 29 Eduardo G

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op. clt,, p. 14.

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por estas proposiciones normativas se deben considerar como el mí nimo necesario para practicar este deporte como tal; por ello, se en cuentran ligadas a obligaciones explícitas, cuyo incumplimiento da lugar a la imposición de sanciones concretas, que impone una autori dad concreta y designada expresamente para tal efecto. De esta for ma, si el jugador conduce el balón con las manos, su equipo será sancionado —según,el lugar del cam po donde se encuentre— con una pena concreta y por una autoridad específica que se conoce como árbitro. ■ v Sin embargo, para ganar,el encuentro, los jugadores deben no sólo cumplir con las obligaciones previstas en el reglamento, sino también aprender reglas técnicas para obtener el mejor aprovecha miento de sus recursos fisicosr saber golpear el balón con diversos efectos y con cualquiera de las dos piernas, saber utilizar la. cabeza, conducir, el balón, etc. Si el jugador incumple las reglas técnicas y falla un gol por no saber rematar con la cabeza, no recibirá su equipo ninguna sanción por parte del árbitro; sin embargo, es posible que el público; lo abuchee, la prensa lo critique, los niños se burlen o que esto' no suceda. Así, en un juego, la s .normas y las reglas té cnicas .coexisten simultáneamente: el juego consiste en una. sucesión -de silbatazos por marcaciones de fuera de lugar, tiros de esquina, tiros libres,, penales, etc., con remates de cabeza, golpes al balón con cual quiera de las dos piernas, movimientos tácticos, etcétera. La norma jurídica La norma jurídica co mo proceso social

La norma jurídica, tal como se le cohcibe, es propia dé. sociedades relativamente.d esarrolladas.3 ®Este.tipo de norma su pone la existe n: cia de una organización especial a cuyos órganos incumbe la tarea específica de garantizar su elaboración y aplicación . E n la actualidad, los órganos de creación y ejecución de la norma jurídica “son inme diata o mediatam ente los órgan os de Estado ”.31 Históricamente, la norma jurídica diferenciada como tal de la norma religiosa y moral comenzó a tomar forma en la antigua Grecia y alcanzó su plena madurez en Roma. El derecho romano —desamor liado entre los siglos Vy n a. C.— creó no sólo .las institucione s jurídi  cas, sino también los principios de la reflexión jurídica. 30 Theodor Gejoer , op. cit., p. 113. 3i.Hermann H eller , op. cit., p. 20.


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Que la norma jurídica sea en las sociedades modernas el tipo de norma más utilizado como medió de ordenación de conductas no re sulta Uña mera casualidad. Esto obedece a que la norma jurídica es, entre todo género dé normas, la más desarrollada y efectiva y, por tanto la más propia para el control social en las sociedades modernas en las que tienen lugar interrelacione s'sociales múltiples y complejas, las cua les é xigen un., grado elevado de .previsibilidad. E n efecto, la norma jurídica da al comportamiento humano un grado de certeza que ningún, otro tipo de. control social puede alcanzar, “debido a la prec isión dé sus. preceptos y'san cio nes ”.32 , ; -: Durante la Edad Media europea, la nobleza feu dal, el clero, los'municipios, tenían una situación, leyes,cos' tuiíibres, tótalmenté distintasi eran otras tantas sociedades diferen tes que se gobernaban cada uná por sucuenta, por normas propia s, por un poder propio,.Estabanen relación,1 en contacto,pero no en una verdadera unión ; no formaban hablando con propiedad una nación, un Estado;33 En ta l c ircünstaricia. coexistieron, diversos sistem as jurídico s: dere cho feudal*, derecho-canónico, derecho real, derecho, mercantil y derecho municipal,.t odos ellos creados y aplicados por diferentes autoridades. De esta manera, para elaborar un contrato, en ocasiones fue necesa rio conocer, varías clases de sistemas jurídicos. En' 144S,.un taI HüguetAugier, mercero de Grasse (en fo que hoy es el , sur.de Francia),/interesado en.comprar.una partida,de mercancías de comerciante de Niza, convino. para el caso de litigio que el contrato se - sometiera a la Cámara de Cuentas deAix (un tribunal real),el tribunal . real de Chatelete, un tribunal municipal y la Cámara Apostólica y el tribuiial.de la ciudad ducal de Niza. En bada uno'de estos tribunales, el negocio podría juzgarse según leyes diferentes: y el abogado que redactó el contrato para Augier tenía que asegurase de que el arreglo resultara legal, es decir jurídicamente protegido, conforme a todas ellas.34* La independencia dé los órganos dé creación y aplicación del derecho, caracte rística de la. Edad Media, llegó a generar gran inseguridad. ottomore , Introducción a la. sociología, trad. Jordi SoJe-Tura y Gerardo di Mazo, Penín 32T. B. BBarcelona, sula, 1978, p. 301. 33Franfols Guizot, Historia de la civilizac ión en Europa, trad. Fernando Vela, Alianza, Madrid 1972, p. 226. 34Michael T icar y Medeliné Lsyi, El derecho y el ascenso del capitalismo, trad. Nicolás Grab, Sifdn

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Es ta incertidumbre concluyó cuando el poder disperso entre diversas autoridades se centralizó en un ámbito unitario de decisión y acción, al que se denomina Estado; así fue no sólo posibl e sino también nece sario crear y aplicar de manera unitaria la norma jurídica dentro de todo el territorio del Estado . 1 EnelEstado, lacreací ónyaplicacióndelanor majurídicaeompeté a órganos expresamente creados para tal fin. La creación de la norma compete al órgano legislativo y la aplicación de la sanción correspon diente a las conductas que contraían lo exigido por la norma jurídica compete a un juez. Éste, como diría John Locke , es un juez conocido e ímparcial con autoridad para eliminar todas las dife,. rendas de.acuerdo conla ley vigente .ycon poder para apoy ar,y respaldar la sentencia cuando ésta sea justa, amén de darle la debida ejecución.35 Con la ¿parición de un poder que condensa larínterdependencia social, institucionalizando'el órgano de reacción funciona contra la transgre sión de la norma jurídica, surge también que la configuración de un procedi miento forriial regido pór normas también jurídicas, el cual determina las reglas que debe seguir el juez y las partes a efecto de imponer una san ción. Tales reglas, conocidas como reglas de derecho’procesal, predispo nen ál juez a reaccionar; no porque de hecho exista UnaViolación al nú cleo normativo de una norma, sino1porque la transgresión de la norma se h a corroborado con base en la aplicación de las normas de tipo proce sal; así, con apbyo en éstas, dicha transgresión se púéde:imputar como responsabilidad de uno1ó más’sujetos perfectaihénté determinados.36 De este modo, M ostesquieu escribe:. 1 : Era un vicio de Lacédemonia que los Magistrados juzgaran arbitraria mente, sin que hubíéra leyes para dirigirles. En Koma, los primeros cónsules juzgaban de igual manera, hasta que se notáron los inconve nientes y se hicieron leyes necesarias.37 Así, la norma jurídica supone para su aplicación un proceso, regido también por normas jurídicas, en virtúd del cual se corrobore por medios también jurídicos la transgresión a aquélla. Así, para el dere3S Mencionado por Leslie Ma c F arlane , La violencia y el Estado, trad. José Real Gutiérrez, Felmar, Madrid, 1979, pp. 81 y 106. 30Theodor G eiger , op. cit, p. 136. 37 M ost esquieu , Charles de Secondant, barón de, Del espíritu de las leyes, trad. Nicolás fTe t- Avari p^ P nrn in

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cho, una conducta constituye una transgresión a la norma no en vir tud de haberse ejecutado en contra de lo que establece la proposición normativa, sino porque mediante un proceso jurisdiccional se corro bora que dicha conducta constituye una transgresión normativa. Hans K elsen expresa esto de la forma siguiente: . Cuando una normaJurídica general enlaza una determinad a pena al delito de homicidio, no se describe correctamente la situación objetiva . cuando se expone el hecho de que el hombre haya matado como la con dición de la-sanción. No es el hecho en sí, el haber muerto un hombre a otro, sino el hecho.de que. un órgano competente según el orden jurídico haya establecido, conforme á úñ procedimiento establecido por ese or den, que un hombre ha cometido un homicidio, lo que configura la con dición estatuida por el orden jurídico.38 La norma juridicá tarhbién implica distinguir entre imposición y eje cución. Mediante él proceso se constata el quebrantamiento de la norma, el cual permite hacer lá reacción correspondiente, cuyo'nionopolio én algunos casos también pertenece ál juez. El'proceso que debe seguirse para imponer las sanciones, en vir tud dé la:éxistencia de un desacato normativo, estabíece derecho en favor, del presunto infractor de’.la norma. El presunto responsable debe ser castigadó' con. una s anción que corresponda precisamente a la gravedad del dañó o peligro causado. Por su parte, él juez debe agotar el cumplimiento dé todas las normas formales deí proceso que el ordenamiento jurídico impone a efecto de que se apliqué determi nada áancíón. Si el juez desacata tál obligación, un juez de superior jerarquía reaccionará, a su vez, contra la reacción errón ea.39 . La racionalización normativa que supone la existencia de lá nor ma juríd ica exige al órgano especializado qu e aplica reac ción tra bajar sobre uriá estructura normativa con espacios perfectamente limita dos, dentro de los cuales se mueva el ámbito de validez material de cada norma, de manera que las contradicciones y lagunas presenta das en el sistema séan mínimas.40 Con tal estructura, el sistema apa rece como una unidad de sentido, lá cual refleja idealmente, en forma de símbolos, el óptimo de ordenación social para determinado grupo. La actividad reactiva del juez, conforme a un procedimiento metó dico, sólo es posible en virtud de que las normas se encuentran expre38Hans K elsen , Teoríapura del derecho, trad. Roberto J. Verrengo, 39Theodor G eioer , op. cit., pp. 140-142. 40 Ibidetn. pp. 180-182.

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México. 1982, p. 249.

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sadas en símbolos —a diferencia de las leyes en sentido estricto—, pues sólo de esta manera aquéllas son susceptibles de comunicarse con sentido preciso. El juez trabaja con conceptos norm ativos, que en sí no son normas, sino que su contenido afirma las normas subyacentes. En el sistema jurídico, la validez externa de las normas se deter mina por el juez, pues, como poseedor del monopolio de la sanción, se encuentra en la posición clave del mecanismo global de realizar el derecho. Al aplicar las normas estatuidas por el legislador, la jurispru dencia, él derecho consuetudinario, etc., ó rehusándose a hacerlo, da o priva de validez reconocida por el Estado a la norma. Lo mismo suc e de cuando s entencia de acuerdo con la naturaleza de l si causa y según consideraciones dé equidad. Donde'faltan expresiones simbólicas de las normas para aplicarlas crea un derecho válido.41 . .. La norma jurídica supone para sü funcionamiento, en un princi pio, que la aplicación de la reacción sea el resultado de un proceso regido también por normas jurídicas; y. posteriormente, que las for mas de creación de las normas jurídicas y los órganos que tienen a su cargo su creación adquieran dicha característica en virtud de some terse a los procedimientos qu e esa norma establece p ara.tal efecto . É n su grado más evolucionado,, la norma jurídica no permite que los ór  ganos a quienes corresponde su creación y garantizan su aplicación se rijan tanto en su conformación como en su funcionamiento por normas no jurídicas. En este punto de desarrollo surge la necesidad de crear una Constitución escrita, La ley que. estruc tura todas las implicaciones normativas de los órganos que crean y aplican la nor ma jurídica, así como el procedimiento para su creación, se ha deno minado tradicíonalmente Constitución escrita. En ella se. establecen los principios rectores de la organización y las pautas de actividad de los órganos que crean y aplican el derecho; además, es la forma que re construye intelectualmente, apoyada en el lenguaje, el óptim o funcio namiento de la normatividad. jurídic a en toda su compleja magni tud consciente. La Constitución escrita.es el cuerpo simbólico de la ima-r gen ideal de la riormatividad y una significación de sentido. La trans gresión a las proposiciones normativas que establece la Constitución escrita dá lugar también a la reacción organizada de determinados órganos públicos, con lo cual cabe decir que las normas jurídicas se garantizan a sí mismas. Esto ocurre en virtud de que existen normas jurídicas que velan por el cumplimiento de las normas jurídic as, con báse en las cuales se crean las normas jurídicas y con fundamento en 41 ¡bidem, p. 195.

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ellas se integran y organizan los órganos que tienen por objeto crear y aplicar las normas jurídicas. Hasta antes de aludir a la Constitución escrita, se hablaba de una realidad social que se rige por normas jurídicas; sin embargo, con la Constitución se h a llegado a un sistema simbólico que expresa una estruc  tura de sentido lógico-jurídica, capaz de valerse por sí misma, sin nec e sidad de hacer referencia a la realidad social. De esta forma,, se alcanza la concepción de la norma jurídic a como estructura lógica; en seguida se analizarán las c aracterísticas de esta concepción de la norma jurídica. La normá juddica como estructura o sistema lógico Como se vio en el punto anterior, en el sistema jurídico, antes.de la existencia de la Constitución escrita, la proposición normativa es sus ceptible de recon.ducirse a. los hechos sociopoliticos.de donde provie

ne. Él contenido, constituyen un producto la creación de lay voluntad la aplicación política de ladenorma hombres jurídica reales: jue ces , legisladores y reyes. En tal caso, la cond ucta de éstos y su carácter de sujetos relacionados con el sistema normativo, en térmi nos generales, no se encuentran regulados por normas jurídicas, o por lo menos no de. manera exhaustiva. Cuando la Constitución escrita aparece en el escenario del siste ma jurídico, tódbs los elementos que lo hacen funcionar, tanto mate riales cóino humanos e incluso los ideales, se vuelven parte de l sis te ma. Con la Constitución, el sistema jurídico es capaz de funcionar como un sólido bloqiié lógico que condiciona los caíracteres lícito e ilícito dé todas las coridUctas de los sujetos que viven eh el territorio del Estado: los gobernadores y los gobernados, los nacionales y los extranjeros, los hombres y las mujeres, etcétera.' . Con la Constitución escrita es posible afirmar que el derecho se crea a sí mismo, qué el dérecho precede al hecho, que el juez como cualquier otra autoridad, puede existir y funcionar como sólo en tanto su investidura derivare una proposición normativa y sus facultades se encuentran previstas en. una ley. Así, el sistema jurídico gracias a la Constitución escrita se convierte en un sistema capaz de valerse por sí mismo, sin necesidad de recurrir para su descripción a elementos extraños al sistema. En el nivel del conocimiento del sistema jurídico, con la existencia de la Constitución escrita son posibles la norma jurídica y el sistema que le es propio como estructura lógica. Ahora se estudiará tal concepción.

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Cuando un sujeto se encuentra obli gado por una proposición normativa al realizar determinada con ducta, en virtud de que se encuentra en la situación que tal proposi ción establece como condición para que se produzcan derechos y obligaciones, cabe diferenciar dos aspectos contradictorios, aunqüe autoimplicativós: por una parte, hay una proposición normativa qüé prescribe una conducta y por la otra, éxiste un sujeto que forma parte de una sociedad y que día a día actualiza un sinnúmero de modos de vida social; política, arte, economía, cultura, deporte; etc. El primer aspecto —la proposición normativa— pertenece a un mun do ideal o de significaciones, que reviste realidad sólo para el pensa miento; sin embargo, el segundo aspecto constituye una realidad material, manifestada cómo hechos que transforman él mundo cir.cúndante. . La proposición normativa adquiere réleváncia cómo parte de ún sistema normativo, hasta en tañto el sentido dé sus significaciones es Capaz de producir consecuencias de hecho en la realidad mátériál.. En este sentido* s e puede decir que la proposición norma tiva constituye una hipótesis expresada simbólicamente, la cual, de materializarse en-eí mundo de los hechos —esto es, que ocurra en el mundo mate rial, lo que la proposición normativa establece a nivel simbólico—■ori ginará consecuencias también de hecho, previstas para el caso de manera tam bién simbólica por la misma u otra proposición norm ativa —consecuencia de derecho. Cabe dar un ejemplo de lo anterior: de áciíérdo con lo que esta blecen los artS. 39, 41 y 42 de la Carta de Naciones Unida s, cua ndo el Consejo de Seguridad comprueba que existe: un. quebrantamiento o amenaza de la paz, podrá acordar la aplicación de diversas medidas, como boicots económicos, suspensión de sistemas de comunicación, suspen sión de .relaciones diplomáti cas y, .en última instancia, sanc io nes^ militares. Mientras en la realidad no se verifique amenaza o quebranta miento de la paz, dichas disposiciones carecerán^de significado para el mundo real; sin embargo, cuando-en el mundo real se presente algún hecho que dé lugar a la realización de dicha hipótesis, esto desencadenará consecuencias que tienen significación el derecho. De esta: forma, ende el hecho ejemplo,.la consecuencia seríanpara las medidas que se apliquen para tratar de restable cer la paz. El esquema sería como sigue: -


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Lógica interna del sistema.

Mundo ¡deai

Mundo material

En algunas proposiciones norhiativas-se éncuentran previstas tanto la hipótesis, o supuesto jurídico descrito simbólicamente, como las consécúénctá’S juridic ás que se desencaden arán en caso de materiali zarse la situácíóh prevista. Según ese'tenor, con ayuda de la proposición normativa es posi ble predecir de manéfa certera lo que cabría esperar si se llevará a cabo es ta ó aquella conducta. Á diferencia d e la proposición normati va, existen normas que se estructuran cori apegó a la costumbre y que ríd se formulan'a'nivel abstracto éri forma de lenguaje, sino que se debe esperar la r ealiZációride la situación dé 'hecho para definir las consecuencias jurídicas a que aquélla dará lugáf. Esté' sería él caso de las sentencias que emitían los reyes judíos como las ilustra la Bi blia,- no é! casó de las- normas del Commóri Láw qüe,' si bien no se encuentran definidas en una ley, es posible obtener su definición abstra cta con baSé en lós precedentes judiciale s. • El nivel de desarrollo de la nórmatividad jurídica qué;.se requiere para alcanzar él funcionamiento del dere cho como se h a descrito en el ejemplo anterior requiere la existencia dé un conjunto de proposicio nes normativas,- perfectamente definida s e interrelacion adas entre sí, que conformen un sólido bloque lógico, con pretensión de comprender y regular de'manéra plena todo un aspecto de la vidá social. Entre este conjunto de proposiciones normativas, que. suelen reunirse en una ley o código, las lagunas se deben ver como excepcionales y no deseables y, en última instancia, se debe establecer la forma de lle narlas, con ayuda de los mismos elementos y principios sobre los

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cuales se organiza el sistema lógico. Éste es el caso de lo establecido en el art. 18 del Código Civil p ar a el Distrit o Feder al, cuando prescribe la obligación del juez én materia civil de decidir, cuando no encuentre una norma que resulte aplicable al caso, con base en los principios generales de derecho. Cuando se ha mencionado un sólido bloque lógico de proposicio nes normativas, que quiere decir que éstas se encuentran organiza das lógicamente en una estructura, dentro de la cual no es posible entender a una de ellas sin la s otras, n i a éstas sin aquélla. Cuando el derecho alcanza el nivel de la codificación, se puede decir que la ver dad está en el todo y no en las partes; por ejemplo, las disposiciones del Código Civil que regulan las sucesiones no se podrán comprender si no se entienden las proposiciones que regulan la familia, y las dis posiciones acerca de los contratos no se comprenderían si no se en tienden las normas referentes a las obligaciones. Lo mismo sucede con todos los códigos y leyes. En ese sentido, si se entiende, como lo hace la doctrina tradicio nal, al supuesto jurídico como una hipótesis normativa de cuya reali zación dependen las consecuencias de derecho, será válido decir que el código tiende a regular supuestos.jurídicos complejos, entendidos como la combinación de hipótesis normativas interdependientes. De esa manera, para que se. produzcan los efectos previstos por la propo sición normativa se requiere no sólo la combinación de^diversas hipó tesis,.sino también, para llegar a ser aplicables al caso, una o varias . de dichas proposiciones requieren, una calificación jurídica previa; por ejemplo, las normas que regulan la sucesión legítima no se pue den interpretar sin la previa calificación jurídica del parentesco. Una vez expuesta la estructura lógica interna de cualquier ordenamiento jurídico de un sistema jurídico moderno, en seguida se analizará la lógica externa,,formal y material de todo el siste ma jurídico. Si un a persona que entiende con claridad la lógic a interna de una ley preguntara: ¿por qué dicha ley pue de ser parte del sistema jurídi co?, no habría una respuesta a esta pregunta si nos atuviéramos a lo dispuesto por esa ley. Más bien ,; habría que buscar la respu esta en el sistema jurídico propiamente dicho, considerado como una unidad también lógica, La razón jurídi ca por la cual una ley forma parte del sistema jurí- . díco es porque aquélla, resulta válida dentro de éste. El siste ma jurídi co ha atribuido validez a dicho ordenamiento y, en consecuencia, éste Lógica externa del sistema.

Estructura de Ja norma

Lj ° zJ ha pasado a formar parte del sistema. Cuando se llega a este nivel, se debe dejar el conocimiento de la lógica interna de un ordenamiento, para estud iar la lógica externa de todo el sistema jurídico. Cuando se dice que una ley u otro ordenamiento legal es válido, esto significa que para su emisión se han seguido los procedimientos, modalidades y formas que para tal efecto establece, una norma de superior jerarquía, es decir, de mayor fuerza jurídica. Por ejemplo, si se afirma que una ley es válida, esto significa que para su expedición se han cumplido los requisitos, procedimientos y formalidades que esta blece la Constitución federal de los Estados Unidos Mexicanos en sus arts. 71 y 72 para la expedición de leyes. Debido a que la Constitución, es un ordenamiento legal de mayor jerarquía que la ley, ésta encuentra en aquélla su fundamento inme diato de validez. Las reglas de reconocimiento de validez de toda ley se encuentran en la Constitución, reglas que prevén los procedimientos mediante los cuales se deben emitir leyes y. los contenidos mínimos que aquéllas deben contener. Con base en dichas reglas, se analiza si los procedimientos que establece la ley suprema.para emitir leyes los han cumplido los órganos competentes para el efecto y si, finalmente, los contenidos mínimos previstos en la Constitución son respetados por la ley. : .. . . En el orden jerárquico, por abajo de la ley se encuentra el regla mento, el cual encuentra las reglas de su reconocimiento en la Cons titución, al igual que la ley. Esto se debe a que también.en dicho orde namiento se estable cen los procedimient os que se han de seguir para emitir los reglamentos. No obstante que la ley y el reglamento encuentran las reglas de reconocimiento de su validez en la Constitución, el segundo halla su fundamento inmediato de validez en la ley. La Suprema Corte de. Ju s  ticia de la Nación, máximo tribunal del país, al interpretar el art. 89 frac. I de la Constitupión, precisa que el reglamento debe desarrollar y complementar en detalle “las normas contenidas en los ordena mientos jurídicos expedidos por. el Congreso de la Unión”. Así, “el re glamento determina de modo general y abstracto los medios que de berán emplearse para aplicar la.ley a los casos concretos”.42 De esta forma, se puede decir que el reglámento encuentra su fundamento de validez inmediato en la ley, en tanto que su fundamento de validez mediato se halla en la Constitución. Esto último ocurre en virtud de 12 Véase al respecto: Apé ndi ce de l Sem anar io Ju di cia l de la Fed erac ión, periodo 1917-1985, tercera parte, Segunda Sala, tesis 404, p. 709.

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que el fundamento de validez inmediato de la ley se encuentra en la Constitución. Como diría Hans K elsen No es un sistema de normas de derecho situadas en un mismo plano, ordenadas equivalentemente,, sino una construcción escalonada de di versos estratos de normas jurídicas.-Su unidad está configurada por la relación resultante de que la validez de una norma, producida conforme a otra, repose en esa otra norma, cuya producción a su vez está deter minada por otra: un regreso que concluye a la postre en la norma fun dante básica presupuesta.La norma fundante básica, hipotética en ese sentido, es asi el fundamento supremo dé validez que funda la unidad de esa relación de producción.43 En un sistema jurídico moderno, la Constitución es el prdenámierito ju  rídico de mayor j erarquía y fundamento de validez de todo el orden jurí dico de un Estado. Respecto a la pregunta ¿c uál es el fundámentó de Validez de una Constitución ?, dé acuerdo con KElsen , se puede séñalar que habrá qüé buscarlo en la Constitución que le precedióy el dé ésta en el de la Constitución que le antecedió. Sin embargo, tardé o.temprano se llegará á una primera Constituc ión que tío encontrará su funda mento de validez en otra anterior, y entonces se deberá presuponer su validez. El fundamento dé validez del dérecho en su conjunta es así una norma fundamental, cuya validez “no dérivable de ninguna de mayor rango, y el fundamento de su fuerza obligatoria no puede ya ser p uesto en tela de juicio ”.44 La norma fundamental es la base én que se apoya la unidad deí orden jurídico y el fundamento de validez de todas las normas del sis tema. Est a norma, fundamental debe presuponerse necesariamente. Su presuposición es condición1—en el sentido de K a n t : condición lógica trascendental— bajó la cual un orden jurídico “es considerado váli do".45 ; Sin Ja presuposición de esta norma fundament al, nó s e puede ha blar de lo jurídico sin mezclarlo con situaciones de hecho: actos de voluntad de tipo político, revoluciónese guerras, lo que en una estima ción del sistema jurídico como sistema lógico resulta inadmisible, toda vez, de acuerdo con esta posición, el derecho se debe considerar como un sistema de normas abstractas que se pueda explicar por sí mismo. 43 Hans K elsen , op. cit,p. 232, ■ 44 Hans K elsen , mencionado por Eduardo G arcía MAynez , op. cít., p. 195. 45 Hans K elsen , "La doctrina dei derecho natural y el positivismo jurídico”, en Contribuciones a m

ríe) ríererhn

Centro

Editor de América Latina. Buenos Aires, 19 64, p. 132:


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En este nivel de la compr esión de la norma jurídica con estructura lógica se debe dar por supuesto que el mundo material es opuesto e irreconciliable con el mundo ideal o espiritual en el que existe la norma jurídicá. Como diría K elsen : “la norma es irreductible al hecho”. De esta forma, el problema de la validez de un ordenamiento jurídico, como diría Alf Ross, jamás puede derivarse de un hecho natural,46 lo cual se deben que, cómo la concebiría K a n t , “el fenómenojurídico... no se ofre ce como hecho”.47He aquí la base y la debilidad de esta posición. Antes de seguir adelante, sé debe establecer la d iferencia éntre el fundamento-'de validez de una norma y la regla de reconocimiento de validez de ésta; Cuando se menciona el fundamento de validez, se alude- a; la base-donde se apoya la validez de una norma: ésta se en cuentra, como se ha'dicho, en una norma de superior jerarquía, la cual podrá ser mediata, si la norma que fundamenta dicha validez se encuentra dentro de la jerarquía normativa, por lo menos dos niveles por arriba de la norma fundada. Éste sería él caso de la Constitución en relaciónscon el reglamento En lajerarquíanórmativa, la primera e halla: Situada dosheterónomo. niveles por arriba del segundo, de modo que aquélla constituye el fundamento mediato de validez de ésta. Tam bién sé podrá hablar dé un fundamento inmediato de validez de la norma, si la base de sü validez se refiere a la norma de jerarquía superior inmediata. Éste sería el caso dé la ley en relación con el re glamento he ter ón om o.' : Por su parte, cuando se hace alusión a las reglas.de reconocimiento de validez de una norma, esto significa que las características concretas que exige una norma de. superior jerarquía para que la norma inferior sea párte del sistema se han cumplido cuando se ha emitido aquélla. En e se sentido, cabe decir.que el fundamento de validez constituye sólo el punto de apoyo dela validez1 jurídica; sin embargo, las reglas de recoiiocimiento de.validez sé.refieren a las características concretas que,'dé; acuerdó con el fundamento de validez mediato e inmediato, debe cumplir la norma para Ser parte del sistema. Por ejemplo, un re glamento encuentra su fundamento de validez inmediato en la ley, de forma que s i. ésta dejara de existir en un momento dado, al faltarle fundamento de validez inmediato, es como si le quitaran él suelo bajo los pies, o sea, perdería la báse donde se apoya su validez. Ahora bien, 46Alf Ross, Sobre el derecho y lajusticia, trad. Genaro R. Corrió, Eudeba, Buenos Aires, 1970, p,65. ■ ' 47Roberto V e r n e n o o , “Norma Jurídicay esquema de referencia". Derecho, fi lo s o fí a y le n g u aj e. Homenaje a Ambrosio L. Giaja, Astrea, Buenos Aires, 19 76, p, 214.

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110 las reglas de reconocimiento que establecen las características para que el reglamento forme parte válidamente del sistema jurídico se encuen tran preceptuadas en la fracc. I del art. 89 de la.- Constitución y precisa das por la jurisprudencia de la Suprema Córte de Justicia dé la Nación. En virtud de que las reglas de reconocimiento de validezprecisan la forma y modo de sér que deben cumpli r las normas, para:qiie la norm a superior pueda fungir como fundamento de su validez, el funda mento de validez de una norma sólo es real en tanto se ha sometido Con éxito a su examen con basé en las reglas de reconocimiento estableci das para tal efecto en la norma fundante o en otra de mayo r jerarquía. El ejercicio regular del sistema jurídico implica una interrelación de normas jurídicas situadas en diferentes niveles. Así, el- sistema se puede representar como “una construcción escalonada de diversos estratos de normas jurídicas”.48 , Desdé el punto de vista dinámico, se puede hablar de un proceso jurídico, en el que con independencia dé la norma fundante bási ca y el acto jurídico individualizado, primero y último en el proceso, “todo acto jurídico es simultáneamente la aplicac ión ’de una norma superior y lá producción determinada por aquélla de una norma inferior”.49 Así, “si la Constitución'regula en lo esencial la confección de leye s, las legisla ciones son fr ente a la Constitución, aplicación del derecho: Por el con trario, frente al reglamento y frente a los. otros actos subordinados a la ley, la legislación es creación de derecho”.50 Por,otro lado, •>• eh el procedimiento medíante el cual se individualiza úna norma jurícli•: ca positiva general,el órgano de aplicación-dé la misma: siempre tiene que determinar elementos quemo se encuentren aún determinados, en la norma general, y que no-pueden ser determinados; La norma jurídica . general es siempre un marco dentro, dél cuál tiene que producirse la norma jurídica individual. Pero.ese marco. puede;ser más-o menos, estre cho o.amplio. Es amplísimo cuando,la normajurídica positiva general sólq contiene la autorización para la'producción de normas jurídicas individuales, sin predeterminar su contenido.51......... En un sistema federal coexisten la unidad política de. la Federación como tal y lá existencia política de cada uno de sus miembros, lo cual 48Hans

K elsen , Teoría pura del dere cho, trad. Roberto J. Vernengo, unam . México, 1982. p, 232. 49 ibídem , p. 24 4. , . ■> -. h ■ 50 Hans K elsen , La gara ntía juri sdiccional de la Constit ución, trad. Rolando Tamayo Salmorán, unam , México, .1974, p. 47 3. ; . 51 Hans Kelsen , Teoría pura del derec ho, trad. Roberto J. Vernengo, unam ; México,..1982, p. 2.54.

Estructura dé la norma

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implica que la federación y Cada estado miembro tienen su régimen jurídico con su propia Constitución. . Las normás federales y locales no solamente 'pueden distinguirse en función dé sus ámbitos especial y personal de. vigencia; también difieren en lo que respecta..a,laslmater.ias .que regulan.-La competencia de los : .: órganos-centrales,no coincide.con la quecorresponde alos de.los Esta,dos,componentes. Por regla, general, la. ConstitucióndeJa República es. tablece qué .asuntos Incumben al gobierno de la Federación y qué mate rias, deben ser reguladas por las autoridades, locales, En.el derecho mexicáno, por ejemplo, considérase que las facultades que no han sido expresamente corícédidas álos funcionarios federales quedan reservadas a los Estados. Estos últimos gozan de aútónómía en lo qüe concierne a su régíinen interior,' pero encúérttransé sujetos a' una série de prescripcio nes establecidas pbrla Consfííuctonfederal, como las que atañen,verbi: gráda. a la forina de gobierno. En la cúrta federal súelé establecerse el contravenirde; principiolasque estipulaciones las cünstitúcionés del pactolocales de nión. u noDe podrán está guisa en ningún sé sub caso raya la subordinación de los ordenamientos,particulares a la constitu.ción del. sistema jurídico, que .los abarca.. Esos-ordenamientos están igualmente supeditados, al orden parcial de la Federación, es decir, a las normas expedidas;por.el,órganolegislativocentral.52, . , ■ Una .vez explicados ios aspectos formales de la lógica externa, resta hablar .de sus. aspectos materia les o:de contenido. En ocasiones, el aspecto formal —procedi miento y formas para c rear las proposicio.ne.s normativa s,del sistem a jurídico—,con stituye. “una condición ne ces aria. ma s. no suficiente de. su validez pues para que en tal caso . pudiera hablarse de suficiencia es indispensable que el contenido, del .precep to ..emanado de lai fuente, forma no se oponga al de, otros de rango más alto ”.53 La oposición del conteni do de.las normas ju rídica s ipertenecientes a ordenamientos situados en, distintos niveles jerár quicos def sistema se, presenta cuando en. la proposición normativa .perteneciente a un ordenamiento jurídico situado en una jerarquía inferior, se regula una materia.prohibida expresamente por una nor ma perteneciente a un ordenamiento jurídico ubicado en una jerar quía superior. .És te sería .el caso de una ley que s e expidiera para regular .la esclavitud, .pues el art, 2Q.de la Constitución mexicana pro híbe que una ley, regule dicho contenido. 52Eduardo Ga Sc Iá MAynez , Introducción a lá tónicajurídi ca Colofón, México, 1989, pp. 62-63. 33 EduafdÓ GARCIA M á YNEZ: Filosofí a del rtprérh nPPiV,-.-i M ó v í ™ m ee _ n no

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Al considerar la lógica externa de la norma jurídica, el sistema jurídico aparece de la forma siguiente: 1. El sistema inhe rente a la norma juríd ica constituye Una es tructura perfectamente lógica. El fundamento último de acjué■ lia se encuentr a en una'nórfrta fu n da n te bá sica , que-debe ser •presupuesta y déda cuál nó se puede inferir ü obtener el fun damento dé Su validez! De esta manera, la nor’ma fundante básica, que resulta indemostrable desde el punto de vista de validez normativa, constituye el furidamento de validez de todo el sistema normativo considerado en sü conjunto. 2. Á efecto de demostrar el funda mento de validez de las diversas normas que integran el sistema, se requieren reglas que efi la lógica se denominan de. construcción y que en el derecho se conocen como de recono cimiento de v alidez normati va. Dichas reglas sirven para delinear la estructura, del sistema no rmati vo. Mediante el análisis basado en las reglas de reconocimien to de la validez normativa, s e puedé saber si lá norma an aliza da cumple las características requeridas para que pertenezca válidamente al sistema. Un estudió de cada norma del sistema con base en las reglas de reconocimiento de validez' muestra cómo se integra de manera válida todo el sistema en sü con jun to. ' 3. El sistema jurídico constituye un sisteitia autónomo qüé se basa en sí mismo y que, por tanto pará su explicación no sé requie re recurrir a fenómenos no normativos, ya sea náturálés o so1 cíales. Su puntó de partida -Má norat a fundante bási ca-—es absoluto, ya que fuera de ella no se puede encontrar, mediata ni inmediatamente, ni directa ni indirectamente, la verdad dé ■la norma, y del síst’émá.jurídico. De esta forma, el sistem a ju  rídico constituye una autorregulación perfecta. 4. El sistema jurídico es Una 'estructur a normativa de carácter espiritual: adeniás, constituye uña unidad organizada, cerra da én c uánto a las n ormas cuyas validez* demuestra, pero efí - . cierta formá una totalidad'r elativa, yá que el sistema se man tiene abierto- desde arriba en relación con la norma fundante básica' cuya validez nó se puede demostrar y abierta desde abajo, pues de dicha norma'fundante bááicá lleva implícitos uñ sinnúmero elementos no. estrictamente normativos. . 5. De acuerdo con tal posición, la norma es irreductible! al .hecho, lo cual quiere decir que la conducta humana real no da o priva


rus j

de validez normativa al derecho. Así, el derecho tiene un a reali dad que se podría denominar espiritual diferente e indepen diente de la realidad social y natural que a diario se vive. La norma jurídica como antijuri

dicidád

En el nivel dé entendimiento de la norma- jurídica como estructura lógica, él sistema jurídico nos aparece como una red de entes, ideales organizados en: una armo niosa es tructura de interdependencias m u tuas y recíprocas, que tienen la pretensi ón de bastarse a sí mismas. De esta manera, como estructura lógica qué se basta y regula a sí misma y que forma parte de un mundo ideal ó, como diría K elsen , espiritual, los hechos del mundo material resultan completamente ajenos o extraños al sistema jurídico. Vía objetiva hacia la antijuridicidad. En una consideración de la

norma jurídica como estructura lógica, los ordenamientos jurídicos que forman parte-del sistema se analizan en cuanto a sus implica ciones meramente formales. A su ve z, las formas juríd icas sólo adqui rirán significación en la práctica si se les considera en relación con los contenidos que regulan. A ningún ciudadano o gobernante le inte resaría que existieran c onstituciones, leyes o reglamentos que fueran meras formas sin contenido, dotadas de validez legal. El supuesto jurídico constituye así. una .hipótesis con un contenido concreto, de cuya realización dépénde la realización de consecuencias jurídicas también concretas.. Si se considera al sistema jurídico desde el punto de vista de la praxis, se verá que .es precisamente la realización de la hipótesis pre vistas en el supuesto jurídico la que vien e a dar lugar a una definición real de los elementos del sistema lógico,.esto es, de la validez de la norma, de su jerarquía y de su lugar en el mundo del derecho, consi derado como medio de control social. Si en la praxis la actualización de un -supuesto de derecho no da lugar a la realización de la s con se cuencias de derecho que la ley prevé para.el efecto, la correspondiente norma carecerá de significado jurídico a nivel práctico. • Por lo tanto, no cábrá más de su jerarqu ía, de su fundamento de validez, etcétera. de de quevalidez dispone el derecho caboElla medio funciónfundamental de atribución jurídica real depara las llevar normasa juríd icas e s la decisión jud icial y el hecho que motiva é sta es la reali zación de una conducta contra 1n nrwHeto nAi- -.-.Tío -- -

F il o so f ía

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mativa, lo que expresado en otros términos es lo mismoque la realiza ción de una conducta antijurídica. Con cada decisión judicial se defi nen y redefinen los ámbitos de validez de las normas jurídicas, y con el conjunto de decisiones judicial es de una unidad polític a se define el sistem a jurí dic o realmen te válido de dicha unidad. ; .■ Visto de esa for ma , la conducta antijurídica es el resorbe que ac tiva la maquinaria jurídica medíante la cual es posibl e determinar.a nivel .práctico la valide z y las ca racte rística s concr etas del sistema jurí dic o. Es más, la s car act erí stic as del sist ema ju rídi co considerado a nivel de estructura lógica se encuentran determinadas por-las nece sidades. de aplicación de las normas jurí dica s y .de definición de su validez. V al constituir la aplicación de la norma la determinación' de la a ntijuridicidad ¡ las nedesidades de dicha determina ción permiten establecer las características materiales y for males prop ias del siste ma jurídico. Vía subjetiva hacia la antijuridicidad. Cómo sistema lógico, la proposición normativa se relaciona no coií el ser humano como tal, sino con el ser humano en cuanto a referencias estrictamente norma tivas, esto es, en su consideración como persona. Este concepto se puede entender como un ente de imputación de los derechos y obliga ciones que se encuentran previstos1en las proposiciones normativas que integran el sistema jurídico. -• - . 1- ■ Si se radicaliza y se lleva a sus más extremas consecuencias la concepción de la norma jurídi ca como estructu ra lógica, deberá co nce birse a la proposición normativa diferente e independiente de!mundo material donde los hombres viven y se interrelácionan entre sí: Debi do a que la norma no necesita recurrir a fenómenos no normativos, ya sean naturales o sociales para ser válida, tiene trascendencia no en relación cón los hombres, sino en relación coh las personas. 1Sin embargo, el mundo material donde- viven los hombres de ca r ne y hueso y el mundo ideal donde existen' las creaciones abstractas de la c ultura no constituyen esferas antagónicas donde n o quepa en contrar interrelaciones recíprocas y donde uno resulte incompatible con el otro, como cuando se dice: estás vivo o estás muerto. Por el contrario, la vida en sociedad implica una constante y permanente

interrelación el exterior mundo de material ideal, de manera que éste es elentre cuerpo aquél, ysinel mundo el cual no se podría Repro ducir la sociedad con sus específicas características de orden y desa rrollo organizado. Por esta característica no sólo es p os ib le , sin o tatti^ ------¿---------------¡ A r r ia r ,

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1

espiritual en que existe el sistema jurídico, con el mundo material donde viven y se in terrelaciona n los individuos. El Homo sapiens, criatura biológica que vive en el mundo físico, se transforma en persona sólo cuando el sistema jurídico lo califica como apto para ser titular de los derechos y obligaciones que se en cuentran previstos en tal sistema. En la teoría jurídica, esto.se conoce como atribución de la personalidad; La personalidad del Homo sapiens significa que éste debe regir su conducta con base en lo que establece el sistema jurídico. . . . El elemento del sistema jurídico que hace posible la relación en tre el mundo social, parte del mundo físico y el mundo espiritual don de sé ubica1, se conoce como capacidad, atributo qúe se1deriva del concepto de per sonalidad. La capacidad de goce de la aptitud para ser titular de derechos' o para ser sujeto de obligaciones, en tanto que la capacidad de ejercicio es la facultad para ejercer dé manera directa los derechos o para contraer obligaciones. Cuando un sistema, jurídic o concede capacidad jurídi ca a todos los miembros aparte de éstos o a un grupo de una comunidad, los constituye 'en entes dé imputación de derechos y obligaciones; esos derech os y obliga ciones generan consecuencias materiales concre tas en el mundo social. Esto sucede cuando en la realidad natural o so cial se materiali zan las hipótes is prevista s en la proposición, nórmativa como generadores de derechos y obligaciones. ■ En ese orden de ideas, la proposición normativa establece en térmi. nos simbólicos,, mediante el uso del leng uajey en forma d e supuesto, un acto o hecho que como tal sólo puede tener existencia-en la realidad natural o social. A ese acto o hechos el supuesto le atribuye una cuali dad específicamente jurídica, quelo transforma en acto o hec ho jur ídico. Sólo de esa forma los hechos sociales o naturales externos que forman parte del mundo físi co alcanzan una consideración jurídica. Así, el ser humano es el centro de imputación de derechos y obligacionesy los acontecimientos naturales o sociales son fenómenos generadores de ta les derechos y obligaciones en favor ó a cargo del individuo. Según tenor, el conocimiento del sistema jurídico como estruct ura 'lógica parte de un mundo espiritual, sólo es propio para determinar las condiciones sobre las que se deben fundamentar los diversos ámbitos de validez jurídica de las normas, mas no para precisar las condicio nes materiales necesarias para que el sistema jurídico adquiera reali dad dentro de la vida social. En última instancia, el ordenamiento juríd ico y su validéz no tien en objeto y signifi cación alguna fuer a de esa realidad que le sirve de referencia.

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í ' 11 & ) Una persona o la naturaleza pueden producir hechos que tengan significación jurídica. De esta manera, se habla de hechos jurídicos (lato sensu) como “aquellos acontecimientos naturales o del hombre qué ori ginan consecuencias de derecho”.54 Entre tales hechos cabe distinguir los siguiente: al hechos jurídicos en sentido estricto, y b) actos jurídicos. Podemos decir que existe un hecho jurídico en sentido estricto “cuando por un acontecimiento natural o. por un hecho del hombre, en el que no interviene la intención de srcinar consecuencias de de recho, se srcinan no obstante éstas’’. En cuanto a los actos jurídicos, es válido decir que existen “en aquellos hechos voluntarios ejecuta dos co nl a intención de real izar consecuencias de derecho” .55 , , En e ste último caso cabe insistir que, en el acto jurídico, el. motivo determinante de la voluntad es producir consecuencias de derecho, por lo cual se puede decir que: “No todos los actos son jurídicos; no merecen ese calificativo sino cuando se han celebrado con el ánimo de producir efectos jurídicos; el fin es aquí decisivo.”56En consecuencia, cabe entre hechos voluntarios y losdeterminado actos jurídicos, pues distinguir en los primeros existe jurídicos la voluntad de producir he cho, pero -no la voluntad de producir efectos jurídicos, como en los actos jurídicos. Entre los hechos jurídicos voluntarios se pueden dis tinguir los ilícitos y los lícitos. Los primeros pueden ser delitos o cuasidelitos y los segundos s e conocen como cuasicont ratos,, entre los cuales figuran la gestión de negocios y el pago de la indebido.57*:


r ~ i Tr ~ ]

un mandato sancionado. En consecuencia, la sanción determina sustancialmente no .sólo. Ja calidad.de la relación de contradicción {antijurldicidad penal, civil, etc.), sino también su mismo ser.58 De acuerdo con

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,

se puede decir:

•El :iÍícíto .no.;atac a la validez jurí dica, el vigor imperativo. de la ley. Es preciso ciertamente convenir én esto. Sin embargo, no se habla general mente de violación de la ley en este sentido. La violación no esotra cosa más que inaplicación; en sentido más estrictamente subjetivo, falta de respeto., inobservancia,'desobediencia. Si la horma permanece sin ser violáda en sú abstracta validezjurídica, rió puede negarse que ál ráenos Se Verídcáüna violacióríde aquellatra o manera.La vida del derecho per: rháriéce inalterable en tanto que se mantiene una perfecta corresponden cia entre sus imperativos y ios comportamientos humanos/ Si un com portamiento la interrumpe y se/coloca én posición dé.contraste con el imperativo,’.la norma jurídica, inmutable en su; validez, es .indudablemente atacada en.su,ser. ser yverdad .en su eficacia, esen decir, en sentido, su validez concre ta. Además, puede también, cierto que.el ilícito., provocando la reacción, produce con ello una reafirmación de hecho de los intereses subordinados a otros por la norma (tal vez injustamente), a veces hacen blanco en la autoridad cíél mandato jurídico, én tal 'forma que lo hacen caer en desusó. En efecto, por encima de la abstracta validez jurídico-positiva existe úna autoridad y'fuerza ideal de’la ley, elemento invisible y potente de-su duración y eficacia, atacada indudablemente por la infracción y esto, sea que el imperativo encuentre o no-aprobación en la conciencia pública; en el primer caso, permaneciendo intacta la confianza en los medios de actuación del derecho; en el segundo,'resui. tandp.todavía.ináaviva Jaidea delintimo :valor de sus preceptos.59

Estructura dé la anííjuridicidad. Cabe calificar a la conducta de

una persona como lícita cuando se encuentra autorizada de manera explícita o implícita por alguna proposición normativa. Por el contra rio, la conducta s erá ilícita cuándo exista una contradicción entre ella y la proposición normativa; este tipo de: conducta también suele de nominarse antijurídica. Una conducta lícita o una ilícita

•Adiferencia dé l a consideración del s istema jurídico cómo 'sistema lógico formal, él que se atiende a la validez del sistema en su forma de derecho objetivo, el análisis basado en la ántijuridicidad se centra, sólo pueden resultar de la valoración dada por el orden jurídico sobré el como ya se vio, én la Valoración' de la conducta real del sujeto en hecho. . . Dos son por consiguiente, las manifestaciones esenciales del relación con lo'pre scrito por el ordenamiento jurídico.' ’ poder regulador de la norma: un juicio de valor y un acto de voluntad, La violación dé las normas, rio presenta Jas mismas característi una valoración y un mandato. .. el mandato no sería concebible sin una cas, debido a que existen dos tipos de proposiciones normativas: valoración, ni la valoración podría tener carácter y funciónjurídica sin a) Las qué establécén obligaciones determinadas a todo sujeto

64 Rafael Rojiná V illegas , Compendio cíederecho civil I, Porrúa, México, 1982, p. 116. ,55 Loe. cít. ■■■■■' 56 Louis J osserand , Derecho civil, t. I, vol. I, trad. Santiago CúnchiUos y Monterola, Bosch, Buenos Aires, 1949, p. 122. . . • . 57 Pa fn pl RcuiliMA VILLEGAS. OD. CÍt.. D. 116. '

sición imperativo. que sedeencuentra ante cierta situación, conocidas ^Bíagio *

inirlvm

P etrocelli n

0 0

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La antljuridicídad, trad. José Pérez Hernández,

unam

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como propo-

México .1963 n 20 ’

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Estructura de la norma F ilosofía

( U8 )

___ ___ __ __ __ ___ __ __ __ ___ __ __ __ ___ ___ ___ ___ ___ ___ __ __ _

b) Aquellas instrumentales que establecen los requisitas indis

pensables u obligaciones que deberán cumplirse si Sé preten de producir determinados efectos jurídicos. ®0

En el caso de las proposiciones de imperativo, ía contravención norma tiva se verifica de manera directa; á l'concrétá rse Un acto contrario a lo preceptuado por la proposición. Éste sería él Caso de üna violación á una norma penál, por ejemplo si se priva de la vida a itn hombre. En lo que se refiere a las proposiciones normativas instrumenta les, la violación se podra verificar directamente Si no se cumplen las condiciones que exige la proposición normativa; por ejemplo , si no se cumplen las formalidades exi gidas por la ley para celebrar un contra to. Éste sería el caso de un contrato»de promesa no celebrado por escrito o que no contuviera los elementos,esenciales del contrato de Cióil pa ra éVD'istrifinitivo, lo preceptúa el art.de2 246 del Código toFéderal.Gomó También la violación lás normas irtstrumentáles puede ser indirecta cuando se incumplen lasobligaCibh.es srcinadas en vir tud deí acto jürídico que se fia concretado al cumplirse las condicio nes que ía ley establece para, su creación. Éste sería el cáso' .de la violación de un. contrato perfectamente yálido. , ,Ambas violaciones (las de lás proposiciones normativas de impe rativo y las de las proposiciones normativas instrumentales) consti tuyen actos antijurídicos y, por tanto, son objeto de una sanción, pre vistas en una' disposición jurídica. En algunos casos, la aplicación de dicha sanción es impuesta de oficio por ía autoridad mediante deter minado procedimiento, eohió en la comisión de ios delitos que Se per siguen de oficio. En otros casos se requiere que la parte afectada por el incumplimiento normativo haga valer, mediante un procedimiento determinado, ía imposición de la .sanción correspondiente, como la repar ación del daño en el derecho de las obligaciones. ., . La sanción representa un elemento esencial e .importantísimo en relación con el supuesto jurídico. Para estos efectos, se suele distin guir entre precepto como modelo de comportamie ntopresc ritoy la san- • ción como “un tratamiento aflictivo (esto es, la privación de un bien: vida, libertad, bienes económicos, etc.), que el ordenamiento jurídico

(Lumia

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Princi pias de teoría e ideología del derecho,

119

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como ilícito”. 61Estos dos elementos integran u na unidad indisoluble, ya que , precepto, y sanción son una sola cosa. Son dos elementos Indisolubles que surgen y funcionan justamente, en estrecha dependencia el uno del otro. No puede existir --o si existe, no tiene valor jurídico— un precepto que sea autónomo, con una función meramen te.indicativa de íaconducta aseguir, ni tampoco una sanción que no haga referencia a su propio precepto.62 Al considerar antiju rídica a la ríorma, lá acción de valorar la conducta en relación con lo prescrito,por las réglas jurídicas representa eí pre supuesto esencial en la integración del ilícito. Por ello, la persona competente para el efecto es la figura central en el funcionamiento del derecho..' En lá actualidad se afirma que la actividad de valoración dé ía conducta,defie cumplir con ciertos requisitos objetivos para que valga ........

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como jurídicamente Como criterios que hoy valencabe coino principios nécesariósvincülante. para la constatación vinculante deldía ilícito mencionar básicamente tres; én primer‘lugar, el hecho de que la fa cultad váloráiiva se fundamenté en una ley; en segundo, qué la perso na o personas que llevan a cabo dicha actividad posean competencia material, territorial y personal para conocer de la controversia que motiva lá valoración déla conducta; y en tercero, se exige que la acti vidad valorativa.se lleve a,cabo ,co n base en los procedimientos y prin cipios, de reflexión juríd ica que la -ley.prevé, para el efecto. La valoración de 1 a. conducta constituye eLpresupuesto necesario para aplicar lásanciónaL as eonsecuencí as de derec ho —o sea, la san  ción— no se puedefi concebir sin valorar un hecho que supuestamente ha realizado la hipótesis prevista en el supuesto jurídico; a su vez, la valoración dé lá conducta ho tiene 'sentido, á menos qüe la realización del supuesto dé derecho sé'encuentre ligada a ciertas consecuencias de derecho.- Por tanto se dice que él supuesto y las consecuencias de derecho constituyen uña unidad indisoluble. Debido á esto, cuando el derecho positivo no prevé Sanción párá un precepto, a éste se le denomina normajurídicá imperfecta. " ' No Obstante, pueden existir disposiciones normativas que se li miten a definir vocablos.y conceptos, como contrato, domicilio, etc. (arts. 29 y 1 792 déf Código Civil para el Distrito Federal), por lo cual

liga a u n comportamiento que supone violación del p recepto y califica eo rvíuapnnp.

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de l derecho

ti'ad. Alfonso Ruiz Miguel, Deba-

51 ¡bidem, p, 43, 02Biagio P etrocelli

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op. cit, p.

2

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es válido definirlas cóm o decl arativ as.63 La.función de este tipo de disposiciones consiste en precisar el significado de los conceptos uti lizados por la ley, para el adecuado cumplimiento del precepto nor mativo y, en su defecto, para aplicar la sanción correspondiente. Una vez explicada la sahcíón como elemento de la organización interna del sistema jurídico, cabe referirse a su aspecto funcional. En este sentido, es opórtuno decir qué álgúnas própósiciories normativas tienen por Objeto asegurar la aplicación de las sanciones contra las conductas tranagresoras del orden jurídico. Con el propósito de ase gurar la aplicación de las sanciones contra los transgrésorés de los preceptos jurídicos, es necesario emitir proposiciones jurídicas que precisen los órganos capacitados pára efectuar dicha aplicación, ade más de los procedimientos medíante los cuáles tales órganos deben aplicar las sanciones. En última instancia, para que todo esto sea posi ble, se. requieren proposiciones normativas que establézcan los órganos competentes para Crear las proposiciones normativas y los procedí nes. Todomediante intentos este conjunto los chales dé proposiciones aquéllos dében normativas crear dichas se denominan disposicio normas de organizació n . Al respecto, Hans K elsén establece: ' Cuándo uña rióriria jurídica generáí eñíáza una determinada peña al • ‘ delito dé hoñlicidio,'no se describe correc tamen te lá situación, objetiva Cuando se expone el hecho de que un hómbfe' haya matado como la condición.déla Sanción. No es el hecho en sí, él haber miierto ún horii.. bre a otro; siño el hecho dé qué Un órgano competente según el Orden . juríd ico-h aya establecido-, confórme a ún'proce dimieñt o ¡determinado por ese'ordeñ,. que un hombre, ha: cometido un.homicidio, lo que confi gura la condición estatuida por él orden-jurídico, ?,h-,

Según B obbio , ios comportamientos humanos regulados por el dere cho son acciones u omisiones y sólo mediante ja fuerza inherente a él es posible, en última instancia, producir,las acciones exigidas por la proposición normativa o, enrsu defect o, sustituirlas por otras equiva lentes y, respecto a las omisiones, para hacerlas observar ó para cas-. tigar su inobservancia. Así, pod er coa ctivo es un térftiirio general que sirve para indicar principalmente tres formas del uso dé la fuerza: a) EÍ poder de constreñir (con la fuerza) a quiénes hacen lo que

Estructura de la norma-

b) El poder de sustituir (Cóñ la fuerza) a quienes no han hecho lo

que debían hacér (ejecución forzosa).

c) El poder de castigar (con la fuerza) a quienes han hecho lo que

no debían hacer (pena o multa).

En conclusión: B o bbi o .establece que el.derecho, en cuanto conjunto de normas que disciplinan el Uso dé la fuerza, tiene respecto al poder coactivo, que es el objeto de- reglámentación.principalmente, cuatro funciones: . a) Determinar las condiciones én las que el poder coactivo se

puede ó debe ejercer.

b) Las personas que deben ejercerlo. c) Él procedimiento con qué se debe ejercer en ésas personas. d) El quantum de fuerza de que puede y debe disponer quien, al

observar ciertos procedimientos, ésta encargado de ejercer en determinadas circunstancias el poder coactivo!

Decir qüe él derecho es la regía de la fuerza significa, en otras palabras, afirmar que el .derecho es el conjunto de normas que regulan el cuán do, el quién,1el cómo y el cuánto del ejercicio del poder coactivo.65 En esta última instancia, la razón de ser de la sanción habrá que encontrarla en la realidad social.. Así,-Petrocell i establece: El precepto no nace abstracto é incoloro de.tal suerte que demande, desde el.puñto.en el Cual por un mómento se détíeñe, una Sanción cual quiera, o'Varias sancio nes de.diversa especie y finalidad; por el contrario, surge justamente con su sanción, ó sea, aquella q ue de manera especia l se adecú a a 'las especia les exigencias, por. las cuales goza'de vida e l precépto mismo.66 .

El hecho ilícito constituye lá índole de aplicación de lá sanción o, más bien, la condición de funcionamiento de la maquinaria jurídica que posibilita la reacción. Al respecto Petrocelli acota: Existe uri ílíéito que tiene la misma naturaleza de la sanción; ello signi fica que .no existirá, tal ilícito cualquie ra, sino un ilícito penal, civil o

no deberían hacer. 63Gluseppe Lumia , op. cit, p. 35. 64 Hans K elsen , op. cit., p, 249.

65 Norberto B obqio , Contribución a l a teoría del d erecho, trad. Alfonso Ruiz Miguel, Fernando Torres; Valencia,-1980, pp; 341-342. 08Biaglo P etrocelli , op. cit, p. 30.


f 122 administrativo, etc. No existe, por tanto, un ilícito genérico, una antijurídícidad genérica, que no vaya unida a una sanción y de qna especie determinada. La sanción condiciona el ilícito no sólo en su existencia, sinotambiénensunaturaleza.67 . . . . Que una norma,'en el ámbito exactamente definido de su referibilidad, haya de declararse penal o civil, con dependencia dela naturaleza de la sanción, y que el ilícito correspondiente tenga que calificarse también como pénalo civil, yno como un ilícito genérico y vago , o peor todav ía,' como uii .ilícito’mixto, nó implica el. contraste con la necesidad de convergencia . en el total ordenamientojurídico cuando se trata de establecer el ámbito de referibilidad de la norma y de la existencia o inexistencia del' ilícito. Pero una cosa es tener presénte todas las ramas del derecho como posible sede de un juicio de valoro desvaloren orden a un hecho determinado-y otra poner el ordenamiento jurídico total como objeto de la violación cu an do, llevada a cabo la investigación, se han delimitado exactamente los confines del précepto dé prohibicióny los límites de su referibilidad.68 Pará'diferenciarlos diversos hec hos ilícitos en cuanto a su naturaleza material, es necesario atender a la calidad de la san ción,69Est o significa que a cada rama del derecho Corresponden sanciones específicas, por ejemplo: al derecho penal, privación dé la libertád; confinamiento, trabajos forzados, etc., al derecho civil, nulidad, reparación del daño, aseguramiento de bienes, etc.; al derecho administrativo, multa, arresto, nulidad administrativa, revocación, etcétera. Cuando las autoridades infringen las proposiciones normativas, también se puede hablar de hecho ilícito y contra él también se apli can sanciones; Éstas se aplican a ios titulares de los órganos públi cos, como puédé ser él caso de una destitución a causa dé un juicio po lít ic o, o la sa nc ió n puede manifestarse eh contra dé un acto de gobierno, como la a nulación de los efectos de una ley, a caus a dé que se ha declarado inconstitucional. En cuanto a considerar la transgresión normativa como un incumpli miento de la obligación, puede señalarse que la norma o más bien la pro posición normativa crea una obligación de cuya actualización depende lá regulación efectiva en determinado sentido de la conducta humana. Por ello, cabe decir que la proposición normativa “es la formalidadDenhform ( ) de la obligación de los hombres. Su objeto es una acción (final)”.70La obli87 Ibidenx pp. 31-32. 68 Loe. cit. e9 fb id en u p- 43:

70Armin K aufmann

r, 1RS

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• ■ ,1 ■ Teoría de las normas, trad. Ernesto Garzón, Depalma, Buenos Aires. 19

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gación se fundam enta en u na proposición normativa dirigida a volun tades humanas. . . La acción prohibida con respecto al sujeto que la lleva a cabo rompe el lazo interior, constituido por la obligación; en cuanto al E sta  do, se halla en pugna con la voluntad reguladora expresada en la norma; de esta manera, “la acción ilícita tiene su momento esencial en la dirección de lá voluntad, del sujeto subordinado en sentido di verso, o contrario a la obligación fijada en la norma”:71 :■En ese orden de ideas, P etrocelli establece: Párá que pueda'verificarse lo que vá erí contradel derecho, por ende, lo ántijurídícc/, ho basta que una fuerza cualquiera llegue a unaredlíza’ ción diversá y táí vez opuesta a la del derecho; es necesario que el dere cho sea atacado én sú misma dirección én él. movimiento y en la ácción que le son propios,, es .decir, en cuanto dirige y gobierna a la voluntad humana.72 De 16; anterior sé concluye: “La' antijuridicidad no’ puede5verificarse sino pof una voluntad h umana capaz de obrar y llamada, a obrar en el séntidó querido por el derecho y que,'en cambio, se mueve en sentido contrarió.”73',' De acuéfdó con lo antérioi', es necesario'distinguir ehtre los suje tos que son objeto dél mandato jurídico y los destinarios de éste: Él individuo hurháno desprovisto de voluntad capaz no es destinatario, sino objeto del mandato jurídico; y el mandato jurídico', que va dirigido a otro sujeto, iio se dirige a él, sino que se le aplica. EÍ anormal se considera no; como un sujeto dotado de vol.untad, sino como Un hecho cual quiera qúe el.derecho tiende a influenciar, en uno u otro sentido; para la tutela de la convivencia social. El anormal que debe ser recluido en el manicomio, el enfermo contagioso que debe ser aislado, el menor de edad que debe, ser internado en el reformatorio judicial; el alcohólico que debe ser internado en un hospital, etc., etc., son objeto, no destina tarios del mandato jurídico, son el hecho valorado por el derecho como necesariamente controlable para los filies de la tutela de los intereses humanos que pueden ser influenciados por aquél; no lá voluntad guiada e impelida porel derecho para la tutela misma; y; en consecuencia, tampoco la voluntad de lacual debe partir la violación del derecho.74 71 Blagio P etrocelli 72 Loe. cit. 73 ibidem, p'. 46. •. 74 Loe. cit.

,

op. cit, p. 74.

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, -------------— » í 124 )_______________________________________ _________

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A efecto de que, con base en la valoración de un hecho concreto, se pueda atribuir a determinada persona la comisión de un hecho antijurídico o ilícito, es indispensable que la autoridad lleve a cabo una triple reflexión, la cual Francisco C arrara describe así: El juicio mediante el cual el magistrado impute civilmente a un ciudada no una acción, declarada ya antes por la ley como 'políticament e imputa ble, es el resultado de tres juicios distintos. El magistrado encuentra en aquel individuo la causa material del acto, y le dice: tú lo hiciste —impu tación física—. Encuentra que aquel individuo ejecutó el acto con volun tad inteligente,,y le dice:, tú. lo hiciste voluntariamente —imputación ..... moral—. Encuentra que el hecho está prohibido por la ley dél Estado, y le dice:.tú lo hiciste en .con trade laley—imputación.legal—. Y sólo como resultado de éstas proposiciones, puede decir.el magistrado al ciudada no: yo te imputé este hecho como delito,75 ( En conclusión, cabe décir que lo jurídicamente relevante se refiere a todo aquello que el derecho hace, objeto de regulación como causa operante sobre los intereses humanos. Un hecho puede ser relevante desde el: punto dé vista del derecho por dos razones opues tas: es conforme al interés protegido y entonces se aprueba, o es contrario al interés y entonces se combate. Tales son las dos especies en que se distingue el relevante jurídico; a su vez, cadá una de ellas se subdistingue en especies menores, según la di versa man era con que se prese ntan y la conformi dad y la contrar iedad con respecto al interés. Una cosa es que, en sentido favorable al inte rés protegido, actúe naturalmente un hecho material y otra el com portamiento de un sujeto capaz; de manera voluntaria acepte la disci plina jurídica: en el primer casó, habrá un hecho conformé ál intérés pura y simpleménte, o en sentido estricto si se quiere; y en él segun do, Un hecho, en sentido estricto, conforme al derecho. Asimismo, si uri hecho natural o el comportam iento de un incapaz se de sarrolla en sentido desfavorable al interés protegido, sé tendrá simplemente como contrario al interés en sentido estricto; pero si un sujeto capaz, que podía y debía plegarse de modo voluntario a la disciplina de la norma jurídica, ha actuado en sentido contrario, simplemente habrá lo contrario al derecho, o antijurídico, o ilícito jurídico o injusto jurí dico. Estas distinciones pueden consignarse de forma sinóptica en el cuadro siguiente: 75 Francisco Carrara , "Programa del curso de derecho criminal", en Keuísía General de Legislación y Jurisprudencia Reus. Madrid, 1922, p. 35.

Conforme al interés jurídicam ente protegido

__________________ í 125 ) Conforme al interés (en sentido estricto) Conforme al derecho

Relevante jurídico Contrario al interés (en sentido- estricto) Contrario ál interés jurídicam ente protegido

Contrario al derecho, o antijurídico,, o ilícito juríd ico o in juáto j uríd ico76

La noritia jurídica cómo Estado de derecho

Durante la Edad Media, Desarrollo histórico del Estado de derecho. los órganos de creación y aplicación de la normatividad se caracteriza ron por ser independientes unos de otros. Los ámbitos de aplicación de sus mandatos, desde los puntos de vista t emporal, especial, perso  nal y material, en pocas ocasiones fueron precisos. Esto dio lugar a continuos conflictos de autoridad y provocó diversas luchas que ter minaron con la centralización, de toda autoridad en un solo órgano de decisión y acción al que se denomina Estado. La Iglesia católica, el sistema feudal, los municipios y el rey cons tituyeron los-diversos centros de poder que creaban y aplicaban el derecho, Cada uno de estos elémentos funcionaba con total autono mía de los demás. Distintas autoridades, con diferente srcen y fun damento; diversos ámbitos territoriales desaplicación de la normativi dad, c on límite s impre cisos;, diversos, ámbitos perso nales de validez de las normas, determinados por inmunidades eclesiásticas, munici pales o corporativas, por no citar más que los principales problemas políticos, tenían como resultado la anarquía por cuanto a las relacio nes entre gobernantes y gobernados y entre aquéllos entre sí. El E stado constituyó una forma de organización política que ten  dió a centralizar el poder qué se encontraba disperso entre órganos internos y externos, con lo cual eliminó las potencias intermedias y 76Biaglo P etrocelli

,

op. cít., pp. 42-43,

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1

permitió el ejercicio directo del poder de mando. En el Estado, como forma de organización política, debajo de un centro unitario de deci sión y acción se estructura jerárquicamente un complejo de institu ciones políticas permanentes, personalizadas por úna burocracia su bordinada en el campo laboral y económicamente dependiente del centro. En el Estado, también el ejército es subordinado, dependiente y permanente. El Estado ordenó de manera jerárquica^ las autorida des, según competencias delimitadas, “en la que los funcionarios es pecializados, nombrados por el superior y económicamente depen dientes,' consagran" su actividad de modo continuo y principal a la función pública qüe les incumbe.77 El poder del funcionario es el po der del.Estado; de ninguna manera es ún poder que Se refiera'a'él en razón de sus características personales. Para mantener permanentes un, ejército y una burocracia, fue necesario implantar una adecuada planificación de la administración ■ fiscal. Ésta resultó posible cuando los gobernantes quedaron de una

crear una organización jurídica racional, planificada y centralizada. En el ámbito de la justicia, la centralización fue posible con la recepción del derecho romano y gracias a que el ejercicio de una jurisdicción relativamente previsible sé encargó a funcionarios especializados, con base en normas racionales y abstractas.80 Las transformaciones én el campo del poder político hicieron ne cesaria la distinción ehtre derecho público y derecho privado, que el derecho medieval no conoció. , ' ■El síúnmum de madurez dé la institución política estatal se alcan zó cuando las exigencias dé su carácter organizador hicieron necesa ria la regulación unitaria y planificada dé las relaciones de derecho público de la misma forma que la codificación lo reclamara en el dere cho privado. Asi, fue necesaria la Constitución escrita, como un docu mento formal que'expresa unitariamente él óptimo idea l de funcio na miento dé la nórmatividad de la Unidad política.

vez por todastributarias, excluidos de cualquier aprovechamiento obligaciones lo que requirió la diferenciaciónproveniente precisa en de tre el patrimonio de los gobernantes y él del Estádó. Aspect o también muy importante en materia tributaria lo constituye el hecho de que se haya Obligado a las corporaciones estamentales á aprobar el estable cimiento de impuestos generales que gravaban a todos los súbditos, sin qué contra ellos se pudiera hacer valer privilegio o inmunidad alguna.-78 ' .' ’ ' La primera manifestación de lá organizac ión estatal fue él Estado estamental, caracterizado por el hecho de que el ejercicio del poder público implicaba la intervención Conjunt a de asarhbleas eátamentales y dél príncipe.7 9 Este tipo de Estado no conoció la distinción entre los gastos é ingresos.públicos y privados del señor. En cuanto a lá administración gubernamental centralizada mediante una burocra cia especializada, no alcanzó el grado de uniformidad deseado. Lá madurez de la Org anización estata l la lograría la monarquía absoluta. . La estructuración piramidal de funcionarios públicos, con com petencias perfectamente determinadas desde los puntos de vista ver tical y horizontal, así como la necesidad de prever la circulación'dé mercancías tanto públicas como privadas, propia dé la economía ca pitalista nionétarista, dieron lugar, o más bien hicieron necesario, .

y desarrollo dél Estado son inconcebibles sinpuéde la acción de laElsrcéh nórmatividad jurídica.'Esto sedebé a que el Estado fun cionar como centro unitario'dé decisión y acción, en virtud de que sólo con la ayuda del derecho es posible uniformar su función dentro de un plano calculable y previsible en dimensiones relativamente amplias. . . . " ' ' ' En la évolüción del Estado-derecho, cabe mencionar el desarrollo de la economía mercan tilísta como un elemento cuya existencia h acía necesario tanto al Estado como al derecho. En efecto, al aumentar la potencialidad de producción dé mercancías, el intercambio crece y se generaliza, lo que requiere mayor seguridad de tráfico. La necesidad de esta seguridad de tráfico es. posible gracias a la regulación de las relaciones sociales dentro de un plan centralizado perfectamente pre visible y calculable. De,esta manera, lá seguridad de tráfico se presenta en forma de seguridad jurídica. El resultado provisional de dicho proceso de racionalización so cial es el moderno Estado de derecho, surgido en lo esencial de una voluminosa legislación, o sea, del establecimiento consciente de re glas para la acción social. En relación con el ámbito de personas y de cosas, tales reglas han ido excluyendo progresivamente, en beneficio de la creación y la ejec ución de normas desde un núcleo institucional

77 Hérmánn 1-Ielle R, op. cít, p. 147. 78 Ibidem, p. 149. 70 Werner N a ef , La idea del Estado en Madrid, 197 3. p. 15.

spHermano H eller 81 Hcrmann H eller

central, la defensa propia.81 ¡a Edad Moderna, trad. Felipe González Vicen, Aguilar, '

,

op. cít., p. 151.

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Escritos políticos, trad. Salvador Gómez de Arteche. Alianza, Madrid, 1985,

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La sociedad capitalista, en la que las relaciones sociales se inten sifican al máximo, se objetivizan y despersonalizan, requirió cada vez en mayor medida la acción dé la normatividad jurídica. Esta evolu ción llegó al grado de alcanzar las relaciones del gobierno: no sólo las que implicaban vínculos entre gobernantes y gobernados, sino tam bién las que incluyen relaciones entre gobernantes entre sí, así como la acció n de los funcionarios. En ese orden de ideas, el derecho* se convirtió en el fundamento de srcen de los gobernantes y en la condi ción de su actuación. Esto, desde el punto de vista del plan jurídico, se manifiesta.como realización del derecho por sí mismo, en el sentido de que la creación y aplicación del derecho se encuentran reguladas por normas también jurídicas. De esa forma, la ley se convertía en el centro de referencia de casi toda relación social posible. Por ello, su creación debía reservarse a un cuerpo representativo del pueblo y mediante un procedimiento

En última instancia, el contenido del derecho es el conjunto de necesidades e intereses sociales propios de cada sociedad: por su parte, el contenido del ilícito se forma por el conjunto de lesiones a tales necesidades e intereses. Así, de acuerdo con P etrocelli ,84 cabe decir que existen cuatro elementos implícitos en el precepto jurídico.

complicado y calculable. quedará claro se autoridad entiende que cualquier molestia a un Esto individuo pormás parte de si una debe aparecer como un acto jurídico.82 En un principio, el Estado de derecho implicó ciertos contenidos neces arios como parte del der echo, pero con el transcu rso del tiempo ha venido disminu yendo y se h a transformado en un sistem a para, la garantía de la certeza de relaciones sociales con relativa independen cia de su contenido.83

• ce la'relevante posibilidad de ve rificar e! dañó . Cabe tomar muy en cuenta que:

Toda estructura social implica determinadas relaciones sociales típicas, que a stí vez hacen necesarios ciertos modelos normativos: el sujeto, ante una situación típica, deberá comportarse de cierta forma, considerada también típi ca. Esto significa que el contenido de un modelo normativo está dado por determinadas relaciones sociales características de la sociedad en cuestión. En cuanto un sujeto no se comporta de la manera específica que la norma exige para una situación típica, la conducta se considera antinormativa. En consecuencia, tal conducta se vuelve el objeto de una valoración y, en virtud de dañar ciertos bienes protegid os por el sistema normativo, se catalogará como antisocial y como'digna de castigo mediante la aplicación de una sanción. En el caso de que el modelo normativo se convierta en forma jurídica, el hecho contrario al precepto jurídico se considerará un hecho antijurídico. Funcionamiento dél Estádo de derecho.

82 Loe. cit. 83 í h i r l p m

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a) Bien es todo aquello apto para satisfacer una necesidad hu mana material o ideal. h) Interés ,, de acúerdo con una concepción objetiva, es la posi ción del siijetq respecto al bien del que tiene necesidad. c) Daño; si se le considera desde el ángulo visual del bien, es la destrucción total o parcial del bien; si se le considera desde el •ángulo visual del interés, es la perturbación, la alteración ha cia lo peor del interés. d) Peligro es la situación de hecho de la cual la experiencia dedu -

el daño en sentido natural puede verificarse de cualquier manera: el rayo que cae sobre el árbol, la tempestad que destruye la cosecha piuducen indudablemente un daño. Para que haya daño en sentido jurídico no basta la'verificación natural-de aquél, sino que es necesario que se trate de ún daño relevante para el derecho, es decir, de.un daño cuya prevención o reparación se coloca, con medios jurídicos, a cargo de un sujetó y a favor de otro.85. ,\ El hecho antijurídico es efecto del daño, no su causa, en tanto fenóme no jurídico1producido por la realización del conjunto de condiciones necesarias para que ocurra la consecuencia jurídica. Esta explicación somera de los elementos qüe se encuentran detrás de la estructura jurí dica es importante porque en el Es tado de derec ho adquieren un nuevo significado. En principio, es válido afirmar que en el Estado de derecho, el derecho debe preceder al hecho, con lo cual se quiere decir que la relación normal entre realidad y derech o se invierte, pues si la valora ción antisocial de un hecho es el presupuesto necesario para regular lo jurídicamente, cuando aparece el Estado de derecho los términos 84Biagio P etrocelli 85 Ibidem, p, 103.

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op. cit. p. 88.

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cambian y el objetivo es que la valoración.jurídica de un hecho se convierta en el presupuesto para la valoración social, apareciendo valorado como un hecho antisocial en virtud de considerársele un hecho antijurídico. Cuando el hecho precede al derecho y éste ya no funciona como medio para regular y poner límites al ejercicio del poder político y a las relaciones de los particulares entre sí, sino que se transforma, en un instrumento de realización de dichos factores, no cabe hablar de un Estado dé derecho. Cuando la dirigencia política decide en última instancia lo que el derecho; en cada caso concreto, debe controlar, sancionar, permitir o dispensar —y así el derecho sólo sirve para or ganizar el ejercicio de las funciones públicas, pero no para limitarlas y controlarlas—, no cabe hablar de. un Estado de. derecho;- sino del derecho como instrumento de dirección política. Este ,caso, típico de una dictadura, se caracteriza porquería subordinación que debe la voluntad de ley la se dirigenc ia polípara tica . llegar D e estaamseranera, subordina guardar unción jueza respecto a la transforma una la aplicación del derecho llega a ser, desde el punto de vista práctico, la ejecución.dé lá voluntad actual de la dirigencia política.86* . En un Estado de derecho, el.derecho llega a ser el medio técnico adecuado con el cual .se deben concretar las relaciones sociales de los particulares entre sí*, las -relaciones sociales entre-los gobernantes y los gobernados, así pomo las coriductas de los gobernantes tendien tes a crear, aplicar y desarrollar la normatividad jurídica. De esta fo r ma, el Estado dé derecho tienen como objetivo que el derecho condi cione la acción social de manera absoluta.- La normatividad jurídica se objetiviza a tal grado que incluya en sus necesidades técnicas las relaciones sociales tendientes a crear y a imponer la normatividad. En el Estado de derecho, el sistem a de normas jurídicas, constitu ye el ideal objetivo que funge cómo el medio que expresa el óptimo de las relaciones sociales; Así, el conjunto de proposiciones normativas que integran el sistema jurídico se puede considerar el proveedor d é . la base in telectual para hac er una descripción glob al de las relaciones sociales de determinada sociedad; Los elementos implícitos en el pre cepto jurídico quedan ocultos y désnatúraliza dospor detrás desperfec to sistema de proposiciones normativas. El derecho, como ideal objetivo racional de relaciones sociales, ha llegado a constituir un sistema lógico-jurídico, capaz de Valerse

86 Gerhard

W erle .

Das Gesetz ist Wille und Plan des Fi'ihrers-Reinchsgerlcht und Blilsts-

. , --- — M...... inrf.HtfhoWru‘h*>n<¡rhrifts.fl.. 19 95. DD. 1 267 VSS.


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por sí mismo, sin re ferencia a problema empír ico alguno de relaciones sociales. Esta perfección del sistema jurídico ha hecho creer que el derecho es independiente del acontecer social que le dio srcen, con lo cual se le desvincula, para efecto de su estudio, de lo denominado elementos implí citos d el precep to jurídico. Dichos elementos se consi deran no jurídicos, más bien, sociológicos, económicos, sociales, etc., de los que se deben entender otros-especialistas. En el Estado de derecho- se pretende que las relaciones sociales no dependan .de las características concretas de los actores sociales, sino que la actividad de éstos aparezca como el desarrollo de las necesida des técnicas del ordenamiento jurídico. O sea, las relaciones sociales no deberán depender de que se sea padre e hijo, el que muere y el que vive en un duelo, el qué manda, y el que obedece, etc . Más bien, se trata de queja acción social depend a en cuanto a su desarrollo de que se¡sea obligado y acréedor alimentario, homicida y occiso, o autoridad y go bernado. Ésto es así, pues el sistema jurídico debe fungir, como el a prio ri que'sirve de báse estructural para organizar todo tipo de relacio nes sociales dentro de un. plan unitario y perfectamente1calculable. . Si se consideran lós elementos implícitos'qué se encuentran en un precepto jurídico, según la clasificación de P etrocelli , se verá que en el Estado de derecho, el bien es más que una necesidad implícita en el precepto jurídico: eá eí sistem a jurídico. Se afirma que el bien es el sistema jurídico debido a que éste sé convierte en un Estado de dere cho, el rhedió idóneo pára satisfacer las necesidades humanas de interrelación social. Asimismo, los conceptos de 'daño y peligro adquieren un nuevo significado. Éstos, más qué ser la destrucción de un bien determina do, la perturbación del interés concreto o la relevante posibilidad de verificar un daño concreto, representan la destrucción, perturbación o posible daño del sistema jurídico considerado en su conjunto. En u n Estado de derecho, el elemento i mplícito del precepto ju rí dico al que se puede reducir éste es el sistema jurídico, como medio para proteger y garantizar efectivamente los elementos idóneos para satisfacer las necesidades humanas, esto es, el sistema jurídico como medio de control social idóneo y efectivo para reproducir la vida social en armonía co n los valores típicos de la sociedad contemporá nea; ju s  ticia, democracia, respeto a los derechos humanos, reparto equitativo de la riqueza, etcétera. Para que el precepto evite los posibles daños y peligros contra el bien jurídicamente protegido —sistema jurídico—, se requiere deter minada garantía institucional previa, consistente en cierta organiza-

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( ig ?J ción política, administrativa y social que permita al sistema jurídico —fijado abstractamente en. forma de Constitución, leyes, tratados in ternaci onales, reglamentos et c.— fungir como medio de control social real y efectivo de la sociedad. De esta manera se puede decir con Lasalle que el derecho ha acumulado por detrás de él un poder sufi ciente para destrozar el poder del ilícito.87 Cuando el derecho no se apoye en la' infraestructura de poder, administrativa, etc., y la acción social no se desarrolle de acuerdo con sus designios, en virtud de que el hecho precede al derecho no será posible hablar de un Estado de derecho. Así, en países, que por Cierto no son pocos,' donde los juristas sólo pueden enorgullecerse de que las leyes consideradas én su contenido e intención son buenas, pero que deben dar la espalda a la realidad donde dichas leyes no se apli can, no es posible hablar de un Estado de derecho. . < De esa forma, cabe decir que el Estado de derecho es la forma de estado que cuenta con la infraestructura social, política, administrati va, democrática y humana que ha ce no sólo posible sino también nece sario el cumplimiento cabal y sin reserva de las proposici ones normati vas que integran el sistema jurídico y el cumplimiento de sus fines.. Elementos deí Estado de derecho.

Existen dos tipos de elementos del Estado dé derecho: por un lado, los elementos de srcen o princi pios en los que se apoya el Estado de derecho y, por el otro, los ele mentos orgánicos o las instituciones concret as, mediante.las cuales funciona el Estado de derecho. Los elementos de srcen dél Estado de derecho son los siguientes: a) derechos fundamentales, b) distinción de poderes, y c) la ley.. Derechos fundamentales.

Como producto de las luchas por la de mocra cia y la libertad se alcanzó Un primer pri ncipio de organizació n chmjtt social, que Cari S denomina principio d e distr ibución, en virtud del cual “la esfera de libertad del individuo se supone como un dato anterior al Estado, quedando la libertad del individuo ilimitada en principio, mientras que la facultad del Estado para invadirla es limi tada en principio”. 88Este principio se e ncuentra garantizado por una serie de derechos fundaméntales. Las libertades propias del Estado de derecho son libertades de igualdad, de las que.gozán todos los seres hu manos por el solo hecho


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de serlo. Dichas libertades no constituyen privilegios reservados a cierto grupo o sector de la sociedad, como las contenidas en la Carta Magna de 1215, el Act o f Ha be as Corp us de 1679y el Bill ofRigh ts de 1689. En estas declaraciones, al individuo no se le considera como tal, sino en relación con-su pertenencia a determinado grupo o sector social; sin embargo, los derechos fundamentales reconocen al indivi duo como tal, con anterioridad y con independencia de todo poder político y de su pertenencia a cierto grupo social. Históricamente, los derechos fundamentales se han reconocido en declaraciones solemnes, como la émitidá por el estado de Virginia el 12 de junio de 1776; la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano del 16 de agosto de 1789 en Francia; las contenidas en la Const ituc ión fed er al d e los Estad os Unidos de América , incluidas por sus enmiendas de 1789 y 1791; las previstas en las constituciones francesas de 1793, 1795, én las constituciones alemanas de 1848 y 1919, en las constituciones mexicanas de 1857 y 1917, etcétera. Respecto a cuál es la significación jurídico-política de las decla raciones de derechos fundamentales, Cari S chmitt , manifiesta La declaración solemne de los derechos fundamentales significa el esta blecimiento de principios sobre los cuales se apoya la unidad política de un pueblo y cuya vigen cia se reconoce como el supuesto m ás importante del surgimiento y formación incesante de esa unidad; el supuesto que —según la expresión dé Rodolfo Smend— da lugar a la integración de la unidad estatal.89

Así, una d eclaración que reconoce derechos d e cará cter juríd ico co ns tituye el principio y el fin sobre las cuales se organiza la unidad polí tica. He aquí su trascen dental relevancia. . Aunque, en principio, son derechos fundamentales aquellos que pueden valer como anteriores y superiores a l Estado , los no otorgados de acuerdo con leyes, sino 'que se reconocen y protegen como dados antes que él y en los cuales sólo cabe “penetrar en una cuantía men sura ble en principio, y-sólo dentro de un procedimiento regulado”, 90. en la actualidad se reconocen como tales otros que no cumplen di chos requisitos, como los derechos ciudadanos de carácter político e incluso los llamados derechos sociales. Existen determinadas garantías para la defensa de los derechos fundamentales, de las cuales se considera la más importante su in-

07 Ferdinand L asalle , "Machí und Recht”, enReden und Schnjíen, Róderberg, Colonia, 1987, p. 181. 88 Cari ScHMirr, Teoría de l a Constitución, trad. Francisco Ayala, Editora Nacional, México, s.c f,

09¡bídem, p. 186. 90Ibidem, p. 189.

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clusión en la Constitución, pues de esta forma es imposible suprimirla por la vía legislativa ordinaria. La afectación en los derechos fundamentales del individuo es posi ble con base en leyes ordinari as y cuando se reconocen las limitaci ones y los procedimientos que exige la Constitución. Por ejemplo, el art, .14 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos establece: Nadie podrá ser prtuado de la vida, de la libertad, o de sus propied ades, pos esio nes, o der ech os sino mediante juicio seguid o ante los tribunales previamente e stab lecid os, e n el.que se cumplan las for m alida de s esen cia les del procedimiento conforme a las leyes expedidas con anterioridad al hecho. Al respecto cabe señalar que el reconocimiento de los'derechos fundamentales,

en el sentido del Esta do

de derecho, significa que los principios del reconocidos Estado dé derecho de una constitución liberal burguesa moderna sbn com o elementos esen ciales de la Constitución miéma. 91

La distinción dé poderes (división dé poderes). Desde el punto de vista histórico, a la centralización del poder, representada por las monarquías absolutistas, siguió la especialización de las funciones políticas desarrollada por las democracias moderna s. La denominada división de poderes92 se manife stó his tóricame nte ' por primera vez en Inglaterra. A raíz de las experiencias de la primera revolución, en dicho país sé distinguió la ley como una norma permanente, obligatoria para todos, incluso para el propio legislador y. por tanto* general,.que no puede quebrantarse para un caso particular, respecto de las restantes ramas de la actividad devoluntadestatal.93 , .

Dicha distinción llevó a que el Parlamento se reservara la creación, modificación o derogación de la ley. , Eñ el art. XXIV del Instrument o f Government de 1653, Cromwell trató de perfeccionar la distinción de poderes al establecer las reglas fundamentale s de organización del Estado .inglés. A partir de tales 91 Ibidem, p. 205. 92 Ibidem, p. 147. 93 Ibidem, p. 212.'


experiencias, Harrington y John Loche realizaron estudios teóricos e n los que se propusieron complementar la distinción de poderes con un sistema de pesos y contrapesos. En Francia, M ontesquieu distinguió tres funciones del.ejercicio del poder público, cada una de las cuales se debía desarrollar por un órgano especializado diferente de los otros órganos encargados de lle var a cabo- las otras- funcion es públic as. Dicho siste ma fue comple mentado por un mecanismo de contrabalanceo, en el que los órganos del Estado fueran capaces dé detener y, en el peor de los-casos, difi cultar el accionar de los otros. La obra de M ontesquieu se dejó sentir seriamente en la Constitución de Estados Unidos de América de 1787, así como eii la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano. En esta.última se dispuso, en su.art. 16 que “un Estado sin derechos fundamentales, y sin división de poderes no tienen Constitución VJ4 El s istema de división, de poderes implica atribuir, mediante leyes políticas, cada función de laen actividad a un órgano espe cífico, qüe, además seapropia autónomo cuanto aestatal su estructura y función. No obstante,, los fines, esta tales req uieren q ue los órgan os competentes a los cuales en principio corresponde determinada función realicen ac tos que por su naturaleza.intrínseca correspon den a. otras instancias, así como actos por medio de la cooperación de diversos órganos.95 El sistema de contrabalanceo propio de la división.de poderes da lugar a dos tipos dé controles. Para el ejercic iode las funciones que cada órgano lleva a cabo de.manera autónoma existe un control autónomo de poder, entendido cotno el hecho de que un detentador, del poder impida realizar un acto estatal o.que.ponga en júego su existencia. Para las funciones ,que deben ejecutar de manera conjunta varios órganos del Estado, existe el control por distribución de poder, el cual consiste e n que. “el acto estatal sólo tiene lugar cuándo los diversos detentadores del poder están dis puestos a u na ac tuación e n común”. 90 Como la independencia de los órganos resultó imposible, su Igualdad jerárqu ica fue irrealizable, pues la unidad esta tal exige la. existe ncia de un centro máximo de voluntad facultado a imponer de alguna forma sus decisiones a las demás autoridades, o por lo menos en el sentido de que nada hab rá de hace rse s in el concurso de su libre voluntad.97 “Ibidem,p.147.Carré ■ d e Malberq , Teoría: general ■ 85Raymond trad. José Lión Pepetre, Fondo de del Estado, Cultura Económica, México, 1948, pp. 747-770. 96Karl L oewenstein trad. Alfredo Gallego Anabltarte, Ariel, Madrid, , Teoría de la Constitución, 1982, p. 147. J , Ravm nr^

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La limitación de las funciones, propias del sistema de división de poderes, y su consecuente principio de contrabalanceos y controles recíprocos encuentran su significación propia sólo porque son el me dio idóneo para garantizar los derechos innatos del individuo, que ningún poder público debe transgredir. Cabe decir que el princi pio d e organización, como Cari S chmjtt llama al principio de división de po deres, es autoimplicativo del prin cip io d e dis trib ució n o de derechos fundam entales del individuo; Según-la filosofía racionalista de la Ilustración, la división de po deres es imprescindible para cualquier sistema político que se crea ju st o, pue s consid eró qü é Id liberta d de l individuo er a u n valo r rac io nal atemporal,- existente con anterioridad y superior al Estado; es más, se consideró que el fin fundamental de la existencia del Estado es la defensa de la libertad del indiv iduo. Por lo tanto, en principió, la libertad humana és ilimitada, mientras que la facultad del'Estado para Lá invalidarl a es, también endel principio, lim itada.9 8 el principio de organización mec ánica poder a que da lugar división de poderes implica la organización del mando, e n virtud dé que funge como medio organizador de lá libertad. Es de vital importancia entender que esta nueva concepción de las relaciones mando-obe diencia encuentra como vínculo necesario e imprescindible de tales elementos al derecho; o sea, el derecho constituye el modo dé expre sión del conteni do y del fundónamiento de la relación indisoluble entre los derechos fundamentales y la división de poderes; por ende, ambos constituyen los principios sobré los que se levanta el Estado de derecho. De ésta márierá, las relaciones'típicas de la actividad es tatal hacen necesaria su manifestación en forma d e derecho. La ley. El Estado de derecho para funcionar como tal, supone cierto concepto dé ley; así, puede actuar como tal gracias a la existencia de ün tipo específico de prbposíciones normativas. A contrarío sensu, no cualquier forma de proposición'normativa resulta adecuada para po ner en funcionamiento la maquinaría del Estado de derecho. En su sistema de Estado dé derecho, la facultad de establecer, modificar o derogar las normas jurídicas se atribuye a un' órgano de nominado, de acuerdo con la terminología de M ostesquieu , Legislad- .

vo. El resultado de legal, la actividad de dicho órgano un .instrumento dotado de validez al que vulgarmente se leesconoce como ley. •


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El concepto de ley, propio del constitucionalismo, fue producto de una vieja tradición europea, que pasó de la filosofía griega.a la Edad Moderna por medio de la escolástica. De acuerdo con dicha tradición, se estima que la ley no es voluntad de muchos hombres, sino algo racional en sí y que, por tanto, debe tener validez general. En cuanto a su es truc tura formal, la ley .debe ser tanto general como abstracta y su contenido dispuesto con la mayor precisión y orden posible, de maner a que el mar gen para extraer de ella interpretaciones contradictorias sea mínimo. ■ La generalidad de la ley lleva implícita la necesidad de vincular con un sentido normativo tanto a gobernantes como a gobernados. Esta consecuencia técnica de la estructura de la ley proporciona una doblé seguridad; por. un lado,, los habitantes del Estado se hablan a salvo de cualquier sorpresa por cuanto que. conocen previamente las disposiciones que, llegado el caso, les podrán aplicar los administra dores, o el derecho que en cada caso podrán enunciar los jueces. Por otro lado , lo que garantiza la seguridad de los. ciudadanos es que, en razón de su carácter abstracto e impersonal,, la ley será tanto menos arbitrariááropresiva cuanto que todos,, incluso los gobernantes, es tán igualmen te someti dos a e lla ." Si se le considera un.in strumento jurídico, la ley es un acto jurí dico que limita la potestad de los go be rn an te s , mediante reglas supe riores que condicionan su intervención en cada caso particular. El principio de legalida d c onsiste en que ningún órgano del Estado pue de tomar u na decisión individ ual que no sea conforme a,una' disposi ción general anteriormente dictada. I0°Desde el punto de vista político, la ley es un acto de soberanía que corresponde a la cooperación lo más exte nsa posible de la representación popular.. Existe, una confusión entre la naturaleza intrínseca del acto le gislativo y el concepto.de ley como voluntad del pueblo, sustituida por la voluntad de la representación.9 91001 Por tanto resulta correcto que . el Poder Legislativo de un Estad o debe ser lo bastan te grande par a permitir a sus miémbros el mantener contacto afectivo con el cuerpo electoral, . 102 y lo bastante pequeño para que tenga lugar una discusión auténtica

La impersonalidad de la ley implica el principio de igualdad ante la ley. Al respecto; ex isten dos tipos igualdad ante la ley; por una parte, 99 León D uguit , 100 Gabino F raga 101 Caxl S chmitt , 102 Harold L aski , p. 51.

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d e M alberg , op. ctt, p. 279. mencionado por Raymond C arré , Derecho administrativo. México, Porrúa, 193 9, p . 115. op. cit., p. 179. „ Introducción a iapoííííca, trad. Sans Huelin, Siglo Veinte. Buenos Aires, 1960,

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igualdad en el contenido y, por la otra, igualdad en el procedimiento. En tanto que la igualdad en el contenido tiende a la realización de ciertos valores, Como la justicia, la libertad, etc., y representa un fin que debe fundamentarse en relación-con los valores materiales anhe lados, la; igualdad en el procedimiento se fundamenta en sí misma, con báse en un criterio negativo, según el cual no se' conoce un siste ma de cotitrol socia l más'efectiv o que el trato igual en un proc es o.103 La igualdad en el contenido exige que al plantearse las soluciones en un a ley se tome como criterio el establecimiento de una carga equi tativa de los diferentes actores sociales, de modo que Se tome en cüénta su situación concreta en lo referente a su estatus y a su situa ción en la relac ión social que sé pretende regular jurídicamente. A su vez, la igualdad en el pr oc ed im ie n to ex ig e imparcialidad tanto, por lo que hace al proceso de creación dé la ley , comó pór cuanto a la ap lica ción de ést a a Un caso co nc re to. 104 Por otra parte, la léy'debé ser intemporal, ésto es, normalmente es ella nose establece un plazo para la extinción dé su vigencia. La excepción son las leyes fiscales, para las qüé se dispone cierto periodo de vigencia. La intemporalidad de las leyes lléva implícito el principio de autoridad form al de la ley, en virtud del cual, las-leyes no pueden ser derogadas, modificadas' o aclaradas más que por otra 'résolucíón del mismo poder y siguiendo los mismos procedimientos que determina ron la formac ión de la resolución primitiva. 105 Sólo gracias a la existencia del tipo de ley que cumple las caracte rísticas señaladas es posible la producción y reproducción de ün Es tado de derecho. • ': •El Estado de derecho requiere para SU funcionamiento una serie dé instituciones de carácter jurídico. Está circunstancia se debe a qu e en un Estado de derecho, las funciones estatales han de manifestarse en forma de actos jurídicos, los funcionarios queda n sujetos a las necesi dades técnicas de la ley y, en la medida de.ío posible, todas las relacio nes sociales deben encuadrarse en proposiciones jurídicas estables. Un Estado de derecho implica como principio político fundamental la voluntad consciente de gobernantes y gobernados de someter, en la medida de lo posible, todo tipo de relaciones sociales a la regulación jurídic a. Esto significa enco ntrar disponible un medio in stituc ional eficaz para actualizar o realizar de manera efectiva las prescripciones 103 Max B aumann , Recht, Gerechtiglceit ín derSprach e undzéit . Schultés Polygi'aphísches Verlag, Zurích, 1992, pp. 31-S2. 104 Cari S chmitt , op. cit., p. 179.

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legales. Esto último es posible mediante la existencia de determina dos órganos cuya función consista en aplicar sin reserva las presc rip ciones jurídicas, aun contra la oposición de quien no desee respetar el derecho, incluidos los órganos estatales. En el Estado de derecho, el sistema jur ídico aspira a ser resp eta do en términos absolutos y sin excepción tanto por los gobernantes como por los gobernados . Está necesidad implica la existencia de ór ganos competentes para exigir su cumplimiento y de mecanismos efectivos para solicitarlo. ■ • ' El encuadráfti iento jurídico de las relaciones sociales que se veri fican entré- los particulares no- es algo reciente. Dicha aspiración ad quirió su madurez en Roma. Propio de la época actual y característico del Estado de derecho es el encuadramiento en proposiciones jurídi cas establés de las relaciones entre gobernantes y gobernados y de aquéllos entre sí, sin reservas, en la medida de lo posible. La concepción moderna del derecho y el Estado conforme al dere cho supone ciertos elementos apriorísticós o básicos, sin los cuales no se justifican su existencia ni su funcionamiento. Estos élementos, considerados cómo “elementos de srcen del Estado de derecho”, constituyen la condición necesaria, pero no suficiente, para la exis tencia del Estado de derecho. Dicha condición suficiente se forma por el conjunto de elementos orgánicos que se estudiarán en este punto. En un Estado de derecho sólo valen como gobernantes los individuos investidos de un cargo público en términos de ley. El nombramiento, elec ción, designación, etc., condiciona la titularidad de determinadas atribu ciones concedidas al órgano de autoridad y la posibilidad legal de ejercer los derechos y asumir las obligaciones del mismo; Así, las funciones esta tales deben ejercitarse por las personas investidas en términos de ley para el cargo en cuestión, dentro de los lími tes y condiciones que esta blece también, la ley. De esta forma, en un Estado de derecho se puede decir, como lo ha señalado la jurisprudencia mexicana, lo siguiente: A utor

idad es

. Las  autor

id ade s  sólo

 pueden  hacer  l o  q u e  l a . l ey  l es  permi

t e.

Quint a é poca: .TomoXII, p.928,Cía.de Luzy Fuerzade Puebla,S.A. TomoXIII,p.44,MaríaFéiixVelascoW. TomoXIII,p. 514, GuadalupeCeraveo TomoXIV,p. 555,LorenzoParraycoag. TomoXV, p.249,FranciscoV.Cárdenas

Apé nd ice a! Sema nar io Judi ci al de la Fé dera ción, 1917-1985, octava parte,jurisprudenciacomún al PlenoylasSalas,núm.68,p. 114.

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Por autoridad se entiende un órgano estatal cuya competencia impli ca la facultad de realizar actos de naturaleza jurídica que afecten la esfera de los particulares y la de imponer a éstos sus determinacio nes. De esta forma,.la autoridad se encuentra capacitada para ejercer facultades de decisión y acción. Lo que la ley faculta a realizar a las autoridades se conoce como competencia, la cual constituye un concepto de vital importancia en el Estado de derecho. Los derechos de los gobernantes pueden catalogarse como dere chos propios o como competencia. Respecto a los derechos propios, se entiende que un gobernante es titular de ellos por el solo hecho de que le corresponden, ya sea por pertenecer a una dinastía de gober nantes o por que ha sido electo para ejercer las funciones de gobernan te debido a sus cualidades personales, como ser un guerr ero destac a do, un comerciante acaudalado, etcétera.. , Los derechos propios corresponden a la persona y son preexisten tes cualquier no derivan de ésta, aunque pueden dosapor ella; sinley.y embargo, en caso de conflicto, primeroestar es lareconoci persona y después la ley. Este tipo de derechos no. está sujeto a control, y los límites jurídico s que se le imponen suelen se r frágiles y débiles. Prác ticamente, los derechos propios encuentran límites de.hecho más que de derecho. La célebre frase de Luis XTV ”E1 Estado soy yo” es muy ilustrativa de esta posición. La misma pretendió significar que a él como persona concreta, le correspondían todas las funciones estata les por el solo hecho de su existencia físico-humana. Por el mero he cho •de existir como persona, co nsideraba tene r derecho para ejercer todas.las funciones estatales. Sin embargo, cuando sé habla de competencia, se alude a la exis tencia.de un órgano creado por la ley. y a diversas facultades que corres ponden a las funciones propias del órgano. Las facultades de éste debe aplicarlas una persona o un grupo de personas designadas en los térmi nos que la ley establece para el efecto. Así, en un Estado de derecho, el derecho precede ál hecho en cuanto el gobernante vale y funciona como tal sólo eri virtud de lo dispuesto en las proposiciones jurídicas, que fungen como condición dé su existencia y funcionamiento propios. La prueba de una competencia es una cuestión de derecho, en tanto que la prueba de un derecho propio dél gobernante es úna cues tión de de lahecho. el primer caso, funcionario comprueba en afirma térmi nos ley suEninvestidura y súselfacultades, y en el segundo la calidad de gobernante por,el hecho de pertenecer a determinada familia, de haber sido electo por un.consejo de guerreros, etcétera,


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En principio, la competencia es indelegable en el sentido de que el titular del órgano que aplica sus facultades inherentes no puede desprenderse voluntariamente de manera temporal o permanentes de algunas facultades o de todas. Esto se debe a que las facultades co rresponden al órgano (institución jurídica) y no al funcionario (que sólo es un titular de él), quien las debe aplicar en los términos de ley, Las facultades no corresponden al funcionario, sino al órgano, y aquél sólo las aplica. El funcionario, como titular del órgano, no pue de disponer a.placer de las facultades inherentes al mismo, sino sólo aplicarlas en los términos que la ley establece para el efecto. Después de las anteriores consideraciones, cabe decir que, como elementos orgánicos del Estado de derecho, existen los siguientes: Ju st ic ia administrativa • Regulación de conflictos o liti gios constitucionales • Responsabilidad Control jurisdicciodenal losdefuncionarios la constitucionalidad públicos de . las leyes Ju st ic ia admi nistr ativa. En virtud de que en el régimen del Estado de derecho la actividad total de las funciones estatales queda compren dida en un conjunto de competencias determinadas perfectamente, el funcionamiento de este régimen debe poner a disposición los mecanis mo para controlar las transgresiones al. sistema de competencias. Como cualquier acto de gobierno, los actos de la administración pública también deben emitirse con base en reglas de derecho esta blecidas previamente. Por'tanto, los actos de la administración pú blica, al igual que cualquier otro acto del Estado, se deben someter a Un control. El control típico de los actos jurídicos es el judicial. En un Estado de derecho, él control judicial de los'actos de la administra ción pública constituye uno de sus elementos orgánicosesenciales. El sistema de competencias administrativas sólo puede funcionar como tal en cuanto es süsceptible de control judicial. En los últimos tiempos, el control judicial de los actos adminis trativos ha tendido a especializarse. De esta forma, las controversias ■ entre los particulares y la administración pública que surgen con motivo de la presunta ilegalidad de los actos administrativos los re suelven con mayor frecuencia tribunales administrativos, indepen dientes del poder judicial, que emiten sus resoluciones con plena au tonomía y basados en el criterio de especialidad jurídica. En México, las controversias entre los particulares y la adminis tración pública han sido atendidas tradici onalmente por los tribuna-

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les judiciales. Las excepciones han sido: el Consejo de Estado creado por la ley de 1853, el tribunal Fiscal de la Federación creado en 1936 y, a partir de 1971, diversos tribunales de lo contencióso-adfninistrativo en materia locál, como en el Distrito Federal, Guanajuato, Colima, Tamaulipas, Jalis co, Estado de México y Sinaloa. ' ‘ • Etilo s denoRegulación de conflictos o liti gios constitucion ales.

minados conflict os constitucionales intervienen como partes1los “órga nos capitales” de la Constitución, es decir, sólo órganos supremos que existen p ara organizar y ejecutar de manera irimediata das decisiones políticas previstas en el nivel constitucion aíy, sobre codo, como hasta ahora entre los. órganos Legislativo y Ejecutivo.-En un Estado federal, dichos conflictos también podrían ser entre los órganos federales y los locales. Sólo estos órganos capitales pueden vulnerar inmediata mente la Constitución . 106 .. . Tradicionalmenté, los conflictos constitucionales han tenido lugar en las monarquías constitucionales.que, al estructurar un sistema polí tico intermedio entre el democrático y el monárquico, trataron como dos partes colocadas frente a frente al príncipe y a la representación popular. •En el caso de los países federales, los litigios ó conflictos constitu cionales han sido más comunes que en los centrales. Ésto se debe a que, en tal forma dé Estado, el ejercicio del poder se descentraliza en dos tipos de órganos: los federales y los locales. Las controversias que se pueden presen tar entre ellos sobre los ámbitos de su respectivas Compe tencias, son y han sido problemas de interpretación acerca de disposicio nes constitucionales o legales, que a veces son tan vagas que dejan mar gen para llegar a diversas conclusiones contradictorias entre sí. • , - ' La-Const itución Fede ral d e los Estado s Unidos de América de 1787, en su art. 3o,, se c. 2, inciso 1, otorgó competencia a la Corte Suprema para conocer de las controversias en que participen Estados Unidos América y aquellas- que -surgieran entre dos o más. estados. Esta facul tad la ha utilizado con gran tacto político la Corte Suprema.107En la Consti tución Políti ca de los Es tad os Unidos Mexica nos, los arts. . 104, frates. III y IV, y 105 otorgan a la Suprema Corte' de Justicia- de la Nación atribuciones similares. ' 1■ En la actualidad, varios ordenamientos constitucionales otorgan competencia a tribunales o. cortes constitucionales para resolver los conflictos que se presenten entre los diver sos, órganos centrales o en109Cari S chmitt p., op. 137., cit, ... , 107 Charl es E vans H ughes , La Suprema Corte de los Estados Ünidos, 'tra d. Roberto Molina Pasquel y Vicente Herrero, Fondo de Cultura Económica. México. 1971 . nn. 1ÍR-1R1


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tre lo órganos centrales.y los locales, como sucede en las constitucio nes de Italia, República Federal de Alemania, España, Guatemala, Chile, et cé te ra.108 . •: En algunas constituciones recientes se ha implantado un meca nismo jurídico que puede funcionar como medida preventiva, evitan do, en Id posible, un futuro litigio cons tituc ion al.. ESte mecanismo consiste en impugnar de manera preventiva los proyecto de ley que se consideren inconstitucionales. En la actualidad, dicho mecanismo se encuentra- vigente en España, Portugal y Francia, y funciona en cada uno dé éstos páíses de forma distinta.109 Control jurisdiccional de la constituciónalidad de las leyes. El control tíe la leyes, se ha encomendado normalmente a'autoridades cuya organizacion es en forma de tribuna!. Esto s'e debe, entre otras razones, a que los'órganos-legíslatiVo y ejecutivo colaboran én el pro ceso legislativo qué concluye-con la puesta en vigor de la ley. Ésta constituye'él:acto de autoridad qu'e más fácilmente puedé vulnerar el delicado sistema del Estado de derecho. Ello se debe a que,' en última instancia, Casi todos los actos de autoridad se han de fundamentar en una ley ordinaria, Debido a está circunstancia, es necesario otorgar la facultad de anular los actos de autoridad irregulares a un órgano que además dé ser independiente, no participa en el proceso legislativo. La organización eñ forma de tribunal del órgano controlador de la constituciorialídád de la ley reviste u na garantía puramente preventi va, “pues ella implica'independencia'del órgano y sujeción a normas generales”. 110Así, resulta Correcto que “la capacidad y disposición de los jue ces para fallar contra el mismo Estado es un principio cardinal del juego jurídic o, tal como se practica en Occidente”. 111 Los mecanismos que se han creado con el objeto de qüe los particu lares hagan efectiva la anulación de los actos que vulneren el orden Constitucional son diversos. El control jurisdiccional de la constitucionalidad de las leyes es el mecanismo fundamental ideado para que los gobernados hagan valer la supremacía de las proposiciones normativas de carácter constitucional sobre las-leyes ordinarias que' las contrarían. 108HéctorF ix -Z amudio . La Constituc ión y su defé nsa, unamí México, 1984, pp. 72 y 74. 10nIbidem, pp. 74-75, Hans K elsen , La garantía j urisdiccional de la Constitución, s.d., p. 483, 111 Leslie M a c F arlane , La uíotencia y el Estado, trad. José Real Gutiérrez, Fehnar, Madrid, 1977, p. 108.

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En Inglaterra, durante del siglo xvn, sir Edward Coke opinó que los jueces eran los encargados de garantizar la supremacía del Common law sobre el rey y sobre el Parlamento. Esta doctrina se erradicó totalmente con la Revolución en 1688, a raíz de la cual se pro clamó la su premacía del Parlamento. M uc ha s d e la s co lo ni as inglesas en América se constituyeron como empresas comerciales, y en ese sentido se rigieron por cartas que les otorgó la Corona. Dichas cartas regulaban la estructura jurí dica fundamental de las colonias, al s er vinculantes y establec er íímites a la legislación colonial. De esta forma* tales cartas otorgaban facultades a las colonias para aprobar sus propias leyes, siempre y cuando no contrariaran las leyes supremas del Reino Unido. Así surgió una diferencia por cuanto a la fuerza legal de los actos legislativos de las colonias en relación con los. emitidos en el Reino Uni do. Mientras que e n las colonias el legislador qu edó sujeto a lo límites establecidos en las: cartas, En el Reino Unido el Parlamento no conocía límite s jurídic os en. cuanto a l a emisión, de las ley es.112Cuando el legis lador de lás colonias contrarió las disposiciones de la carta, el Council del rey llegó a dec larar la nulidad de las. leyes emitidas por aquél. , ■ Con la independencia d e las colon ias británicas de Am érica, se cambiaron las viejas cartas coloniales por constituciones. Para las constituciones de los nuevos estados independientes siguió en vigor el principio, ya practicado con anterioridad, consistente en que no se debían aplicar las leyes ordinarias contrarias a lo establecido por ,ía Ley Supr em a.113 Con la Const ituc ión de E stad os Unid os de América, aprobada el 17 de septiembre de 1787 , el problema relativo a la facul tad del órgano .judicial de declarar la inconstitucionalidad de las le yes, más que resolverse definitivamente, dio lugar a controversias. Aun cuando la redacción del art. VI, sécc. segunda, de la. Constitución federal fue poco clara, .H amilton no vaciló e n.afirmar que ías limitacio nes establecid as por la Constitución, a la autoridad legislativa “só lo pueden mantenerse en la práctica a través de los tribunales de justi cia cuyo deber ha de ser .declarar, nulos todos los actos contrarios al sentido evidente de la Constitución". 114John M arshall , en su senten cia en el caso Marbury contra Madison, en el cual él había estado

112 Rolando T amayo S almorán , “Algunas consideraciones sóbre la justicia constitucional y la . tradición judicial del common laio’’, en Anuario Jur ídi co VI, unam , México. 1979, p. 343. 113 Mauro C appellettií El control ju di ci al d e ¡ a con stit ucío nali dad d e la s l ey es e n el de rec ho compa ra do , trad. Cipriano Gómez-Lara y Héctor Fix-Zamudi

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implicado, puesto que firmó el nombramiento de Marbuiy, sacrificó a este oscuro político federalista para reafirmar y precisar jurídicamen te las facultades del Poder Judi cial en. cuanto a la declaración de nu lidad de lasdeyes inconstitucionales. El sistema estadounidense de control judicial de la constitucionalidad de las leyes se ha denominado ju di ci al rev iew . Este tipo de control es difuso enguanto a los órganos a los'cuáles se otorga competencia para aplicarlo. Esto se debe a qúé la facultad de control corresponde a los diversos tribunales que integran’el Poder Judicial federal. Cada tribunal decide sobre la inconstitucionalidad de las le yes que debe interpretar én lós casos sometidos a su conocimiento. El control sé basa en el principio según el cual cuando dos disposiciones legislativas son incompatibles, y a su vez de diversas fuerzas norma tivas, debe prevalecer la de mayor jerarquía. De ést a forma, cualquier jue z ordinario tiene la obligación de desaplicar úna norma legislativa que sea. incompatible con alguna de las proposiciones normativas previs tas en la Constitución* ' El sistema'de control de la judícíaíTeuieü; puede llevar a que diver sos tribunales que deban interpretar la misma ley sostengan posiciones contradictorias sobre la cóñstitucioñalidád dé ésta; sin embargo, dicho riesgo, que podría ocasióiiar gran inseguridad jurídica, sé elimina par cialmente cuando se aplica el principio denominado stáre decís. De acuerdo co n éste, una vez que los órganos judiciales superior es, én e s pecial la Corte Suprema, emiten la decisión sobre la constitucíonalidad de una ley, ésta adquiere el carácter de obligatoria para todos los órga nos judiciales, del país.Esto'significa'que al desaplicar la ley los órganos judic iales superio res (en esp ecial la Corte Suprema) por c onsidera rla contraria a la Constitución, .prácticamente la abroga, cori lo cual su decisión termina por asumir eficacia erga ómnes.115 Las cuestiones de inconstitucionalidad eri el sistema estadouni dense sólo pueden plantearse de manera incidental, o sea, en el curso ó en ocasión de un proceso concreto de cará cter común y únicamente en tanto la ley cuya constitucionalidad se discute sea índispénsable para decidir el caso concreto. La facultad de decidir sobre la incons titucionalidad de la ley corresponde al órgano judicial que debe cono cer y decidir sobre el caso concreto. En el sistema estadounidense, el jilez no anula sino sólo declara una nulidad, pues la norma legislatiya incompatible con la Constitución se considera absolutamente nula desde que se crea. El juez se 115Ibidem, pp. 2833.

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derecho

concreta a desaplicar la ley en el caso concreto, por lo que, en princi pio, su decisión posee eficiencia particular; sin embargo, esta carac terística se ve alterada por el principio del stare decís. En c uanto a los efectos de la nulidad en el tiempo, impera el princi pio con sistente en que, como la ley es absolutamente nula e ineficaz de srcen, cualquier acto jurídico apoyado en ella carece de fundamento legal. Debido a es ta cau sa, la declaración de nulidad del acto posee efec tos retroactivos; son embargo, este carácter de retroactividad encuentra una excepción, nó válida para casos penales, denominada Consoli date d effects. En Virtud de esta excepción, cuando los actos apoyados en le yes declaradas contrarias a la Constitución han producido efectos con solidados, la declaración de la nulidad prefiere re speta rlos.116117 El sistema austríaco del control jurisdiccional de la constitucionalidad de las leyes es distinto del estadounidense.- En éste, la facultad de control se centraliza en un solo órgano jurisdiccional, por lo que se le ha denominado concentrado. Al órgano encargado del control de la constitucionalidad de las leyes se suele llamar Corte Constitucional En el sistema austríaco rige el principio según el cual los jueces comunes tienen la obligación de aceptar como intrínsecamente váli das las leyes existentes. Sin embargo, dicho principio no se encuentra libre de excepciones. Para atacar la inconstitucionalidad de una ley, de acuerdo con este sistema, se requiere el ejercicio de una acción específica pór alguno de los órganos estatales facultados para el efecto. De esta forma, tal sistema funciona por vía de acción; sin embargo, la legitimación de los dos órganos judiciales supremos, el Obersterge ri ch ts h of y el Verwaltungsgerichtshof, para instaurar ante la corte constitucional el proceso de control de leyes sólo puede hacerse en vía incidental, o sea, únicamente en el curso o en ocasión de un pro ceso ordinario concreto. En la República Federal.de Alemania y en Italia, países que han adoptado el sistema au stríaco, todos los jueces , incluso los inferiores, poseen la facultad de someter a su respectivo tribunal constitucional el conocimiento de la constitucionalidad de las leyes que tengan que interpretar cuando las consideren contrarias a la Constitu ción.U1 En el sistema austríaco, a diferencia del estadounidense, la nuli dad no es declarativa sino constitutiva, pues priva de validez jurídica a una ley que, h asta que la sentencia de la Cor te se publica, es perfec tamente válida y eficaz. Esta nulidad posee una eficacia general, o 116 Ibtdem, pp. 54-72.

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Estructura

de la norma

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sea, erga omnes, pues una vez declarada inconstitucional una ley en una sentencia de la Corte o tribunal constitucional, es privada de validez general; En Austria, los efectos de.la nulidad declarada en la sentencia carecen de eficacia retroactiva; sin embargo, una excepción consiste en que cuando los óiganos judiciales, promueven en vía incidental el proceso de inconstitucionalidad de las leyes ante la Corte constitu cional, la sentencia de ésta si declara la inconstitucionalidad posee efectos retroactivos de manera limitada al caso que dio srcen al co nocimiento de ,1a inconstitucionalidad. Por tanto, se debe desaplicar lá ley re spe cto, a los actos jurídicos celebrados en ocasión del .caso planteado c on anteriorida d a la resolución de inconstitucionalida d. A diferencia de Austria, en Italia y la República Federal de Alemania, la sentencia ;qúe declara la inconstitucionalidad de una ley tiene eficacia retroactiva, o sea, es u na sentencia que declara la. nulidad' absoluta. El. sistema estadounidense se ha adoptado én.Japón, Suiza, No ruega, Dinamarca y,alguhos. otros países; .por su parte, el sistema austríaco se ha adoptado, además de en Italia y Alemania, en Chipre, Turquía,etcétera. " . . En México,..eljuicio de amparo comprende, con algunas variantes (como la relatividad de los efectos de la sentencia), el sistema de ia ju di cial .r ev ie w ófl eg isl atión .Responsabilidad dé los funcionarios públicos. En el Estado de de recho, el funcionario público depende, tanto por su investidura como por süs funciones, del sistema jurídico. Así;, el funcionario público, una vez investido como tal mediante el procedimiento que las leyes establecen-para el efecto, en cuanto a su actuación queda sujeto sin limitación alguna a un sistema de competencias que constituyen la condición jurídica de dicha actuación. El sistema de competencias se organiza mediante un con junto de. reglas de derecho; por tanto, su incumplimiento da lugar --como cualquier caso de incumplimiento de una norma jurídica^ a la aplicación, de determinadas sanciones. El funcionario público, a-causa de su cargo, queda sujeto a una serie de obligaciones propias de la competencia que le es inherente, ante cuya transgresión se hace acreedor a ciertas sanciones. La respon sabilidad de los funcionarios públicos, derivada del incumplimiento de sus obligaciones competenciales, ha tenido siempre un difícil tra tamiento y aplicación. Esto se debe a que los funcionarios públicos son personas qué detentan poder y, en consecuencia, poco dóciles a la apli cación de sanciones. Sin embargo, en un Estado de derecho, donde

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toda la actividad, del Estado debe someterse al derecho objetivo vigen te como condición de su funcionamiento como tal, resulta imprescin dible un siste ma de responsabilidad de funcionarios públicos. El nom bramiento , , elecció n, designación , etc ., de un individuo para ocupar un- cargo público constituye el presupuesto del ilícito indispensable para que una conducta con motivo y en ejercicio de funciones públicas dé lugar a una responsabilidad de funcionários públicos. . La responsabilidad política es exclusiva d e altos funcionarios públicos. Cuando éstós, con motivo y en ejercicio de sus funciones, ocasionan un daño a los órga hos esenciales del Estado o a los elemen tos.que le sirven de base, como un daño a los derechos fundamentales y políticos, se cumple, la condición para exigirles responsabilidad po lítica. El proceso para hacer efectiva la responsabilidad política “es sustanc ialmente un juicio político”.118 ' En Inglaterra, el tribunal pol ítico que impone la sanción c orres pondiente también es competente para aplicar sanciones penales, en el caso de qüe la responsabilidad política del funcionario implique también una responsabilidad penal. En los Estados Unidos, cuando se ha declarado culpable y destituido a un funcionario público, la competencia del tribunal político concluy e y se envía al acusado a los tribunales ordinarios, pues la finalidad del juicio político es retirarle el poder a quien ha hecho mal uso de sus atribuciones e impedir qu e vuelva a ser investido de futuros cargos, lo cual implica un acto admi nistrativo al que se ha dado solemnidad de proceso,119 . En México, la Constitución política, en su art. 111, sigue el siste-' ma estadounidense. Además de la responsabilidad política de un funcionario, en la legislación penal se tipifican diversos delitos que pueden ser cometi dos por los servidores públicos, como el tráfico de influencia, intimi dación, enriquecimiento ilícito, abuso de autoridad; cohecho, etc. Respecto de altos funcionarios, el régimen mexicano les Otorga un fuero que. consiste en que aquéllos no pueden ser sujetos de proceso penal sin la previa autorización de la Cámara de Diputados. Otro tipo de responsabilidad es el conocido como responsabilidad administrativa, en la que pueden incurrir los servidores públicos por los actos u omisiones que afecten la legalidad, honradez, lealtad, irnV8 Mariano J

iménez H uerta ,. "Delitos contra la libertad humana cometidos por altos funcionaríos", en Reuísta de la Facultad de Derecho XVII, núm. 71, julio- septiem bre de 1968, unam , México, p. 670. 119 Ibidem, d . 671 .

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parcialidad e incluso eficiencia que se debe observar en el desempeño de empleos, cargos o comisiones. El procedimiento para exigir res ponsabilidad administrativa es totalmente autónomo del político y del penal, las sanciones aplicables son también de tipo administrativo. En México lá Sécretaría General de lá Contraloría de la Federación es la autoridad en cargada de identifica r las responsabilidades'adminis trativas y, en.su caso,,de aplicar las sanciones correspondientes. Finalmente existe la responsabilidad civil, la cual da lugar a la reparación; del daño ocasionado con motivó de las funcio nes re aliza das por funcionario s públicos. De acuerdo con el art. L 928 del Código Civil pa ra el Dist rito Fe de ral el Estado es subsidiariamente responsa ble de la reparación del daño por cuanto a la, responsabilidad extracóntráctuál, ocasionada con motivo de los daños Causados por “sus funcionarios en el ejercicio de las funciones que les están enco mendadas”. ; ' '•1. En México existeauri-.sistema muy completo responsabilidad servidores públicos partir de las reformas al de titulo cuarto de la de Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, al Código Penal, al Código Civil, a la Ley Orgánicá de la Administr ación Públ ica Federal y a la expedición de la Ley Federal de las Responsabilidades de los Servidores Público s, todas-ellas llevadas a cabo enr1982. La norma jurídica como expresión

de los factores rea les del podér

La norma jurídica como réalidad social. El sistema jurídico tiene por objeto último preservar determinados intereses sociales; a su vez, éstos, son producto de la específica conformación de la realidad so cial, de las necesidades concretas de la sociedad en general y de de terminados'grupos sociales. Así, las necesidades de la sociedad éii su conjunto, como lá preservación de la vida, de la familia, etc., conjun tamente con la de los grupos cuya existencia otofgá sus característi cas esériciálés a la sociedad, com o' los grandes terratenientes en una sociedad feudal, los industriales, los comerciantes y los banqueros en una sociedad moderna, generan determinados intereses sociales' que son objetó de proteccióh y garantía mediante su encuadramiento en normas jurídicas estables. Entonces, el Conteñido del derecho lo constituyen las necesida des que genera la existencia específica de determinada sociedad; por su parte, el contenido del il ícito lesiona tales intereses. De esta forma, el ilícito se relaciona con la realidad social, pero sólo en tanto es regu lado Dor la uronosición normativa. La realidad constituye así el fun

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damento'último de validez de la norma. Una proposición normativa, sin un interés humano que le sirva de base y que justifique su exis tencia, es inconcebible.120 En Virtud de que los intereses generados por la acción social se encuentran entretejidos en un sistema de interdependencias recípro cas, en última-instancia el daño que Sufre un interés específico cons tituye.un daño a la estructura social en Su conjunto. De esta manera, se puede habZar/de dod tipos de.daño: Uno especial y otro-general.. La destrucción o ataque a un interés no deriva del ilícito, sino que se encuentra én él; el ilícito es consecuencia de un daño, mas ño su causa, “pues como fenómeno jurídico es producido por aquellas con diciones, y no lá producé”.121 En un Estado de derecho, el bien más importante de la Unidad política son los derechos fundamentales del individuo.; El contenido de estos bienes tiene por objeto satisfacer la necesidad' humanade libertad. Para satisfacer: dichade necesidad en la como realidad social, pues se re su quiere considerar él ejercicio la autoridad limitado, contraparte, la libertad, se. ha de estimar, en contraposición,- conio ilimitada en princ ipio. Los límites de la autori dad y las c aracterístic as de la libertad deben estar garantizados por el derecho; sin embargo, lá necesidad de organizar sin limitaciones toda lá vida social dentro de proposiciones normativas estables y perfectamente previsibles queda condicionada por cierta evolución y homogeneidad social.. Éstas per miten que las relaciones sociales s e püedan desarr ollar con base éh lo prescrito por las normas jurídicas y que los problemas sociales, lle guen a serien última instancia, problemas jurídicos. De esta manera, la estructura del sistemajurídíco en su forma más evolucionada (esto es,: como Estado de derecho), más que ser un fenómeno jurídico es un fenómeno social. Cualquier fenómeno jurídico con creto que s e Conci ba sé e ncuentra determinado,, en última, instancia, por factores socia  les y, en Consecuencia, es. posible que se le describay explique con los medios apistemológicos que proporcionan las.ciencias sociales. . Las necesi dades de ra cionalidad y prevísíbílidad de la soc iedad moderna, que requieren ordenar dentro de un plan uniforme y unitario el sistema de transformaciones sociales a que dé lugar la acción social, lleva a lá normativización jurídica de toda la realidad social en. cuanto sociales ésta sea en posible. función Tal. decircunstancia fenómenos jurídicos, implica interpretar de donde selospretende fenómenos deBiagio Pe t r o c e l u , típ. bit, p ; 89;


ducir las proposiciones normativas acerca de la necesidad de existen cia de los fenómenos sociales, como si la realidad social tuviera que esperar a que el derecho le indicara cómo debe ser ella. Esto constituye lo que CaiTS chmitt denomina acción dé la normalidad absoluta. Sin embargo, la realidad social hace necesaria la tentativa de re gulación jurídica de toda la vida' social y no contrarío, pues la estruc  tura soéiál cómo sistema dé transforínacióh Uniformes sujetas a constante evolución exige ;sér regulada por un sistema de derecho no sólo úriitárioffacioriál y previlsíbÍe;,sino también eficaz en sus medios de actuación. Considerado así, el sistérria de derecho ño es proceso sino producto, ni es actividad autónoma sino forma del transcurrir de la actividád social, . El Estado de derecho constituye una existencia social con la cons ciente voluntad de que todo su acontecer, sin excepción y en ía medi da de lo posible, se formá de acuerdo con el deber ser jurídico. , Lá intensificación-de la división del trabajo y del intercambió re clama mayor, seguridad del tráfico, ío cual llega a serlo q.ue loó juris tas llaman seguridad júrídícá. La seguridad del tráfico y la seguridad jurídica reclaman én alto grado Someterse a un plan y prever la s rela ciones sociales. Á est á inte nsa y amplia racionalización sólo sé puede llegar,;érí lo que rio baste lo tradicional geográficamente limitado, ha ciendo que las relaciones sociales, sobre todo las políticas, económi cas y. militares, sé .van sometidas en medida creciente (tanto en su materia como respecto al territorio) a una Ordenación Unitaria, es de cir, que sean normadas de modo planificado, desde un centro y, por eso mismo, normalizadas.123, . . Asimismo, se debe entender qué el sistema jurídico en un Estado de derecho nó es ajeno a la vida social, sino sólo constituye una forma de reintegrarse., el contenido de aquélla, de manera que, como diría H egel , “las leyes válidas dé úna nación,' por el hecho dé qüe han-sido escritas y codificadas, no ce san de se r s us costumbres”.123 Derechó y Tactores reales dél poder.

Én su célebre conferencia “¿Qué es u na Constitución!?”',Ferdinand.LASÁLLE conside ró que lo s f ac tores reales del pode r'“son esa fuerza activa y eficaz que informa todas las leyes e instituciones jurídicas de la sociedad en cuestión, haciendo que no puedan ser, en sustancia, más que como son ” .124* 122HermannI-I eller , op. cit., pp. 272-273. 123G. W. F. H eoel , Filosofía del derecho, unam , México, 1985, p. 211. 124Ferdinand L asalle , ¿Qué es una Constitución?, trad. Wenceslao Roces, Siglo Veinte, Buenos Aires, 1980, p 41.’

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jQ m J imperantes en úna época y en un p aís de términados.22SAsí, la historia muestra que las leyes finalmente se transforman para reflejar los nuevos intereses y necesidades sociales.129 A mane ra de ejemplo, cabe ha blar del surgimiento de ciertos inte reses y necesidades de la mujer como un factor real del poder que ha se toman factores reales del poder, se extienden en una hoja de papéf, se exigido la creación de determinadas normas jurídicas mediante las les da expresión escrita y a-partir de ese momento, incorporados a.un. cuales se garanticen aquéllos. En principio, sé puede mencionar la . papel,-ya no son simples factores reales del poder,,sino que se han erigi evolución de la regulación juríd ica dél divorcio. Todavía durante 1960 do en derecho, en. instituciones jurídicas, .y quien atente contra ellos y 1970 se considerab a en muchos países qué esta instituci ón atentaba atenta contra la leyy es castigado.125 . ,., , contra la estabilidad de la familia. Sin embargo, las leyes que permi ten el divorcio, más qúé estimular la inestabilidad de la familia, eran Éor el contrario, si las proposiciones juríd icas no son expresión1de los necesarias para resolver una inestabilidad familiar que se encontraba intereses y necesidades sociales, no podrán tener' eficacia práctica. ligada'á la. importancia'concedida al bienestar económico en la pos Eri consecuencia, como diría Lasallé , “de riada servirá lo que se escr i guerra y los nuevos intereses dé desarrollo personal y profesional dé ba en un hoja de papel, si tio sé ajusta a la realidad y a los factores . las mujefe s'en ésta época . reales y efec tivos del po de r”.12 6, ' , ... en primera problemas políticos, jurídicos no al aborto. Otro fenómeno Tradicionalniénte, que se podría los sistemas mencionar jurídicos en e ste de punto los epaíses s el relativo occi mas Asi, de derecho, sinoinstancia, sociales,los económicos, etc.son El proble último dentales—el,autor desconoce cómo serán en otros— han garantizado la fundamentó de validez dé una noriiía juríd ica lo constituye la. especí protección a.la vida del ser humano,, aun. cuando no haya nacido. ,Este fica estructura de la; realidad social. La füerzá de la realidad se im derecho a la vida que se garantiza al producto.de la concepción no que pondrá siempre a ías proposiciones jurídicas qué la contradigan, ya daba, condicionado, a .la aceptación de la madre y era, incluso, oponible sea al imponer la necesidad de sú existencia y contenido o al hacer frente á ésta. Tal posición se ha tornado flexible y se h a reconocido que imposible su' aplicación. Acertadamente, Emilio Rabasa criticó desde este derecho del ser humaiio áún no nacido puede entrar eh colisión con este ángulo visual a la Constitución de 1857 al señalar ' los derechos fundamentales de Iá mujer.130É ste nuevo'razonamiento le La ley dé 57,‘en desacuerdo córi el espíritu y condiciones orgánicas-de la gal ha dejado la puerta ab ierta para legalizar el aborto provocado. Nación, no podía normar al gobierno, porque el gobierno resulta de las Mucho se há discutido y se discute aún sobre sfel aborto provonecesidades del presente y no de Jos mandamientos teóricosiricapaces de cado puede considerarse un homicidio 6 si, por el. contrario, debido al ¡ . obrar por sugestión opor conquista sobre las-fuerzasreales delos hechos. estado' de evolución que guarda el producto de la concepción durante los primeros meses dé su gestación, dicha práctica no se debe catalo Según la opinión de R abasa , esto fue el resultado de qu e gar como -homicidio..No obstante lo anterior,.día con día.los sistemas en vez dé hacer la armadura ajustándola ál cuerpo qüe debía guarnecer, jurídicos occidentales consideran al aborto u na p rác tica que no ate n ta contra el derecho. Sí se quiere saber por qué es así, se advertirá . se cuidaba de la armonía de sus partes,de la gallardía delas proporcio que cada año sé pr actic an en ’el mundo más de 50 millones de abortos nes del trabajo deí cincel, como si se tratase.de una obrá de arte.püró , ; provocados, de los cu ales la mitad son'considerados como contrarios sin más destinó qüe la realización'de la belleza.127 al derecho por los sistemas jurídicos de los países donde se llevan a Todo orden jurídico qúe pretenda ser eficaz debe servir como instru mento par a garantizar y estabilizar lbs factores reales del poder ,. K ,

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En ese orden de ideas, las fuerzas sociales, expresión de los fac tores reales del poder, entran en contacto con el derecho cuando su existencia y funcionamiento se garantizan mediante su normativización en proposiciones jurídicas. El mecanismo funciona cómo sigue:

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125 ífaídem,p.48.

l2a. Ibidemi - p.68. . •—......... — -■- • *■-

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ti 1ndíofodura. Porrúa. México, 19 76. pp.¡ 64 y 241 .

12a und Hermann die sittlíche “Das Ordnunp, Verhaltnis PauHrms. von Recht,1Moral Trier, 1970, und p. 13. Et hik”, en Das Gesetz des Staates 129Margare!:Gkuter . Rechtsuerhalten, Olio Schmídt. Colonia, 1993. p. 150. 130Como lo expresó el Tribunal Constitucional de la República Federal de Alemania, en su ■ sentencia del 28 de mayo de 1 993 medíante la que lega lizó el aborto. Véase al respecto Jurístts che Zeitung, 28 de mayo de 19 93. p p.l y ss.

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cabo .131 Dichas cifras revelan que las necesidades sociales y las concep ciones morales de las sociedades modernas han evolucionado de mane ra que cabe cuestionarse si es razonable mantener la prohibición de una práctica que para muchos ya no resulta inmoral y que se encuentra generalizadas, o si a toda costa se debe defender la vida del nasciturus.. Sea cual fuera la opinión personal que al respecto cada quien pueda tener, la presión que ejerce la realidad social sobre el derecho ha obliga do a-los legisladores de muchos países a legalizar ef aborto; •


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a lo que somos en verdad. Sólo así nos conduciréis a un Estado mejor y nos redimiréis de nuestro infortunio.133

A primera vista, las concepciones anteriores podrán parecer u n poco confusas y sin congruencia, por lo que en seguida se tratará de acla rarlas y encontrarles un sentido. Martín Luis G uzmán se refiere a la tedenóia mexicana a concebir la realidad social que nos.es propia no como es en y para sí, sino -a la luz de una realidad extraña, derivada de nuestra vergüenza de'aceptarnos como somos. Por su parte, C a so se refiere a la tend encia'jurídica a emitir leyes que n o corresponden a Confusi ones srcinadas por no conoce r el derecho de los factores las' necesidades; peculiares de la realidad socíal mexicana'. reales del poder. .Martín Luis G uzmán .y Antonio Ca so , dos grandes En ese, orden de ideas, la concepción y'emisión, de leyes no idó pensadores mexicanos de este siglo, han tomádo cociencia de un pro neas para satisfacer las necesidades de la realidad social mexicana blema muy arraigado en nuestra cultura y poco tratado: penéar que son consecuencia de querer concebirnos de acuerdo con manifesta México es. a imagen, y semejanza de Europa occidental y de Estados ciones socialés e históricas’de realidades extrañas. Por, ello, Martín Unidos de América, y no como en realidad es. Así, Guzmán dice: Luis G uzmán dice: ‘‘No sabemos de motín que no sea explicable por el "Deslumbrador por la mucha claridad que ven nuestros ojos en tierras ajemecanismo de la Revolución'Francesa, ni entendemos Constitución . ñas, aún vamos a tientas entre las tinieblas que pesan sobre el campo nues qué no se parezca a la Constitución yanqui.”134 ■ tro, incapaces de escudriñarle y encontrar sus caminos propios.'’ Antes . Esta.te ndenc ia a promulgar leyes no idóneas a la reali dad social ' había ¿firmando; "Nuestra realidad patria es triste, es fea, es misérable”; mexicana ve reforzada por el influjo de la filosofía racionali sta de la Ilus y “Nosconsta que 'en nuestro derredor existe un desconcierto, una arroftración, fenvirtud de la cual las leyes, par a ser autén ticas, deben respon . malidad esencial, una imposibili dad de' seguir viv iendoasi; pero estamos vendados enfrente de los hechos”. Guzmán concluye su téxto así; “¿'Creeder a cierto idealpolítico-filsófico. Por ejemplo, toda Constitución debe remos alguna vez que lo demás es efímero? ¿Que se hace más obra firme contener el principio de división de poderes y derechos fundamentales. De esta forma, las leyes implican ciertos contenidos que se consideran y dui'adera labrando el barro como barro, que labrándolo como oro?’'m esenciales, qué, sin embargo, han sido producto de las necesidades Por su parte, el insigne maestro Antonio Ca so habla de los problemas generadas por una sociedad histórica^ espacialnienté determinada. jurí dico s que ocasi ona la concepción ant eriormente re ferida, al acot ar: De la misma manerá qüé poner un vigor leyes que suponen contex tos sociohistóricos determinados, en realidades donde l os suspues tos Un derecho qué de tal modo se eleva sobré las condiciones del momento propios de éstos no existen,, trae comb consecuencias el fracaso en la : histórico, pregonandosíntesis inasequibles,, es,cuando más, utopíasírt aplicación de dichas leyes, aquellas disposiciones lega les que'todavía sentido y puede convertirse en remora o estorbo del movimiento real van más lejos y que pretenden erradicar (con bas e en razones morales mente progresivo, 1 o de otra índole) prác ticas generalizadas tienen por destino un a corta vida o su no aplicación. Esto sucedió con las leyes que han pretendi ante lo cual el destacado ensayista se permite hacer un llamado .enér do erradicar tanto el consumo y comercio del alcohol como la prosti gicocuandoafirma: , .:> ■ tución y coii las que pretendieron proscribir las creencias y el ejerci Idealistas que os empeñáis en la salvación de la república, volved los cio de las .pr áct ica s de cará cte r religioso.135 ojos al suelo de México, a los hombres de México, a nuestras costum De igual forma, l a influencia racionalista ha hec ho creer a l a doc bres y nuestras tradiciones, a nuestras esperanzas y nuestros anhelos. 131J ea n J acobson , The globalpoliti cs ojabordan, World-watch Institute; Londres, 1990, p.' 10. 132 Martin Luis Guzmán , “El barro y el oro", La querella de México y -A orillas del río Hudson, 5QR4 n. 14. ■■ -• . ..I J .

trina jurídica que basta co n promulgar leyes que establezcan las reglas ,3? AntonioCa so , "Problemas nacionales”, en Antología filo sóf ica , 134Martín LuisG uzmán , op, cit, p. 14. 1 135 Margaret G ruter , op. cit., p. 18.

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México, 1985, p. 201.

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de acción propias de la naturaleza humana de valor universal para que la realidad social se transforme automáticamente y todos los indivi duos alcancen en ella la felicidad eterna. Es decir, se deposita una confianza ciega en la ácció n normalizadóra dé lá iiormatividadjurídica, pero se elvidan los condicionamientos sociales dé tal posibilidad y que la creación de normas por el Estado, como ya lo observó Büllow {Gesetz und rochteramt, 1985, pp. 3 y ss.), hó crea, desde-luego, un derecho ■ válido,' sino sólo el plan ed un dercho que se desea-para el fu turo.- Esta . oferta que el legislador hace a losdestinarlos ;de la norma sólo prod uce derecho vigente, en la.medida en que las normas “salen, de su existencia en el, papel para confirmarse en la. vida humana com¡o poder”(Hold y Ferneck, Rechtswidrígkeit, I, 1913, p. 11; y Jahrreis, pp. .19 y ss.). Pue de faltar ésta confirmación por muy diversos motivos, ya porque la vida no precisa dé tales hormas, ya porque las rechace y en .tales casos la normátividad pierde su fuerza normali’zadofa,136 En ese sentido, sistemareales de derecho debepropios expresardelaláconformación específica de loselfactores del poder, sociedad en Cúestión. Poner en vigor proposiciones normativas qtie, desconocien do la realidad social, se ateng an a idéales producto deliusn'aturalismo significa su más retrógrada existencia, más que la tendencia a una evolución jurídica. Hegél se refiere a esta situación cüando afirma que el sist ema jurídico debe expresar ! : ■ perfectamente la. realidad o las costiimbre éticas vivientes actualmente, : para que no acontezca como pasa a menudo: que lo que,es justo en .un pueblo y en la realidad efectiva resulta irreconocible en sus leyes,, pues la ineptitud para establecer las auténticas costumbres.éticas, bajo la forma de leyes, el temor (Angst),al pensar estas costumbres, ai mirarlas y reconocerlas como suyas constituyen el signó de la barbarie. ,137 Así, se entiende que si el sistema de derecho no reconoce qiíe én últi ma in stanc ia su validez depende de lá éápecíficá configuración de los factores reáles del poder, las confusiones en que incurrirá expresan un estado bárbaro de la existencia del derecho,; piles si esté tiene como objetivó regular la conducta hurnana y por cualquier motivo nó es capaz de lograrlo, no existirá mejor expresión qiie hablar de un derecho bárbaro.

Categorías fundarherítáles de! conoéirtíiento filosófico jurídico --i

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Objetivos Al conclu ir este, capít ulo, el alum no s e r á ca pa z de : .

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••, fexplicar cómo fiinciona la rela ción én tre ;el mundo mate rial y el mundo ideal • Exponer en qué consiste el mundo del ser • • 'Explicar en qu é consiste él mu ndo deí 'deber ser . • Aclarar las relaciones entr e el se ry el deber ser

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• Explicá r las dife rencias f relaciones entre validez y eficacia • .Determina r el Concepto de obligatoriedad en el derecho. • Explicár las relaciones entre la moral y el derécho . « Definir el concepto del derecho

133 Hérmann H eller , op. clt, 277. p. 1 . 137 G. W, F.H eoel , Sobre la ma nera de tratar ci entíficamente el derecho natural Negro Pavón, Aguilar, Madrid, 1979, p. 90. - ,

, trad. Dalmacio ■ ..

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validez y eficacia_____

___________

La sociedad implica la existencia de diversas formas de actividad: arte, política, comercio, deporte, etc. Cada una de estas actividades se desarrolla y puede subsistir como tal diferenciada de las demás, gracias a que supone determinados modos de comportamiento que cabe esperar por parte de los sujetos que los llevan a cabo. Dichos comportamientos debe proyectarl os en el cerebro su ejec utor antes de ponerlos en práctica, de forma que cuando se realicen tengan como resultado determinadas actividades que, antes de llevarse a cabo, ya existían e n la mente del actor, es decir, actividades que tenían ya exis tencia ideal previa a su realización. En 'la realización de su activida d, el artista, el político, el deportista, etc., no sólo transforman el mundo circundante, sino también realizan en ellá su fin, el cual saben que rige como ley las modalidades de su actuación y al cual tienen que supedi tar su voluntad. Las maneras de comportamiento esperado constitu yen formas inorgánicas del material de construcción de las diversas actividades sociales: por así decirlo, son los modos ideales que rigen el desarrollo de la realidad material, De acuerdo con lo anterior, lo ideal es una función singular del' hombre como sujeto de actividad social, que se realiza en las formas inorgánicas creadas por el desarrollo históri co de la sociedad. La rea lidad material vale como pensamiento y éste, a su vez, constituye el cuerpo que da forma a la realidad material. De esta manera, los pen samientos o modos inorgánicos de la realidad (ó sea, los pensamien tos) se encuen tran indisolubl emente unidos con la activida d humana real. Ahora se puede entender que lo ideal es una forma social deter minada por la actividad del ser humano, que no sólo corresponde al específico modo de actuar del individuo social, sino que a su vez hace posible tal actividad. La realidad social se desarro lla gracias a la ayu- . da de lo ideal; esto no se crea en ía cabeza, sino con ayuda de ésta en la actividad social. Como se ha. expuesto, con la existencia. de lo ideal surge la nece sidad del lenguaje, el cual constituye la forma de expresión de lo ideal. Así, la actividad social es susceptible de asimilarse por el pen samiento, en virtud de expresarse de maneras idiomáticas general mente aceptadas, capaces de fungir como equivalenciales ideales de toda posible realidad. De esto resulta que sólo donde se ha desarro llado la capacidad para reconstruir la realidad con apoyo en el len guaje es posible hablar de lo ideal.

Categorías fundamentales del conocimiento filosófico jurídico

( 159 )

En ese orden de ideas, lo ideal es el ser incorpóreo de la realidad, en la fase de su proceso de formación en la actividad interna o mental del sujeto, en forma.de su imagen interior, de necesidad, de motivo o de fin. Por una parte, lo ideal es un modo del ser u objeto exterior y, por otra, es una forma subjetiva no integrante de la realidad, sino de la actividad del pensamiento que se organiza en el cuerpo del lengua je. De e sta manera, lo ideal es el se r o realidad'm aterial no como tal, sino como aparece en la específica naturaleza del pensamiento. Las formas de actividad social constituyen realidades que en el proceso de la actividad donde se desarrollan se fijan en los modos del pensamiento, producto; de los mecanismos de la actividad nerviosa. Posteriormente, este modo del pensamiento expresado en el lenguaje se revierte a la realidad y mediante ésta se convierte en la forma exte rior del pensamiento. Por ello, el hombre es sujeto de actividad social desde el mo mento que reproduce activamente las maneras deformas comportamien to que en se esperan de él, mediante su trabajo y en las sociales a que ha dado lugar dicha actividad. El trabajo, transformación real del mundo circundante y de sí mismo, que realiza en formas legaliza das y desarrolladas socialmente, es ese proceso, iniciado y prolonga do con ayuda del pensamiento, en cuyo interior aparece y funciona lo ideal como expresión de la realidad. El trabajo exige símbolos como elementos que permiten conformar y comunicar la imagen ideal del mundo exterior. . . Eñ el mundo del derecho, los hechos materiales o las conductas reales de los seres humanos se denominan el mundo del ser. A su vez, el conjunto de formas ideales que prescriben mediante el lenguaje las conductas esperadas de los sujetos en cada caso reciben el nombre de deb er ser . El ser y el deber ser

En el mundo del derecho, por se r se entiende el conjunto de objetos del mundo material que se relacionan con las normas jurídicas sus ceptibles de ser captadas mediante los sentidos; por su parte, el deber se r es un mandato expresado mediante el lenguaje que prescribe una obligación a cargo de un ser humano. Los mandatos concretos del deber ser se denominan reglas de conducta. El mandato supone una autoridad cuyo deseo es el objeto de un deber; de esta forma, el deber expresa el sentido de un querer, de un acto ele voluntad.

F ilosof

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ía de l derecho


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La formulación lingüística que expresa los objetos del s er o los del deber ser se denomina juicio. De esta manera, existen juicios del ser y juicios del deber ser, según expresen acontecimientos del ser o mandatos del debe r ser . El juicio del se r se formula de modo 'descrip tivo y tiene como fin expresar la verdad de dicho objeto; a sü vez, el juic io del deber ser se plantea en forma prescriptiva y pretende Servir como principio ideal de orientación de las conductas-humanas.' El mu ndo del ser

En derecho, el mündo del ser sé íntegra con factores de tipo históri co, social, psicológico, político y moral'que inciden éh la creación, aplicación y extinción de las normas jurídicas. Las dénorhinádas fuentes reales del derecho¡ entendidas como.los factores y elemen tos que condicio nan la existencia de las normas jurídicas, son parte delídic mundo delconce ser del derecho. Si “un uña Sistem vez quea existen dichas jur as las bimos conto de r eglas de l normas a vida so  cial que tienen validez efectiva”,1también se considerará al derecho en su ser. Los actos mediante los cuales los miembros de uha sociedad-re conocen un mandato como una norma (o sea, como la expresión de un querer de una autoridad que espera de otros su realización} asi mismo corresponden al aspecto del ser jurídico. S í se atiende a los actos de voluntad mediante los cuales los sujetos obligados por la norma deciden llevar a cabo una conducta prescrita por aquélla o si deciden ir en contra de lo que se establece en ella, también sé consi derará al derecho en su aspecto del ser. S i el derecho es el con junto dé normas jurídicas a las qúe los jueces reconocen validez efectiva en sus senten cias o, en general, lo realiza do en el acon tecer .social como derecho con independencia de lo que establezcan las leyes, se es tá de igual forma ante una concepción del derecho en su aspecto de ser. Finalmente, si se consideran los actos políticos mediante los. cuales se pone en vigor o deroga una norma, también se atenderá al lado del ser del derecho. En su aspecto del ser, él derecho ló estudiada histo ria, la sociología del derecho, el realismo iusfilosóficó de Alf Ross y otras corrientes'psic ologistas y sociológicas des arrolladas déntro delpositivismo jurídico . i Kornfeld, mencionado por Hermánn Hellér , Teoría del estado,

trad. Luis Tobio, Fondo de

El mun do del

O ID

deberser

Desde el estricto punto de vista de la doctrina jurídica, el mundo del deber ser se refiere al aspecto ideal de las normas, o sea, como.deber ser, una norma es un enuncia do que prescribe aquello que debe ocu rrir y no lo que efect ivamente reconocen los s eres hum anos como una norma,, actualizada por.sus conductas reales. Como deber ser, una nor ma es un juicio que confiere el carácter de actos jurídicos (o antijurí dicos) a ciertos, hechos y es producida a s u vez por otros actos jurídic os.2 Cuándo se afirma: “se ha cometido-un fraúdense ha casado una pareja ó se ha celebrado un contrato”, esto quiere decir que determi nados hechos sensibles han sido revestidos de. una significación jurí dica, en virtud de que una proposición, jurídica referida a ellos se ha interpretado dé tal modo que se atribuye al hecho cie rta cualidad ju  rídica. De esta man eta, “el deber ser jurídico no significa ahí otra có sa que una categoría relati vamente apriorística para el conocimiento del material jurídico empíricamente dado”.3 La proposición normativa, que funge como un ente que dota de signifi-' cación jurídica a determinado hecho social, constituye el mundo del debe r ser, considerado con total independencia del hecho social mismo y de la voluntad qúe lo genera.4 La significación o el sentido objetivo enlazado á un acto es, sin tomar en cuenta a este último, la esferá propia del deber sér. Entonces, cabe diferenciar a la proposición normativa -apropia del mundo del deber— del acto psíquico o voluntad y de Cualquier acontecimiento social -—partes del mündo del ser—, pü es si bien la proposición normativa es una categoría que funge como fnedío interpretador de la realidad, no tiene aplicación en el ámbito de la naturaleza. Cuando se califica de hechos jurídicos á ciertos actos de la naturaleza; no se ha hecho otra cosa que afirmar la valide z de las normas, cuyo contenido correspon de hasta cierto punto con lo que en realidad acontece.5 El mundo del deber ser no es fenoménico corno el del ser, sino espiritual e ideal; cómo tal, es objeto no de un conocimiento explica tivo como los hechos fáctícos, naturales o sociales, sino de un conoci K elsen y , Lecambra, 2Hans los conceptos El método yRevista fu n.damenLa.les d e la teoría Luís Legaz de Derecho Privado, Madrid, 1983,pura p. 13.del derecho, trad. 3Ibideih, p. 24. 4Rafael R ojina V illegas , Compendio de derecho ciüil I, Porrúa, México, pp, 120-121. 5Hans Kelsen , El método y los conceptos fundam entales d e la teoría pura del derecho , trac!. Luis Legaz y Lecambra, Revista de Derecho Privado. Madrid. 1983 . n. 14.

F ilosofía

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miento normativo. Como ciencia normativa, la misión del derecho no es explicar de qué modo acontecen los hechos sociales que dan vida y exis tencia concreta al medio del control social, también denótninado derecho, si no analizar las proposiciones normativas .que pertenecen al siste ma jurídico cón total independencia dé la experiencia que se relaciona con ellas.6 En tanto,' las ciéticias explica tivas enlazan úna cá usá a úna con secuencia, las cienéiás normativas “vinculan un hecho condicionante con una consécüenciá condicionada”. Igual que cualquier ciencia normativa, la ciencia deí derecho analiza este último tipo de relación o enlace eii sü aspecto estrictamente esencial, o sea, sólo el elemento qué hace posible el enláce éntre ei hecho condicionante Con la conse cuencia condicionada éríla. proposición normativa, con independen cia'de los acontecimientos psíquicos y sociales que se encuentran implícitos én l a: relación. la idealidad dio en Como doctrina”7normativa, y, como consecuenc el derechoia,‘‘centra “no tiene su Objeto nada qué'Ver de'es'tucon aquellos propósitos prácticos”.8He aquí la debilidad de esta posi ción, pues desentiende los condicionamieiitós psicoSociales que per miten la concreción real de los fines deldérecho en un doblé sentido, ya se a cómo el estudio dé las específicas características existénciales, que permiten y hacen necesarias determinadas normas jurídicas, o como la comprensión de.que no toda posible realidad es susceptible de encuadramiento.jurídico en formas estables. La posición típica que analiza el derecho en su aspecto de deber seres la teo ría pura del derecho de Hans K elsen , El.postulado básico de esta teóría es eliminar de la ciencia del derecho todos.los elementos que le son.extraños, o sea, los elementos no propiamente normativos.,

Relación entre el mundo del

se r

Categorías fundaméntales del conocimiento filosófico jurídico

de l derecho

y el mundo del

deberser

Relación externa

Una consideración unilateral del derecho como ser o como deber ser puede llevar a con clusiones peligrosas. Así, la posición del mundo del 9Luis R ecaséns SiCHES,“La teoría pura del derecho (filosofía de la ci encia jurídi ca o del derecho, positivo) según Kelsen”, en Antología 19221974, Fondo de Cultura Económica, México, 1976, p. 45. .. 7Hans K elsen , “Sobre los límites entre el método sociológico y Jurídico”, trad. Leandro Azuara, Revista de la Facultad de Derecho, XIX, núms. 7576, üNm, México, .1959, p. 567, , , 8Francisco L arroyo y Miguel Ángel C evállos , La lógica de la s ciencias, Porrúa, México, 1961, o. 313 . . ■

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6 3 ~)

se r del derecho llega a sosten er que el derecho puede existir indepen

dientemente de un precept o jurídico que rija las conductas humanas reales.■Al fespecto, Ihéring sostuvo: • •

réáiizarse. La realización es la vida, y la verdad del derecho :es el dereého en sí mismo. Lo que no sucede nunca en la realidady lo que sólo existe en las leyes y. sobre, el papel es sólo un fan tasma, de derecho, meras palabras.y, nada más. Por el contrario, lo que se realiza como derecho e.s derecho, aun cuando no se encuentre escrito en las.leyes, ni el,pueblo o la ciencia hayan adquirido aún conocimiento de ello.® . / .......... . . .. •, El derecho existe'pata

por su parte, comprender él derecho.desde el punto de'vistá unilate ral de las posiciones .del deber ser lleva á análizár de. manera unilatéfal la estructura formal dé las,hormas jurídicas y sus supuestos lógicos y a renunciar al estudio dé los factores.dé carácter social, psicológico, sbciológicó y político condicionan la existencia, funcionamiento' de lasque normas jurídi cas., 7 , .'. ' el contenido y el Sin embargo, eñ la'realidad * .. ',

■ 1 '-

Las hormas sociales mantienen relación necesaria con la esfera del ser en cuándo sólo tienen validez, es decir, reciben existencia y se mantienen en virtud deuna. orden dictada poruna voluntady de una obser vanciavoluntaria,, o seá, que sudeber ser tiene siempre como supuesto y como objetivo un querer real.13..

Si se toma é íl cuenta que las formas ideales (có mo las constituidas por el. deber ser jurídico), hacen posible que la actuación del.individuo co rresponda-efectivamente'a las .expectativas sociales de comportamien to, y que por ello la realítíad social aparece como una ordenación real, el problema de la relación entre s er y deber ser se torna muy claro. *■' El problerha dé la unilateralización dé la idea de la esen cia del derecho es producto de la función objetiva de la proposición normativa. En efecto, cuando la normatividad se objet ivó en estructu ras simb óli cas, que forman parte.de un sistema de preceptos sistemáticamente interdependientes e interdefinidos, cuyo fundamento de validez se ' 910Mencionado por AntonioÁ lvaréz C i enfoeoo s. y H e r n A n d f . z G il , “El estatuto científico de la construcción' científica en Jfiering”, en Revista de ciencias Sociales, Universidad de Chile, Santiago de Chile, diciembre de 1976-junio de 1977, p, 403. 10Hermann H eller , op. cit, p. 202 .

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delderecho

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encue ntra en o tras proposiciones normativas, surge la posibilidad de estructurar una teoría del deber ser independiente, de la del ser. Sin embargo, las teorías del deber ser pasan por alto que la objetivación de la normatividad en forma de proposición normativa tiene un srcen histórico y résponde a determinada necesidad social.. La objetivación de la normatividad jnrídica en un sistema de proposiciones nórmativás’, resultado de la nee ésídad de1posibilitar uha continuidad1unifor me éh el tiempo de un s innúmero de relaciones s óciáles cada vez-más estrechamente vincúiládas entré Sí;'córiÜévá'tánlbiéri'Í5Ue dichas nor mas' aparezcaii al estudioso del detéchocórno susceptibles,¿¿''com prensión unilateralmente ideal, es decir, como una estructura, lógica válida por sí misma, sin nece sidad de recurrir a element os extraños al sistem a ideal^comó voluntad, observancia, etcétera. : • Pero si el derecho es un. sistema Social ¿en marcha,1sólo s e Com prenderá totalmente si se considera la dinámica de su desarrolló, la elección. de los medios .para alcanzar sus fines, etc. Comprender el derecho su magnitud real equivale a comprender tánta los princi pios de laencons trucción jurídica cófnó 'su génesis aplicación y desarro llo. En ese sentido, no se debe pasar por alto lo siguiente: , . La idea de un sistema jurídico positivo unitario sólo pudo aparecer en cuanto los intereses sociales reclamaron una ordenación"pÍánlficada y previsible de la cooperación en todo él territorio e hicieron posible aquel ! ' sistema gracias a la organización burocrática! La ertiaú cípacíón de un ordenamiento jurídico cerrado rio se pudó realizar Sirio domó conse cuencia de la emancipación de un poder éstátal Soberano, a cuyasórde nes está sometida lajerarquía de los funcionarios. Pues sólo a partir de 1 entonces hubo ün poder dé voluntad unitario; áctuarido'pór medio de la . ‘órgánizaciónburocrática, desde Uri céritró, poder que estáen condiciones " de reclamarcóh éxito, pára sí exclusivamente,-todo' elpoder coactivo físi co legítimo y que, mediante la- amehaza y la'aplicación de la coacción organizada; es capaz de aseguraren su territorio’un derecho unitario én Oposición incluso con la conducta normal srcinal de los habitantes del territorio.11;1 • ... . .v Relación interna

Categorías fundamentales

del conocimiento filosófico jurídi

co

Si se traduce Los padres están obligados a dar alimentos a sus hijos. dicha disposición a un juicio puro del deb er ser , ap arecerá de la forma siguiente: Los padres deben dar ali mento a sus hijos.

Si se considera por qué motivos el legislador ha decidido incluir una disposición de este tipo en el Código Civil, se llega a la conclusión de que aquélla encuentra su razón de ser en las necesidades biológicas del ser humano* Si un padre debe proporcionar alimento, a sus hijos, esto se debe a quedos hijos tienen que recibir alimentos para poder subsistir. El juicio .del deber Ser contenido en el art. 303 del referido Código Civil regula 'Ciertas necesidades de conducta; con el objeto de lograr un efectd determinado en el mundo delser. Sin embargo,- en la formulación del juicio tiel’deber se r no;aparecen-los fundamentos de las necesidades de'conducta;¡que jo motivan; o sea; el art.- 303 no dice' en virtud de qué causa los padres deben alimentar ;a sus hijos. Esto es así debido a que, para propósitos prácticos;, un juicio del deber ser se formula para pres cribir los comportamientos deseados, mas no' para justificar tal deseo: no obstante, requiere una seser debesupone buscar en en el mundo delese La formulación dejustificación, un juicio delque ser.deseo deber tonces una etapa de evaluación de la realidad, de sus necesidades y de la determinación de los elementos adecuados para su control. Si un a norma prescribe que los padres e stán obligados a alimentar a sus hijós.'.esto se. debe a que el legislador, con base en el análisis de las condiciones,en qué se,encuentran los menores de edad , ha conclui do, que éstos, por s í,solos no.pueden hac erse de los medios indispen sables para-¡satisfacer sus-necesidade s más elementales; por tanto,, a ellos, sé les tien en que .proporcionar dichos satisfactore s. Por razones biológicas las-personas que deben darlos son aquellas que tienen pa rentesco con los menores. Debido a la.existencia de este tener que ser justificado, el-legislador-ha. establecido una obligación; así, la obliga ción expresada en un juicio de deber, ser por el legislador es un medio para garantizar el comportamien to requerido por,determinadas n ece  sidades sociales. En última instan cia, la .conducta deseada se e n cuentra .asegur ada mediante la coacción forzosa. La relación entre ser y deber ser se esquematiza con ayuda del ejemplo anterior de la manera siguiente:

Para entender lógicamente cómo el se r y el deber ser se relacionan de

a.) ■Por que los menores tienen que con tar con medios para sa tis

una 303 forma la ra esencia del derecho, se analiza art. delnecesaria Código Civenilpa el Distrito Federal, en queseguida establece: Art. 303.el

facerparientes sus necesidades, b) Sus deben proporcionar les alimentos. c) Si dichos parientes no proporcionan los alimentos a los meno

OBA-ORIR

res, se harán acreedores a una sanción.

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de l derecho

En ese sentido, de un deseo fundamentado que tiene por objetó una conducta, surge un deber ser que se formula en un juicio , el cual tiene como propósito asegurar la verificación 'efectiva de la conducta deseada a cargo de uno o varios sujetos. Si ésta no se lleva a cabo, dará lugar a la aplicación de una sanción, . Vista cronológicamente, la relación entre ser y deber ser aparece de .la-fo rma siguie nte: el ser social requ iere para .su e xisten cia y autodesarrollo determinadas reglas de conducta formuladas en jui cios del debe r ser . Cuando los sujetos obligados por tales reglas con sus conductas reales materializan en el mundo social los mandatos del deber~ ser. establecidos en las mencionadas reglas de. conducta; contribuyen a la ex istenc ia y ;autodesarrol lo del mundo de l ser. La realidad —mundo del ser-^ a que da forma el deber ser constituye la superación de la determinación ideal del ser expresada en un deber ser, para convertirse en un s er conformado en cierto sentido determi nado por el deber ser. La relación transcurre en: el tiempo, como: ser debe .... r serser . . Validez y eficacia

La validez de una n orma es el atributo mediante el cual se determina que aquélla pertenece a un sistema normativo. El criterio- de validez sirve para calificar la esencia de la normaren el mundo del de ber ser. Guando se habla de validez jurídica, significa que en el mundo del deber se rl a proposición normativa cumple1 con los1requisitos indis  pensables para pertenecer al sistema jurídico, los cuales sbn tanto procedimentales —los que se Siguieron para su creación— corno1dé contenido —esto es, la proposición regüld contenidos permitidos por las normas de superior jerarquía-^-. Así, Kélsen éxpréSaqúe las normas ju ríd ica s son v álidas “por haber sido produ cidas de dete rminada m a nera y, en última instancia, por haber Sido producidas de la manera determinada1por una norma fun dante b ásica propuesta”.12 Además; la validez de la norma jurídic a requiere que és ta no regule contéhidos prohibidos por una no rma de superior jerarquía ; por ejemplo, a pesar de que para la expedición de una ley ordinaria en México se haya seguido el procedimiento previsto en la Constitución política para la expedición de leyes, si ésta permitiera la- esclavitud sería -inválida, pues ése es un contenido que la Constitución de la República prohíbe en su artículo 2. . .<>: ■ 12Hans

K elsen ,

Teoría pura de l derecho, trád. Roberto J. Vernengo,

unam

,

México, 1982, p. 205.

Categoría s fund amentales

del conocimiento filosófico jurídico

G ED

: Por su lado, la eficacia de una norma se refiere al hecho real de su observancia por parte de los sujetos que han quedado obligados por ella. La.norma tiene por objeto último provocar determinadas conductas: el deber ser previsto ;en ella sólo puede conceb irse en tanto existe la posibilidad de que la conducta determinada en la norma realmente no se verifiq ue. La eficacia de una norma signific a la traducción habitual del deber ser en ella prevista en la realidad social,.o sea» en el mundo del ser. Si para lavalidez de.la norma que se funda en la categoría del deber ser resulta indifer ente la realiza ción material de su. fi n, para? su eficacia la realización de dicho fin es de ter min an te.1- - : ' di:--1La cuestión sobré sf una proposición normativa es válida o no sólo puede contestarse con un simple s í o no; sin embargo, la res puesta a la pregunta, sobre s i una-proposición normativa es efectiva o no tiene un carácter cuantitativo. La norma no es efectiva o inefec tiva, spuede ino efec tiva en Tinefectiva. ’Ou 80 % 13.Por Unaello, norma jam ás establecer, es efe ctiva un 100%, pero ser 100% es posible co eficiente de efectividad'dé la norma, que consiste en una magnitud mensurable del porcentaje de casos reales én que los sujetos obliga dos por la norma cumplen con lo preceptuado en ella, o bien, en caso de incumplim iento ser án objeto de una sa nació n. L a. proporción de casos quemó se ajustan á la disyuntiva anterior se denomina coeficiente de inef ectivi dad d él a norma, pues para ellos no existen cumpli miento ni reacción. ,E1 coeficiente de efectividad de una norma oscila a lo largo del tiempo, esto es,,1a eficacia dé una norma puede ser de una época, a otra más o menos efectiva. .. . . >• A pesar.de que la validez forma l de úna norma no se puede deri var de .su-efectividad, p ara Suponer válida una norma juríd ica se re quiere que en la realidad social el .contenido de ella se cumpla. De esta forma, “laieficacia es la condición de la validez”.14 ; 1 Unordenjurídico es considerado.válido cuando sus normas, en términos • genérales;y a grandes rasgos, son eficac es, es decir,, son tácticamente acatadas y aplicadas.... De hecho, u na norma jurídica, al ser durament e inaplicada o no ac atada, puede perder su valide z mediante la llamada desuetudo o desuso .16

Malljf M ayer , Rechtswlsserischaft, R. Oldenbourg, Munich, 1991, p. 3 4 . 14Jose f K un z , “Cuadro de la teoría pu ra del derecho, según s u versión, definitiva de 194 5", en La téoria pura del derecho, Editorá Nacional, México, 1974, p. 75. Is  Hnn

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( 168 )

del derecho

Una vez concluida la Revolución, ciertos contrarrevolucionarios suelen suponerse que el sistema jurídico anterior resulta vál ido aún después de ía conclusión de aquélla. Esta suposición se fundamenta en el argu mento según el cual tal sistema no fue cambiado de modo-legítimo, esto es, en los términos establecidos por dicho orden jurídico para su cambio: Tal argumento, esgrimido después de la Revolución rusa y que en Mé xic o hizo v a le r V era Es ta ño l d es p ué s de la Revolución de 1917, se puede calificar como un extravío, pues una realidad social jamás, se puede vincular dé mañera necesariay eterna a determinado orden jur í dico. La existen cia de éste dependerá siempre.de cierta aceptación-social y de las posibilidades reales de su realización en determinada sociedad. ■ El principio s egún el cu al Un mínimo dé efectividad :es la condi ción dé la Validez jurídica resulia^válido también para los normas ju  rídicas concretas pertenecientes a cierto sistema jurídico. .

4.2

El concepto del derecho como tarea , de la filosofía del derecho

El concepto del derecho como objeto de estudio de la filosofía del derecho es considerado por la filosofía del derecho contemporánea, jun to con la ética jurídica y la teoría del método jurídico,- uno de los tres temas centrales de tal disciplina. Ello se debe, primordialmente; a que las diversas ramas del derecho (derecho civil, derecho penal, de recho mercantil, derecho laboral, etc.); presuponen un concepto de derecho, que constituye la base lógica necesaria sobre la cual debe cimentarse cualquier reflexión jurídica especializada. De esta forma, si se quiere saber cón certera qué significa ‘‘las consecuencias del incum plimiento de Jas obligaciones, un delito, un contrato o una ley”, previa mente deberá entenderse a qué se alude cuando se habla de derecho. Por qué corresponde a la filosofía del derecho y no a las ramas del derecho estudiar el concepto dél derecho1se entiende cuando se tiene presente que cada rama jurídica sólo trata una parte determinada de la realidad jurídica. Aunado a lo anterior, el propósito del estudio de ese campo del universo jurídico tiene como objeto conclusiones'que apor ten soluciones a los problemas inmediatamente prácticos. Por estas causas, las ramas del derecho deben presuponer y admitir como dado el concepto de derecho y abandonar su investigación a la disciplina cuyo objeto es el universo jurídico', en lo referente a sus primeras ca ns as v nrinciDios. o sea. a la filosofía del derecho. . 1 >" -


C~169 ]

Sistemas jurídicos, normas jurídicas y el derecho

A lo largo de la historia han existido múltiples sistemas jurídicos que se diferencian entre sí, en mayor ,o menor medida, debido a su . contenido particular; sin embargo,., en,un punto,son iguales:, todos son.sistemas jurídicos. La característica que hace'que todos se, cataloguen como siste mas jurídicos es que se integran por un tipo especial de normas: normas obligatorias. Pero ¿qué son las normas?, ¿qué es.la obligatoriedad? y ¿cómo se distinguen las normas, obligatorias de tipo jurídico, de las no jurídicas, como las normas .de la moral? En una primera aproximación, parecería que estas, preguntas tienen fácil solución., Las normas serían mandatos .que prescriben determinadas conductas y la característica es pecífica de las normas jurídicas consiste en.que las ha expedido el Estado. ,.En un. análisis más complejo, se advierte que las respuestas an teriores no resultan, del. todo satisfactorias: por un a p arte,, no todos los mandatos son obligatorios y, por la otra, no se puede, reducir la esencia.de las, normas jurídicas, al hecho, de . que las, haya emitido el Estado. Si bien,.los;miembros.del órgano,legislativo,que han, aprobado las leyes, actú an como .repre senta ntes, del Estado, el fundamento, de su investidura como miembros de un órgano estatal se encuentra en una norma, también jurídica.. De esta forma, el. concepto del Estado supone el cpncepto de la norma jurídica; por.tanto, si no.se quiere caer en un círculo vicioso, deberá evitarse fundamentar el concepto de la.norma.jurídíca: en el concepto del Estado . . . . El tíoncéptó dél déFéóhó y (a obligatoriedad normativa f

Como ya s e vio. en el p resenté capítulo, las normas presc riben mand a tos que tienen por objeto regular la conducta humana. El deber ser que prescriben -es la expresión de-un querer, perb no' de cualquiera, sino dé un querer de la autoridad; Si una ley es obligatoria, se debe a que el querer expresado en sus normas es Un querer de un órgano del Estado (del Poder Legislativo), que se encuentra facultado por normas también jurídica s pa fae miti r leyes,./ •:'■■■" '• -Es válida una norma cuya obligatoriedad se fundamenta en el hecho de que-el;querer expresado en su mandato-en forma de deber se r se.encuentra- autorizado por una norma obligatoria, De este modo, laobligatoriedad de la norma que-autoriza al Poder Legislativo a emitir normas válidas- es una obligatoriedad de validez. Sí- se p regunta por qué' una n orma que prevé' la fac ultad de emitir normas es obligatoria, se podrá; decir que lo es debido a que resulta

F ilosofía

de l derecho


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válida, lo cual se debe a-que se emitió con base en otra norma que regula la expedición de normas válidas. El órgano legislativo que emi te la s leyes sé e ncuentra autorizado para tal efecto por las- hormas obligatorias de 'la1'Constitución. Dé 'ésta inañera, un sisterñá jurídico es un-orden de normas jurídicas dispuestas en diferentes nivelés je rárquicos y'eri'erqüe las normas de menor nivel se dériváñ de las de nivel más alto. El fundamento último de validez de todo1él'SÍstemá jurídico é's la-'Cclnstitúcióri. •" ■ ■ La Obligatoriedad de laConstitución no se püede 'fundamentar en úna Válídéz derivada de úná norma tíe májáif jerarquía , púés lá Cons titución'eá la ley Suprema en 'el sistema jurídico'. Más bien-,' la validez en qüé S’e;;fundamenta la Obligatoriedad dé la 'Constitución dél tipo derivado,'pdr una parte, de'sü aceptación por los miémbros:del grupo social dónde rige 'y, por lá otra,- de la efectividad de suS! disposiciones. En'ddelánté se definirán con más claridad'los boñeeptos'de acéptá-

No es necesario que todos los miembros del grupo acepten para sí una norma a fin de-qué valga como tal. Basta que muchos miembros del grupo la acepten como válida para que el mandato previsto en ella adquiera efectividad-en'el seno de la sociedad. En este caso, efectivi dad significavobediencía de la norma por los sujetos a quienes obliga. Cabe señalar qüe no toda conducta realizada con motivo de la obedien cia de:una norma se fundamenta en la aceptación de ésta. Una norma se obedece también por miedo'a-la sanción implícita; de esta manera, es posible, qüe: una.norma-adquiera -validez en. el seno de un grupo so cial, debido a que/sea-'aceptada sólo por una parte de dicho grupo, pero'obedeeida por .ia gran mayoría. Entonces, no sorprende que un sistemá-jurídico adquiera efectividad, aun cuando la- Constitución no la-ac epte n, am plio s; sec tor es de la1-población-, sino sólo preponderanteménte los eñeargados de ejercer las funciones públicas: ■ Antea de analizar lá es encia de la norma y la obligatoriedad jurí -

cióñ - yde Cabe efectividad^ dédir qüé ’ una norm a es acep tada 1en el seno de ün' grupo social'^debido a que los miembros déf grupo donde' ¿e‘é'ñcUentra én vigor sé; sienten obligados por el mandato pfécéptúadó en ella. La norma-de trato sócial que dispone' que no se debe cóñlér edil l'ós dedos es aceptada éñ'la sociedad, y ello se debe á que los miembros del grupo social' sé sienten' obligadós'a cumplir conelmáñdáto'pfévísto en ella. Si'nos encontramos ante una Situación éñ la cual'ños resulte posible y atractivo comer con los dédósl él mandato qué1éStábléce' tal norma áctuará como un motivo en contra de tal posibilidad. Si a pe sar de lo que indica nuestro fuero interno., comemos con las manos, nuestra conducta será objeto de crítica externa, esto es, de crítica por parte, de otros miembros del grupo:Soeial y de autocrítica por parte de nosotros; ' • 1 "y-• !-..v !'!' ’ í;'.V :'V.- r ,: ■.La. acep tación de una norma se fundamenta en principios de tipo moral,, en la tradición, en el instinto delimitación.y en. lostntéreses particulares. El-concepto-de,aceptación exige que la norma aceptada sea para el.aceptante un fundamento;para sus-conductas La forma específica de obligatoriedad normativa a que. conduce-la aceptación se muestra como;sigue:- 'en los mandatos, previstos en normas. que fundamentan su validez en.otras.normas.se'puede distinguir

dicá relacionada don ella, se-deberá,'paira evitartener malos' entendidos, aludir á dos cuestiones previás:-en primer lugar, bien, claro que si una normá e xiste y es-obligatoria, constituye una circunstan cia de hecho que se puede corroborar objetivamente.-En efecto, se trata de una circunstancia de hecho- que consiste no sólo en una simple obedien cia exterior de' los mandatos contenidos'en las normas por parte de los Sujetos obligados,- sino-también supone, por lo menos de algunos miembros del grupo, una actitud interna de aceptación de la-norma. Quien corrobore-la existencia dé una norma obligatoria en u ná so cie dad no requiere aceptar la norma como obligatoria. La obligatoriedad normativa no es una obligatoriedad que supone la aceptación del que la corrobora, sino una obligatoriedad basada en ía actitud interna y externa de’los -miembros de la- sociedad. V . ;En segundo lugar/ úna-cuestión que permanece abierta es deter minar-siaLlado de,la obligatoriedad socioempíricá aquí mencionada existe una'obligátoriedad normativa, supraémpírica, esto es,.'.si.existen normas de derecho riatural cuya obligatoriedad no dependa de facto res sociohistóricos.: o políticos; Aquí se reservarán los conceptos de obligatoriedad'y validez para' calificar los atributos, empíricos que se relacionan con la norma. Deesta manera, se;puede decir que en una sociedad deterníinadá, la norma según la cual un hombre no debe men

normas claramente; -que.el fundamentan autor.de la norma su validez de su destinatario; en la aceptación,yél' siii embargo, querer,;-el en deber ser, el autor y; el destinatario de la norma se confunden; por ejemplo, queremos que no se mienta y no debemos mentir, por lo cual exigimos de o.tros y de nosotros no mentir. .

tir dicha resultanorma obligatoria, en tanto que es una cuestión determinar si tiene una füñdáméntáción objetiva ética supraempírica. Las normas jurídicas sé diferencian de otro tipo de normas debi do a varias razones; En principio , cabe referirse al sistema a que per tenecen; en efecto, las normas iiiríHir'ac; forman r'.-.-n*-*. ~¡~j-----

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de L' derecho

normativo estructurado jerárquicamente, en el cual existen normas derivables de otras y normas no derivables de otras. Estas últimas son las normas de. la Constitución. .. i . .. • Por otra parte, cabe mencionar,, como caracterís tica espec ífica de las normas jurídicas, el hecho de qué éstas se encuentran aseguradas mediante el uso de la fuerza. Desde luego(la relación del derecho y de la fuerza no se debe entender como si: la obligatoriedad, del sistema jurídico, se apoyara,, bajo cualquier, circunstancia-,, en la fuerza. En muchoSiCasos; las normas jurídicas se cumplen por su; aceptación; La relación entre derecho y fuerza se debe entender.en el- sentido-de que, parato damo rma jurí dic a que preScribemna obli gación a cárgo de un ciudadano, el sistema jurídico establece, una sanción-cuyo objeto.es asegurar lá co nducta prevista en la norma;-Así,' la ftterza.que carácter riza al orden jurídico consiste en que las hormas de este orden prevén para determinados casos, ataques mediante eí uso: de la fuerza a los bienes elementales del, ciudaqlano- óómo la Vida;: la propiedad,, la-li bertad, :etC; Debido a la posibilidad ,del, .uso de. la fuerza,- el sistema jurídico posee: la capacidad para .imponerse en caso de conflicto a. cualquier otro sistema normativo.. ■; . .y. En tercer -lugar, la-filosofía del derecho rsúele.calificar como ju rí dico á. un sistema normativo organizado jerárquicamente, y cuyas normas se encuentran aseguradas por:ehuso de la fuerza; cuando el contenido de aquéllas coincide con determinadas: exigencias mor ales; Es ta última.caracte rística se estudiará en el apartado siguiente, 'r Conce pt o de! derecho y !á nióf'ál

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Los representantes del positivismo-jurídico, como.KÉteÉN; RosS:y Ha r t ¡ opinaban que el concepto de derecho es moralmente.-neutral.;, esto sig nifica que para , definir el concept o del derécho nó se re quiére recürr ir a elementos, de tipo moral. Los positivistas: niegan da Existen cia de un a relació n conceptual y co n ello, la existen cia de una,relación lógica de necesidad entre.el derecho y la moral.. De acuerdo con esta»concep ción, las normas jurídicas, para valer,como-tales,:puedén tener; cual quier contenido, por injus to que.parezca.,... : Esta tesis positivista se-encuentra, en. el centro'de muchas. Con troversias de la filosofía del derecho. El,punto medular1de la contro versia radica eii el hecho de determinar si una norma merece obe diencia a pesar de. que el contenido de .su mandato vaya en contra de las creencias morales, y. religiosas ,de .una. sociedad, y de una -época determinada, por ejemplo, ¿ se debería obedecer una norma que obli-


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gata a las madres a entregar a sus hijos al Estado y renunciar para siempre a verlos? Los positivistas radicales dirían: “la ley es la ley”y, si cumple con los requisitos formales de validez previstos por el siste ma jurídico, deberá obedecerse. Esto no obsta para que en un mo mento dado criteríós de tipo moral lleven a un sujeto a no cumplir con lo ordenado en la norma jurídica- sin embargo, en este caso,- la norma moral que ha servido de fundamento a la conducta del transgresor de la norma jurídica no puede servir para justificar su transgresión y, por consecuencia, para fungir como causa excluyente de responsabi lidad. Entonces, el positivismo jurídico parte.no sólo de una separa ción dé la, morafy.del derecho, sino también de una correspondiente separación de la, obligación jurídica y moral respecto a la< obediencia del derecho. ... Sin embargo, existe: un. camino mediante el cual,el positivismo encuentra justificado que las. normas morales sirvan como criterios que determinen los contenidos del derecho: la integración de los prin cipios morales básicos en el sistema jurí dico. Esto se realiza mediante la inclusión dé tales principios en el capítulo de derechos humanos que contienen las constituciones modernas. .Otra forma de integrar los principios de la moral al sistema jurídico consiste en la remisión que hacen las leyes a principios morales, como buenas costumbres, buena fe, equidad, etc. De,esta .manera, la moral llega a ser parte integrante del sistema jurídico; sin embargo, la integración de princi pios morales en los contenidos jurídicos y sus características concre tas son irrelevantes para el concepto del derecho de la corriente posi tivista. . . . . . . : La posición positivista no resuelve el problema acerca de la acti tud que corresponde tomar a aquel sujeto obligado a obedecer una norma jurídica cuyo .contenido resulta evidentemente injusto, Esto se debe a que, para eí positivista, la norma jurídica cuyo contenido re sulta injusto es una norma jurídica válida y, por consiguient e, obliga toria; no obstante, para el iusnaturalista, el contenido de una norma da a ésta o la priva de validez jurídica. Para los iusnaturalistas, una norma jurídica injusta no es propiamente una norma jurídica, por lo cual el sujeto al que se dirige no se encuentra obligado por ella. Para un positivista, la valoración d e los contenidos de las normas jurídicas no es científicamente relevante para definir el concepto del derecho; empero, para un iusnaturalista, la valoración del contenido de las normas jurídicas es el elemento central en su definición del derecho, La definición del concepto del derecho de los positivistas caracte rizada por su neutralidad moral, debido a su pretensión de cientifici-

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dad, se estructura con base en los datos del derecho que se pueden aprender objetivamente. Como diría K elsen , la .moral es en cierta for ma un concepto irracional que no se puede aprender objetivamente; por tanto i-queda excluida como dato para integrar u na definición científica del derecho. Esto no significa que los defensores del positi vismo, jurídico no defiendan una moral jurídica,'Sin o sólo que ésta queda excluida de su definición dél. derecho. • ' Cohsidéracíoriés conclusivas

El derecho sé puede definir corno'un sistema jurídico estructurado jerá rquicam ent e; que po see'obligatorie dad én uíía' socie dad-determi nada, que prevé el uso de la fuerza para asegurar elcumplimientó dé su s : mandatos y que -se impone en caso de conflicto; frente a otros sistemas normativos. El coílcepto del derecho no incluye determina das exigencias morales, debido éstas nó son de aprenderse objetivamente como d;que d ató' científico; -" - susceptibles u,

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Objetivos' Al c onc luir e s te capítulo, el alu mno será capaz

de:

• Explicar por qué es importante den tro de la filos ofía del dere cho considerar el universo normativo. *. Distinguir la unilateralidad de la bilateralidad • Estable cer la.diferencia entre.interi oridad y exterioridad • Distinguir la autonomía de ía heteronomía .. . . . • Conocer la diferencia entre incoercibilidad y coercibilidad. . • .De acuerdo con la terídenciá'tr adicional, diferenciar la norma moral de ía jurídic a y de la de trato social ., • Caracterizar la. concepción, tradicional de los .sistemas nor  mativos 1 :. • Distinguir, la comunidad'de la socied ad. • Caracterizar al sistema normati vo de una comun idad. • En qué sentido se puede decir.que la moral es el sistema norhiativo propio de la comunidad • Explicar la, relación entre un a sociedad considerada com o forma de organización social y el derecho. • Describir, en qué sentido se. relacionan la moral y el derecho • ,Explic ar en, qué sentido el derecho constituye, una generaliza ción abstracta intereses colectivos . • Aclarar los dosde puntos básico s que marcaron la fu nción deci siva del derecho como medio de control social • Caracterizar las normas de trato social


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El estudio de los diversos sistemas normativos, sus relaciones y di ferencias constituye uno de los temas centrales tanto de introduc ción al estudio dei/cierecho como de la filosofía del derecho. Esto se debe a que, si n^s interesa conocer la específica realidad del dere cho, es preciso individualizarlo dentro del universo de lo normativo del que forma parte. Para realizar dicha individualización, se enten derá —como diría H egel — que la verdad se encuentra en el todo y no en las partes y que la individualización de cada una de éstas es po sible sólo a partir del Universo al que pertenece. En consecuencia, la filosofía del derecho ha reconocido que...el conocimiento del universo normativo constituyó •uri pfésüpuesto'indispensable para compren der la especifica realidad del derecho. '

!5.1

Relaciones y dif erencias moral y normas d e trato entre social derecho, en la concepción tradicional

La iníluenci a que la filosofía d é K a n t ejerció en el estudio’ deldérecho se dejó sentir en pocós temas con tal fuerza como en éste. La filosofía kantiana lleva a cabo su análisis dé caracterización é ihdividualización de los diversos Sistemas hórihativos con báse éri el concepto de estructura formal de la norma, o sea, cié acúérdo con sus'caracteres de significación relevantes en vístá dé la'consideración de la realidad normativa de manera formal. En ese sentido, suele distinguirse á la n’orma moral de ía jurí dica al establecer que la primera se dirige a la intimidad del sújeto, a stí conciencia considerada éii su individualidad,' con total indiferencia del entorno, social 'circundante y sus necesarias interrelaciones hu manas. Por su parte, las Hormas jurídicas tienen por o bjetó'regular la conducta externa de los sujetos, resultando indiferentes laS convic ciones interiores de los individuos qué las cumplen, y acatan. Asi, suele distinguirse entre unilateralidad de las normas morales y bilateralídad de las normas jurídic as; Por unilateralidad sé entiende el hecho de'que “estatuyen deberes no correlativos de un derecho de otra persona, pues frente al sujeto a quien obligan no hay otra perso-:. na autorizada para exigirle el cumplimiento a sus deberes",.y por bilateralidad el hecho de que “imponen deberes correlativos de facul tades o conceden derechos correlativos de obligaciones". Debido á

Diversos órdenes normativos

177

esta característica, cabe decir que lás normas jurídicas son imperoatributivás,1 1 Asimismo, se suele distinguir entre la interioridad de la norma moral y la exterioridad de la norma jurídica. En este nivel, se aprecia que a la norma moral le interesa la inténciórí del obrar, el fundamento y la razón del actuar, en co ntra de la. estimación de la norma jurídica, qué atien cle. al resultado, externó'de. ía. conduc ta. Mientras la moral “atiende a. ló que el.sujetó'qüiso .poner como esfuerzo y no a la.resul tante e xterna”,, el' derecho,'.“.parte siempre, deí aspecto externo de la conducta”, incluso cuando se llega a considerar la intencionalidad de los actos, pu.es en.tal CasoJo?hace,s ó l o : .. , ' '' !' én iá rnedi'dá en que (certérá'o etrófiéániente} consid era que ésa intención ' tenga Consecuéiicias directas- b;inmediatas para ía Sociedad, es decir, en tanto.cree que el estado de conciencia en qué se lía srcinado'la conducta tiene un inmediato alcance pa ra la vida social y no lo hace desde el punto dévista rte una Valorációh moral de boftdad o de niáldád .2 12 3 En. tercer.';términó se dice que m ientras la .norma juríd ica, es. heterón oiha ,jla ho rma moral es .autónoma. Con e sto se pretende ; indicar que la-nofrha moral encue ntra como fuente de su existenc ia: la con ciencia del sujeto que debe acatarla, o sea, la norma moral es produc to de la autolegislación. Por su parte, la norma jurídica encuentra como fuente de su existencia un hecho social objetivo diferente de la conciértela del individúo —la ley, el reglamento— y éste debe obede cerla, con total irtdépértdencia de sús convicciones intéfnás. ! ‘ Fínalriiente-, se suel e señalar q ué las norma s moíáíé's sbn incoer cibles; ’én tánto lá s normas jurídicas son coercibles. Córi ; está'afirniación sé hace alusión a que el cumpli miento de las norn íasmo tales “ha de eféctrtarse dé manera espontánea", a diferencia del'cumplimiento de las nórmas jurídica s, ■en las que se “tolera e incluso a veces se p resc ri be el empleo dé la fuerza cómo medio para conseguir la observancia de sus precep tos”;3: :, Es ta característica sé explica en virtud de que ; El derecho es una organización ;de las relaciones externas entre los miembros de la sociedad, en aquellos puntos en que la conducta de unos 1Eduardo G arcía MAynez , “Diálogo sobre moral y derecho”, Víc/esímoquínío aniversario del doctorado en derecho, un a 'm , México, 1975. p. 202: Eduardo G arcía MAtoez , Filosofía del derecho. Porrúa, México, 1986, p, 15, 2Luis R eca sií ns S ichf -s , Tratado general de filosofía d el derecho, Porrúa, México, 1983, p, 181. 3 Eduardo G arcía MAynez . Filosofía del derecho, Porrúa, México, 1986. p, 21.

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d el derecho

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no puede es condición imprescindible para los demás; esta condición depender de la voluntad fortuita e imprescindible de los llamados a cumplirla. , ,. ... ;


5.2

CJ

K J

insuficiencia de la concepción tradi cional

La Concepción tradicional parte de una t endencia formalista y exc esi vamente rígida,‘acostumbrada :a establecer diferencias excluyentes. en la que A no es B y a mbas constituy en meras formas sin contenido . La normajur ídica —a diferencia de otras, entre eíias, la,moral— no se Esta tendencia suele encontrarse en problemas cuando el mundo real detiene'respetuosa ante el. albedrío, deí sujeto, dejando a éste qué libre mente decidá, sino que, por el contrarió', trata de anular la decisión ad nó es susceptible de esquematizarse en,rígidas formas.excluyentes entre sí —eirla s que sólo se puede ser blanco o negro. . versa, trátá de liácer imposible ia réalüación de la rebeldía de la norma.'* 5 E n :ese orden de id ea s,;los kantiano s han comprendido que el derecho y. los convencionalismos sociales no sólo se dirigen hacia la La tendencia tradicional s é ha iriterésádo éh pfécisa r tárribiéñ lá‘s re  conducta, extern.a.del individuo y que la' moral también es externa en laciones entre derecho y las. reglas destrato social ;o convencionalis cierta forma; 'Las buenas intenciones se deben manifestar.en lá prác mos sociales,, entendidos com o, “las exigencias tá citas de la vida colec tica y ha de existir cierta aceptación- interna del'contenido de las nor tiva”,Est e, tipo.de normas: . . •;> .ó t /.1 .;'.m i mas jurídicas o-de-trato social. En.c oncl usió n,;se puede sostener: . . ,

, . ;l.

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suelen manifestarse.en fórmaconéúetudinatiaicomo normas emanan tes de mandatos colectivos anónimos, como comportamientos debidos ■ én ciertas relaciones sociales,1en un determinado grupo o círculo éspe■: ciáL y sin contar cón un aparato coercitivo a sudisposición; que fuerce inexorablemente su cumplimiento, aunque con la amenazar de una . sanción de censura o de repudio por parte del grupo;socialpórrespon■diente.-6 ■ <.■ En r elación con dichas reglas de-trato social se .asegura que las. normas jur ídi cas se. diferencien de ellas, toda vez que mientras .éstas son.bilat erales,, aquéllas, son unilaterales, debido a que la s:normas jurídi cas son imperoatributivas y los convencionalismos .obligan mas. no facultan.: ;■ .Otro rasgo comúnmente señalado com o criterioñ iferenci ador en tre.; las normas jurídicas y. las. normas delrato social cpnsiste;en que mientras, las primeras cuentan con la .posibilidad de imponer-de for ma inexorable la ejecución de.la conducta debida “o de-una conducta sucedánea prevista en la misma norma, o de evitar á todo trance el comportamiento prohibido, o de imponer como equivalente otra con ducta”,7 las segund as no cuenta n con una s anción que .imponga de manera forzada la conducta1debida 'mediante un órgano, creado específicamente para tal efecto. ’ 1Luis Recaséns S iches , o p . c i t , p. 185. 5 Eduardo G arcía M áynez , o p . c i t . p. 27. 6Luis R ecasjíns S iches , o p . c i t , p. 200. 7 ibictern, p. 208.

la doctriná.jurídica ha advertido quesino las normas rales,Asimismo, no.son en.principio meramentéd ndividuales, que las mo nece sidades-propias de la realidad social imponen expectativas de con ducta queel sujeto -asimila y reconoce como una obligación moral. O sea, la norma moral no es simplemente autolegislación-.. R ecaséns ha señalado al respécto;. , - ■>. • Una supuesta norma que n'o impera sobre el sujeto,que no determinare en.él ningún deber, cuya validez quedase por entero subordinada a que ei'sujeto la aceptase en función de su puro albedrío,, no sería propia mente una norma.8. Aun cuando no faltan por.parte de la doctrina tradici onal observacio nes como las anteriores, se sostiene que. el esquema general de la teoría es correcto, pero carece de validez absoluta, que se debe acep tar parcialmente y que constituye la base para entender la verdad de la realidad de.los diversos sistemas normativos; Precisament e en el campo de la filosofía, del derecho, que es una consideración reflexiva de la realidad jurídica, cabe pre gun tar si el es quema que utiliza la concepción tradicional es idóneo para esclarecer la verdad de la realidad normativa en sus diferentes niveles; si se debe seguir utilizando el sistema de comparación y clasificación que ha em pleado la concepción tradicional,ha aunque noelsemomento lleve a sude s más radical es consecuenci as, o si, finalmente,, llegado intentar nue8Luis R ecaséns

S iches ,' op. cít,, p, 2.

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de l

derecho

L is o J vas solucione s. E n cualquier caso, s e debe estar consciente de la base epistemológica sobre la cual se resolverán los problemas que suijan. En virtud de lo mani festado en seguida se analizarán los sup ues tos del modelo de la concepción tradicional. En principio, cabe.decir que la concepción tradicional se atiene a clasificar los sistemas nor mativos con base en características formales y externas, en su totali dad aparentes, sin relacionar dichas formas con la esencia de la na turaleza normativa como existe y funciona dentro de la sociedad. De esta manera, se vale de los rasgos exteriores y estables dé la realidad normativa: la sanción, el valor de la convicción7individual, etc., sin embargo, tales características externas no se relacionan con.la natu raleza normativa de la sociedad ni con la necesidad de existencia de un s istema normativo dentr o de un sistem a social. Así, la forma no es la expresión del contenido concreto. : Por otra parte, la naturaleza y la esencia de la coercibiíidadincoercibilidad, bilateralidad-unilatefálidad, exterioridad-interioridad, etc., dentro del sistema normativo se consideran sin mayor examen —pero no sin definición o comentario— como base para e stablece r la diferencia, y se dán por conocidos y valederos y como puntos de apo yo, El conocimiento se desarrolla entre estos puntos, determinación nes fijas y excluyentes, que permanecen inmóvile s y se mantienen en la superficie. Así, el conocimiento de los diversos órdenes normativos se realiza con base en el uso de un simple diagrama y cree poder establecer uná determinación del esquema como predicado —ya sea la héteronomía, la bilaterálidad, la coércibilidad, etc.—. Con ello se cree decir mucho, pero al utilizarse los términos con tal ausencia de crítica, en realidad se dice muy poco. Cuando se quiere indicar que el derecho es coercible, qüe la moral es unilateral o que los convencio nalismos sociales son externos, no se explica la significación dé la realidad jurídica o moral dentro del todo del cual forma parteé Lia corriente tradicional impone a toda realidad normativa cuatro determi naciones, con las que se preten de defini r los sistemas norma tivos, prescindiendo de la esencia real de la norína, que es ía vida de las sociedades y süs necesidades vítales. De esta forma, la teóríá tra dicional sobre lós diversos órdenes normativos es un conocimiento externo, que ha servido para llevar a cabo una primera aproximación dé la realidad normativa, pero qüe resulta incapaz de aprender la esencia de dicha realidad en toda su real magnitud. Las insuficiencias de la corrienté tradicional se deben en gran parte a que los sistemas normativos se consideran exclusivamente en su expresión en forma de lenguaje. De este modo, los sistemas nor-


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1

mativos se reducen a un conjunto de proposiciones normativas que expresan un deber ser a cargó de determinados sujetos. Nada se dice sobi’e el srcen, la necesidad de existencia y el funcionámiento dentro de una sociedad de dichos órdenes normativos. Sin embargó, la verdad de la realidad normativa sólo se podrá alcanzar cuando sea factible contemplar la vida propia del aspecto normativo de la realidad social como existe en la sociedad. De esa manera, los conceptos utilizados para aprender la esencia de la normatívidad no s e de berán imponer desde afuera, sino ser la expresión de su desarrollo concretó. La concepción tradicional no muestra la reali dad y el movimiento vivo dé la normatividad, sino sólo la indica, o sea, dicé-que allí está, mas no como es en realidad. Esto ocurre en virtud dé que las características de la normatividad se convierten en predi cado de la norma, en vez de expresar la Vida inmanente de ésta. Un conocimiento más certero de la realidad normativa exige comprender su vidaexpresando como es én y para sí, o sea, como existe en la realidad social, su sí necesidad interna.

5.3

Los diversos órdenes normati vos cómo realidad social

Introducción

Cuando sé estudió en eí capítulo 3 la estructura de ía norma, Se hizo un soméro análisis de la realidad normativa, considerando sus diver sos momentos estructurales en su espécífico desarrollo histórico. En este capitulo se retoma dicho análisis, pero enfocado a la diversidad de los sistemas normativos existentes en la realidad social. Como se ha señalado, lá vida colectiva de los hombres implica necesariamente la existencia dé la nórtn a. Ahora corresponde analizar los diversos sistemas ü ordertámientos normativos como una específica necesidad de la existencia de sociedades históricas concretas. Cabe decir que a cada sociedad concreta corresponde preponderanterhénte uh tipo específico de sistema normativo. La coexistencia necesaria de una por sociedad de diversos sistemas normativos explica pordentro dos razones: una parte, lós sistemas normativos con se siderados individualmente no son autosüficientes y cerrados, capa ces de proporcionarse a sí mismos todos los instrumentos necesarios para su creación y aplicación y para determinar de manera autónoma

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el contenido de sus mandatos. Por otra parte, los sistemas normativos se tienen que complementar con los otros para funcionar, de modo que en muchos casos no resulta fácil determinar sí una conducta ha sido regida o motivada por un sistema normativo o por otro. : . En las distintas etapas, de la evolución de la civilización han exis tido sistemas normativos preponderantes, esto es', determinados sis temas normativos que de-manera primordial rigen las relaciones-so ciales verificadas en su seno. De una forma muy general, es válido afirmar que, en las sociedades menos evolucionadas, los sistemas normativos de la moral y de trato social, adquieren mayo r importancia como sistema s normativos. A su vez, en las sociedades más evolucio nadas, el sistema jurídico es el sistema normativo más importante.. ■• Debido a que los sistemas normat ivos constituyen elementos ne  cesarios dé las sociedades históricas y reales dentro de las cuales vive el hombre^ cualquier consideración de aquéllos se debe realizar con bas é en el análisis de las estructur as específicas de éstas ; .. : Según Tünnies , un' clásico de la sociología, existen dos tipos de gru pos sociales: la comunidad (Gemeinschaft) y la sociedad (Gésellschqft), tuyas diferencias básicas son las siguientes: 1. En tanto que la comunidad constituye una forma de vida íntima, privada y exclusiva, basada en vínculos personales, .la sociedad, es una forma de vida pública, consciente y deliberadamente vivi da, donde las relaciones se entablan con base en intereses. 2. Mientras en las comunidades el sujeto vive dentro del -grupo plenamen te y su vida, individual se halla ligada estrech amente al grüpo social, pues en él satisface de manera directa todas . sus necesidades, en ía sociedad los individuos se interrela. cionan y actúan sólo en la medida necesaria para; satisfacer . sus inte reses específicos y parciales, sin que exista una ple na . , solidaridad entre la vida personal y.la colectiva. ". . . 3. ,La comunidad se encuentra unida por un acuerdo, sentimen tal de individuos, y la sociedad por un acuerdo racional de X intereses. .... ; Cabe Señalar que la distinción establecida por'TüNNiEs se aplica tanto mismadesociedad, un grupo de social lo cualaseotro hablará comomás dentro adelánte. de los grupos de una Desdé el punto de vista histórico, los primeros grupos sociales constituyeron comunidades y las . sociedades han sido, grupos más evolucionados. relativamente recientes. La primera pregunta que ca-


( 183 1 bría planear es: ¿cuál es el sistema normativo propio de una comuni dad? o ¿qué tipo de' sistema normativo requiere una comunidad para existir como tal? La respuesta a estas preguntas requiere un análisis previo de la estructura de la'comunidad. . Una comunidad considerada com o grupo social se caracteriza, entre o tras co sas, por contar .con un númer o reducido de indiv iduos, con relaciones sociales no tan complicadas en las qüe existe identifi cación. -psicológica entre- los miembros y el grupo. Esta integración plena tanto Social cómo psicológica entre. IOS integrantes y el grupo es fundamental para la e xistencia dél sistem a normativo qüe le es propio. La Comunidad como grüpo social constituye ün conjunto de seres humanos. Esto sé dice de'modo sencillo, pero resulta muy complejo, pues es: las. tíos, cosas y ninguna de ellas, ya qué es ün conjunto: unidad con características propias independientes de la ríiéra suma de sus elementos,-pero los individuos también poseen elementos ideritificádores, diferentes de los del todo social. Sin embargo, el conjun to rto sé puede Condebii* sin los individuos, ni éstos sin aquél. Él con junto es un grüpo de personas y éstas son tales sólo dentro del conjunto. Lo anterior significa qué comprender las mutuas y necesarias interrelacíories entre conjunto e individuos constituye la clavé para cono cer los fenómenos sociales, cómo el de la normatividad. . De acuerdo con lo anterior, el grupo social que forma la comüni, dad irñplica ün con junto de reglas ne cesaria s que deben observar su s miembros para que sea pOSible.su reproducción y desarrollo. El cumplimiento de tales reglas aparece a éstos como una necésidad de reprimir sus instintos, o sea, como Una aútorrepresión. De esta for ma, la represión individual bonstituye la basé sobre la cual es posible que el grupo social se reproduzca y desarrolle. Respecto á cómo funciona la represión en el individuo social, cabe señalar que, en un principio, las generaciones adultas (padres, sacerdotes y educadores en general) ejercen la represión en las nue vas generaciones, quienes la asimilan gracias a la función del yo,9 para alcanzar la organización de una instancia no sólo organizadora de la represión externa, sino también autorrepresora, a la que se de nomina superyó. De ahora en adelante (aproximadamente a partir de los’cinco años de edad), la represión externa es sólo subsidiaria, y la principal represión es la aútorrepresión que el individuo se impone a sí 9 Véase al respecto-Sigmund F reud , Esquemadel psicoanálisis, citado por Herbert Eros y civilización, trad. Juan García Ponce. Ariel, Barcelona, 1981, p. 4.

Marcóse

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mismo. El superyó se puede desarrollar como tal en virtud de qüe el grupo social exige de sus miembros conocer las reglas de actuación que le son propias y la actuación en consecuencia. Por su parte, el individuo puede cumplir con las exigencias sociales gracias a que su estructura biológica le permite desarrollar la facultad de conocer. El individuo alcanza la facultad plena.de socialización cuando su superyó ha madurador pues entonces puede garantizar el cumplimiento de las reglas válidas en la sociedad a que pertenece; dicho de otra forma, se garantiza desde dentro el mantenimiento y desarrollo de: los impulsos sociales, que permiten conservar y autorreproducir el todo social. El efecto de la función del superyó es constituir un límite en el individuo, límite de cuya existen cia depende la coexistencia con otros individuos y su su bsiste ncia. La organización del superyó implica re conocer que el fundamento del sujeto es la eseneia.de los otros suje tos y, por tanto, que todos vinculados entre sí deben autorreprimirse con base en normas generales, cuya transgresión es digna de culpa y repúlsión . D esde el punto de vista exte rno, (o. sea, social) lo anterio r aparece como organización estructurada dé las relaciones sociales que exige determinados comportamientos ante situaciones particula res consideradas típicas. Para que funcione este sistema social, el individuo se automarca sus límites desde dentro, de acuerdo con la organización del superyó. Si los límites que se marcan los sujetos en cuanto a su conducta son susceptibles de asimilarse a los de los de más, esto sé debe a que los criterios para determinar dichos límites se hallan establecidos previamente en forma de normas. Entonces, cada individuo encuentra en la sociedad la realización de sus aspiraciones e ideales internos, debido a que éstos constituyen una reproducción a nivel incons ciente de las necesidades sociales. , La moral

La relación entre estructuras sociales y estructuras psíquicas es tan estrecha e indisoluble, que el tipo de sistema normativo dépende de su. complejidad. Si se reconsidera la clasificación de TOnnies , cabrá decir que en u na comunidad, debido a su reducido volumen, no existe una clara división dél trabajo; en consecuencia, el individuo normal mente realiza tanto una función social como otra: ahora es cazador, comerciante, albañil, etc. Esta característica de la comunidad, donde ' el individuo realiza todas o casi todas las funciones propias de la or ganización social, trae como resultado una fuerte solidaridad entre las pers onas y la organización. < ,


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En una comunidad, el bien individual y el bien soc ial se identifi can, de forma que lo bueno para la sociedad es bueno para el indivi duo y viceversa. Al hablar de bien, se alude al valor atribuido a las conductas de los individuos, el cual se manifiesta en el individuo como ün ideal por realizar, así como en una amenaza de sentimiento de culpabilidad sí no responde ante determinada situación con cierta conducta. Debido a estas características, resulta válido decir que el sisterña normativo de una comunidad es1subjetivo, en el sentido que la norma depende eñ gran medida dél sentimiento de los sujetos que la actualizan. De igual manera, el s;sterria normativo propio de una comunidad se caracteriza por lo siguiente: cada individuo califica a la conducta de los demás de acuerd o con lo que él hubiese he cho ante determina da situación, mas no según lo que cualquier conducta en abstracto debe hacer ante esa situación. Esto significa que no existe reflexión sobresiempre el concepto abstracto vinculada de norma, con sinocontenidos que la representación ésta se encuentra concretos;, de a su vez, los contenidos concretos de la norma se hallan fusionados estre. chámente con las creencias, valores y sentimientos de los miembros del grupo. Entonces, ehvalor que se atribuye a la norma es un valor no a su concepto.abstracto, sino a sus contenidos concretos; no exis. te posibilidad alguna de que. el sujeto se sienta obligado por normatividad diferente de la que él, como persona le reconoce valor, pues no se puede diferenciar entre la norma con valid ez en sí de un contenido internamente reprochable; por.tanto, al depender exclusivamente del contenido de la norma, se vuelve manifiesto su carácter subjetivo. En el sistema normativo dé ía comunidad, el superyó como juez supremo del interior del sujeto no es capaz de diferenciar entre nor mas internas y normas externas de conducta o entre normas objeti vas y normas sübjetivas, p ues no ha llegado a comprender la diferen cia entre el contenido y la forma de la norma. Desde el punto de vista del conocimiento, se puede decir que el miembro de una comunidad conoce la norma exclusivamente en su contenido, pero que no es ca paz de conocerla en Su forma. . • De acuerdo con la descripción orgánica del sistema normativo propio de las comunidades, se puede decir que éste es el sistema co nocido como moral. De esta forma, la moral es el sistema normativo propio de las comunidades, sistema normativo en el cual no cabe di ferenciar entre normas internas de conducta y normas externas de conducta.

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, ..Algunas teorías, de la moral, como se estudian en la filosofía del derecho, no son capaces de comprenderla en.su real magnitud. Esto se'd ébe a qüe s e le an aliza :sólo como aparece de modo, externo a la conciencia clara, en el presente, e independientemente.de la evolu ción dé la sociedad. La moral se orienta hacia el interior del sujeto obligado, pero ello no implica que no se proponga tener trascendencia social. De hecho, la moraüléga a .tener una eficacia significativa, so bre' todo en aquellos grupos sociaíés en los que la solidaridad entre la vida del individuo y la del grupo.social se estrechan, en los que difícil-. mente se puede diferenciar entre vida personal y vida colectiva. . .Finalmente, cabe señalar que; si resulta válido hablar de que la moral es incoercible, esto sólo se puede afirmar con base en que su Cumplimiento ño puede ser objeto de impositivídad inexorable,, o sea, de imposición forzada de acuerdó coii un plan concebido, de antema no;'Sinembargó ,- esto no quiere decir qüe la moral cárezcá de sancio nes^ pues éstacon se puede calificar cómo sistema dé normas en virtud de que cuenta sanciones. “Otra "cuestión-es que sea cualitativamente distinta lá Coacción' del orden jurídicó de la del orden morál, porque ía de aquél es de tipo materíál,' mieñ tras que la de ordenih orál es de tipo espiritual.”10 En esta última-afirmación háy otro rasgo característico de lá tabral, y el cual muestra lo importante que es el factor subjetivo para su existencia, pues. •la'sanción del .sistema normativo denominado moral parte dé la función represora de la instancia psíquica del éuperyó, manifestada internamen te como sentimiento dé culpabilidad. Eñ determinadas comunidades, tal señtimiento lleva altránsgresór de lá norma incluso hasta él suicidio, lo que díñcilmente no podría catalogarse Como sanción.: El der echo

Los. grupos sociales qué. dé acuerdo con la clasificación de T ónniés pueden, conceptuarse como sóciedádes se caracterizan, entré otras cosas, por contar con un número considerable de individuos. En una sociedad cabe diferenciar claramente éntre vida privada de los miem bros y vida social; además, existe una notoria división del trabajo y, en cons ecuenc ia, complejas y variadas .relaciones sociales. En el seno de laspomo sociedades se ha desarrollado él sistema normativo.que se.co noce. derecho. >° Lino R odríguez Arias B ustamante , Ciencia y filosofía del derecho. Ediciones Jurídicas EuropaAmérica, Buenos Aires, 1961, p. 291.


OS?]

En las sociedades existen dos esferas de vida: la privada y la pú blica, con sus respectivos intereses y expectativas, y esta diferencia es fundamental para la existencia .'del sistema normativo, conocido como derecho. La complejidad de las relaciones sociales propia de la sociedad trae como- consecuencia la división del trabajo y la diferen ciación, dé los intereses de los individuos considerados e n s u particu laridad, por una parte, y de los intereses.del todo Social, por la otra. Dé esta, forma, .se pue de.hablar de vida pública y privada, dos modos de vida que :.son elementos difere ncia bas pero no autónomos; pues para enten derse cabalmente se deben referir uno a otro. ; .': A la diferenciación entre vida pública y vida privada corresponde la distinción éntre el . sistema normativo interno y personal (privado) del exterior.y. social (público).. Esto quiere decir.que con la específica forma de vida de las sociedades, que implica la integración de intere ses.colectivos diversos d e ios privados, re sultan n ecesarios dos siste mas distintos que lio son en porcua f uerza to a normativos sil-contenido, pe ro sí.diferentes nto aexcluyentes su forma. en- 1cuan '- . - En una sociedad, los intereses-colectivos revist en trascendental importancia,, pues dé ellos depende la subsistencia del grupo, como tal, no así los intereses privados que cuando mucho constituyen ele mentos para tener una mejor calidad de vida, más humana-, más fra ternal y más feliz, pero con ellos o sin ellos siempre sería posible la existencia deliodo social. . . . . . , . ■ En un grado evolucionado del desarrollo social, la garantía de un mínimo dé calidad, de vida-privadase ha convertido en el interés p ú blico de mayor importancia. De esta.forma, los intereses privados, son socializados.' Desdeêl punto de.vista histórico, esto sucedió cuándo, a partir del siglo Xvm las const itucion es polític as de tipo liberal-demo cráticas reconocieron implícita o explícitamente que el objetivó fun damental del Estado era preservar y desarrollar los derechos funda mentales del. individuo. ' En ese orden de ideas, el sistema normativo propio para proteger los intereses colectivos Suele denominarse con el.nombre de derecho, el cual debe organizar y coordinar, con base en la preservación de los intereses colectivos, diversas y muy variadas relaciones so ciales. Por tanto, el derecho como sistema normativo requiere una técnica más elaborada y una organización más compleja que la del sistema nor mativo de la moral. En primer lugar, el derecho requiere la existencia de órganos es peciales, encargados de garantizar su cumplimiento y de emitir las normas jurídicas válidas. Asimismo, el sistema normativo del dere

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cho implica crear procedimientos especiales para aplicar las sancio nes que corresponden a la transgresión de la horma. • La existen cia del sistem a normativo conocido como derecho su --, pone que los miembros del grupo valorarán la norma en cuánto a su forma y no en cuanto a su contenido, esto es, la-norma jurídica, sólo; por existir: como tal, exige respeto y actua ción conforme a lo exigido por ella. Lo anterior quiere decir que el superyó, como conciencia rriorál. del individuo, debe exigir de éste el respeto al concepto abstracto de norma objetiva, lo que implica reconocer la diferencia entre normas subjetivas y objetivas, entre normas internas y externas y entre con tenido y forma de la norma. ; El sistem a jurídico supone la capacidad del in dividuo para reco nocer la norma no sólo en su contenido, sino también en.su forma. El derecho exige un reconocimiento interno a la validez d e lá horma, s in el cual no podría funcionar, pero dicho reconocimiento es a la validez formal y no a s u validez material, o sea , a su validez de acuérdo con el contenido de-la norma. Ciertamente, dicha valoración és tal y, en óonsecuencia, una actitud moral, y en este punto se evidencia la mora lidad del derecho. De esta forma, resulta cierto que “la conexión entre derecho y moral se vincula directamente con el problema de la obe diencia al derecho”.11 Esto se debe a que las leyes “no sólo ;deben obte ner validez en sentido formal, sino que deben ser aceptadas interna mente e internaliza das por u na amplia mayoría de la población”.12 De ésa manera, el sistema jurídico funciona desde la sociedad y hacia el individuo y su reproducción supone en el individuo la-obe diencia moral por medio de la cual es posible que sus conductas re produzcan en la realidad social los dese os que lleva implíci to el deber ser, formulado en la proposición normativa. ■ El doblé aspecto en cuand o a la caracteriz ación de l sistema nor mativo denominado derecho (como contenido y como forma) da lugar a la concepción de la norma como proposición normativa* o sea, la reducción de la norma a forma simbólica lo que la hace más fácilmen te manipulable por el hombre. Así existe el derecho como ley. Al con cebir al sistema normativo como forma, independientemente de su contenido, surge la necesidad de comprender al sujeto obligado o facultado por la norma no en su materialidad concreta, o sea, no como Juan, Pedro y Rodrigo, sino como ente abstracto de regulación,


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es decir, como persona. De esta manera, las obligaciones y derechos que se desprenden de la norma se deben reconocer de modo universal, independientement e del sujeto (o sujetos) a quien en un determinado caso concreto le corresponde actualizar los derechos u obligaciones exigidos por el derecho. De acuerdo con lo dicho, el derecho constitu ye, en su forma, una generalización abstracta de los intereses colecti vos; Por está característica, se debe'considerar al individuo en su abstracc ión: como persona. : Debido a las circunstancias anteriores, la evolución del sistema normativo:que se: conoce como derecho ha tendido a la igualdad ante la ley y á la gene ralización y-abstracción, al extremo de lo posible. Por ello, en dicho siste ma, normativo los privilegios y las le yes privativas se consideran algo-no deseable* como no compatible con su propia naturaleza,--... -. •. Con el sistema normativo jurídico y la abstracción y generalidad qué, el so n propias, el-vínculo é n tre la conducta exigida.y; el sujeto beneficiado por ésta con lá moral se- confundía en el -sujeto obligado, toda vez que el efecto social global de tal comportamiento permanecía desconocido pafa aquél y se desdobla en una relación entredós o más personas^ en la cual la conducta exigida representa un. carácter de deuda en cuanto al sujeto.al que sede exige, cuyo titular es su contra parte, Así, la norma juríd ica toma en cu enta no el beneficio interno de carácter emocional qué deja en el sujeto obligado, sino el beneficio externo que sé produce para la contraparte. : Los puntos básicos que han marcado la decisiva función dedere cho como medió de control social en el mundo: moderno son dos: en principio, su sistematización,: racionalización y organizac ión en for ma de proposiciones normativas, con lo cual es posible establecer un plan con-cierto grado de precision.de las relaciones sociales óptimas. En segundo término, aparece el Estado de derecho con.la consecuen te creación del derecho-mediante el. derecho, gracias a los esfuerzos por éncuadrar jurídicamente las relaciones políticas. - Sólo dentro del Estado de der echo cabe dist inguir a la nor ma jur í dica por la forma de su creación, o sea, sólo en cuanto h a sido creada por un órgano competente y mediante un procedimiento establecido para tal efecto, de la moral y otros tipos de normas que. no cuentan con un procedimiento explícito para su creación.: En. ese orden de-ideas, se puede sostener:

11 Gregorio F eces B arbap. , 137. op. cít., • 12 Hermann Kunst, "Einleitung", en Das Gesetz des Staates und die sittliche Or dnimg, G. Mohr Trier Páulinus-Vérlag, 1970, p. 10.

Cuando una norma es válida porque cumple los requisitos de producción normativa exigidos por un ordenamiento, es derecho y tanto mejor además si sus contenidos responden a criterios razonables de morali-

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dad, pero en ningún caso la carencia de esos contenidos puede suponer la impugnación de su valor jurídico .13 .

Las normas de trat o sódial

Los convencionalismos sociales constituyen normas dé trato^ Social cuando la importancia de la . costumbre hacé arraigar en la convicción del sujeto que deberá seguir obrándose en el futuro como suele obrarse en'.ciertos-casos, : Las norm as de trato social- constituyen modelos ;de comportamientó.cuyá existencia no reviste importancia vital para que haya un grupo social, ál grado de qué no requieren la e xistencia de un órgaño que.garantice su cumplimiento mediante la imposición forzada de la conducta exigida, como sucede en el derecho. En el transcurso del tiefrtpó, la trascendenéla colectiva de los- modelos de comportamiento deseadó cambia y los que eran importantes ya no lo son más; A esto se debe que itiodélos de Con ducta que co nstituían p arte integrante de . la regulación-jurídica, sean meras norinas de trato social y viceversa en la. actualidad. -. Las normas de trato .social tienden a-regir las relaciones de los miembros de ciértos grupos sociales,, como los saludos, entre los no bles,- los fe stej os cori1motivo de anota cione s .de puntos1entre los de portistas e incluso el uso de lenguaje diverso del común de la socie dad. Lo aquí dicho no o bsta -para sostene r que e xiste n1normas de trato'social generalizado^ como los hábitos alimentarios o de* vestido. • ■. Las obligaciones deriva das de las normas de trato social se respe tan ^como las de cualquier otra norma, gracias a que eí sujeto atribuye un valor á lá conducta exigida, valor que ha sido producto de la edu cación en sus diversos niveles. En caso de incumplimiento a lo exigi do por la norma, el sujeto1infractor será-objeto de una sanción, nó deter minada previamente, como en el cáéo del derecho, 1; Hoy día la fuerza COnformadora qué revisten las'normas dfe trato socíál en las sociedades de tipo occidental es muy importante, aun cuando el objetivo del derecho en un Estado de derecho es regular Sin limitaciones toda la vida social. En formas de vida cómo la sexual, el consumo de bebidas alcohólicas, de drogas, de tabaco, etc., que son objeto de regulación escasa por parte del derecho, las hormas de trato social orientadas decisivamente por los medios masivos de informa ción desempeñan un papel primordial.. , 13 Gregorio P

eces

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arba

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op. cit, p. 152.


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El papel que desempeñan los medios masivos en la formación de normas de trato social en las sociedades modernas ha sido un aspec to con frecuencia inadvertido por los estudiosos del derecho, no así por los de sociología y ciencia política. Esto ha ocurrido a tal grado que se ha llegado a sostener, no sin cierta exageración, que a causa del gran influjo ejercido por los medios de persuasión de masas es posible hablar de una sociedad de másas gobernada por las normas dé trato soéiál que aquéllos le imponen, insinuando que éstas repre sentan una fuerza superior a la del derecho y a-la del poder político. Consideraciones finales En párrafos anteriores.s e ha sostenido que la moral y el derecho com o sistemas normativos preponderantes corresponden a dos tipos de grupo social diferentes y a dos etapas históricas diversas, si se consi deran. desde punto de vísta del desarrollo de la historia. Lo anterior deelninguna manera implica que enoccidental las sociedades moder nas no exista moral, o que no tenga ya objeto su existencia, o que en . los grupos1socia les denominados com unidades no sea posible e nco n trar algunas formas rudimentarias del sistema normativo jurídico. En la realidad social tan complicada del mundo moderno, los di versos sistemas normativos coexisten uno al lado del otro, e incluso . en cuanto a su funcionamient o no son excluyentes, de forma que no se puede decir: esta conducta se rige de manera exclusiva por el siste ma normativo del derecho y no tiene nada que ver con la moral o con las normas de trato social/Más bien, cuando él su jeto se comporta de acuerdo con lo que exige determinada norma, la ha valorado según la obligación que le imponen las obligaciones morales, jurídicas y de , trato social simultáneamente. Si alguien cumple con las obligaciones . de un co ntrato, lo hace no sólo debido a que así se lo exige la norma jurídica , sino tambié n porque dicho comportam iento se enc uen tra prescri to por normas moral es y de trato social. S i una niujer casada es fiel a sú marido, lo hace no sólo porque de lo contrario se configura una causal de divorcio, sino también porque la moral y las normas de trato social la conminan a actuar de esa forma, Finalmente cabr á decir que, en una sociedad moder na, la sep ara ción entre la moral y derecho a establecer y desarrollar la libertad. Cuando seelutilizan loscontribuye instrumentos de que se vale el de recho para garantizar su cumplimiento a fin de imponer ciertos prin cipios morales, el derecho se transforma en un instrumento de la re presión. La moral requiere un ámbito de libertad más amollo nne p)

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g ar an tiza do p o r el orden jurídico; por tanto, se debe permitir que el

cumplimiento de sus normas se garantice por sus propios instrumen tos. Éstos son el libre albedrío del individuo.

Solo por propia decisión se puede ser moral o inmoral y jamás forzado por la compulsión pública. Precisamente, al bestialidad qué caracteriza a los sistemas fascistas, nazi y de otros totalitarismos parecidos, con.siste en que pretenden convertir al Estado (y, por tanto, alordenamien to jurídico) én agente coercitivo dé la vida,íntima, con ló cual se niega el fin moral del hombre y se quiere reducir a éste a simple mecanismo movido por el poder público o convertirlo en mero bruto.'4

Relaciones entre poder y derecho --------------—“ 1— ;

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Objetivos Al co nclu ir e st e cap ítulo , el alu mn o s e rá ca pa z de :

• Explicar cuál es la relación que existe entr e el pode r y la norma • Describir en qué consiste la leg itimidad • Explicar, la.rela ción poder-derecho en un Estad o de derecho • Aclarar el poder cor no relación de mando-obedienci a • Explicar en qué sentido la leg itimidad' se confunde con la re lación mando-obediencia • • Comentar en qué sentido se puede habla r de institucionaliz ación de los órganos de poder • Explica r en qué sentido se puede decir q ue la relación de po der es una cooperación entre gobernantes y gobernados • Referir de qué forma en el derecho es posible la reacción so cial contra el órgano encargado de aplicar la reacción social • Explicar el src en del Estado moder no • Aclarar los tres aspectos del pode r del Estado • Explica r de qué forma los órganos del Estado crean y aplican el derecho rioror-hn

trvrnn I. 1ITEH A. México; 1946, p. 205.

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riso » Relatar de qu é manera los órg anos del Estado funcionan como factores de integración del Estado • Describir las caracterí sticas del gobierno monárquico • Definir las característi cas del go bi er n o aristocrático y oli gárquico , ’ • De scribirla s características d el gobierno de la dictadura. L• Exponer las caracte rísticas del g obierno democrático • Explicar lás cara cterís ticas de la legitimidad democrática • Dete rminar las difere ncias entre legitimidad y legalidad

■

;______;_________ _____________________________ ) i

6.1

El poder y la norma

Cuando se analizó el concepto de norma,1se vio que ésta, como pro ceso social, se integra de una situación típica compuesta por un con ju nt o de cir cun sta ncias exte rnas , por u no.o m ás suj etos-de los que seespera determinada conducta y, en ocasiones, por uno o. más sujetos a loé'que beneficia' o perjudica el cumplimiento o desacató. Asimismo, se mencionó que. el desacato normat ivo implica hacers e acreedor á una sanció n determinada. ;• También sé ha hablado de un hecho social como uha fuerza que •posee la capacidad para ejercer una coerción externa sobre los indivi duos,. cuya -manifestación se reconoce por la existencia de una san ción precisa o por la resistencia que se-opone a toda empresa que tienda a contrariarla. , Sin embargo, nada se mencionó acerca de a quién corresponde aplii car las sanciones, cuál es el contenido de las conductas conforme a la norma y, finalmente, por qué dicho contenido es de esa forma y no de cualquier otra. Las sanciones las aplican personas que —por su riqueza, posición política, cualidades personales, etc.—, poseen una capacidad de acción y decisión dentro de la sociedad a la que pertenecen. En relación con la causa referente a por qué el sujeto queda obliga do a cumplir determinadas conductas y no cualesquiera otras, cabe > Véase suma

"La norma como proceso sociar.

Relaciones entre poder y derecho

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señalar que cada estructura social implica elem entos esenciales espe cíficos, los cu ales sirven de soporte y le dan forma concreta a aquélla. En ese sentido, la actividad de dichos elementos esenciales re quiere en la dinámica social contar con relaciones sociales estables, precisas y determinadas. Las conductas mediante las cuales sea posi ble en la realidad social reproducir y mantener dichas relaciones so ciales. constituyen, el contenido necesario de las normas. Gracias á la existencia de las normas es posible usar de modo legítimo la fuerza para reprimir a sujetos.que llevan a cabo conductas contrarias a las necesidades sociales. ELuso de la fuerza lo aplican en estos casos los miembros de los .grupos esenciales de la sociedad. La facultad que detentan para el efecto-se conoce como autoridad o mand o.' . La obediencia significa que los individuos dominados actúan como si hicieran del contenido de la orden la máxima de su conducta, simplemente porque reconocen su necesidad y justi fican dicho conte nido, sin embargo, el mando aparece como el factor directivo en la organización y coordinación de las relaciones sociales. El mando da lugar á instituciones con el propósito de asegurar su continuidad a pesar del paso de las generaciones.En la sociedad moderna, las ins tituciones de poder son una condición indispensable de toda relación mando-obediencia. La autoridad como fuerza social exterior al indivi duo, se encu entra personificada por otro; u otros individu os. Desde una perspectiva sociológica,, la autoridad significa que “un hombre puede obligar a ot ro, a hac er o no hacer alguna co sa ”.2 La autoridad supone un poder social; pues implica .una relación social, en la que una conducta influye a otra para dirigir.su sentido.. La vida ¡Social implica un sistema.definido de normas qué dan lugar a creencias y valoras. Dicho- sistema constituye el elemento conformador u organizador de las diversas relaciones sociales que se presentan en el' interior.de cada sociedad. Las normas, creencias y valores, revis ten de especificidad con creta a todo tipo de relaciones sociales. El complejo social cuenta con expectativas uniformes de interrelacíón social, lo cual hace que aparezca el exterior como orga nizado de una manera determinada y como portador de un orden. El poder social es una especie de cooperación entre las con ductas de los facultados y las de los obligados, cooperación que enc uentra su punto cpmún de apoyo en un sistema social de normas. De este modo, los facultados como defensores de ciertos valores, incorporados en 2Maurice D uverger 1983, p. 171.

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Sociología de la política,

trad. José Acosta

y

Elíseo Aja, Ariel, México,

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las normas, se sienten internamente como titulares de la capacidad de mando, que actualizan al ejercer funciones de autoridad. Por su parte, los obligados se sienten constreñidos a oriental34su conducta de acuerdo con lás exigencias normativas que los gobernantes personifi can, y de esta forma su actitud social de obediencia acepta la actitud social de mando de los gobernantes. Este mecanismo supone la posi bilidad real de represión de los facultados hacía los obligados. De acuerdo con esto’ es correcto afirmar q ue "nó hay sociedad sin ñormas.y no hay normas sin poder”.3 - Entonces resulta cierto que el poder implica la dominación, la fuérza, la influencia y el control. Estos elementos se encuentran interrelaciohádos de manera ne cesaria, y de. época en época y: de so ciedad en sociedad varía la importancia que cada uno de ellos ejerce sobre el ejercicio concreto del poden ' « El poder político es aquel en el que la autorida d ejerce s us funcio nes de dominación en un territorio dete rminadd, contando con la ca pacidad para ejercer el uso de la fuerza, ya para mantener el orden interno y las oportunidades que de él se derivan, ya para defender a la comunidad eñ contra de las amenazas exteriores.4 D e esta forma, el ; poder político tiene como fin último la existencia, reproducción y de- , sarrollo del grupo social considerado como tal. 7 ■ En u n Estado de derecho , el poder político s e puede definir como la capacidad que un grupo dé personas posee para actuar sobre los elementos del Estado por medio de la organización.política y en es-* tricto cumplimiento de las normas jurídicas con el Objeto de realizar . los fines estatale s. En. este caso, el medio l egitimo dé la política es el ; derecho. El uso de la fuerza y de la violencia sólo resulta justificado én cuanto se fundamenta en normas jurídicas. , ; La superioridad a que da lugar el poder político, en véz de ser un 1 producto de la jerarquía social, es uno de sus factores esenciales. 6.2


El más antiguo y general,y también más eficaz,modo de legitimación de utia ordenación es el que tiene lugar porla tradición. . . de entre varias representaciones de ordenaciones, presenta, sin duda, siempre singular relieve aquella que puede pretender la santidad de lo: que siempre ha sido así; la .validez legitimada por la tradición, aparece casi siempre uni. da a una validez basada en la:creencia de;raíz sentimental.de que el fundador de la ordenación era un elegido y poseía una gracia especial o , singularesc apacidades.8 . . .

La legit imidad

Todo poder tiende necesariamente a legitimarse. La legitimidad cons tituye u n modelo psicológ ico justificativo del e jercicio del poder, esto es, del derecho a mandar y de la correlativa obligación de obedecen 3 Georges B urdeau , Métod o d e l a cie nci a polític a, trad. Juan Carlos Puig, Depalma, .Argentina. 19 76,p. 189. . de Weber, Península, Madrid, 1986, p. 197.: 4 i„n«r, TTocriMn Ts¡ .«¡no/oíontn Max

Clg.? }

En las relaciones mando-obediencia, la legitimación de quien ejerce las funciones de mando resulta necesaria debido a que, entre todas las desigualdades humanas, ninguna tiene consecuencias tan importan tes como la desigualdad que deriva del poder, Dicha desigualdad sólo podrá mantenerse a lo largo del tiémpo si a quienes en esta relación les corresponde obedecer creen que quienes mandan cuentan con el derecho para el efec to. Otra cuestión serí a determinar cuál es el prin cipio sobre él que se fundámen tá tal derecho. * La justificación del poder político sé apoya “en una creencia ó en un sentimiento generalmente, aceptado”5 en el grupo social. El contenido necesario de tal; creéncia implica que las: relaciones de poder concretas, como existen, sondighás de reconocerse,6 esto es, dicha creéncia debe conducir a una reconciliación ideológica de la libertad con la coerción.7 Las razones ôf fas qü'é ánte los ojos de los gobernados e f poder apa réje co^mlégítimo S on dos; lá primera es que las normas con base emlasrcüáíéfe fse ejerce ‘el pÓder se consideran la i eprésentación; de principiosmecesán os pa ra'la e xistencia del grupo social. En. segundo lugar, la generalida d de los que ha n de obedecer dében ver a las p er sonas facu ltadas para man dar corno los órganos idóneos para garantizarjla.jc;éaliza6ion'-soeial' dedichos' -prinLipioS El contenido de los principios que sirven para justificar el poder es diverso. .. ;l . -• • ■. •

B overo

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-------------un i uuci y ucrecno y ivuclielangeio Origen y fundam ento del pod er póíítico, trad. Jo sé F ernández SanCiJián, Gríjaibo,

México, 1984, p.. 20. 6J. H abérmas , mencionado por Michelangelo

B óvdro

,

"Lugares clásicos y perspectivas con-

B obbio

. fundamento tempóráñéasdel'sobré poderpoiidóa'y político; op. poder"; ci t, en 62. Norbertó . 7F ranz Neuman , The democratic and the authorttarian s

York, 1957, p. 166. 8Hermana H eller , Teoría delestado, 1975. p. 102; /

B ove ro .

Origen y y Michelangelo tate, The Free Press of Glencoe, Nueva

trad. Luis Tobio, Fondo de Cultura Económica, México

F ilosof

ía de l derecho

f 198 )

a u n hombre 'que.les parécfeexcepciónal debido a suvaloiv-su-santitiad, su. ejemplaridady 'sil.héroísmo, -etc.; Toda dominación- carism ática se fundamenta’en;.c ríterios'de tipo emocional y noracion aí. T Los límites de las normas que deben regir las relaciones mandoobediencia los fija el jefe por voluntad propia, en virtud de las exigen cias de lo que cree ser su vocación. Por tanto, el jef e obtiene-su legiti midad de su fondo propio. ' . Los principios de legitimación de tipo legal son de carácter raciohál, debido'a que, e n última instancia,.se. apela á principios morales de tipo racional. Concretamente se apela a la creencia en la validez del derecho que. regula lás relaciones mando-obediencia. La validez .del-derecho se fundamenta en la forma en la que el mismo ha sido emitido -^-validez formal—, en la finalidad .que persigue —valideztéleológica— o en el valor intrínseco del contenido de sus disposiciones —validez material. Cuando se. habla de legitimidad legal, resulta de vital importancia diferenciarla de la mera legalidad, la cual se refiere a una simple coinci dencia de las conductas con lo prescrito por las normas; sin- embargo, la legitimidad legal consiste en justificar el poder con base e n una creencia cuyo contenido se,apoya.en el.principio según el cual el derecho con normas fundamentales, medios de acción y criterios de funcionamiento concretos es el instrumento idóneo del ejercicio deí poder político. De esta manera, cabe concluir con Hermann H eller , y establecer lo siguiente: ■Lo que desde arriba aparecé como dominación, vísta desde abajo se pre1: sentá siempre com o ordenaciónnormativa.Ninguna organizaciónauto ritaria puede asegurar su poder y su ordenación exclusivamente con su aparato coactivó. Precisa siempre buscar una legitimación, es decir, es: forzarse por integrar a los súbditos en una comunidad de voluntad y valores que ennoblezca sus pretensiones de poder; Jo qtie significa que debe intentar justificar sus pretensiones de dominación mediante con tenidos idealesy hacer que los súbditos lasacepten interiormente como una obligación normativa.9 6.3

Eí poder y el derecho

vo derecho, Él preponderante, en las sociedades,donde aparece como un orden funciona quecoreproduce mo sistemamuy normati diver sas relaciones de poder y el poder como su forma más elemental.


C 199 ] En el Estado de derecho, cualquier relación social que implique la autoridad y la obediencia es posible sólo como aplicación de un precepto jurídico abstracto a la situación de hecho concreta. Clara mente se advierte que esta situación conlleva un alto grado de racio nalidad en las.relácione s políticas. 1 El poder es, en primer término, un fenómeno externo a las volun tades individuales que satisface necesidades colectivas de.muy diver sa formar; El'carácter, de las necesidades colectivas que satisface el poder no intere sa de ninguna forma para estos efectos. Tampoco inte resa cómo el poder satisface los,requerimientos sociales: .si directa mente ejecutando una sentencia o indirectamente construyendo ca rreteras. . •La- utilidad'social del poder lo.cbnvierte en mando y ésta se en cuentra condicionada por las características especificas de cada so ciedad. Al apreciar el mando, se le supone siempre concretado en una

cantidadetc. deElmiembros sociales,..por ejemplo: en reyes, presia dentes, mando, como fuerza que constriñe a los jueces, individuos seguir el sentido socialmente deseado, forma el contenido del dere cho, cualquiera que sea el tipo de sociedad, En el tipo de sociedad en que rige el Estado de derecho-, el mando no sólo es el contenido del derecho, sino para ser tal debe encontrar su fundamento en precep tos normativos con fuerza jurídic a e stablecidos con anterioridad por el mismo. Estado. Esto, es, mientras que lo normal es que el mando preceda- al derecho y dé lugar a su srcen y fije su contenido, en un Estado de derecho esa facultad de mando debe encontrar una fundamentación juríd ica y manifestarse de acuerdo con las necesidadestécnicas del sistema jurídico; por tanto, de esta manera, el dere cho precede ál mando.,. El mando se ejerce sobre individualidades sociales, tomadas en su particularidad o en conjunto; por ende, a éstas les aparece como algo externo, que requiere su cooperación. La cooperación que hace posible la existencia del mando se denomina obediencia. ■ Si se prescinde de la utilidad social del poder, éste conserva sólo una cualidad: .ser producto de una relación s ocial.10Al prescindir de la utilidad social del poder, se prescinde también de los elementos socia les y de las formas que en ,la realidad los convierten en tal utilidad 10Para MaxW , una relación social es "un comportamiento'de varios que, por su contenido de sentido está referido en reciprocidad y orientado por esta alusión”, mencionado por Félix Meto dolog ía d e l as cien cids soc iale s, trad. Eugenio Fondo d e Cultura Econó■ mica, México, 1946, p; 270. eber

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social.-Dejarán de ser una sentencia de Salomón,. Una declaración de guerra del senado romano o un decreto de expropiación por algún pre sidente de u na república moder na.; Por tanto, también dejarán de se r una relación social entre Alejandro y sus soldados, entre Guillermo y sus barones o entre Roosevelt y lá. iniciativa privada estadounidense. Con el carácter útil de las relaciones sociales, desaparecerá el dé las relaciones que representa, con lo cual se eliminan las diversás formas concretas de tales relaciones sociales, que dejarán de distinguirse unas de otras para reducirse á la relación social abstracta; Dé acuerdó con lo anterior, el poderes uiia manifestación social qüe se réduóe lógicamen te a una relación social; por ende,: se debe considerar como tal y, a partir de este punto, encontrar sus vinculaciones con el derecho . 1 El poder sé manifiesta en el mándo como el medio que impone a las diversas relaciones sociales las expectativas de conducta que. se consideran socialmente útilesi S in embargo, el ma ndo como manifes

no implica que el poder debe ser legítimo por el solo hecho de que las conductas de los gobernantes coincidan con lo previsto por la ley, transfiriendo tal valof social al ordenamiento jurídico que lo regula; así, por una parte, si bien en algunos casos se considera legítimos a lós gobernantes porque advinieron al poder media nte las formas es ta blecidos por la Constitución -escrita, esto sólo significa que ésta ha formalizado o racionalizado normativamente las modalidades que el valor Concreto dé legitimidad social reconoce como adecuadas para ejercer de modo válido el poder político, pero a tales modalidades no las crea la Constitución escrita: m ásbie n, cob ran realidad en eíinterior de los individuos, independieriteménte de que se tenga conciencia de ellas 'o de que se expresen erí forma de proposición normativa. Esto es, si el derecho vale como l egitimidad, ello se debe a s ufund áme ntació n ideológica y no a su naturalez a misma. De es ta manera, si el' derecho es capaz de justificar el derecho de maridar, ello se debe no precisa

tación del poder implica un doble significado: en primer lugar, ¡el de ser socialmente útil, pues sin su existencia es ,imposible la vida en sociedad; e h segundo luga r, su carácte r de valor social que legitima el contenido de la relación social de poder, toda vez que su fundamento supone una creencia generalmente aceptada sobfe la justificación del fundamento y del ejercicio del poder. , ;■ Debe quedar cláro que el poder sólo se manifies ta como legitimi dad, o sea, como valor social en cuanto es expresión de una relación sociál; por tanto, su concreción como valor es puramente social, dé manera que sü materialidad comó válór sólo puede revelarse en la relación sociál mando-obediencia. Por ello, la legitimidad no es nin gún valoren sfní ahistórico que pueda captarse mediante el uso de la razón deductiva, de quien lo deri va de princ ipios'é ticos supraempíricos. Lá legitimidad eS una de las implicaciones necesarias dél po der, pero no su realidad completa. 1 Es müy común que, en un alto grado dé desarrollo dél ejercicio del poder, en el que sé condiciona a los requerimientos formales dél derecho, se confunda n la legitimidad dél poder con la supuesta legi timidad de la Constitución escrita. Esto es consecuencia necesaria de considerar qué puede existir un gobierno de leyes y no de hombres, en cuyo Caso la legitimidad sería' un valor atribuible á uná relación

mente a: que essino derecho a que como tal cuenta con determinadas características, a qué yestablece loé límites y modalidades dentro de loS cuales es permitido el ejercicio del mando con base en úna concepción é tica d eterminada.:1 ' Por otra parte, independientemente de que un gobernante se su je te o no a las modalidades o norma s legales, que desde el punto de vista estrictamente racionalista lo hacen parecer como legítimo, tal calidad sólo la poseerá si los gobernados, en términos generales, aceptan de manera interna: sus consignas, reconociendo en ellas uri mandato.y apegándose exteriormente á su s prescripciones. La legitimidad es el medio que,; al reconciliar la libertad y la coer ción, permite poner én contacto a los gobernan tes con los gobernados en una relación sociah concreta en la que se manifiesta el poder. La legitimidad es un valor social ideal, él lenguaje propio del poder. Para decir el poder que su materialización dé un valor social no se confun de con alguna relación social concreta, afirma que la legitimidad como valor social presenta la forma de una relación social concreta y que, por tanto, tal relación considerada como objeto de legitimidad es exactamente igual a cualquier otra. El car ácter problemát ico del poder consiste en que proyecta ante los hombres el carácter social de relación, como si fuese un carácter

entr las leyes y los hombresdiferentes: y no a unaunos relación social entre hombres que époseen características la de gobernantes y los otros la de gobernados. ' ; No sé, debe olvidar q ue si bien e l ideal de un Estado de derecho es

material de, la legitimidad, pues éstalaincluye representaciones concre tas de poder, que aparecen Como sustancia de la relación mandoobediencia y como si la relación que media entre gobernantes y go-11

míe el r>nHer se insrrihe en el movimiento esnec.ífioo del derecho, esto

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bernados fuese una relación social entre las representaciones del mundo y la obediencia. Al respecto', es muy común que en un Estado de derecho fas relaciones de poder se aprecien como actos jurídicos que implican- sitúa clones Jurídic as generales, ias cuales, para co ncre tarse en determinada relación social, requieren un acto jurídico in termedio que- conlleve situaciones jurídicas particulares. En este caso, se advierte claramente qúe tras la legitimidad que se ha reduci do, en cuanto es posible, a la ley se oculta la realidad del. .fenómeno político. Por ello se ha creído que cuando las normas o proposiciones normativas de carácter jurídico constitucional no pueden expresar la legitimidad de un acto de poden éste automáticamente resulta ilegíti mo,.sin importar el sentimiento social existente que sobre él exista en la. comunidad en cuestión. •En virtud de que los miembros de la comunidad se ínterrelácionan entre sí de acuerdo con las expectativas de conducta sócialmente


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aceptadas en su interior de manera i nconsciente, es natural que los valores' sociales' aparézcan, como algo propio, independiente de;la so ciedad, y las-relaciones socia les que los hacen propicios no c omo rela ciones de ese tipo directamente sociales, sino como relaciones entre valores. En e stas relaciones entre gobernantes y gobernados, los actos de unos y'otros, cobran una materialidad de valor social; fuera de las diferencias -biol ógicas o sociales de los miembros que las entablan. . ' E n un estad o de derecho se tiende a reducir la legitimidad a lega lidad. Este intento, jamás alcanzado en términos absolutos-, se .mate rializ a mediante el encuadramiento de los valores; sociales que forman • el contenido, dé la legitimidad; en proposiciones normativas :estables. Si las nor mas jurídic as no incorporan -los valores materiale s que constituyen el contenido de la l egitimidad, ninguna refinación técnica del sistema jurídico y ningún valor intrínseco que representé a. este serán- capace s de producir legitimidad por sí mismos. Ya ‘Se1dijo que el poder se manifiesta en forma de relació n socia l y como tal se .califica, pues su existencia es producto de las interrela ciones dé. los miembros sociales entre sí y con el todo; sin embargo; como relación social, la política es sólo inteligible en cuanto se refleja en otros tipos de relaciones sociales, con las cuales se encuentra en una relación de dependencia recíproca. Todo grupo social impone a

aislados. No obstante, para que el sujeto pueda integrarse como en grane de la maquinaria, social, es indispensable que idealice la reali dad, pues sólo de esta maner a será capaz de prever la conducta típica que cabe esperar de su.situación concreta ante determinado fenóme no social.-, Xa'norma se integra; por una-parte, con una exigencia social de responder ante cierto fenómeno, con una conducta determinada; por otra. uon la disposición del sujeto para idealizar la realidad, reconociehdo o identificando un fenómeno típico y previendo la-conducta típica con. la que debe responder. Los análisis foi'males de la ndrma, tan característicos en el estudio, del derecho, se quedan en la objetivación simbólica ;de la norma, lá que desvinculan por completo de su contenido psícosocial y la desnaturalizan a tal grado-que redu cen, la. existen cia de una. norma a .la existenc ia de .una proposición normativa. Esta, .últ ima se considera-independientemente de la reali dad social qu e la hace -neces aríay sin la cu alno es posible su existen cia, n i.mucho meho.s la comprensión-real de ¡su signific ado.. Al igual que la norma se institucionaliza y da lugar a sistemas normativos, la rea cción social se in stitucionaliza y srcina órganos d e poder, los cuales hacen, necesario que algunos sujetos actualicen la reacción social ante los desacatos n ormativos. Las características concretas de la .sociedad en cuestión establecen de qué forma deben organizarse las instituciones de reacción social y los requisitos que han de cumplir para dejar sentirla sobre los miembros que no se so met an a las exigencias norma tiva s.... .. . . , De acuerdo con lo anterior, la relación social denominada po d er es la manifestación de la necesidad social de mantener las conductas típicas que actualizan las diversas formas de vida social, que sí bien existen independ ientement e de las implicaciones ,natura les del ser humano, sólo se pueden actualizar-y .ren ovar de manera constan te, gracias/a la cooperación permanente dedos diversos miembros del grupo. Tal cooperación se logra, en primer lugar, cuando se introyectan en el aparato psíquico del individuo las necesidades concretas de las diversas maneras de vida, de modo que al sujeto le parezcan nec e sidades inter nas de; su personalidad partic ular; .y sólo cuando esta cooperación predeterminada, conocida como espontánea, no funcio

sus miembros orden, que éstos actualizar, respondiendo con una actitudun determinada ante deben un fenómeno social típico. Esta . actualización de la sociedad circundante,-qué se realiza en formás legalizadas y desarrolladas sócialmente, surge y se prolonga con ab’ — nAmrirnonp.d intern as de los individuos .

na, la-reac social institucionalizada en dos órganos de poder se encarga de ción asegurarla. En el sistema normativo, denominado derecho se h a racionalizado el vinculo que existe entre las necesidades de las diversas formas de vida social con la garantía externa para obtener la cooperación d e los

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de l derecho


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individuos particulares; por tanto, para hacer posible la mayor efica cia de ésta-, se crean órganos especializados que se encargan de apli car-la reacción social. No se debe perder de vísta que las garantías externas para obte ner la cooperación de l osiindividuos no son au tónomas, sino sólo una parte de un corijunto de mecanismos psíquicos por medio de los cua les la sociedad garantiza su reproducción y evolución. Por ello, tales garantías externas de cooperación no se pueden entender en su real significado, a menos que se lé's conciba en su vinculación recíproca con lo s mecan ismos psí quicos que desde dentro dél ind ividuo obliga do determinan la conducta del süjéto¿ En el extremo de racionalidad alcanzado por la sociedad occiden tal -a raíz de lá Revolución industrial, el d erec hoco mo sistema norma tivo, tendió hacia su objetivizácioii en forma de supuestos jurídicos; con tal- reducción a proposiciones normativas, Se creó la ilusión én los

matemáticos obtenían las magnitudes de la geometría. En este caso, las proposiciones normativas’l legaban a convertirse en normas, inde pendientemente de las necesidades de las formas dé vida social, al grado de que hac ían posible lá realidad y la creaban . Al admitir que era posible la reacción organizada contra el órgano político, Se admitía implícitamente que sus titulares eran imperfectos, lo cual implicaba que cualquier tipo dé'legitimidad que tuviese en cuenta algún aspecto sobre la calidad personal era imperfecto tam bién; por ello fue necesario fundamental* la legitimidad independiente de laS propiedades inherentes a la persona humana. Una vez emanci pada la proposición normativa de la norma y reducida aquella razón pura, lá legitimidad sería reducida á forma jurídica, pues reconocía en su fondo la razón absoluta purificada de vicios personales ó culturales. , En la proposició n- normativa se despe rsonalizó al máximo l a normatividad, lo cuál ocurrió, de dos maneras: por un lado, al permitir

espíritus racionalistas que que constituían principio la normatividad. De esta manera, se pensó sé podíaelcrear una dé realidad óptima con la manipulación racional de las proposiciones normativas. ........ La reacción externa contra los desacatos de las normas que rigen la-a ctuaci ón d e los tit ula rás dé los órganos políticos no se encuentra organizada, pues ello supondría establec er un órgano para reaccionar contra IOS desacatos normativos por párte del órgano que se ha crea^ do para sancionar los desacatos normativos, otra para sancionar loé desacatos normativos de aquél y así sucesivamente hasta el infinito. No obstante, la concepción jurídica resultado de la filoso fía de la Ilus tración sistematizó un plan de la vida po lítica , én él Cüal es posible la reacción organizada contra el órgano encarga do de reaccio nar contra los: desacatos normativos. Esto fue posible al aprovechar la división del trabajo a que dio lugar la actividad de los órganos estatales. Así, la facultad de reacción del órgano organizado para actuar contra los desacatos normativos de los miembros del grupo (poder JudiCiál) se hizo extensiva para convertirse también en reacción contrá los desa catos normativos a cargo de los órganos del Estado. La emancipación de la proposición normativa respecto a la sustancia normativa fue'muy útil para perfeccionar el sistema de reac ción social, pues ello permitió idear diversos sistemas dé acción con

que se. regularándéhipotéticamente,-sit sociales independientes las peculiaridades uaciones culturales, étnicas,significativas, económi cas* etc., de los sujetos que intervienen en la relación social, en cues tión;, y por otro, al hacer posible, de acuerdo con la validez.formal del sistema normat ivo, la:existencia de normas que no sólo desconozcan sino también contradigan abiertamente la naturaleza psicosocial de la persona humana.De acuerdo con lo estableci do en el presente ap artado, queda c la ro que, comó I hering decía “el problema-del derecho se constituye así prácticamente e n proble ma.de. poder ”,12 pues como aseguró B obbio

tra el1órganoharía político, también con d icha és emancipación,: racionalismo creer Pero qüe la esencia. :normativa de carácter el unilateralmente racional y que, por 10 tanto, era posible encontrar mediante1la intu ición las proposiciones; normativás óptimas a la ná hnmhrp ríe cará cte r ^histórico e inmutables; como los

...diciendo que el derecho se funda én último análisis.sobre el poder y entendiendo por poder el poder coercitivo, es decir, el poder de hacer respetar, aunque sea recurriendo a la fuerza, las normas emanadas, no . decimos.nada nuevo edlo que habíamos varias vecesafirmado er lativa mente'al derecho como conjunto dé reglas con eficacia reforzada; eso significa que un ordenam ientojurídico es impensable sin el ejercicio de la fuerza, es decir, sin un podér. Poner como fundamento último de un or den jurídico positivo ál poder no quiere decir reducir el derecho a la fuerza, sino simplemente reconocer que la fuerza es necesaria para la realiza ción del derecho. Al respecto, B o bbi o -concluye: “la validez de lánorma última está dada sobre la efectividad del poder Ultimó”.13 12M encionado por Gregorio P eces B arba , Introducción drid, 1983 , p. 38. ■, .. . . . . . . . 13¡b idem, p. 45.

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el derecho

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, Debate, Ma

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______________________________________________— ___________. 20 6j ___________________________________________________

6.4

Estado y derecho

El Estado constituye una unidad territorial de dominación, que se caracteriza por el monopolio de la facultad legítima del ejercicio del poder- sin embargo, el derecho es un sistema normativo que cuenta con un conjunto de órganos especializados a los que corresponde la tarea de crear y organizar, la normatividad jurídica y de garantizar su aplicación,, incluso, llegado el, casó, usando, la fuerza.

ÉÍ Estado y su poder Gomo se ha visto, el Estado es uña unidad suprema de deéisión y acciórí que dispone del monopolio del uso de la fuerza legítima en. un territorio perfectamente determinado. Este modo de organización po lítica es el más mod ernoy eficaz entre todos los que han existido en la historia; • La organización política no ha tenido siempre el rigor institucio- • nal del Estado moderno. En ehpasado más remoto, la organización política fue u:p simple' medio de socialización elemental, desorganiza do e inestable. Durante la Edad Media, un conjunto de órganos independientes entre sí disponían de poder y aplicaban la coerción inhe rente a éste dentro de un mismo territorio e incluso en muchos'casos a las mismas personas. La sociedad medieval se encontraba profun damente fragmentada, lo que daba lugar a diversos sistemas normáti.vos independientes y contradictorios entre sí. Francoís G uizot expre sa ésta situáción dé la manera siguiente: La nobleza feudal, el clero, losmunicipios, tenían una situáci ón, leyes, . costumbres, totalmente distintas; eran otras ta ntas sociedades diferen tes que se gobernaban cada una por su cuenta,por normas propias, por un poderpropio. Estaban en relación, en contacto, pero no en una v er- ■ dadera unión; no formaban,tampoco, hablando con propiedad, una na ción, un Estado.14 La independencia y autonomía que caracterizaron a la Iglesia católi ca, los municipios, la nobleza y los reyes, y el hecho de que todos actuab an e n un mismo territorio, compli có a tal grado el ejercicio del u Frangols 1972.

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líistoría de ¡a civilización en Europa, trad. Fernando Vela, Alianza, Madrid,


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poder político, que hizo necesaria la centralización de todos ellos en una unidad de decisión y acción. De e sta forma, surgieron las prime ras tentativas de unificación del poder político. La primera generación de intentos de centralización se caracterizó por que cada grupo de poder pretendió, subordinar bajo su dominio a-todos los demás que coexistían en el mismo terri torio donde actuaban. Fue as í como entre los siglos xii y xiv la Iglesia ca tólica trató de monopolizar el poder polí tico. Este intento de centralización teocrática alcanzó sus momentos más importantes con los papas Gregorio Vil e Inocencio III. En. otro intento, los municipios crearon ligas qué por el poder que adquirieron pretendieron fungir como el centro de unión de la sociedad. En efecto, durante la. Edad Media, los municipios que se caracterizaban por su espíritu democrático, vida libre y riqueza fueron objeto de envidia y agresiones por parte de los señores feudales. Para defenderse de és tos, los municipios tendieron a formar ligas de ciudades, como la de Flandes,. la de ciudades .de agrupaciones la ribera del Rin sobre todo, Liga Hanseática. Sinlas embargo, estas de y, ciudades jamáslalle garon a poseer los elementos necesarios para organizar a la socieda d entera en torno dé ellas. : Ante el fracaso de la centralización unilateral se intentó hacer una organización mixta, en virtud de la cual se pretendió organizar a los diversos elementos de la sociedad con base en una institución común en la que. cada grupo conservó, en la medida de lo posible, su independencia respecto al resto. Así surgieron las Cortes en España, los Estados Generales en Francia, los Estados en Alemania, etc. Es tos cuerpos de representación de los diversos grupos sociales actua ron como órganos para conciliar los diversos intereses contrapuestos de los diversos centros de poder y para encontrar pautas de acción y decisión común; sin. embargo, las reuniones de tales grupos fueron esporádicas y jamás pudieron constituirse como órgano de gobierno. Dichos órganos “nunca han entrado en la organización política, nun ca han alcanzado el fi n para el cual se habían constituido, a saber; la fusión en un solo cuerpo de las diversas sociedades que se repartían en el país”.15. . . . La centralización de las diversas fuerzas sociales en un órgano de decisión y acción para un territorio determinado fue incluida por la idea de nacionalidad y la necesidad de fortalecer el gobierno real, ambos provocados por las grandes guerras de los franceses contra los ingleses, de los españoles contra los musulmanes, etc, Otros eiemen15¡bidem, p. 242.'

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F ilosofía

d el derecho

tos que contribuyeron al srcen de la organiz ación política es tatal fue ron el establecimiento de impuestos generales y de la milicia y buro cracia permanentes, así como la distinción entre gastos e ingresos públicos y privados. De igual forma, gracias al crecimiento económico que produjo la economía mercantilista, fue posible elevar la capacidad impositiva de los súbditos, lo cual redundó en un-fortalecimiento del poder central, pues éste contó con mayores recursos financieros. El funcionamiento de un centro de decisión y acción que recla^ ruara con éxito el ejercicio exclusivo del poder político para todo un territorio determinado requirió ; además de los aspectos señalados en el párrafo anterior, la racionalización del sistema jurídico. De esta manera, surgió la distinción entre derecho público y derecho priva do, la unificación de las normas válidas para todo un. territorio y de los criterios de impartición de justicia. Esto fue posible gracias a la re cepción del derecho romano y a que se encargó a funcionarios espe cializados el ejercicio de un ay jurisdicción base en hormas racionales abstractas. relativamente previsible con En su primera etapa histórica, el desarrollo del Estado tuvo por objeto consolidar y profundi zar al máximo la centralización del poder estatal. La forma de gobierno que corresponde a es ta primera etapa es la monarquía absoluta. Las ideas políticas de M aquiavelo , B odino y H obbes describen y analizan esta fase del desarrollo estatal. Una vez lograda al extremo de lo posible la centralización políti ca, el desarrollo de la organización estatal tendió a racionalizar él ejercicio del poder político, El medio formal para consolidar dicha racionalización fue el derecho y los medios materiales fueron la divi sión del trabajo de las funciones e statales y la base legitimadora d e la facultad de mando. La división dé trabajo del ejercicio de las funcio nes públicas llevó a la espécialización de los órganos estatales en Po der Legislativo, Poder Ejecutivo y Poder Judicial. La racionalización del derecho dio lugar a tal especiálización bajo el principio de la divi sión de poderes. Además, el derecho permitió él funcionamiento uni fórme y coordinado dé las diferentes in stanc ias de poder estatal. Est o fue posible mediante la sujeción de todas las actividades estatales con báse en normas jurídi cas. La racionalización del poder condujo a racionalizar la base nantes absolutistas legitimadora del poder se basan político; en esto construcciones es, si la legitimidad ideológicas de los.gober relacio nadas con las cualidades personales del gobernante en turno, la base de legitimación en la nueva etapa de desarrollo del Estado exigió una reflexión profunda d e la naturaleza so cial e históric a de las relaciones


í 209 1

sociales de tipo político y que ofreciera una solución lo más equitativa posible entre gobernantes y gobernados de acuerdo con la n aturaleza de tales relaciones. Así se llegóa la legitimidad democrática fundada en el principio de soberanía del pueblo. . Las necesidades derivadas de la legitimidad democrática trajeron como consecuencia que la organización del grupo de dominación apa reciera como grupo representativo del grupo obligado a obedecer. De esta forma, las; exigencias de gobernabilidad propias de cualquier co munidad política tuvieron que concillarse con las exigencias del prin cipió de representativídad. El puntó culminante de la etapa de reacionalización del poder político dél Estado: se alcanzó: cuando las relaciones políticas adqui rieron una regulación normativa Unitaria y con apoyo en un plan de terminado previamente. Esto sucedió cuando apareció la Constitución escrita comó documento formal qué expresa de manera unitaria el óptimo ideal de funcionamiento de las relaciones de mando-obedien cia dentro de una; unidad política concreta. - El Estádo cómo tipo-de organización política implica úna unidad riva dé rmúltiples intefrelácioiie§^socíales interdépendientes y vincu ladas enteí sí gracias a lpode r unitario que las conforma; asimismo, el Estado implica una concreta manifestación de poder, que funge como el centro alrededor del cual se Organiza toda la sociedad en su conjunto. De ácüérdo cóh Hermann H eller , cabe afirmar qüe e n la cooperación qüe suponen las relaciones de poder estatal existen 'tres elementos di námicos y'coéxistérites: "el núcleo del poder que realiza positivahien.. te el poder deí Est ado, los qué apoyan y l os partícipes negativos que a él se,oponen”.16.-. Él poder del Estado no es lo mismo que el núcleo del poder, ni ■siquiera el de.éste y el.de sus adherentes, aunque el poder estatal sólo puede manifestarse en virtud de la existencia de un núcleo de poder, . cuya actuación, queda condicionada por las necesidades específicas de la estructura social en su conjunto, Lo qué crean elEstado y él poder del Estado es la'conexión sistemática de actividades socialmente efectivas, la concentración y articulación por la organización de actos que intervienen en la conexión social de causas y efectos, y no la comunidad ,de voluntad y valores como tal y mucho menos cualesquiera comunidades naturales o culturales.17 16Hermann I-I eller , op. cit, p. 258. 17 Ibídem, pp. 259-260.

í 210 ) Según H eller

F ilosofía

,

d el derecho

el poder del Estado se manifiesta de tres formas:

1. Poder objetivo de la organización. Es la capacidad de acción del todo, según su volumen' y contenido, en cuanto acción desa rrollada hacia adentro y hacia fuera por la órganización com binada de los miembros de la organización, . l ,. 2. Poder subjetivo so bre la organiz ación. Se refiere al soporte.del poder de la organiza ción, al que decide sobre el ser y la forma de la organizaci ón. El soporte de la organización pued e se r un poder que se halle, dentro de ella, pero también puede encon trarse' fuera., l . íEntraña la cuestión;dé la 3- Poder su bjetivo en la-organización., jer arq uía de los que efectivamednte ejercen: el poden .. “El s u jeto del poder en la Organización puede, coincidir con el soporte.deella.”18 ■ -\<-.- • Finalmente, a la,sobe cOtno atributo del pode r del Estado; asi, recabe sultareferirse válido decir que laranía uni dad política es soberana en cuanto posee la faculta d de disponer dentro de-determinado-t erri torio del poder de-la. organización. Así, Hermann H eller establece: Sólo existe un-Estado allí donde el-.poder sobre la organización socialterritoriat le pertenezca a ella .misma, le sea propio, donde la decisión sobre,el ser.y modo de la organización tenga lugar dentro.de ella. El poder del Estado es soberano, lo que significa que es, dentro, de.su terri torio, poder supremo, exclusivo, irresistible y sustantivo, La soberanía del Estado significa, pues, la soberanía de la organización estatal como poder de ordenación territorial supremo y exclusivo. El Estado cómo or' gáñizacióhterritorial sbberana es creador supremode las normas ytie1 ne el monopolio del poder,de coacción tísica légítirria, la últimaraiio de todo poder;'Las expresiones soberanía del pueblo o soberanía del príncif pe no se refieren,en cambio, al sujeto sino al portador déla soberanía en la organización estatal. El pueblo y el príncipe pueden ser a veces portadores y al mismo tiempo órganos del poder del Estado, y en ese caso cabe hablar de una soberanía del órgano, que puede tener el carác ter de soberanía-del pueblo o del príncipe.I? •. La. soberanía como poder supremo, encuentra validez sólo dentro del territorio del Estado, p u e s : ' 181bidein, p. 264. 18Jbíciem, pp. 264-265.

Relaciones.entre poder y derecho

L~211 1

. Todo -Estado es limitadoy tiene necesariamente fronteras.Únicamente dentro de ellas cabe indagar con provecho acerca del poder supremo. Fue' ra.de los límites en los cuales es eficazun mandato superior determ inado, debe haber un espacio que no es,o en que lo es sólo concurrentemente con .- otros.-:La independ encia de cada Estado presu pone la de los demás.2 0 Órganos del Estado como del derecho

órganoé de creac ión y aplicación

Anteriormente se insistió en señalar que. el derecho, como sistema normativo, se caracteriza por contar, con una organización especial encargada de cre ar y organizar la normatividad jurídica y de garanti zar su mantenimiento, incluso mediante el uso de. Ja. fuerza. Hasta antés de la aparición del Estado, todas las organizaciones que ejer cían poder políti co, como los municipios, el rey, los seño resle ttdales y la Iglesia católica,;se ocupaban de.crear-y aplicar el derecho; sin em bargó, político con el surgimiento de laaquél y su .pretensión de lacentralizar poder, y monopol izar coacció n ñs ica legitima, creación yel aplicación del derecho se1reservó en exclusiva a-órganos dél Estado. “Las •actividades hum anás: Sociales que constituye n el Estado produceri una resultante de podér que crea, rñantiene,, configura, vitaliza y desarrolla ai-derecho’’,2.1de esta forma, sólo aquéllas normas establecidas por la sociedad que tienen tras de sí la coacción estatal merecen el nombre derecho, pues, como hemos visto, '■"sóloél Estado posee el monopolio edlá coacción, con lo cual se ha dicho itnpíícito, que sólo sóii normas dé derecho las investidas por el Estado con'ese efecto o que. el Estado'es lá única fuente del derecho.22 El contenido dé la norriiatividad jurídica se halla determinado por las específicas necesidades que crea la concreta estructura social, más que por la arbitraria voluntad de los titulares de los órganos estatales. La manipulación ideal de la normatividad, que es posible gracias a la traducción de la norma en forma de proposición normativa, si pretende emanciparse de las condiciones concretas de la estructura social y, por 20 Clive P arry

, “Función del derecho en la comunidad Internacional", en Manu al d e der ech o internacionalpúblico, trad. Dotación Carnegie para la Comunidad Internacional, Fondo de Cultura Económica, México, 1978, p. 73. 21 Giorgio d e l V ecc iko , y Luis R ecas E n s S i ch es , Filosofía del derecho, t. T.uteha , México. 1846, p. - 482. 22 I hering , mencionado por Gregorio P eces B arba , op. cit., p. 39.

F ilosofía

de l derecho

í 212 J el influjo de la ilusión iusnaturalista , constituirse en transformadora y creadora de la realidad social, puede ser muy peligrosa. Al respecto, se debe tener presente un célebre dicho inglés que dice: “el Parlamento —órgano encargado de cre ar leyes en Inglater ra— pued e hac erlo todo, menos convertir una mujer en hombre o un hombre en mujer”. Este proverbio pretende esta blecer que toda manipulación normativa me diante la creación y modificación de las proposiciones normativas en cuentra su límite real en las posibilidades de la realidad social. En ese sentido, ca be decir qué “el derecho es la fo rm a de manifes tación ética mente neces aria del Estado” sólo én cuánto Se p uede decir que "la voluntad del Estado es la que crea y asegura el derecho posi tivo...;- además, se entiende que esa voluntad-e xtrae Su propia just ifi cación, cómo poder, dé principios jurídicos suprapositivós'’,23.o sea; dé valores sociales. • , -

•; dé El vista derecho es Ja form a, de manifestación saria tanto desdé él punto moral-espi ritual com o técnico... denec toedo poder permanente; . . Si no se acepta la formajürídicano es posible qüe una situación transitoria de dominación se convierta en n ua situación dedominación relativamente permanente. Sólo en virtud de la identidad de las normas jurídicas ., adquiere forma laocasionálidad de las relaciones de poder siem pre cam biantes, estructurándose en una unidad de poder permanente.24.. Esto se conoce como “función creadora de poder por el derecho”. La duración y la acción del poder pueden incrementarse considerable mente, por medio de la organización, es decir, por el hecho de que se ordenación normativa, de acuer haya instaurado conscientemente una do con la cualllevan a cabo sus prestaciones pará con el poder tanto los súbditos como los órganos, ar monizándose unos y otros entresí median te la observancia y el mandato. Todo poder político és poder jurídica mente orgánizado.25


Ol3 )

las normas jurídicas positivas no se establecen por sí mismas, sino que son queridas, establecidas y aseguradas mediante disposiciones reales. . Sin una positivación,por. medio de actos de voluntad, el der echo no puede tener hila firmeza que requiere la actual sociedad de cambio, ni eficacia. Sin la unidad táctica de la voluntad del Estado no existe uni dad del ordenjurídico positivo; pero sin ésta, no hay justicia ni seguridad jur ídi ca.26 La relación Estado-derecho alcanza su punto máximo cuando el se gundóse convierte en exclusiva, en la manifestación técnica del prime ro, cuando no es posible hablar de acto de Estado alguno a menos que se exprese en forma de acto jurídico. En e ste momento, el poder políti co adquiere la necesidad de ser institución jurídica y cuando el Estado se transforma e n Estado de derecho, pues el derecho constituye la me-; dida de,validez de todo acto estatal, la forma válida de existencia y movimiento poder. Entonces el dérécho se. admite como poder y éste del realmente como derecho. En este último realmente caso, el derecho es el único elementó én el qué se puede expresar el poder legítimo. El derecho no es un simple elemento que capte y sistematice en forma de proposición normativa ios elementos esenciales del poder, sino constituye un medio técnico que hace posible de manera precisa y perfectamente previsible tanto las relaciones de poder, como, en lo posible, Tódo tipo de relaciones sociales . E l Estad o de d erecho aspira a que el derecho se conviérta, en el equivalente general de validez de todo tipo de relaciones sociales. Entonces, en lugar, por ejemplo, de la pregunta, a mentido sin posible respuesta: ¿quién ejercita realmente el poder estatal decisivo, el autócrata, su mi o su amante?, se plantea y nistro, su banquero, su ayudante de cámara respondela cuestión precisay practicable: ¿a'quién correspon de jurídi- . camente el poder estatal?27

El derecho como factor de integración del Estado

6.5

De lo expuesto sé infiere que “no hay factor alguno de integración deí Estado que sea más imprescindible que el derecho". Derecho y poder se autoimplican pues

Lá forma de un gobierno consiste en . la manera en que ést e se es truc  tura y organiza de modo interno. Concretamente, se puede decir que

Formas de

cuando se habla de formas de gobierno, se alude al número y, en ocasiónés, al srcen de las personas que ejercen la facultad de mando. 23 Hennann H ellgr , op. clt, p. 210." 24 Loe. clt. p. 2 JO. 25 íbídern, p. 211 . .

28 Ibidem, p, 212. 27 Ibidem, p. 261.

F ilosofía

de l

derecho

í 214 J Desde P se reconocen como formas del gobierno la monar quía, la a ristocrac ia y la democracia . Como formas corruptas de cada una de ellas se cuentan, respectivamente, la dictadura, la oligarquía y la demagogia. La experiencia histórica parece no habe r concedido la razón a P Cuando sostuvo que, en la sucesión entre las distintas formas de gobierno, al eje rcicio de la facultad de mand o por una sola persona sigue la autoridad que se ejerce por un grupo y, a su vez, a ést a la sustituye la dominación democrática.. Por ejemplo : en Europa, en tanto que la monarquía dominó mucho tiempo y a lo largo y ancho del continente, la aristocracia quedó relegada a pequeñas regiones, como Venecia, las ciudades de la Liga Hanseática y Holanda! latón

latón

Monarquía

,

Esta forma'de gobierno es la níás común a lo largo de la historia. Respecto a como ha sido posible que en pueblos tan diversos y en épocas tan diferentes, muchísimos seres humanos hayan aceptado que la facultad de mando dentro de un grupo social la ejerza un solo hombre cas i sin limitación algun a, s e puede señalar que al ser humano le gusta identificar a la comunidad política con una perso na excepcio nal que'incorpora y representa ciertos valores sociales y culturales propios del grupo. Para los súbditos, el monarca es la personificación del todo social. Al ser visto el monarca por los súbditos como la in cor poración de la general idad a la que pertenecen, surge en la concien cia de aquéllos una identificación con éste qué sirve de fundamento a la legitimación del monarca. . El ejercicio del poder político por el monarca y las relaciones so ciales y. costumbres a que da lugar generan una auténtica moral mo nárquica que se basa en principios de lealtad, confianza, obediencia, etc., frente al poder. Én uña monarquía resulta moralmente preciso pensar que al rey corresponde el ejercicio del poder subjetivo en la organización y que los súbditos se encuentran obligados a obedecer al monarca. La moral monárquica se ve reforzada por la religión, se^ gún la cual el régimen monárquico es congruente con el plan divino. En la actualidad, el régimen de gobierno monárquico se encuen tra prácticam ente desterrado. E sto se entiende debido a que los facto res socioeconómicos y científicos que han revolucionado el presente siglo y el que le precede hañ transformado la concepción del mundo . de los seres humanos. Un sentido práctico, causal y equilibrado do mina en la actualidad la mente humana, al grado de que la idea de legitimación de un régimen basado en principios suprapositivos y en


( 215

~]

una idea muy general del todo social ya no sirve como fundamento de legitimación del poder político. El hombre moderno exige que el go bierno sea capaz de hacer frente a los desafíos que plantea el mundo moderno y que sus titulares lleguen a ser tales según reglas políticas que resulten racionales y equitativas. Por ello, hoy día; sólo muy po cos están dispuestos a justificar intelectualmente a la monarquía. Aristocracia y oligarquía

El ejercicio dé la facultad de mkndo que ejerce un grupo en el seno de una organización política no es fácil de conceptüalizar en una consi deración práctica. Ello se debe a que, en esta forma de ejercicio del poder político, los grú'pos económicamente fuertes suelen ejercer las funciones públicas. Por tanto, dicha forma de gobierno puede aparecer formalmente como monarquía, como democracia o como dictadura. Atenas, En ese Esparta, ordenCorinto, de ideas,Tebas, en algunas etc., y ciudades-Estado en la República griegas, Romanacomo se encubría por detrás dé una supuesta democracia el ejercicio del poder político por parte de ciertos grupos de poder económicos o militares. Todavía hoy día, sobre todo én los países donde la riqueza se concentra en unas pocas manos, se advierte que las decisiones políti cas se encuentran, por lo menos, incluidas de manera decisiva por ciertos grupos económicos. Sin embargo, para hablar de ún gobiern o aristocrático u oligárquico se requiere que el poder de decisión esta tal, tanto formal como materialmente, lo ejerza un grupo pequeño. Dictadura

Con -el- nombre de dictadura se entienden varias formas del ejercicio de -la facultad de mando por una sola persona. Como ninguna otra forma de gobierno, la dictadura (o más bien, el titular de ella: el dicta dor) Ha recibido diferentes nombres a lo largo de la historia. Entre éstos figuran: príncipe, césar, mayordomo, lord protector, comisario imperial, primer cónsul, representantes del comité central, duce, guía, caudillo, eté. Lo común en todos los términos es que con ellos se hace alusión a una forma de gobie rno en la cual la facultad de mand o absoluta La dictadura la ejerce una comosola forma persona. de ejercicio del poder formalmente re conocida existió en la época de la República Romana. En ese tiempo, el dictador era un ciudadano nombrado por un cónsul a propuesta del senado, a fin de que en un periodo' de- seis meses diera cumplí-

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de l derecho

miento a determinadas tareas, para lo cual contaba con facultades ilimitadas. A diferencia de la dictadura de la antigua Roma,- la dicta dura moderna aspira a prolongarse en el poder por un largo periodo . Tres son tos tipos do dictadura que existen en el presente: la po lític a, la militar y la religiosa. . : 1, Dictadu ra políti ca. Este tipode dictadura se caracteriza por el hecho de que el dictador recibe apoyo de un partido político . del cual él es el líder. Dicho partido político ádviéne' al poder , , .norma lmente mediante elecciones. Este t ipo de dictadura as pira a gobe rnar .por un tiempo indefinido/ cuyo prototipo es la • dictadura nacionalsocialista en Alemania. ..- 2, Dictadur a militar. Este tipo de- dictadura es, en la mayoría de las ocasiones, producto de un. golpe de:Estado..:En este caso, el dictador es un alto oficial del ejército. Por cuanto hace a la duración de tal tipo de dictadura , se puede decir que ésta de pende de la voluntad del dictador y de sus seguidores, de la .Ju n ta Militar. Las. dictaduras-militares modernas ti enden a entregar el poder en forma pacífica,, después de haber realiza do un “saneamie nto” del Estado,.pe ro sobre todo luego de una . grave crisis económica o política que las hace;insost enibl es ,.;por.mucho.tiempo. Fue asi como Sila entregó el poder a los . . . aristócratas, Franco de signó al mona rca en turno y las dicta duras-en América Latina a.las democracias. .Las dictaduras que surgieron en la década d e 1970 en casi toáos los pa íses de América Latina y que concluyeron diez años más tarde son el prototipo de este tipo de dictadura. 3. Dictadura religiosa. El sentido..de este tipo de dictadura es realizar ciertos objetivos, religiosos. La dirección de e sta tarea , corresponde a un. líder que.posee .carisma personal y que asp i ra a traducir .las Ideas religiosas en exigencias políticas. La dictadura en Irán es ilustrativa de este tipo de dictadura. . La justificación de la existencia de una dictadura puede ser de lo más variada: va desde su nec esidad fundada en aspectos de moral públi ca basta, su respaldó democrático, cuando se recurre a un plebiscito, a elecciones permanentes o a un voto de confianza por el parlamento. En la actualidad, las dictaduras se preocupan- por-esconder su verdadera, naturaleza por detrás, de una fachada democrática y constitucional. Las épocas de graves crisis económicas, políticas o militares son propicias para el surgimiento de una dictadura. En estos casos, el


21 7

pueblo considera que más importante que un gobierno representativo es un gobierno efectivo qué pueda hace frente, sin demora y con la oportunidad requerida por la situación, a-los desafíos de la época. Por tantoi no parece peligroso qüe todo el poder/sin limitaciones, se depo site en un hombre fuerte supuestamente dotado de cualidades magná nimas y que-aparece ante los ojos del pueblo como insustituible. Por esta razón; el culto a la personalidad del dictador es, én una dictadura, una tarea del Estado. Por ejemplo: en la Italia fascista, la propaganda oficial presentaba a Mussolini como “un hombre universal que es filó sofo, historiador, capaz dé pronunciar una conferencia sobre el Imperio Romano y el mar, cómo pilotear un avión o tocar u n violín.23 No obstante que él surgimiento de Una dictadura suponé amplios consensos entre diversoá grupos de importancia' en la sociedad e in cluso,por parte de distintos sectores' populares, Una vez qu e él dicta dor llega al poder.dispone de facultades amplísimas, las cuales no se encuentran sujetas-a: control ni a ratificación alguna. Cada decisión política, por insignificante" que sea, debe aparecer como una decisión del dictador. — Un elemento muy importante que caractériza a las dictaduras es la organización y dirección de una ideología para el pueblo, propagada medíante loS medios masivos de comunicación. Como símbolos ideoló gicos sue len utilizarse conceptos que resultan emotivos e indefinido s, como el partido, la revolución, la nación, etc. En una dictadura, la oposición sé considera un elemento perturbador de la acción del go bierno e incluso corho traición a la patria y cómo un delito de moral publica. Las dictaduras no resultan incómpátibles con el ejercicio de ciertas prácticas democráticas,' cómo las elecciones, ni con ciertas formas de representación. Lo qué se torna incompatible es la posibili dad de ejercer de modo efectivo control de la acción gubernamental. Debido a qué la legitimidad del gobierno dictatorial no puede apoyarse en su srcen, queda restringida a la efecti vidad de su actu a ción. Por ello, lós gobiernos dictatoriales tienden a promover úna ima gen pública dé éxito magnánimo, dé. triunfo descomunal. Esta imagen de gloria1y prosperidad qUe se confirma en la primera etapa de las dictaduras-tiende a desaparecer cuando surgen problemas que ya no pueden solucionarse con artilugios ideológicos y que reclaman un trabajo dé dirección larg o y sostenido. La historia demuestra que gran parte del éxito de una dictadura cons iste en la capacidad que posea el 28* 28 Pedro d e V eo a G racia , “Mussolini, utia biografía del fascismo", en Estad ios políticos constitucionales, México, unam , 1980, p. 264.

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d el derecho

.

dictador para rodearse de un grup o de asesores competentes y, sobre todo, para oír su s consejos y actuar, en consecue ncia. Por ejem plo: los desastres militares de los alemanes durante la Segunda Guerra Mun dial en la ex Unión Soviética y los de Argentina en la guerra de las Malvinas, así como la catástrofe militar, económica y política que su fre Ir ak como ,con sec uen cia de la gue rra del Golfo Pérsico, han sido motivados en gran medida por el capricho ,e incompetencia de los dic tadores en turno. : . Eri un gobierno, dictatorial, la su cesión del dictador ha sido siempre un gravé problema que suele conducir a crisis políticas de regular mag nitud. Como medio para hacer frente a este problema, se estiló en el pasado transformar la dictadura en una monarquía electoral o heredita ria. En épocas más recientes, sobre todo en las dictaduras de los regí menes socialistas, se recurrió, a definir la secesión del dictador me diante el consenso de la cúpula partidista. En otros países el dictador designa á su. sucesor. La. falta.de. un sistema establecido previamente para designar a un nuevo dictador, cuando ,así ,se requiera,'puede oca sionar una crisis tan grave que lle ve al final de esta forma de gobierno, Democracia Concepto

La democracia en una forma de gobierno en la que el ejercicio, del poder político, lo detenta el pueblo, en forma directa o por medio de sus representantes, y en la que dicho ejercicio tiene como fin último el bienestar del pueblo considerado como tal, esto es, con total inde pendencia dé razón, sexo, credo, pertenen cia a un grupo social deter minado, etcétera. . En un gobierno democrático, como diría Tocqueville, “la sociedad obrera allí por sí misma y sobre sí misma”;29. Según, la concepción clásica de la democracia,- el valor que. la ju st ifi ca e in spira e s la libe rtad. Así como la s o tras formas de Est ado se justifican con base en diferentes- principios (la gloria del Estado, su unidad, la servidumbre, etc.), la democracia se justifica en. cuan to es capaz de crear, mantener, garantizar y desarrollarla libertad de los miembros del pueblo. De esta manera, el gobi erno para el puebl o se debe entender como “el gobierno para el libre desarrollo del 29 Alexis T ocquevi ll e, La democracia en América, nómica, México. 1978, p. 76.

trad. Luis R. Cueílar, Fondo de Cultura Eco


pueblo y. para la libertad de cada.Uno de los individuos que compo nen el pueblo”.30 En una democracia, la libertad se encuentra protegida en dos niveles: por una parte, en el de la acción gubernamental y, por la otra, en el de las' relaciones entre gobernantes y gobernados . En el primer píanosla democracia lleva implícita el reconocimiento de 1.aexistencia y dé la actividad política; de la oposición. En el segundo, se garantiza a todos los gobernados ciertos derechos que son.oponibles frente a los gobernantes y a ‘los que se .denomina derechos humanos, los cuales tienen por objeto preservar el círculo de libertad propio del individuo. Como forma de .gobierno, el éxito de una democracia consiste en que el finnltimo de las medidas gubernamentales tome como base el bien común del pueblo que se encuehtra definido por la Constitución política. La garantía de la libertad de los gobernados, sin limitación alguna, supone eliminar los privilegios oligárquicos, o aristocráticos que caracte rizan a otras, formas de gobiern o...En este sentido, el prin cipio,. de igualdad de todos los ciudadanos del .Estado aparece como uno de los principios fundamentales de un gobierno democrático.. Esta igualdad implica,, sobre.toda, la igualdad de oportunidades papa acceder a los cargos públicos. Al. respecto cabe señalar que la iguáldad^más que ser producto de un gobierno democrático, es la causa de éste. Así, T ocq uevi ll e advirtió lo siguiente: ' Entre lás cosas huevas qué dúránte mi permanencia éii los Estados Uni'dos han llamádo rrii atención, ninguna me sorprendió más qüé la igualdad;de condicioñes.Descubrí sin dificultad lá influencia prodigiosa que ejerce este primer hecho sobre la marcha de la sociedad. Da al espíritu , . público cierta dirección* determinado giro a lás leyes, a los gobernantes máximas nuevas,y costumbres particulares a los gobernados. 31 . : . . La igualdad, que hace a loshombres independientes unos de otros, les da el hábito y ei gusto de no seguir en susacciones particulares sino su voluntad.Esta completa independencia de que gozan continuamente - en medio de sus.iguales y en el cursode su vida privada los dispone a mirar de mala manera toda autoridad y les sugiere la idea y el amor de la libertad política. Una inclinación natural dirige, pues, a los hombres ;de estos tiempós hacia las instituciones libres.32 La igualdad de los ciudadanos en el plano de las instituciones jur ídi cas se manifie sta como igualdad ante la ley. Es te tipo de igu al 30André Hauriou , Derecho constitucional e instituciones nova, Ariel, Bárcelona. 1971, p. 332. 31 AlexisT ocqueville , op. cit\ p, 31 . 32 Ibídem, p. 61 3.

políticas, trad. José A. González Casa-

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d e l derecho

( 220 J dad puede1ser de tres formas: igualdad de trato por la ley, igualdad de aplicación de la ley e igualdad de oportunidades para conformar los órganos políticos. Por otra parte, el principio del gobie rn o p ar a el p ue blo implicada facultad de los gobernados para,conocer la conducción de los asun tos públicps y de las circunstancias relevantes para el efecto; a su vez, la publicidad del acontecer político y el derecho de información repre sentan materializaciones de esta exigencia. La transparencia de las conductas de los fuñcionaríos públicos es eí supuesto necesario del control de aquéllas por parte de los gobernados. Además; la existencia de un' gobierno democrático'supone, como ninguna utrá forma de gobierno, la existencia de una estructura institucio nal y buroc rática.33 Un princi pio central del gobierno demo crático es'institucionalizar el gobierno con base en normas jurídicas,, esto es, el gobierno democrático débé aparecer, antes qüe!oíra cosa, como u n ‘gobierno de leyes. La ley debe ser ynoélsólo el instrsegún ument la acción'del gobierno, sino también su srcen principio elo de cual se organiza. ' ' Jurí dic ame nte exis ten estr echo s lazos' entre la democrac ia y la sumisión del Estado a l derecho y, más particularme nte,' al derecho de srcen popular, es decir, a la ley. El objeto de una Constitución digna de este nombre, que dé conclusión lógica a un movimiento constitu cional,,e s, en efecto, someter el Estado alde rech o.34 ,. La democracia como forma de gobier no, gracias a la racionalidad y equitatividad que sirven de sustento ideológico y organizativo, con tiene las instituciones y normas necesarias para canalizar cualquier . conflicto social a u na soluciónpac ífica y justa . “El ffenómeno de la paz democrática, e sto es, la-relati va falta de conflictos y completa ausen - • cía de guerrá entré las democracias, probablemente no es Una corre lación carente de significado.”35 Uno de los supuestos fundamentales de todo gobierno democrá tico es el reconocimiento generalizado del valor de la persona humana y su consecuente resultado: el valor de su pensamiento. Así, elmutuo reconocimiento de la dignidad humana y del valor de los pensamien tos del adversario conduce primero a privilegiar el diálogo y después a la disposición al compromiso. 33Willíam M ackenzie , Free elections. Alien& Unwin, Londres, 1970, p. 23. 34André H aurioü , op. cit, p. 330, 35 Maos Z e e v y Bruce R usset , "Normative causes of the democratic peace 11946-1986 )”, 1993, en American.Poliiica.1 Sc ien ce R eview, American Soclety oí Poiillcal Science, vol. 87. Núm. 3, n. 636.


f 221 }

La dificultad de la democracia como forma de gobierno es que debe estar dispuesta para los compromisos. El partido vencido uede p noconsiderar que está implicado un principio de tanta importancia como para hacerle , pusilánime y ob ligarle a ceder;por otra parte, la mayoría puede no resionar p hasta el punto de que provoque la revuelta, Esto requiere práctica respecto a >la leyy el hábito de .creer que las opiniones aj enas pueden norse una prueba de maldad. Es todavía más necesario que no existe un estado de miedo agu do, cuando existe tal estado los hombres buscan un caudillo y se someten a él cuando lo encuentran , con-el resultado de que probablemente se on-c .' vierte endictador. Dadas esas condic iones, la democraci a es capaz deser la •forma de gobierno más establede las inventadashasta.ahora. A ios Esta dos Unidos, Gran Bretaña, los Dominios, Escandinavia y Suiza apenas le amenazan peligros, dé no ser interiores. En Francia se establece cada vez' más firmemente. Además dé la estabilidad, tiene el mérito de hacer que los gobiernos pongan alguna atención en el bienestar de los gobernados, rió tanto, quizá, cómo’pudiera desearse, pero mucho más que la que han demostrado las monarquías absolutas, las oligarquías y las dictaduras.36 El gobierno democrático, que se funda sobre una idea tan sencilla y tan natural, supone siempre, sin embargo, la existencia de una socie dad muy civilizada y muy sabia. A primera vista, se le creería contemporáneo de las primeras edades del mundo; mirándolo de cerca, se descu bre fácilmente que nb ha debido venir sino al final.37 Debido a la posibilidad de vestir con el ropaje jurídico e institu cional propio de uhá democracia a gobiernos que por su naturaleza son todo menos democráticos, él gobierno democrático se debe definir con base en las prácticas'de gobierno más que en las formas. De ésta ma nera, ün gobierno1será democrático sóio cuando al ej ercer ..las funcio nes públicas se atienda a las necesidades e intereses públicos, con la debida transparencia que permita un control efectivo de éstos y con apoyo en normas jurídicas establecidas previamente. Un simple res paldo democrático dé gobiernos que e jercen el poder de manera autori taria no és suficiente para calificar a dicho gobierno como democrático. Muchos gobernantes en América Latina han llegado al gobierno me diante elecciones libres, con voto secreto y escrutinios transparentes y se han calificado á sí mismos como gobernantes demócratas sólo por esta circunstancia; sin embargo, cuando han ejercido el poder, han ignorado los procedimientos legales que las leyes establecen para el efecto y han dejado desatendidas las demandas públicas. Estos gobier nos de ninguna manera pueden ser calificados como democráticos. 38Bertrand R ussell 57Alexis T ocquevi

hombres y enlospueblos. Imperio, Buenos Aires.1968, p. 20. op. cit., pp. 223-224.

, El poder en los ll e,

F ilosofía

í 222 J

Al respecto no se equivocaba T ocq do puntualizó:

de l derech


( 223 j

cuando en el siglo pasa

cuanto fuera posible evitar la transgresión, de los derechos que se consideraban innatos al indivi duo, e n tanto que la democracia bus ca ba que el poder encontrara su, base en la voluntad popular. Con el Las leyes federales foriiián seguramente ta parte más importante dé la tiempo, el liberalismo y la democracia se fusionaron en una doctrina legislación-de los' Estados Unidos. México, tan admirablemente situado única que aboga: tanto por instituciones representativas como por li . : : como lá-unión angloamericana, se ha apropiado esas leyes .y iio halo- bertades individúales. . grado establecer liñ gobierno de democracia.38 . " Ün género bastante.importante de democracia es la llamada de■rnocrücía crístiand, lá cual surge cuando los católicos de los diversos El hecho de qüe en los procesos democráticos tarde o temprano apa países.de Europa advirtieron qué el régimen dérhocráticó de gobierno rézcan tendencias autoritarias producto del fortalecimiento de algu era parte de la cultura protestante. Por tanto ellos se dieron a la tarea nos órganos del gobierno y eri especial del órgano ejecutivo,, de la de constrüir uña nueva ideología democrática con basé en los princi concentración de poder en el seno de los partidos políticos, de la in pios cristianos: ásí, sé pretendió una conciliación entré la Iglesia y el fluencia. que éj ercen los. grupos económicamente fuertes * e tc. , hace mundo moderno á la luz dé loS'principios democrático s; La democra que la democracia aparezca a- cada, momento como úna tarea jamás cia cristiana surgió en Italia como Rómülo Murri y su mayor contribu concluida que exige a los ciudadanos un compromiso estrecho con. ción fúe la llevada a cabo medíante las encíclicas que emitieron los las.a ctividade s.pú blica s. V.1.'; üevi ll e

Evolución histórica

Alrededor del Sigkfxi a. dé C: Surgió en Asia menor íá polis , organiza ción política fundada en los derechos dé igualdad y libertád de los ciudadanos. Este tipo de organización, debido a. sus redu cidas di mensiones, requirió la. participación ciudadana en la. vida pública. Surgió así un auténtico gobierno del pueblo, en cuanto las funciones públicas las desempe ñaban los ciudadanos. La democracia de la po lis griega era directa en cuanto las leyes las establecía-directamente la asamblea de ciudadanos. En Roma, durante el periodo de la democra cia, a lo sumo existió un gobierno mixto, conformado,por los cónsu les, el senado y los comicios. Estos últimos eran el cuerpo auténtica mente democrático, que con el surgimiento del Imperio fue perdiendo poder hasta desaparecer casi por completo.; No fue. sino ha sta el siglo xvm cuando resurgió en el continente europeo el espíritu de democracia, que tímidamente comenzó a con cretarse en Europa Occidental y Norteamérica. En. u.n principio solía distinguirse la. doctrina democrática de la liberal, en virtud de que ésta pretendió en exclusiva salvaguardar los derechos humanos del individuo y velar por.su libertad, en tanto la primera centraba su in terés de en decisiones la equitativa participación de todos los ciudadanos en en la . toma políticas. Al liberalismo le interesaba el poder

pontíficesaldesdé los fue últimos años, Novarum del siglodel xix.15Lá más1891, im portante respecto la Rerum de encíclica mayo de mediante la' cual se expresó el programa social de lá Iglesia, habiendo sido desarrollada y completada por sucesivas y frecuentes' interven ciones pontificias. ' Legitimidad democrática

La legitimidad de tipo .democrática con siste en ía justific ación por parte dedos .ciudadanos dé una únid ad p olítica determi nada, tanto de las estructuras, dé las instituciones políticas cómo del funcioñamiento de éstas, debido a que son c apaces de valer como, instituciones que se organizan y funcionan'con base en las necesidades e, intereses del pueblo.en general. La legitimidad de tipo democrático supone la exis tencia de instituciones, que garánticén de la mejor manera posible que los gobernantes, provengan del pueblo, que ejerzan la facultad dé mando en nombre del pueblo y que el fin último de su función política sea satisf acer las aspiraciones y deseos popula res. Las reglas con que deben contar las instituciones democráticas son las siguientes: a) Reglas que permitan el acceso efectivo, cons tante y periódico

de los Individuos que representan a los principales grupos ideológicos y de interés de la población (leyes electorales).

b) Reglas que pérmitán un control efectivo de tipo administr ati 38Alexis T ocqüeville

,

op. cit, p. 303.

vo, político y judicial de los actos de gobierno.

[ 224 )

F ilosofía

de l derecho

c) Reglas que permitan que las disputas se resuelvan m ediante un procedimiento previsible y regular, así como un acceso abierto y equitativo a los campos de decisión. d) Reglas que permitan distribuir de manera equitativa las venta ja s y co stos que gen era el funcionamiento del siste ma político.


t~22B 1

puede afirmarse sin exageración que en los pueblos civilizados del día no. existe p ara la opinión pública otro modo de legitimación de la auto ri dad política que ia legitimación democrática, aunque ciertamente recibe nombres muy diferentes .42 Legitimidad y legalida d

La manera concreta sobre cómo funcionan estas reglas en el aconte cer político constituye el otro elemento med iante el cual se.eva lúa la legitimidad de un gobierno democráti co. En e special, s e evalua rá si las' conductas mediante las cuales se .aplican dichasreglas son capaces de, lograr que se cumpla el fin perseguido con ellas. ■ Eli la .evaluación de los juicios de valor sobre la estruc tura y fun cionamiento del sistema político democrático resulta importante ver de qué modo las-instituciones contribuyen a la formación de las orientaciones y expectativas públicas, y la opinión pública repercute respaldando la influencia de la operación de los procesos institucionáles (análisis micro).39 Los ciudadanos de un Estado‘que cuenta con un gobierno demo crático, qué son de la idea de que los mecanismos institucionales para generar lá representación funcionán efectivamente, estarán dis puestos a participar de manera más decisiva en actividades políticas y, serán más optimistas sobre el acontecer político. Estas actitudes frente al poder político contribuirán a generar legitimidad, democráti ca. La convicción que mot iva dicha, actitud ciudadana sé ba sa en tres aspectos fundaméntales: én principio, en la impresión de qúé las re glas sobreda competencia electoral son ampliamente confiables; en segundo lugar, én la percepción fáctica de que la lucha política es ampliamente competiti va y, finalmente, en la creencia de que lás ins  tituciones representativas funcionan con efectividad;40 El otro aspecto que motiva la legitimidad democrática se relacio na con la evaluación de la calida d de los proceso s políticos y la honra dez de sus protagonistas. Al respecto son de importancia las convic ciones sobre la eficiencia y honestidad de los-polí ticos y burócratas, la. limpieza y equidad de los procesos políticos, y la bondad de las insti tucione s políticas co nsideradas en a bstrac to.41Finalmente, cabrá señalar que si hoy día se justifica reflexionar' sobre la. legitimidad democrática, ello se debe a que 30 Stephen W eatheford , “Measuring political legitimacy”,en American Polttical Science Review, American Society of Political Science, vol. 86, núm. 3, marzo de 1992, p. 151. ^ Ibidem, pp. 160-161. 11 Ihídem. 161.v. '

Según la celebre definición de K a n t , por legalidad se entiende “el puro acuerdo..,, de una acción con la ley, sin.mirar el móvil de la acción misma".43En un Estado de.derecho, el concepto de legalidad adquiere una. signific ación más profunda. Aquí, debido al ideal de un Es tado conforme al derecho, los actos dé gobierno se reducen a actos jurídi-^ eos,, esto es, la legalidad de un Estado de derecho consiste en que “ningún órgano del Estado puede tomar, una dec isión individual que no sea conforme, a una. disposición general anteriormente dictada”.44 Entonces, en un Estado de derecho, . quien ejerce el .poder .actúa con- basé en una ley o en nombre de una ley....Las leyes las hace una instancia legislativa que no gobierna y que . tampoco hace, vaíe'r sus leyes.o das aplica,, sino que sólo establece las normas válidas, en cuyo nombre queda permitido a las autoridades en cargadas de la aplicación de la ley aplicar el poder público, La realiza ción organizacional del Estado de derecho conduce siempre a la distin ción entre ley y aplicación de la ley, entre legislativo y ejecutivo .45

El principio dé legalidad garantiza seguridad jurídica y seguridad de orientación,, toda vez que mediante él se hacen previsibles las con ductas que cabe esperar en las relaciones entre gobernantes y gober nados,: entre los gobernantes entre sí y, en mayor o menor medida, entre .los particulares entre sí. • El funcionamiento del principio de legalidad supone la. existencia de instituciones, y de mecanismos que tengan por objeto controlar la legalidad de los actos. Además, el principio de legalidad dota de racio nalidad y previsibilidad a las actividades burocráticas, lo que sirve para descargar de presión política a la administración pública. En cuanto a la relación que existe entre el principio de legalidad y la legitimidad, es oportuno hacer algunas reflexiones previas. Para 42 Hermann H eller , op. cií., p. 193. 43 Immanuel K a n t , Me íap hisi k d er Sü ten, Suh rkam p, Frankfurt, 1977, p. 124. 44 León D uouit ,' mencionado por GabinoF raga , op, cit. p. 115. 43 Cari S chmitt , Legalitát und Legitimitát, Dunclcer &I-Iumboldt, Berlín. 1 993, p. 8.

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t 226_U

d el

derecho

comenzar, cabe decir que si la legitim idad es la justificació n del poder mediante ciertos principios válidos para un grupo de personas, los procesos de formación de consenso y aceptación del poder pólítico son la condición más importante de la legitimidad. En u n Estado que cuen te con un gobierno demo crático, la forma ción del consenso supone un acuerdo generalizado sobre las reglas de participación y de decisión política. A su vez, un acuerdo generalizado supone en esté caso un alto grado de racionalización y precisión de sus principió^ y una garantía de sü funcionamiento. El medio formal qué puede incorporar el'.contenidó de los principios de la legitimidad y que cuenta con los recursos que garantizan su realización práctica es el derecho. ' En ese: sentido, la medida deTazonábílidad' de las decisiones polí ticas es el contenido de la ley y el proceso de formación de dichas decisiones son los procedimientos legales. Entonces, “la legalidad tie ne'el sentido y la tarea de hacer Ürelevante'-tanto a la legitimidad como a toda autoridad”.46 1Sin embargo, debido a que en la práctica las decisiones políticas en un Estado que'cuente Con un gobierno democrático no siempre responden a las aspiraciones popúláres. y a las necesidades colecti vas, la reducción de la legitimidad a mera legalidad resulta exagera da. En efecto, ■ . ...

Persona y estado

Objetivos Al c onc luir e st e cap ítulo , el alum no s e rá ca p az de :

*. Explicar las tres formas de libertad que se h an presentado en la evolución del Homo sapiens • Describir de qué forma la existen cia de la libert ad individual requiere la existencia de un poder social. Únicamente pudiera admitirse la existencia de una garantía de juridicidad de las leyes dictadas por el legislativo popular si se estimara • Explicar la libert ad como faculta d de acción y como respet o que. la legislación fuese un acto de la razón determinándose moralmente de la acción a sí mismá. Pero la división de poderes, de carácter organizatorio, tiene • Aclarar los signif icados de represi ón básica y represión excesólo como fin garantizar la seguridad jurídica y es, por ello, un medio dente en relación con la libertad técnico, simplemente que nadá dice respecto a la justicia del derecho. Nadie cree hoy que todas las disposiciones del legislativo' popular en • Explicar cómo se srci nó derecho a la liber tad virtud de una especie de predestinación metafísica sean derecho justo. • Referir por qué causa e s posible asegurar q ue las declaracio Por este motivo, la legalidad del Estado de derecho no puede sustituir a nes d,e derechos son antigubernamentales por su srcen y la l e g i t i m i d a d. 4?. • .. . ■ sentimiento ■ • Explicar por qué causa se puede decir q ue las declaraciones de derechos son consecuencia del principio de igualdad ^Mencionar en qué consisten los derechos subjetivos negati

415Ibidem,

p. 13. 47 Hermán.H eller

,

op. ciL; p. .193;

vos que confieren las declaraciones de derechos • Explicar la naturaleza de la obligación a cargo del Estado en los derechos subjetivos positivos que confiere la declaración de derechos

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í 228 j

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derecho

• Aclarar desde qué consideraciones los derechos sociales ad quieren pleno reconocimiento en el plano internacional • Explicar en qué consisten las garantías constitucionales de los derechos humanos • Diferenciar los diversos grupos de garantías constitucional es • Explicar por qüé causas son necesarias las declaraci ones so lemnes de derechos para proteger los derechos humanos • Aclarar en qué consiste la Declaración Univers al de D erechos Humanos

• Explicar cómo f unciona la protección d e derechos humanos a cargo del Consejó de Seguridad de la • Mencionar cuáles fuero n los resultados de la Conferenci a Mundial sobre Derechos Humanos celebrada en Viena en ,1993 • Explicar cómo funciona el meca nismo de protección de dere chos humanos que se lleva ante la Comisión Europea para la Protección de los Derechos Húndanos • Déscribir cuáles son los elementos que condi cionan la efica  cia de los derechos humanos on u

7.1

Introducción

______

La sociedad constituye la segunda naturaleza humana,' fuera de la cual el hombre difícilmente, podría subsistir y mucho tnénos realizar sus fines biológicos y humanos. Desde el hombre de Rhodesia hasta el de las sociedades altamente evolucionadas, del presente, la vida en sociedad ha aparecido, como la condición nece saria para s u existe ncia biológica y para s u realización como ser humano. Por su parte, la vida en sociedad es posible en cuanto los seres humanos, además de per manecer unidos, dirigen sus conductas con base en modelos de ac tuación o normas generalmente aceptados. Él conjunto de dichas normas válidas en la sociedad desarrolla y traduce los principios que hacen posible una organización armónica dé la sociedad. Con apoyo en el comportamiento según lo prescrito por dichas hormas, es posi-

Persona y estado

( 229 1

ble coordinar las conductas relevantes para la comunidad y dar a la sociedad en SU conjunto un sentido unitario y definido claramente. Los miembros de la sociedad deben renunciar al ímpetu de satisfa cer sus necesidades biológicas y sociales de la manera que resulte más sencilla paira el sujeto, pero apegar sus conductas a ciertos modelos socialmente reconocidós. La renuncia a Satisfacer de manera inmedia ta las necesidades biológicas y sociales dél individuo con base en de terminados modelos normativos supone la existencia de ün poder so cial que la'asegure, aun contra la voluntad del sujeto a quien se le exige e incluso mediante el uso de la fuerza si esto resultare necesario para el efecto. De esta forma ,¡ ti poder social funge como una fuerza que limita, garantiza, obliga y promueve las conductas humanas necesa rias para mantener la unidad armónica'deda sociedad. Esto es posible mediante la intervención del poder social en la vida personal de los individuos como fUerza que fija límites e impone condiciones a las ma nifestaciones de la.conducta. Él poder publico se encarga..de reprimir las conductas prohibidas y de garantizar el resarcimiento de los perjui cios causados, con motivo de las conductas no permitidas. Además, el poder público se encarga de motivar por todos los medios a su.alcance el cumplimiento de los modelos de conducta sociales. La función del poder social que se encarga de controlarlas con ductas de los gobernados aparece para los titulares del mando como regulación o,como regimentación de las conductas de los súbitos. Ante los ojos de. los gobernados, el papel del poder público aparece como, dominación y, más específicamente, como represión. De esta forma,, desde el punto de vista, del mando, la regulación de las. con ductas aparece como un presupuesto necesario de la existencia del todo social. Por el contrario,, desde el punto de vista de los goberna dos, dicha ,regulación aparece, como una restricción que frustra los anhelos y deseos primarios del individuo. Toda sociedad se enfrenta a la tarea de justificar esa relación contradict oria entre mando y repre sión. Si bien la sociedad no puede subsistir sin represión, ésta es ene miga de la. felicidad a 1.aque aspiran naturalmente los seres humanos. A lo largo de la historia, la. represión se organiza de formas muy diversas. Si se considera a la represión de acuerdo con el grado de penetración en la vida de los sujetos, cabrá concluir con M que existen dos tipos principales de represión: . arc

us e

a) L a represión básica , caracterizada por el control y regulación

de la conducta estrictamente necesarios para la conservación de la sociedad.

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í 230 )

d el derecho

b) La represión excedente, que tiene por objeto imponer controles y restricciones a las conductas de los gobernados con el solo propósito de satisfacer los intereses de los grupos dominantes .1 En cuanto a la represión básica, no cabe cuestionar su existencia, ni su significación en cuanto a la libertad; pues de ello dépende la exis tencia de la sociedad y deda libertad social. El verdadero problema para la libertad lo constituye la represión excedente, pues por su pro pia naturaleza no tiene por objeto la existencia de la -sociedad como un todo, sino sólo la existencia dé determinadas instituciones y rela ciones establecidas en beneficio de determinados gruposypersonas. Por ello, la represión excedente llega a enemistarse con la libertad. ■Bien se podría decir que los. límites dedo que se-denomina.liber tad se determinan con apoyo en las necesidades de la represión bási ca. Para cáda nueva etapa de la civilización -se ha planteado la tarea de definir las condiciones sociohístóricás de la represión básica y cotí apego a ellas delinear el significado del concepto de libertad."

7.2

Derechos hürii anós

Libertad

"En la evolución del ser humano, la libertad se manifiesta de tres'maneras: ■' 1. Instintiva, qué ;es la forma más antigua de la libertad y no sé : diferencia de las reacciones -dé los estímulos meramente bio lógicos. De esta inahera, existéjlibértád para desplazarse, para esconderse, para áliiñeñtarsé á costa dé los deinás seres' de la naturaleza, etcétera. 2. Impuesta, que es el tipo dé libertad al cual se accede cuando 11surge lá sociedad, pues las necesídádes deCOexistenciá éntre los ■miembros del grupo exigen que cada individuo armonice su coñr 1ducta con la de los demás, dé acuerdo con normas qué se forjan en la costumbre y que se asimilan a nivel inconsciente. En cuan to se comienza a torha r conciencia de ellas, se suponen como algo preestablecido de una vez por todas y, por tanto, la reflexión ■ y el cuestionamiento sobre ellas se consideran prohibidos. Re-. -cuérdese el final de S ócrates como un ejémplo de este caso. 1Herbert

M arcuse

.

Eros y civilización, trad. Juan García Ponce, Ariel; Barcelona, 1981, p. 46.

persona y estado

£m o

3. Racional, que cotnienzacuando el sujeto al ser capaz de ad vertir en toda su 'comple ja magnitud la diferencia entre indivi duo y sociedad, reflexiona sobre las p osibilidades de conducta én sociedad y evalúa-las libertades que realmente le ofrece ' é sta. .'En; tal- caso, el individuo abst rae l a acción soc ial en su conjunto y considera a la libertad en relación' con lá armonía ■ del todo, para d e ahí evalu ar las liberta des concretas de que • gozan los individuos de'determinada sociedad y concebir en ' apegó a dicha ^reflexión las libertades óptima s de que debe gozar el individuo. Cuando la esencia de la libertad sé puede concebir con base en una reflexión racional, es posible entender la -libertad como una esfe. ra de acción cuyo ejerci cio cabe'c onsiderar legítim o cuando se aspire a realizar un fin racional y compatible con la existencia de la socie dad. La sociedad -exige-que cada individuo armonice sus accionesexternas con las de los demás; para lograr dicha armonía es neces aria la existencia de un poder supremo que imponga, incluso valido de la fuerza, el cumplimiento de los límite s permitidos a la a cció n individual. .De esta manera,.so n posibles la existencia social ysu. desarrollo.' , De lo anterior se deduce que es necesaria la existencia del poder social á efecto de posibilitar la libertad individual, pues dé otro modo la libertad dél más fuerte fácilmen te pondría en peligro la-libertad de l débil. Con ello, pronto existiría un monopolio de la libertad, al que no se podría llamar asi, pues ésta .por su propia naturaleza es Un fenó meno social que implica un sistema derelaciones recíprocas de liber tad más que un derecho de libertad aislado. No se podría sostener, que existe libertad si sólo, un sujeto del grupo posee capacidad de acción para actividades prohibidas al resto, y tampoco sin la existencia-de un órgano .que se encargué de cuidar que en las relaciones sociales las partes respeten mutuamente la liber tad de su contrario, a pesar de que en algunas sociedades las liberta des han sido privilegio de ciertos grupos. Paradójicamente, si la liber tad es una facultad de acción, implica un límite consistente en respetar la facultad de acción que los demás miembros del grupo. Así, la liber tad es simultáneamente acción propia y respeto a la acción de los demás. Hasta, ahotá, se ha-hecho alusión a los elementos y funciona miento- de la libertad, pero aún.no se ha estudiado el tema que más problemas ocasiona y sobre el qué más se reflexiona en este campo: los conflictos de la libertad con el uoder. En. efecto, el uoder snrí?il ps

( 232 )

______________________’__________________ ^_______ _ _______________F ilosofía

d el derecho

necesario para regular el funcionamiento-efectivo de la libertad, pero ¿hasta qué.grado.esta fuerza que permite la libertad puede consti tuirse como ün obstáculo de ésta?,.¿por qué la libertad, como se con cibe hoy día, muestra tanta desconfianza hacia el poder? El problema de la libertad cabe referirlo en última instancia a la estructura social en su conjunto, más que a la voluntad de un tirano o de un grupo de oligarcas. La mejor forma dé entender las condicio nes de cada tipo concreto de libertad es medíante la comprensión de las carac terístic as e specíficas del poder social y de su funcionami ento de acuerdo con las necesidades de la represión excedente, sobre las que se levantan las peculiares instituciones y relaciones sociales. Cada tipo de sociedad implica una'forma concreta dé supraordinacion y subordinación, que se manifiesta como actos de mando y o bediencia de poder y libertad) dicha f orma’de relaciones de póder se conoce con el nóm bre le organización política. La política-sé encuen 

Persona y estado

( 233 ) cesaría su inscripción en el sistema normativo conocido como dere cho. Con la juridización de las relaciones políticas, que convirtiera a la idealidad de la estructura política en un conjunto orgánico de su puestos jurídicos y al acontecer sociopolítico real en un conjunto de hechos jurídicos, el sistema normativo denominado derecho adquiere la naturaleza de técnica formal exclusiva del poder. Sin embargo, la evolución dé las relaciones entre poder y liber tad, alcan za su punto culminante cuando se reconoce qué la libertad Constituye un derecho innato al individuo como tal, independiente mente de su pertenencia a determinado grupo social, y que esté dere cho innato es la base sobré la cual se apoya la unida d política de un pueblo y el elemento más importante, por no decir el único, qué da lugar al surgimiento e integración de la u nidad estatal. En e sta etapa surgen las declaraciones solemnes de derechos fundamentales.

tra inmersa un complejóde socioCulturáles, más cómo proceso que en como producto. EÍrelaciones proceso político, que se renueva cons tantemente porüa acción social resultante dé las relaciones entre go bernantes y gobernados, sirve como medio catalizador para medir el grado de racionalidad que determinada unidad soc ial y-la libertad han alcanzado. La racionalización suprema de la orgañizáción social se empresa políticamente con el surgimiento del Estado, el cual es la manifesta ción política de un complejo social que ha alcanzado Un alto grado de racionalidad y que se expresa en todas las formas concretas de vida, la economía, el pensamiento filosófico y científico, él arte, etcétera. La organización de las relaciones políticas en forma.de Estado constituye el grado más alto de racionalidad que hayari-,alcanzado las . estructuras políticas. En el Estado, la facultad de decisión y acción se • centraliza primero y luego se especializa; con esto, se convierte en una fuerza mecánica sustancialmente, distinta de la de -la suma de sus elementos considerados en su individualidad. De esta forma, fue posiblértma manipulación más profunda y eficaz de la conducta de losgobernados. ■. • •. En ese orden de ideas, cabe señalar qüe la acción por la centralización del poder estatal provocó daños considerables, al estrechar

Declaraciones solemnes de derechos humanos Con cierta normal idad se h an'citado como declaraciones solemnes de derechos la Carta Magna de 1215, el Act o f H ab eü s Cor pus de 1679 y el Bill of Rights de 1688; sin embargo, estos documentos confieren derechos con fundamento en privilegios derivados de la pertenencia a determinados grupos y, en este sentido, se derivaíi del principio de desigualdad y son diferentes de las declaraciones solemnes de dere chos basados en el principio de igualdad. Sólo es posible hablar de declaraci ones de derechos fundamenta les en cuanto las libertades que confieren, garantizan y promueven no encuentran límite por cuanto al ámbito de validez personal, en el qüe es su titular'el ser humano, independientemente de cualquier contingencia-racial, sexual, social, económica o de cualquier otra es pecie. De esta forma; las declaraciones de derechos son enemigas de los privilegios. • ' . ; La primera declaración de derechos fue promulgada por el estado de Virginia el 12 de junio de. 1776, siguiendo la. de Pensilvania en noviembre del rdiámo año. En Francia se éniitió el 12 de agosto de 1789 la famosísima Declaración de derechos del hombre y del ciudadano. A estas declaraciones les siguieron un sinnúmero de otras de

reacciones, los límites de la libertad, lo que dio'filosofía lugar a ciertas ponderantemente por parte de la racionalista en pro depréla libertad.; ••• ; Con el propósito dé fijar con precisión los l ímites que corresponoí v. a in 1-ihprtfíH en s us interrelacionés recípro cas, fue rie- ’

especial claraciones mención que fueron son losemitida derechos s enhumanos todas lasque latitudes confirieron del mundo. los arts.De del 24 al 4 0, integrantes dél capítulo V, dél Decret o consti tucional par a 1814-, pues los documentos que la libertad de la Améri ca mexicana de sirvieron de modelo a dicho decreto (la srcinal Constitución estaduni-

mm

í 234 )

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dense de 17 87 y la Constitución de Cádiz de 1812) no contenían referencia alguna a la protección de los derechos humanos. En seguida se estudiarán algunas características esenciales de las declaraciones dé derechos humanos. •

Significado jurídico de las declaraciones solemnes de derechos fundamentales Si,..como ya se riiencionó, el poder social, tiene por objeto garantizar la existencia y actualización de los modelos normativos que permiten la reproducción ordenada y armónica de la sociedad, la existencia del poder social se justifica por la necesidad de existencia de normas. En este, sentido,, cabe.afirmar que “no hay sociedad sin normas y no hay normas sin poder".2 El ejercicio del poder mediante la imposición de normas, como ya se vio, en muc has ocasiones implica controlar o regular las Conduc tas de los gobernados más allá de, los límites.necesarios para el mantenimiento y.reproducción de una sociedad ju st a y que haga posible la felicidad de.sus miembros. La fórmula que concibió la filosofía de la ilustración para ..evitar que esto sucediera fue mediante el reconocimiento por parte del sistema jurídico de ciertos derechos, naturales en favor de los gobernados y que son oponibles contra los. gobernantes. El contenido de dichos, derecho s delimita las. esfe ras de libertad que el ejerc icio del poder no puede transgr edir válidamente. ., Los derechos humanos son entendidos como derechos naturales, debido a que deben ser entendidos como principios regulativos supremos en el respectivo ámbito, del derecho internacional y nacional; son pensados como axiomas ya no derivables y regulan, en tanto sistemas normativos, partes del campo de regulación. La caracterización de los derechos humanos como derechos inalienables en.los que uno.cree, como principios de la justicia y como derechos que derivan de la dignidad propia del hombre, müéstra que han de ser entendidos axiomáticamente y que no se piensa en una ulterior derivación.3

2 George B urdeau , Méto do de la cie nc ia p olíti ca, trad. Juan Carlos Puig, Depahna, Buenos Aires, 1976. p. i89'.. 3 Ulrich Kl uc , ¡nténto de una justifi cación fil osófica, de los derech os humanos, trad. Jorge M. Sena, Distribuciones Fontamara, México, 1992, p. 23.

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Sin embargo, la concepción de los derechos humanos como derechos natura les no s e enc uentra libre de excepción. La Constitución mexicana de 1917 establece en su'art 1: En los Estados Unidos Mexicanos¿todo individuo gozará de las garantías . que otorga esta Constitución.:. Al utilizar el verbo otorgar en vez de reconocer que empleaba el art. 1 de la Constitución de 18 57, la consideración de los derechos humanos como, derechos naturales no existe en la Constitución de 1917. En efecto,.. para la Constitución de 19.17, los de rechos del gobernado no equivale na . los derechos del hombre, esto es,,no son anteriores a ella'rii necesaria o ineludiblemente recognoscibles por ella, sino, derivados de la relación jurídica.en que se traduce la garantía individual establecida y regulada por sus propios mandámieñtos.4 Frente á la facultad de los gobérnarites para éstablecer n ormas y para hacerlas efectivas en la realidad social se opone un conjunto de derechos en favor de los gobernados a los que se ha denominado derechos humanos o d erechos fundámentales. Estos derechos garantizan a los gobernados que la nórmatividad impuesta por los gobernantes quedará restringida tanto en sus medios como en su contenido a los estrictos límites necesarios para la existencia del grupo social. Esto es lo que él art. 5 de la Declaración de derechos del hombre y del ciudadano estableciera en los términos siguientes; La ley sólo tiene'el derecho de prohibir las acciones perjudiciales a la sociedad. En virtud de que los derechos humanoá tienen por objeto garantizar 'que el derecho de represión de los gobernantes no exceda de los estrictos límites de lo denominado represión básica, son, por su estructura, derechos de. libertad de los que se derivan derechos concretos de defensa. En los derechos fundamentales de los gobernados sólo cabe penetrar en una cuantía mensurable, en principio, y sólo mediante un procedimiento previamente regulado por el derecho.5 4Emiiio R adasa , La Constitución y la dictadura, Porrúa. México, 1 976, p. 76, 5 Cari ScHMlTr, Teoría de la Constitución, trad. Francisco Ayala. Editora Nacional, México, 1981, p. 189.

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Para garantizar el cumplimiento de los derechos humanos, a las normas se les dota de una validez jurídica reforzada, qué se logra al incluirlas en la Constitución. Además, en la Carta Magna se reconoce la superioridad de los derechos humanos frente a los derechos de los gobernantes previstos en ella. Esto sucede de dos formas: en primer lugar, cuando la Constitución establece que el fin supremo del Estado es la protección de los derechos humanos. Así lo establecen expresa mente el art. 6o. de la Constitución de Bolívia, el Preámbulo de la Cónsítttictón de Brasil, el art. do. dé la Constitución dé-'Perú, el art. 2o. de la Constitución dé Ecuador, el art. lo. de lá Constitución de El Sal vador y el art. lo. de la Constituci ón d e Chile. En segundo lugar, la superioridad de los derechos human os s e advierte en la estruc tura de la. Ley Suprema, Dé esta madera, las declaraciones de derechos fun damentales ocupan en la Cóhstitución.el primer Capituló. Al respecto, • cabe seftálsr que la tendencia á incluir1en él ehcábezadó dé lás consti tuciones las declaraciones de derechos ha sido revertida por la nueva tendencia constitucional en América Latina, pues las constituciones - de promulgación más recie nte en la región ño incluyen lá regulación d e. ■ los derechos húmanos en su .primer capitulo, como sucede en las constituciones de Costa Rica dé 1949, de Honduras de 1982, de Nica ragua de 1986, dé Uruguay dé' 1967, de Ecuador de 1984, dé Colom bia de 1991, de Venezuela de 1961, de Chile de 1980, de Brasil de 1988 y de.Bolivia de 1967. El. principio de legalidad, que en sí. es un derecho humano, constitúye una garantía funcional de .respeto a los derechos húmanos, toda vez que obliga a los gobérnantes .a penetrar en las esferas de libertad previstas por .los derechos húmanos, sólo con basé en las leyes emitidas por la representación popular. Una formulación de este principio se encuen tra en la segunda parte del art. 5 dé la. .Decl araci ón de derech os del hombre y del ciudadano: Todo aquello queno esté prohibido por laíey. rio pue de impedí rsele a nadie, y a ninguna persona pued e obligársele a hácer aquello que la ley no ordena.

Menós explícito resulta el seguúcíoVpárrafo de ja C o n s ti tu ci ón . mexicana, cuafido establece: Nadie puede priva de tamediante vida, de juicio la liberta d o de sus propiedades, po ses ion es o ser derec hos,dosino seguid o a nte los tribunales previa mente es tabl ecid os, en el que se cumplan las for ma lida des ese ncia les del procedimiento y conforme a.leyes expedidas con anterioridad aí hprhn.

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Las declaraciones de derechos son antigubernamentales por su srcen y sentimiento

Las-declaraciones' de derechos fundamentales se apoyan en lo. que Cari S denomi nó principio de distribució n, según el cual “la li bertad individual es ilimitada en principio en tanto la autoridad esta tal es limitada en principio”.6 La preponderancia.de la libertad sobre el poder encuentra su fundamento en Ía consíderación derivada de la filosofía de la ilustra ción, la cual sostiene.que la primera es.anterior al Estado y que éste, en última instancia, sólo encuentra justificación en aquélla. Ahora se comprende por qué Bertrand R ussell llegó a sostener en relación con los derechos del hombre: “es evidente que la doctrina es, por su ori gen y.-su sentimiento, antigubernamental” .7E sta caracter ística se en tiende en Un doble .sentido.; por una parte, .el estimar que el .poder institucionalizado en el Estado es un mal necesario y que debe que dar íimitadó en su actuación al mínimo de lo posible. De aquí se deri va la necesidad de que exista un Estado de derecho con competencias perfectamente circun scritas y con división de poderes que haga posi ble un control recíproco de las actividades políticas por los órganos estatales..,En segundo lugar, se puede decir que la doctrina es antigubernamentál al exigir que el ejercicio del gobierno del Estado ño sea monopo lio de un grupo ajeno al resto de la sociedad, sino que se encomiende a representantes de los gobernados. El funcionario social del principio de distribución sólo es posible en cuánto la igualdad del ser humano es una ciréunstañéia que sé da por descontada. / chmitt

Las declaraciones de derechos se deri del principio de igualdad

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Las declaraciones de derechos 'humanos, en lo que se refiere a su ámbito particular, dé validez, tienen como sujeto al ser humano en cuánto tal, independientemente de cualquier característica física o cultural dé sus titulares, como la raza, el sexo, la religión, el estatus econóniico o social, etc. “Él hombre es el sujeto de esos derechos por ser un individuo de la especie humana; por ello, cada hombre los titulariza."8 . 0 Ibidem, p. 147. 7Bertrand R ussell ,eGermán B idart

, El poder en los hombres y én los puebl os. Imperio, Buenos Aires, 1968, p. C ampos , Teoría general de ios derechos humanos, unam , México, 1989, p.

87. 14.

F ______ .____ J________________ • Cabe decir que en las declaraciones, de derechos se es titular dé derechos y obligaciones (persona) en la medida en que se es ser hu mano, de modo que la personalidad se identifica plenamente con la humanidad. En las declaraciones de derechos, el ámbito de validez personal de la norma alcanza la expansión máxima de sus posibilida des, ya qu ede ella no se éxclúye á Ser humano alguno de la capacidad para ser titular dé derechos y obligaciones. Én ése orden de ideas, Si todo ser humano sin excepción es titu lar de los derechos humanos que confieren ld s declaraciones de dere chos, la titularidad generalizada de ellos constituye Un estatus dé igualdad formal El objeto de la igualdad formal podrá adquirir una expresión real y efectiva en cuánto sé establezca un principio norma-' tivo dé carácter material que haga posible que en las'interreiacíones sociales se constituya, se preserve y se reproduzca una igualdad de hecho. Dicho principio de tratamiento equitativo, dé tratamiento con ———- — \

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base en de el la’ley, principió reciprocidad1garantizado el principio reserva qüé de él art. 4 de ía Decldráción de por derechos del hom- de ... br e y del ciudada no de 178 9 estableció de íá forma siguiente: .

La libertad consiste en poder hacer todo'aquello qúe rio perjudique a Otro;

así pues, el ejercicio de dere chos naturales de . cada hombre no tiene más •m .' límites que los que aseguran a los demás miembros de la s ociedad el dis . frute de l os mismosderechos, Estos límites no pueden s er determinados . , más que por la ley,

En el plano de derechos humanos, la generalización y la igu aldad son as pectos a los que cabe e ntender en su recíproca, autoimplicación, por lo cual al hablar de igualdad se supone la universalidad. Este último aspecto se ha visto sujeto a las limitaciones que impone la soberanía nacional, y apenas durante esté siglo se ha podido inter nacionalizar la regulaci ón de dicha materia. " La igualdad y la universalidad de los derechos humanos son po sibles gracias a qUe se han .encuadrado.en proposiciones.juridicas, pues de esta manera adquieren precisión, seguridad, ,estabilidad y regularidad.. Con la normativización jurídica de los derechos huma nos,- éstos se confieren en favor de .la humanidad en forma de dere chos subjetivos. Facultades que confieren las declaraciones de derechos

Un.derecho subjetivo se.constituye cuando el sistema jurídicó.faculta al individuo —sujeto activo— para que haga, exija o impida algo de

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otro —sujeto pasivo—, quien,- por su parte, queda obligado a corres ponder a la acción, exigencia o impedimento del primero, es decir, quien.es sujeto.dé un deber jurídico. Así, derecho subjetivo y deber juríd ico son concep tos qúe no cabe concebir el uno sin el otro. Entonces, si la declaración de derechos —salvo los casos de las primeras, y en la actualidad de los ordenamientos internacionales— encabeza'un cuerpo normativo denominado constitución, el cual es la norma -de: mayor jerarquía del sistema jurídico, las facultades1que .confiere en favor del individuo constituyen derechos subjetivos en el sentido mencionado, sólo si frente á cada uno de esos derechós existe un sujetó pasivo obligado por un deber jurídico correlativo. . , Enton ces cabrían las preguntas siguien tes:, ¿quién es la persona sujeta al deber juríd ico en e l plano de los, derechos humanos?, ¿frente a quién se pueden hacer valer esos derechos? En este caso, para res ponder es necesario'hacer algunas reflexiones previas. En primer tér mino de dominación se debe considerar para un territorio que el Estado determinado constituye y que la unidad como institución suprema cultural persigue un fin. De acuerdo con la doctrina del derecho natural racional, que sirve de sustento ideológico a los derechos humanos,- el fin supremo de la instauración del régimen estatal lo constituye el ejer cicio y protección de'los derechos humanos. En este sentido, el sujeto pasivo, obligado por el deber jurídico correlativo al derecho subjetivo de los derechos-humanos, es el Estado. Ahora cabe plantear otra pregunta: ¿de qué tipo es la obligación derivada del deber jurídico correlativo al derecho subjetivo dé los de rechos humanos? ¿de dar,'de hacer,, de-no hacer, de prestar? Al res pecto se debe distinguir'entre derechos-humanos, positivos y dere chos -humanos- negativos. Los1,derec hos humanos de tipo negativo aparecieron históricamente, en primer lugar, por lo que se les conocé como derec hos hum anos de la primera generaci ón. Éstos se caracteri-' - zan porque la conducta jurídica mente autor izada y protegida por el derecho en favor de los gobernados se encuentra definida por el deber negativo de los gobernántes de no realizar ninguno de los actos que . puedan perturbar los o negarlos. E l objeto de este tipo d e derechos es proteger las esferas de libertad que se consideran indispensables para la realización plena del individuo. A su vez, los derechos huma nos de tipo positivo se caracterizan por la facultad de los gobernados de exigir una conducta por parte.de los gobernantes. E l objeto de este tipo de derechos es crear las condiciones socioeconómicas de tal modo que la igualdad formal que sirve de.base ideológica a los dere chos humanos de la primera generación se convierta en un a igualdad

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material que haga posible la creación, preservación y desarrollo efec tivodeladignidadhumana. . . .

dentro de un procedimiento regulado”. Estos derechos,, “no son pues, según su sustancia;.bienes jurídicos, sino esferas de la libertad de las que resultan d erechos y precisamen te derechos de defensa” . 11 Liber Derechos subjetivos negativos que confieren tades de tal tipo son la libertad personal, lá libertad de religión, la propiedad, la libertad de pensamiento y expresión, etcéte ra.1 . las declaraciones de derechos . La injerenfci a del-Estado, en las esferas de libertad que' consti tu Los derechos subjetivos negativos que reconocen las declaraciones de yen los derechos humanos tradicionales debe aparecer como “una derechos humanos excepción y ciertamente como una excepción calculable, mensurable y controlable con arreglo ál supuesto'y contenido”. Así, .“las limitacio establecen lo que el gobierno, no debe hacerle aí individuo. No lo debe dé la libertad personal, etc., son admisibles sobre la base de las mutilar, o torturar, matarlo o apresarlo sin el debido proceso legal, ni nes: leyes, y po fjcierto de leyes ordinarias, por ejemplo, cón bas e en. el negarle igual protección bajo la ley.No debe coartar su libertad de' excódigo de procedimientos criminal'’;12 .■ presión ni impedirle quépractique la religiónqué deéee, ní'obligárlo a • practicar otra contra Su voluntad.' Los límitesy márgenesde estos dere• ; chos varíárV con el tiempo y el' lugár, pero' su esencia es la misma en Derechos subjetivos pósrtívos que confieren muchos países.8* ■■" : ’ '* las declaraciones de derechos El deber jurídico a cargo del Estado, por cuanto a los derechos huma nos negativos, implica una obligación de no hacer. De esta fófma se entendió en un principio el contenido de la obligación implícita en los derechos humanos y a cargo del Estado. . Los aspectos sobre-los que se debe prestar atención son dos: por una parte, esta posición corresponde a una visión esixictamente libe ral e individualista, en la cual la actividad del Estado se entiende como corrupta y agresiva en sí y, en consecuencia, la libertad se da por satisfecha con que se le conceda la posibi lidad de hacer; en este sentido, “las l ibertad es ap are cen .como posibilidades, como virtua lidades, como rutas abiertas ante la independencia y la iniciativa de los individuos".10Por otra parte, esta posición es propia de los dere chos humanos tradicíonalés. : ' El carácter negativo de los derechos' humanos implica la obliga ción jurídica de no hacer a cargo del Estado, pues se considera que las facultades que confieren los derechos subjetivos correspondientes . deben va ler como anteriores y.superióres al Estado. En este sentido , . son derechos n atural es, pues-no se confieren con . arreglo a leyes est a tales, sino sólo se reconocen y protegen mediante aquéllas y “en los ' que sólo cabe penetrar en u na cuantía mens urable en principio y sólo 0 Kart Deut sc h , Políti ca y gobierno, trad. E. L. Suárez,.Fondo de Cultura Económica, México, 1976, p . 242. 10André Háurioü , Derecho constitucionale instituciones políticas, trad. José González C'asano- - * ——. -1----inm „ . n ■ 01

El siglo xix fue el escenario donde los derechos hum anos tradicionales moátrai'on sus carencias. Lá libertad é igualdad de que hablaron las primeras déclaraciónes de defechos no expresaban derechos natura les inherente s a 3a naturalez a humana, que de por sí y sin m ás fueran suficientes mediante Su promulgación para lograr la felicidad del hombre; más bien, las posibilidades de realización práctica de dichos derechos áé encontraban condici onadas y limitadas por la s necesídades del sistema de producción industrial-capitalista. Para ilustrar de qué forma los derechos humanos tradicionales se encontraban condicionados en cuanto a sus posibilidades prácticas por el siste'fhá productivo, se hará referencia alderecho de asociación pro fesional. El derecho de asociación profesional fue abolido en Francia por decretó'dé 14 de junio de 1791, ál declararse que todas las coalicio- / nes Obreras Constituían un atentado contra la libertad y declaración deí' defechos.de! liómbre, que se sancionaba'con multa de francos yprivación dé la ciudadanía activa durante un año. En Inglaterra, desde el siglo xrv hasta 1825, cuando se abolieron las leyes aritieoalicíonistas, las coaliciones,obreras se consideraron un grave delito, Éste era uno de tantos casoá en que los derechos humanos adquirían la dimensión acorde coñ las necesidades del sistema produ ctivo. -5 0 0

comoEra el país uña de ironía^ la libertad, que encuyos Inglaterra, filósofos tradicionaimente habían reflexionado conocido por l!. CariS chmitt , op. ctf,,. p. 189, Ibidem, pp. 197-199,'

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primera vez: sobre la existencia de los derechos humanos en el sentido moderno, en julio de 1863 la prensa de Londres haya publicado una noticia sensacionalista con el título: Death from simple overwork (muerte por simple exceso de trabajo), en la ciial narraba la historia de la modista Mary Arme Walkley, quien había trabajado 26 horas y media seguidas con otras 60 muchachas apiñadas én.dos cuartos donde no existía la.,tercera parte- de metros cúbicos de oxígeno indis pensables'para respirar, circunstancias que provocaron la muerte de la. modista después de caer gravemente enferma. El rotativo -Morning Star comentaría al respecto ; “Nuestros esclavos blancos son lanzados a la tum ba a fuerza de trabajo, y agonizan y mueren e n sile ncio . ”13 . E n Estad os Unidos de América, país donde se había promulgado la primera declaración de derechos humanos y donde en 1791 el primer Congreso federal había introducido los derechos humanos mediante las 10 primeras enmiendas con que se adicionó Ja Constitución federal de 1787, en-virtud la Corte Suprema en el no célebre caso Dred legitimado.a Scott que un esclavo, de no serresolvió ciudadano, se encontraba interponer demanda alguna ante' los tribunales de Estados Unidos de. América y que el Congreso no, podía prohibir la esclavitud en los terri-.torios federales. La esclavitud fue abolida, en Estados Unidos hasta 1868, mediante ía. enmienda XIII a la Constituciónfederal. - • En Francia, al igual que en otros países, la declaración de dere chos humanos, fue incapaz de sentar las bases de una auténtica igual dad; así, el siglo xix vio surgir movimientos sociales que, ant e.la incapaz cídad de los derechos humanos para sentar l as base s de una auténtica igualdad social, buscaron otros caminos para su realización (en espe cial c abe me ncion ar el cooperativismo, -el comunismo y el anarquismo). Al prever las. consecuencias que se podían desatar si el, Estado permanecía ajeno a los problemas sociales, poco a poco y tímidamente los diferentes gobiernos nacionales comenzaron a interveniren deter. minadas relaciones sociales de carácter privado que, si bien resultaban iguales desde el punto de vista formal, en. la realidad social se entabla ban en términos de extrema desigualdad. Dicha intervención tuvo por objeto básicamente las relaciones de trabajo, de modo que se estable cieron leyes en las cuales se fijaban salarios mínimos, jornadas máxi mas de trabajó, etc. Asimismo, el Estado creó determinadas, institu ciones encaminadas a beneficiar a las clases desprotegidas, como la institución del seguro social insta urada en Alemania por Bismark. 13 Carlos Ma r x , El capital, tirad. Wenceslao Roces, Fondo de Cultura Económica, México, 1982, -—

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Con motivo de los grandes conflictos de principios del siglo xx, se concibió la idea de los derechos humanos de carácter positivo con un contenido social, En la Constitución mexicana de 1917, por primera vez en lá historia del constitucionalismo modern o, se incluyeron en el encabezado de derecho humanos los derechos fundaméntales de ca rácter positivo, Tan poco apropiado pareció incluir en el encabezado de derechos humanos a los derechos sociales de tipo positivo que cuand o se discutió l a inclusi ón del art 123 en el seno de la Asamblea Nacional Cons tituyente de 191 7>,et diputado Fernan do Lizardi llegó a sostener sobre la jornada máxima de trabajó, descanso semanal, pro hibición de que menores y mujeres desempeñaran trabajos noctur nos: “queda al artículo exactamente,como un par de pistolas a un Santo Cristo”.14 ,. , . En Europa, después de 1a Primera Guerra Mu ndial y de la apari ción del primer:gobierno de proletarios surgido en la nueva Unión de Repúblicas Soviéticas Socialistas, fue necesario reflexionar sobre los derechos sociales; así, correspondió a la Constitución de Weimar, pro mulgada enT919 en Alemania, el mérito de incluirlos por primera vez en el Viejo Continente. En el plano internacional, en las conferencias de paz de VerSalles se creó la Organización Internacional del Trabajo. A diferencia de los tradicionales derechos humanos de carácter negativo, lo s derechos humanos de tipo social son de carácter positivo, pues el deber jurídico a cargo del Estado que en ellos se prevé implica una obligación dé hacer. Dé esa manera, el süjeto activo del derecho humano subjetivo posee la facultad de exigir del Estado determinadas prestaciones. Eñ este casó, el Estado debe organizar y proporcionar los servicios que él particular sé encuentra facultado aéxigir. La razón de lá existencia de ios derechos humanos positivos se encuerítrá en el hecho de que la experiencia histórica h a demostrado que la igualdad de derechos es una fantasía cuando no existe cierta igualdad de hechos. Un reconocimiento expreso de la necesidad'de que existan los derechos es sociáles y que sirvió eñ el futuro para legi timar su existencia en todas las declar aciones tanto nacionales com o internacionales de derechos humanos fue un discurso de Franklin D. Roosélvet, presiente de Estados Unidos, en 1941. En aquel tiempo, el primer mandatario sostuvo que era una ne cesidad imposterga ble es  tablecer en todas las regiones del mundo cuatro libertades: libertad de religión, libertad de expresión, libertad de las necesidades y liber tad del temor. Heló S ayeg

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Introducción a la historia consiitucior ial de México,

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México, 1983, pp. 151-152

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n s n Las dos primeras son fundamentalmente negativas y exige n limitaciones en tanto que las garantías constitucion ales de los derechos humanos, al gobierno, Pero la libertad frente a las necesidades materiales —que no también llamada jurisdicción constitucional d e la libertad, son: se ha alcanzado ni siquiera en Estados Unidos tres décadas más tarde— requiere ¡un; gran esfuerzo positivo de la producción y la distribución El conjunto de instrumentos jurídicos y predominant es procesales diri dentro de cada país y entre diversos países. La libertad frente al temor gidos a la tutela de las normas constitucionales que consagran derechos puede requerir la acción más compleja: implica la abolición de la guerra fundamentales de la. persona humana en sus dimensiones individual y y, en el largo plazo, la eliminación de toda tiranía y persecución, Y la social.18 ......... abolición de la guerra requiere el arreglo pacífico de los conflictos. Por tanto, reqúiere una gran cantidad dé coordinación positiva de la con Sin pretender abordar éi .tema de las garantías constitucionales a ducta de los gobiernos ynaciones, de lá que las ISfáCionés Unidas reprefondo, pues no’es el objéto de esta materia, podemos decir que exis • sentáh apenas el principió.15 ten, domo híédidás exclusivam ente juridico-procesales para la tutela de los derechos húmánós, tres grupos: a) los indirectos, b) los com Los objetos básicos de regulación en la segunda etapa dé los de plementarios, ye) los específicos.19 rechos humanos fueron dos: las relaciones económicas en un amplio sentido y, más concretamente, las relaciones dé trabajó en uña eco Los médiós indirectos', nomía de mercado. Ésta nueva concepción de derechos humanos se encuen traséligada una nueva concepción dé la social democracia, én lamíni cual el Estado sientearesponsable de un bienestar y cultural mo por parte de süs miembros, con 10 qué se pretende extender privi legios sociales, económicos y culturales a toda lá población, que per- : tenecían a muy pocos. En éste aspecto, él desarrollo de los derechos sociales significa Un avance en el camino de la igualdad de hecho.16 Garantías constitucionales

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El tratamiento dé este tema resulta müy complejo y han dado lugar a confusiones dé diversa índole y a un interés mínimo en ¡su estudio, ante el temor de caer en errores, que en ocásiónes son inevitables.: Afortunadamente, en México existe un notabilísimo jurista que ha reflexionado sobre el tema con profundidad y mucha certeza: el doc tor Héctor F ix -Zumudio , a quien se seguirá muy de cerca .17El d estaca do tratadista señala que las garantías/constitucionales son: Los instrumentos jurídicos, predominantemente de carácter procesal, que tienen por objeto, lograr lá objetividad de las normas fundamenta les cuando existe incertidumbre, conflicto ó violación dé las referidas "• normas,' •' 1 ' •i !5 Karl D eutsch p,243., op. cit, . . . . . . 13André Haurjou , op. cit., p. 212. 17 Héctor F íx -Zamudio , "La Constitución y su defensa", en La Constitu ción y su d efensa, 100,1 rm 11 vS R

uwam ,

son aquellos que están dirigidos a la protección de los derechos de ca rácter ordinario, pero que en forma refleja pueden utilizarse para la tutela de los derechos fundamentales, pudiendo encuadrar en este sec tor el procesó ordinario y la justicia administrativa.20 Por su parte, los instrumentos complementarios, solí aquellos que si bienno han sido estructurados para proteger jos derechós humanos, sé utilizan para sancionar violaciones de los mis mos cuando ha sido consumada. c Dentro de este grupo existen básicamente dos medidas procesales: a) juicio político o responsabilidad de altos funcionarios, y b) responsa bilidad económica del Estad o y sus servidores.21 Finalmente, los medios jurídicos y procesales específicos son 1 Aquellos que se han configurado para otorgar una protección rápida y eficaz a los derechos fundamentales de manera directa y generalmente con efectos reparadores, en virtud de que no es suficiente la sanción de tales violaciones, requiriéiidose la restitución ai afectado en el goce de los derechos infringidos.22 18Ibidem, pp. 47 y 50-41 . ■ “ Ibidem, p. 51. . 10Ibidem, pp, 51 -5 2. . 71Ibidem, p. 56; 77Ibidem, p. 59.

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En dicho grupo cabe diferenciar básicamente cuatro sectores: 1. En primer lugar nbs encontramos con los i nstrumentos regu lados por los ordenamientos angloameri canos, d onde existen el habeos córpus y la revisi ón jud icia l • 2. Los instrurríérttos dé protección específicos regulado s por los ordenamientos iberoamericanos, básicamente son ácción, re curso, oJuicio de amparo y la ácción popular. 3. En los países del centro de Europa existe uñ tribunal consti. tucióhál, órgano jurisdicc ional especializado en controversias en materia constitucional y al que corresponde la'protección de los derechos humanos reconocidos por la Constitución. 4: En el norte de Europa ha surgi do el ombudsman, quien recibe e investiga las reclamaciones por la afectación de derechos fundamentales de los gobernados efectuados por autoridades ■ administ rativas.23 ¿Son necesarias para proteger los derechos humanos las declaraciones solemnes de derechos fundame ntales?

Cabe reconsiderar un antiguo conflicto que se suscitó en el estado de Nueva. York entre los defensores y los enemigos del proyecto de la Constitución Federal de Estados Unidos de América en la etap a previa a su ratificación por los ciudadanos de esa entidad. La defensa del proyecto de Constitución quedó a cargo de Alexánder H ami lt on , Ja m es M adisón y John- J a y , quienes, con el seudónimo de Publio, publicaron en diversos peri ódicos 85 ensayos, los cuale s se editaron posteriormente en una obra que se denomino Elfeder alista . que, además de servir como un valioso estudio del sistema de la Constitución federal, pronto se convirtió en una obra clásica de dérecho constitucional. En el ensayo LXXXIV,24 H amilton se abocó á defender él proyecto de Constitución en buánto a Id carencia de una declaración de dere chos. Dicho autor estableció que era mejor que rio la tuviera, basado en las consideraciones siguientes:

pp. 60-70. 23 Ibidem, 24Alexander H amilton , Jam es M adison y John J a y , Elfederalista. do de Cultura Económica, México, 1974, pp. 365-373.

trad. Gustavo R. Velasco, Fon

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1. Estable cer en la Constitución una declaración de derechos en la cual se precisara su contenido daría lugar a su reglamenta ción por parte de los gobernantes, a quienes se les concedería el pretexto para limitar las correspondientes libertades. 2. En un s istema de gobier no en el que los funcionarios sólo pueden actuar en virtud de. facultades concedidas expresamente, basta rá no concederles aquellas que pudieran implicar interferencia en el ejercicio de los derechos humanos. 3. La base real de los derechos de l hombre, a fin de cuentas, debe buscars e én el esp íritu general del pueblo y del g obierno. 4v Si la Constitución regula en el cuerpo íntegro de su articulado la protección de los derechos humanos, significa lo mismo qué regularlos én una declaración sistemática y ordenada de - derech os del ciudadano. Ahora nos t oca analizar los argumentos esgrimi dos por Hamilton de la forma siguiente: 1.

En cuanto a la primera cuestión, no estamos d e acuerdo con ella, pues el legislador, .con motivo de sus facultades explíci. tas, puede establecer regulaciones que atenten contra las li• bertades individuales, aun que no se encuent re facu ltado de ; maneta expresa, pues cónstitucionalmente aquéllas se pue den integrar como facultades implícitas. Por ejemplo, si la Constitución , concede la facultad legislativa “para habilitar y mantener una armada” (art. 1, sec, 8), con motivo de esta fa, Chitad se puede n imponer graves restricciones a la libertad pérSonaL cómo reclutamientos forz osos. En este sentido, cabe señalar; que la inscripción de Una declaración de derechos humanos en ,1a Carta Magna les confiere una garantía ins titucional, al protegerlos con la fuerza legal aumentada propia de la Constitución*, de imposible reforma* alteración o supre sión mediante una ley ordinaria, la cual sólo podrá invadirlos -en forma excepcional y mensurable y mediante un procedi miento preestablecido dentro de marcos constitucionales, : Además, al tratar se de de rechos sociales en los que el Estado s e encuentra sujeto a un deber jurídico que le impone una obliga ción de hacer, es preciso establecer expresamente su obligación en el texto constitucional. 2. Respe cto al segundo argumento, cabe señala r que el poder legislativo puede cambiar una ley mediante un procedimiento

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F ilosofía

d el

derecho

más sencillo que para alterar una norma constitucional; por tanto, los derechos humanos se defienden mediante, una ga rantía in stitucional de reformas más difícil si se incluyen en la Constitución. 3. En cuanto a l terce r argumento, estamos de acuerdo cón él sin reserva alguna, peto lo reconsideraremos más adelante. ; 4 . En lo referente a la última cuestión, pensamos que tanto para su mayor conocimiento como para establecer sus garantías consti tucionales, resulta a todas luces más benéfica su inclusión den. tro de la Constitución en forma de declara ción dederéc hos.

í '«'.uní i :! ^

v. Cabe señalar que esta discusión quedó sin materia cuando s e adicionó la Constitución federal de Estados Unidos, en 1791, con las 10 primeras enmiendas por recomendación de
'

Internacibnalízación de los derechos humanos

Durante mucho tiempo, la protección de los derechos humanos co rrespondió exclusivamente a las tareas internas del Estado y cuando éste llegó a adquirir obligaciones internacionales en tal rubro, su cumplimiento también era asumido fundamentalmente por el Estado. A pesar de ló anterior, existieron ciertos' mecanismos de protección que se fundaméntában en las regulaciones interestatales, que de cierta forma garantizaban derechos reconocidos en favor dél individuo, como la lucha contra la esclavitud y trata dé negros, la protección diplomática, la protección dé minorías étnicas o nacionales, etc, El alcance protector de estas regulaciones fue reducido, yá sea porque no persiguieron directamente la defensa dé los derechos humanos o poique existía reticencia por parte de los estados á todo tipo de inter vención externa. Sin embargo, el carácte r universal de los derech os humanos hacía sentir a sus defensores que la protección de ellos nb podía quedar limi tada por fronteras nacionales o por ideología y voluntad de los gober nantes nacionales en turno, por 10 cual comenzó a madurar la idea de un sistema global de protecció n internacional de derechos humanos. ¡Regulación internacional de ¡os derechos humanos por parte de la

o nu

Persona y estado

Toda pers onatiene derecho al t rabajosa la libre elec ción de su trabajo , a condicione s, equitativas y satisfactor ias d e trabajo y a la protección contra el desempleo.

Árt . 23 ; 1 .

2. Toda perso na tiene derecho, sin disc riminaci ón algun a, a igual salario por trabajo igual. 3. T oda per son a que tra baja tiene dere cho a una rern uneracióri\ equitativa y satisfactoria, qúe le asegure, así como á s u fam ili a, una existe ncia conf órme a la dignidad humana y que será compl et ad a, éñ ca so ne ce sario , po r cu ale sq ui er a otros m ed ios d e pro tec ció n socia l. ' 4. Toda pérsona tiene derecho a fund ar sindicatos y a sind icali zarse para la defensa d e sus intereses: Toda person a tiene dere cho a la educa ción. La educa. 26: 1. ción deb e s er grat uita, al men os en lo concerniente a la instr ucción elemen tal y fun dam ent al La instruc ción elemental se rá obliaato 

Art

Dado el carác ter meramente promocional qu e en materia de derechos humanos contiene la Carta de las Naciones Uñida s, fue necesario de-

( 249 ]

finir los derechos y libertades que contenía ésta, así como establecer los mecanismos encargados de garantizar su protección efectiva. Así resultó indispensable crear una declaración internacional de dere chos humanos; además, se planteó la posibilidad de emitir un segun do documento que establecería las obligaciones jurídicas de los esta dos en materia de protección de derechos. Con fundamento en las facultades que le atribuye la Caria de las Naciones Unida s, el consejo Económico y Social integró en 1946 la Comisión de Derechos Huma nos, con el propósito de que elaborara, dentro de los, lincamientos de las declaraciones de derechos fundamentales típicos del constitu cionalismo clásico, un documento que precisara los derechos huma nos y estableciera un mecanismo internacional para su protección. El 10 de diciembre de 1948, :la Asamblea General de las Naciones Unidas aprobó y proclamó la Declaración Universa l de Derech os Humanos, que previamente la comisión del mismo nombré le había sometido. En la sesión correspondiente se recomendó a los estados miembros que pu blicaran el,texto de la declaración y asegurarán su divulgación y análi sis, primordialmente en las instituciones de enseñanza. La Declaración Unive rsal de Derechos Humanos consta de un bas to cátálogo de derechos de libertad no sólo del tipo clásico, sino tam bién los modernos derechos húmanos positivos, tanto económicos como sociales y culturales. Por ejemplo, para referirse sólo a los dere chos al trabajo y a la enseñanza, es oportuno transcribir los arts. 23 y 26 de la Declaración: .

t 25Q

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F il o so f ía

de l der ec h o

ria. La instrucción técnica y profesional habrá de ser generaliza' da; el acceso a los estudios superio res ser á igu al par a todo s, en fu nc ió n d e los mé rito s res pec tiv os. 2. La educación tendrá por objet o el pl eno desarroll o de la personalidad humana y el fort aleci miento del respeto a los derechos humanos y a las libertades fundam entales; favore cerá la compren sió n, la tol era ncid y la am is ta d en tre to da s tas na cion es y todos los grupos étnicos o religiosos; y pro moverá el desarr ollo : de lás actividades de las Naciones Unidas para el mantenimiento de la paz. 3. Los padres tendrán derecho pref erente a escoger el ti po de educación que h abrá de darse a sus hijo s. Sin embargó, la Declaración Universal dé Derechos Humanos constituye un ordenamiento qüe establece proposiciones normativas imperfectas, toda vez que no fija obligaciones jurídicas directamente exigibles a los estados signantes. Más bien, éstos sólo se comprome tieron a tomar medídás nacionales e internacionales posteriores, a ñn de asegurar el cumplimiento efectivo de los derechos del hombre. Como instrumento complementario de la Declaración Universal de Derechos Humanos, qüe no es más que una Resolución General de la Asamblea General, él 19 dé diciembre de 1966 se concluyeron el Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos y el Pactó In ternacional sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales. El primero de ellos que entro en vigor el 3' de enero dé 1976, impone la Obligación á cargo de los estados de expedir, conforme a sus sistemas constitucionales y legales, los mecanismos necesarios para proteger los derechos reconocidos en él. Estos últimos son los derechos huma nos que se encuentran regulados en casi todas las constituciones del mundo tanto de tipo negativo como positivo. Conforme al mencionado Pacto, el Comité de Derechos Humanos debe presentar anualmente un informe basado en los elaborados por los estados ratificantes, que a su vez están obligados a presentarle. Este informe sólo tiene el efecto de causar reacciones en la opinión pública. Además, el comité está facultado para recibir y examinar que ja s provenientes de los estados o de particulares, relativas a violacio nes de derechos humanos, facultad que se le reconoce expresamente, mediante la ratificación del protocolo facultativo del pacto. En este caso, el comité funciona como órgano de conciliación, cuyas decisiones a la larga dependen de la buena voluntad de los estados signatarios.

Persona y estado

r

25i

. Como organismos especializados de las Naciones Unidas en ma  teria de derechos humanos participan la Organización Internacional del Trabajo (oit ), la Organización de las Naciones Unidas para la Edu cación, lá Ciencia y la Cultura (unesc o ), la Organización de las Nacio nes Unidas para la Agricultura y la Alimentación (f ao ) y el Alto Comi sionado de las Naciones Unidas para los Refugiados. Protección de los derechos humanos a cargo del consejo de seguridad de la on u

En el seno de las Naciones Unidas se ha reconocido úna relación indi soluble entre la paz internacional y la protección de los derechos hu manos. Así se concibe en la Declaració n Universa l de Derechos Humanos, en la Declaració n sobre la Preparación de la So cieda d pa ra la Vid a en Paz y en la Declaración de los Derechos de los Pueblos pa ra la Paz. Por su parte, la Carta de las Naciones Unidas ve en la justicia social y económica.el r espeto a los derechos humanos, el respeto á las reglas del derecho internacional, la solución pacífica de los conflictos, la seguridad colectiva y lás libertades fundamentales, la base para construir la paz y la seguridad internacionales. Debido a que la protección de los derechos humanos se ha conce bido como indisolublemente ligada con la paz internacional, al Consejo de Seguridad de las Nacional Unidas, órgano que tiene como objetivo fundamental preservar la paz internacional, le ha sido encomendada también la tarea de proteger internacionalmente los derechos huma nos. Por ello, dicho Consejo de Seguridad ha sido facultado para in tervenir en casos en que las violaciones de derechos humanos pongan en peligro el mantenimiento de la paz y de la seguridad internacio nales.25 En uso de sus facultades en materia de protección de derechos humanos, el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas se ocupó en el pasado de problemas como la protección de minorías, la libre autodeterminación de los pueblos y la no discriminación. Por ejem plo, dicho órgano luchó contra masacres que implicaban violaciones a los derechos humanos, como la que se presentó en 1960 en S haperville, Sudáfrica. No obstante lo anterior, el Consejo de Seguridad rara vez se ocupó de los problemas que implicaban de forma directa y exclu siva una violación a los derechos humanos, pues se consideraba que la competencia para el efecto correspondía a la Comisión de Derechos 25 Véanse al respecto los arts. 24, 39 y 40 de la Carta de fas Naciones Unidas.

F ilosofía

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de l derechc

Humanos, al Consejo Económico y Social y a la Asamblea General de la o n u . Sin embargo, después de la Guerra del Golfo Pérsico en 1991, en el seno de las Naciones Unidas se ha aceptado que, como lo diría el Ministro del Exterior de Hungría, “el respeto a los derechos humanos y los derechos de las minorías nacionales son parte integral de la seguridad colectiva”.28 De lo anterior se infiere que la garantía y defensa de tales dere chos se debe ver como parte integral de las competencias del Consejo de Seguridad. De esta forma, dicho órgano emitió en 1991 la Resolu ción 688, mediante la cual exigió al gobierno de Irak tomar medidas específicas tendientes a terminar con las violaciones masivas de dere chos humanos que el gobierno de dicho país perpetra en contra de la minoría Kurda. Asimismo, el 23 de enero de 1992 se adoptó la resolución 73 3 del Consejo de Seguridad, mediante la cual se resolvió tomar medidas pertinentes para salvar vidas humanas y proteger los derechos huma nos contra las atrocidades que surgieron en la guerra civil de la ex Yugoslavia. El 2 4 de abril de 1992, el Consejo de Segur idad adoptó la Resolu ción 7 51, mediante la cual se decidi ó emprender una operación arma da en Somalia y se requirió a la Secretaría General para solicitar un cede inmediato de hostilidades y el mantenimiento de la paz en dicho país, con el propósito de promover el proceso de reconciliación, solu ción pacífica del conflicto en dicho país, proteger los deréchos huma1 nos de los ciudadanos y proveer la urgente asistencia humanitaria.* 2728. En la ex Yugoslavia, se estableció el 21 de febrero de 1992, me díante Resolución 743 del Consejo de Seguridad, una fuerza de pro tección, que entre militares, personal civil y policía llegó a con star de 14 000 personas. Asimismo, mediante Resolución 731 de 1992, el Consejo de Seguridad determ inó emprender ciertas medidas para eli minar el terrorismo auspiciado por algunos oficiales del gobierno.28 Resultados de la conferencia mundial sobre deréchos humanos celebrada

en Viená én 1993

Entre el 14 y el 25 de junio de 1993 tuvo lugar en Viena la Conferen cia Mundial sobre Derechos Humanos. En ella participaron delega dos 28 B. G. R amch A r a n , "The security council; maturing of International, protection of human rights", en International Commiss ion o/Jurist , United Nations, núm. 48, 1992, p. 26. 27 Ibidem, p. 34. 28 Loe. ctt.

persona y estado

( 253 ]

de 160 estados y alrededor de 1 400 organizaciones internacionales y nacionales no gubernamentales.29 Esta conferencia fue convocad a por la Organización de las Naciones Unidas con el objeto de redefinir el panorama de la regulación internacional de los derechos humanos después del final de la Guerra Fría, en un mundo donde el Consejo de Seguridad de la o n u es capaz de imponer sanciones llegado el caso, incluso por la fuerz a, en u n mundo que yá cuenta con uña jurisdicción internacional efectiva y una vez que la mayoría de los países cuenta con constituciones democráticas en las que se reconoce expresamente como tarea prioritaria'del Estado la protección los derechos humanos. Al final de la Convención se emitió un acta final denominada De claración y Programa de Acción d e Viena, qUe consta de 139 artículos, en.los cuales se recogen, resumen y evalúan los pri ncipios que contie nen los nuevos instrumentos que regulan los derechos humanos. En el acta final se concede importancia a los nuevos adelantos técnicos que pudieran representar peligro para los derechos humanos, como la investigación biomédi ca y la tecnología de la información.3 0 Otra cara cter ística del acta final digna d e mencionarse es la gran precisión con que se clasifican las diversas categorías de los titulares de los derechos húmanos; Por ejemplo, se h abla de apátrida, exiliad o, m uje res, niños,inválidos, enfermos, prisioneros, retrasados mentales, trabajádores emigrantes y sus familias, feto, etc. En resumidas cuentas, él Acta de Vicha representa un reconocimiento y confirmación del estatus que,guardan los derechos humanos en ía comunidad interna cional después de la Guerra Fría. En seguida se hará referencia a los puntos más importantes que en dicha acta se contienen. En principio, cabe mencionar que en el art., 1 del Acta de Viena se confirmó y reconoció la universalidad de los derechos humanos, cuyo cumplimiento y protección como labor prioritaria corresponde a todos los estados del mundo. Al respecto, Butros Ghali, en aquel tiempo secretario general de la Organización de las Naciones Unidas, sostuvo que los derechos humanos tienen una doble naturaleza: por una par te, expresan valores absolutos que resultan válidos independiente mente del tiempo y lugar donde se apliquen, de modo que no se deben desconocer con el pretexto de un relativismo cultural: por la otra, los derechos humanos' reflejan en muchas de sus partes una aparición momentánea del desarrollo histórico. 29Daniel. T , Weltkonferem über clie Menschenrechte, Schweizerische Zeitschrift für internationales and europálaches Recht, Schweizerische Vereinigung für internacionales Recht, vol. 3/93, pp. 229 y ss. rueher

F ilosofía

de l derecho

í 254 ~] Un aporte relevante de la Declaración de Viena es la inclusión de los derechos humanos de la tercera generación, esto es, los derechos de solidaridad, sobre todo él dérecho al desarrollo. La declaración pone de relieve el derecho al desarrollo como un derecho universal e inalienable y como párte integrante de los derecho s humanos funda-* mentales . ' ' : En la declaración; el principio democrático adquiere una impor tancia muy especial. La democratización de la vida interna dé los es tados y de las relaciones internacionales entreiellos se establece como principió priori tario. No se fija como propósito crear un sistema polí tico específico, sino concretar ün estándar democrático: a lo largo y ancho del mundo. En el acta se define a l á democracia como .“lá expre sión libré de la voluntad del pueblo para determinar sus propios Sis temas políticos, económicos, sociales y culturales y su completa par ticipación en todos los aspectos de su vida”.31 En el Programa de Acción se establec e: ; •’ . •: . ,.

Especial énfa sis! se debe conceder'a las medi das para asist ir en el fortalecimiento y construcc ión de: las instituc iones concernient es- a los derechos hum anos, a l fortale cimiento de úna sociedad civi l plural y a la protección de los .grupos que resu ltan m ás vulnerables, En este contex  to, resulta de vit al importancia la asisten cia que sé suministra median te la solicitud de los gobiernos para la realización de elecciones libres y limpias, incluy endo la a sistencia en aspectos de derechos humanos, d e las elecciones e información pública sobre las.’elecciones. Igualmente importante es' la asistencia para contribuir al fortalecimiento del Estado de derecho, lá promoción de la libertad de expresila ón, administración de ju stic ia y la efectiva partic ipaci ón dél pueblo en los- proc esos de tom a d ed e c i s i ó n .32' ■ :* ' :-

En cuanto a las actividades de normación, la conferencia se conformó con precisar los procesos e instituciones para lá creación y ejecución de normas sobre la materia. La conferencia solicitó de lá International Law Commission la continuación de sus trabajos sobre la creación de un tribunal internacional permanente én materia penal,33 que existe a partir de 1998. Además se recomendó a la Asamblea General de Naciones Unidas aprobar la cre ación de un alto comisionado de dere chos humanos. ! 31 Art. 8. 32Art. 67. ÍWA-U-no

Persona y estado

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)

Regulación de ios derechos humanos en el ámbito regional

En principio se hablará de la Convenc ión Europea p ara la Protecc ión en vigor a de tos Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales, partir del 3 de septiembre de 1953, complementada por cinco proto colos adicionales; eñtre éstos destaca la Carta Social Europea, firma da en ÍHirin el 18 de octubre de 1961, que contiene los derechos eco nómicos.y sociales. ; En cuánto a los mecanismos de protección, la convención euro pea establece el mecanismo siguiente: 1. LoS estádos parte, los particulares, las organizaciones no guí :' bérñamentale's y las agrupaciones, particu lares pueden de mandar violacio nes de derechos huihanos garantizados por la cónvénción ante una Comisión Europea de Dérechos Huma' nos, que inténta rá acerc ar a las partes en uña conciliación. 2. Si comisión fracasa lá coücil iacióri, el asunto pondrá ériláconocimiento de üh en órgano jurisdicc ional p ara susedecisión, denominado Corte Europea de Derechos Humanos, o 3. Añté urrórganó político, denominado Comité de Ministros. Eñél continente ámériéaríó existe la Convenci ón Americana so bre Defech&S HiiriXanos, firmada en San José, Costa Rica, el 22 de no-

viembre de 1969 y en vigor a partir del 18 de julio de 1978. Esta convención estableció dos órganos análogos a los de lá Convención Europea: la Comisión Intéramericána de Derééhos Humanos y la Cor te Interamericána de Derechos Humanos. 7.3

Cohdi cióhamiént ós socioeconómicos de la eficacia de los derechos humanos

A raíz del iñovimiento codificador influido en cierta forma por la filo sofía iusnaturalis ta de la Ilustración, se supuso que, por una parte, la realidad social podía ser encuadrada sin limitaciones en proposicio nes no rmativas de tipo jurídico y, por la otra, que la normativización jurídica poseía una fuerza autom ática de transform ación de la reali dad social. Durante el: siglo xix, México fue víctima de esa tendencia, suponiéndose que con la promulgación de una Constitución se acce dería al régimen federal de Estado, a la división de poderes guberna mentales o a la democracia plena.

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[ 256 ]

del derecho

Fue común entender que la normativización jurídica de ideales sociales implicaría la necesidad de que existan los correspondientes fenómenos sociales, negándose los juristas a tratar con realidades ^ permaneciendo en los preceptos jurídicos. La realidad füé criticada severaménte cuando no se ajustó a los cauces que le marcaban las proposiciones normativas. Se dio la espalda a los hechos y el espíritu sé regocijó en un mundo construido arbitrariamente en el tnás allá. Se llegó a pensar que la realidad debía esperar a que las proposicio nes normativas le dijeran cómo habría de ser. A pesar de ésto, poco a poco, y de muy diversas formas, la realidad se va imponiendo y desde hace mucho tiempo, aunque no son la mayoría, juristas como S ávigny , C árnelutti , Hermann H e l Le r , Cari S c hmii t y Emilio R abasa han demos-. trado que la realidad social no es sus ceptible de disolverse Sin l imita ción en proposiciones normativas de carácter jurídico y que la é ñcacia social .del derecho se encuentra condicionada por factores económi cos, políticos y, en general, sociales. El tratamiento teórico de los derechos humanos se ha visto no menos influido por la tendencia descrita; a pesar del valor casi sagra do con que se habla de ellos en la actualidad, se debe comprender que, a efecto de que se materialicen plenamente en la realidad, no basta promulgar una declaración dé derechos, ni siquiera con la mera voluntad de los gobernantes. Antes que ésto, deben existir determi nadas condiciones sociales, políticas y económicas qué hagan posible la realización práctica de los objetivos legales. , Aquí se pretende contes tar a la afirmación.de H ami lt on , en el sentido de que en el espíritu general del pueblo y del gobierno habrá que buscar la mejor garantía de los derecho s.34 En efecto, la estr uctura de una so  ciedad en su conjunto, donde la distribución del ingreso sea equitativa, donde el analfabetismo sea mínimo, donde el acceso general a la educa ción sea una realidad, donde exista un compromiso ciudadano hacia las actividades públicas, tanto en participación directa como en forma de opinión pública, constituye la condición necesaria de existencia de los derechos ,humanos . Aquí, los derech os huma nos de carácte r Social y cultural cobran su significado real, pues tienden a fijar las bases, mate riales que posibilitan la existencia de los derechos humanos tradicio nales. En este sentido resulta correcta la afirmación de P eces - B arba cuando establece: “Para defender la libertad, es necesario crear las condiciones sociales, económicas y culturales que la hagan posible.”35 34 Op. cit , p. 365. 35 Mencionado por Germán

B

idart

C ampos

,

op. cít., p. 75,

Problemas y teoría acerca del derecho natura! y de! derecho positivo

-S

/

Objetivos Al con clu ir e st e capí tulo, el alu mn o se rá ca pa z de : • Explicar ios usos básico s del con cepto de derecho natural • Aclarar én qüé consiste el carácter jurídi co del derecho natural • Describir y expl icar las diver sas teorías del derecho natural • Explicar las c aracterísticas del d erecho natural en Roma • Mencionar las caracterís ticas del derecho natural cristiano • Explicar las características de la escuela clásica del der natural

echo

• Referir las tres' principales tendencias de la escu ela clásica del dérecho natural . • Explicar la s características de las escuelas contemporáneas del derecho natural

_______ ______ _______ _______ ____

í 258 )

F ilosofía

Problemas y teoría acerca del derecho natural y del derecho positivo

del

• Diferenciar el derecho positivo de l positivismo

prensión de él sólo se puede adquirir en el contexto de la evolución histórica de las teorías que lo han desarrollado, lo cual se hará una vez expuestos los usos básicos del concepto y su carácter jurídico.

• Explicar el concepto de pos itivismo • Aclarar las diversas posiciones que pu ede adoptar el positi vismo

Usos básicos del concept

• Explicar las escuela s predecesoras del derecho positivo • Mencionar las caracte rísticas del posit ivismo lógico • Describir las principales característica s del derecho positivo .■-

__ ___ ___ ___ ___ ___ ___

8.1

.

v

..........................

o

El concepto de derecho natural tiene diferentes acepciones, cada una de las cuales se. deriva de una teoría específica del derecho natural. Básicamente existen tres usos del concepto de derecho natural:

• Explicar las caracte rísticas del real ismo sociológico \

í~259 1

Derecho natural

Concept o de derecho natural

a) Derecho natural en sentido estricto. Según esta posición, la medida fundamental para determinar el derecho intrínseca■mente; válido o el derecho correcto es la naturaleza. b) Derecho natural en séntid oform al. Para esta posición, el criterio ■ básico p ara determinar la naturaleza del derecho es la razó n. c) De rech a natural eh sentido amplio . Para ésta posición, el crite■ río para determinar la validez intrínse ca de una norma jurídi ca es el conjunto de normas éticas que rigen la conducta ex terna dé los seres humanos.

Introducción

El concepto de derecho natural procede de la corriente sofística griega de mediados del siglo v a. de C. En su planteamiento srcinal, se en tendió por concepto de derecho natural aquello que es justo por su propia naturaleza, a diferencia de lo que resulta jus to con base en las leyes humanas . • Desde su formulación srcinal, el concepto de derecho natural muestra dos características que lo acompñarán en su desarrollo his tórico: por una parte, el derecho natural aparece, casi siempre, ligad o al concepto de jus ticia ; por la otra, dicho concepto aparece como una idea opuesta y superior a la del derecho positivo. La superioridad so bre éste se manifiesta en su objetivo fundamental de constituirse én el criterio supremo de validez del derecho positivo. De esta forma, es común que se sostenga, como lo haría Rafael P reciado H ernández , lo siguiente: “Siempre habrá en un ordenamiento jurídico histórico buen número de reglas que no sean auténticas normas jurídicas... por ser contrarias a los principios del derecho natural.”1 concepto de derecho natural se adecuada ha situadocom du ranteDebido más dea2que 500 el años en planos muy diversos, una 1Rafael

P

reci

ado

H

ernández

,

Leccione s d e filosofía del

derec ho,

unam

,

México, 1986, p. 249.

Carácter jurídico del derecho natural

Se suele reprochar a la corriente del derecho natural que su concepto no se relaciona con el derecho, sino con la moral. Dé esta forma, el derecho-natural sé reduce a un conjunto de normas morales. • Por su parte, los defensore s de la doctrina d el dere cho natural argüméntán, como Kan T, que el derecho natural está integrado por las normas de la moral que t ienen por obje to regir la cond ucta exte rna de los i ndivid uos, las cuales adquieren carácter jurídico. Para dichos a utores, las normas propiamente morales son las q\ie se dirigen al ámbito interno del sujeto.

Teorías del derecho natural

Las teorías del derecho natural son sistemas de análisis y explicación sobre el derécho intrínsecamente válido o éticamente justificable. Para las teorías del derecho natural, a lo largo de la historia han sido dos los criterios en que se pretende fundamentar la validez o correc ción del derecho: la naturaleza1y la razón. Por tanto, cabe distinguir dos tipos de teorías del derecho natural: las del derecho natural con base en la naturaleza y las del derecho natural con apoyo en la razón.

W

(

)

26 0

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de l derecho

-

Teorías del derecho natural con base en el criterio de naturaleza

Como se vio en párrafos anteriores, para este tipo de teorías eí criterio de validez o de corrección del derecho es el concepto de naturaleza. Según la etimología de dicho concepto, éste significa la generalidad de las cosas que existen y se desarrollan independientemente de la voluntad del hombre —naturaleza en sentido material— o las condi ciones de desarrollo de una cosa -^-naturaleza en sentido formal'.. Con base en el significado etimológico del cocépto de naturaleza, existen múltiples formulaciones diferents.de éste, de las cuáles dos re sultan de importancia para las teorías del derecho natural: el concepto de naturaleza empírico y el concepto de naturaleza teológico métafísico. Concepto empírico de naturaleza. Según este concepto, la naturalezapue de ser el mundo perceptible por m edió de los sentidos —natu  raleza en sentido material— o las estructuras fáeticas de un objeto o del ámbito de un objeto, incluidos el hombre y la vida en sociedad —naturaleza en sentido formal—.a‘las Por estructura fáctica se entiende en este caso preponderantemente leyes de causalidad. En todas sus variantes, el concepto empírico de naturaleza es una idea neutral independiente de todo valor, que sólo en relación con supuestos normativos permite conclusiones normativas. El uso fundamental de este concepto en las teorías dél derecho natural es la naturaleza del hombre y de la sociedad. Es te tipo de teorías tiend en a derivar lo que debe ser de lo que es, por lo cual el positivismo formalista le ha hecho fuertes críticas,, al opinar que, en estric ta lógica formal, u n deber ser no.se puede derivar de un ser. De esta forma, en el derecho natural délos antiguos grie gos, de la iguald ad natural de los hombres se creó un derecho natu ral de los débiles, y de la igualdad natural de los hombres se derivó un derecho natural de los fuertes. En la actualidad, las teorías biológi co- . sociales pretenden derivar de la organización instintiva del hombre o de las leyes de convivencia humana conclusiones normativas. A guisa de ejemplo nos referiremos a algunas posiciones que postularon el con cepto empírico de naturaleza. Trasímaco s opinaba que “lo jus to no es otra cosa que la ventaja de los fuertes”y Calióles pensó que “la justi cia la instituye la naturaleza misma,, esto es, las relaciones, tal y com o ellas son determinadas por la naturaleza misma”.2 U lpjano sostuvo que “el derecho natural es eso que enseñPor a lasu,parte, naturaleza de tod o ser viviente”.3 De esta manera, según

2P latón

Diálogos, unam , 1992, p. 190. 3 Dígesto 1. 1. 1, 3. ,


dicha posición del derecho natural, si en la naturaleza se impone el más fuerte con base en una ley de selección natura l en las relaciones entre los seres humanos lo justo será la imposición del más fuerte sobre el más débil. Esta, formulación sé vuelve a encontrar .más tarde en los siglos xvi y xvii : Gon base en esta-teoría se justificaron las atrocidades cometidas, contra: los. indígenas durante el periodo de la conquista de América. El teólogo y escriba Juan.GiNÉs d é S ep úl veda , en:su Tratado sobrelúsjustasaausclsdelaguerr aContralos indias, sostuvo: “La guerra que los nuestros hacen a esos bárbaros no es contraría a la ley divina y está de acuerdo, con el derecho natural y de gentes, que ha autoriza do la servidumbre y la ocupación de los bienes-de los enemigos.”4 A su vez, Baruch S pinoza deriva el deber serjurídico del ser de la naturaleza cuando afirma: “siempre que el hombre actúa de acuerdo . con las leyes de la naturaleza, obra conforme al derec ho”. Según.este autor, “No es la sana razón la que. detrmina para cada hombre el dere cho natural, sino la- medida de su poder y la fuerza de sus apetitos y necesidades”,5 y dice y se puede.-.es también justque o. eñ el orden natural todo lo que se ■quiere . Concepto de naturaleza teológico-metafísico. El concepto de na turaleza, teológico-metafísi co tiene dos acepciones fundamentales: en . primer lugar, como orden del ser.razonable, determinado con base en el orden de la creación divina d e la doctrina cristian a —concepto de na turaleza en sentid omater ial—, yven segundo, como la determinación , de sentido métafísico ..del ser humano, o. de la e structura como debe ser adecuada para dicha determinación —concepto de. naturaleza como natu raleza de la cosa; .. -- Esta teoría en t odas
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d el derecho

( 262 ) derecho natural que se rige por los simples instintos biológicos del hombre y, por la otra, el derec ho natural secundario que se rige por la naturaleza racional del hombre. Para las doctrinas teológicas, este último se deriva de la interpretación de la naturaleza divina de la ley eterna, o Sea, es aquel derecho construido con base en lo que la natu raleza, como orden de la creación, ha fijado para el ser humano como determinaciones de sus objetivos. En e sta teoría, l as posiciones teológicas son. las más importantes: en la Edad Media sirvieron para legitimar el poder político, la servi dumbre y la desigual dad entre los hombres. Sin embárgo, contribuye ron a desarrollar la idea de d ignidad humana, que Se encuen tra en el fondo de las teorías democráticas y liberales de la actualidad. Teor ías con basé en el crite rio de la razón

En este grupo de teorías, él concepto de razón se considera el concep to fundamental del derecho natural; no obstante, el concepto de ra zón tiene diversas acepciones para estas teorías, de las cuales tres resultan de especial importancia: la razón instrumental, la razón práctica y la razón absoluta. Entender a la raz'ón como instrumento significa conceb irla como un medi o con el cual el hombre adquiere la capacidad para transformar los conocimientos en directivas técnicas o pragmáticas. Un ejemplo de una teoría que se vale dél concepto de razón ins trumental es l á de H obbes , autor que plantea por vez primera la dife rencia entre derecho natural en sentido.subjetivo y derecho natural en sentido objetivo. Por derecho natural en sentido subjetivo— natural ríght — entiende la capacidad que cada individuo tiene para usar sus capacidades naturales de acuerdo con la recta razón. Por su par te, el derecho, natural en sentido objetiv o —natural law— es “el man damiento de la recta razón en relación con aquello qué se tiene y se manda ser para el mantenimiento de la vida y de los miembros”.6 Se gún H obbes , el mandamiento central de la recta razón consiste en la garantía de la libertad de la voluntad para conluir un contrato y para obedecer a quien corresponda la facultad de mando según este con trato. ■ • La teoría del concepto dé razón práctica sostiene que la capaci dad de la razón es no sólo hipotética, sino también imperativo-categó e Thomas Hobbes . De cive, I, Morely, Londres, 1925, p. 103.


( 263 1 rica. Por ello, la capacidad del hombre como esencia racional se colo ca como esencia de sentido incondicional de la norma obligatoria. Un ejemplo de esta teoría es la doctrina de K a n t , para quien el punto de partida para úna constrúcción del derecho natural es la máxima: “ac túa así, qúe el libre uso de tú arbitrio pueda coexistir con la libertad de cada horiibre següñ una ley general de libertad”. De esta máxima, Ka nt derivá las normas concretas del derecho natural. En su doctrina, K a n t coloca demanéra absoluta lá dignidad humana que toma expre sión en ‘el Imperativd categórico. Éste es úño dé los criterios de dife renciación más importante entre las teorías de la razón práctica y las .teo rías'de la razón instrumental. r ' Los postuladores del concepto de razón absoluta’ sostienen que ésta constitúye la unidad de lá razón humána con la razón divina. En esta concepción, la nátúraleza queda reduci da a razón. Para H egel , el filósofo más importante de esta corriénte, la teoría del derecho natu sociedad ral racional contemporánea tiene por objeto en toda entender su compleja la realidad realidad del derecho corno undepro la ceso evolutivo en el que se desarrolla paulatinamente la razón abso luta hacia su realización plena .7* Los resultados esp ectaculares que transformaron al mutid o en el siglo xix, gracias a la adopción de los métodos científicos, p usieron en duda el cóncépto de razón que todas ias teorías del derecho natural hasta entonces habían postulado, y se les reprochó su falta dé objeti vidad y su barga ideológica. La filosofía empirísta que se ha estudiado desde hacé unos 50 años ha replanteado el concepto de razón con base en las iñvestigaciónes sobre las condiciones de la racionalidad de los procesos de fuñdamentación de las normas, que en las teorías racionales del derecho natural contemporáneo se hacéntrado 'en las condicion es de racionalidad dé los procesos de creación del derecho. El resultado dél planteamiento de la teoría práctica se puede ex presar como sigue: una norma puede resultar justificada éticamente cuando para su creación se ha seguido un procedimi ento que se apo ya en un modelo supremo de claridad, información, carencia de pre juicios é intércam biabilídad de papeles de los que participan en el proceso. Ést e es el planeamiento qu e sostiene n las teorías de la argu mentación y de la decisión, cuyos principales autores en Alemania son Robért Aléxy y Jürgen Habermas . 7 Véase al respecto sobre todo: George Wllhem Frledrieh Hegel , Enciclopedia de las ciencias filo sóf ica s, trad. Eduardo Ovejero y Maury, Jua n Pablo Editor. México, 19 74, pp. 340 -38 1.

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El derecho natural en la praxis jurídica

Los autores positivistas tienden a desconocer la existencia de un,derecho na tural y sostienen que el derecho sól o es el positivo,8 sin em bargo, el derecho natural, no obstante su carencia, por lo menos en forma explícita, de validez formal, ejerce y ha-ejercido una influencia significativa en la praxis jurídica. Para alguien, que conozca un poco la historia del derecho occidental moderno resulta innegable la gran influencia que han ejercido en la evolución de tal disciplina las diver sas teorías del derecho natural. Así, las ideas que sirvieron de base a la legislación de los siglos xvm y xix en el derecho constitucional,, civil y penal se inspiraron profundamente en las teorías, del derecho n atu ral de la época moderna. Por ejemplo, la división de poderes, las de claraciones de derechos humanos, el principio de representación, etc.., son principios srcinados,en las .teorías deí derecho natural y que hoy día han llegado a formar parte fundamental del derecho constitucional moderno... Otro ejemplo sobre cómo el derecho natural ha servido de funda mento del contenido deí derecho positivo es el Informe Preliminar de la Comisión Redactora del Código Napoleón,, en el cual se estableció, respecto a la.regulación de los contratos, que la tarea del legislador “ha de constituir la expresión de las verdades eternas en que descan sa la ley mo ral de todos los puebl os”.9 : Sin embargo, las ideas del derecho natural no sólo, han servido como fuente material del derecho positivo, sino también, en algunas ocasiones, el derecho natural ha sido reconocido expresamente como fuente formal del derecho. Éste es el caso del .Código Civil de. Austria de ,1811, que todavía permanece en vigor, el cual en su art..7 estable ce que cuando no es posible resolver ,un caso de acuerdo con la letra de la ley o de su sentido natural, se deberá resolver con apego, a la analogía o a los principios generales del derecho y, de no ser esto posible, se deberá recurrir a los principios del derecho natural. Asimismo, el derecho natural tiene una manifestación práctica en la vida del derecho, en aquellos, casos en que su s principios sirven como criterio de decisión judicial aun cuando el juez no se encuentre facultado expresamente por la ley para recurrir a tales principios. Este tipo de decisiones judiciales suele tomarse después de graves 8 Véase al respecto: Norberto B obbio , El problema del positivismo jurídi co, trací. Ernesto Gar zón VaJclez, Fontamara. México. 1991, p. 68. 0 Menclonádo por Michael Tigar y Madeline Levy , El derecho y el ascenso del capitalismo, trad. Nicolás Grab, Siglo XXl, México, 1981, p. 231.


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crisis políticas y sociales, como sucedió en Alemania después de la Segunda Guerra Mundial y luego de su reunificación. De esta forma, muchos éx-funcionarios nazis y de la República Democrática de Ale mania fueron condenados después de la caída de los regímenes que representaban con basé en principios del derecho natural. Como en estos casos se presentaba una concurrencia de leyes del derecho po sitivo con las del derecho nátufal, se requirió fundamentar la supe rioridad de los principios del derecho natural. Para el efecto sé recu rrió y se sigue recurriendo como criterio destinado a solucionar dicho conflicto al principio acuñado por Gustav R adbruch ,: denominado la fó fm u ld d e R ad br ach, expresada por su autor de la manera siguiente: ' Eí conflicto entré la jüsticiá y la seguridad jurídica debe ser resuelto de tal forma qué el derecho positivo que se encuentra asegurado mediante el orden jurídico y el poder adquiera primacía, aun cuando el mismo, a causa de su contenido, resulte injusto e inadecuado, a menos que. la contradicción del conretroceder la justiciacomo alcance un grado de intolerabilidad tal.derecho que la leypositivo tenga que derecho incorrec •to en relación con la justicia. Resulta imposible trazar una línea precisa entre los casos que quepan ser considerados como derecho incorrecto y . aquellos en que, no obstante su contenido injusto, resulten válidos como leyes; sin embargo, un trazado diferente de fronteras puede ser llevado a cabo; dohde no se anhela la justicia, dondé la igualdad, que forma la esencia de la justicia se niega conscientemente, en'la regla mentación del derecho positivo, allí no es la ley otra cosa derecho que iricórrecto,más aun, en ese caso el derecho positivo carece de la naturale za del derecho. Pues uno no puede definir al derecho, tampoco al derecho positivo, de otra forma más que como un orden y una regla qüe de acuer do con su sentido se encuentra determinado para servir a Injusticia.10 Radbruch definió a las leyes que por su contenido son derecho incorrecto y que por ello sirven como instrumentos de la injusticia como un ilícito lega l. Respecto á la fuerza vinculante de éste tipo de leyes y a las consecuencias jurídicas que deben desplegar, Radbruch sostuvo: cuando lás leyes.., niegan los derechos humanos con base en la arbitra riedad, entonces a esas leyes les falta la validez, entonces el pueblo no les debe ninguna obediencia, entonces los juristas también deben tener el valorpara negarles el carácter jurídico.11 10 Gustav R adbruch , Sozial Juristische Zeitúng, 1946,p. 107. 11 Gustav R adbruch , “Rechtsphilosophisché Besinnung”, en Der Mensch uncí Recht, Karl Alber, Gotinga, 1981, p. 231.

FILOSOFÍA DEL DERECHO í 266 )\ ' En resumidas cuentas, “el carácter jurídico le falta a todas aquellas leyes que tratan al hombre como menos que un ser humano”.12 Es oportuno mencionar un caso que tuvo gran resonancia en Ale mania en 1993: el 3 de noviembre de 1992 fueron condenados en la República Federal de Alemania, por un tribunal de segunda instancia de Berlín. {Land esgerichf y,13 dos ex-soldados de.la República Democráti ca de Alemania por una c onducta perpetrada en el territorio de dicho país cuando fungían como guardias del muro de Berlín. Dicha sentencia fue ratificada en 1993 por la sala penal del tribunal federal de máxima instancia (Bundesgerichtshoj) ,14 Los hechos ocurrieron en la noch e del 11 al 12 de noviembre de 1984: Los soldados incurrieron en uso abusi vo de los medios necesarios que emplearon para impedir que un compa triota suyo cruzara el muro de Berlín y huyera a la República Federal de Alemania. El juez de la cauSa fundamentó su sentencia, entre otras co sas, en que el art. 27 de la Ley de Fronteras de la República Democrática de Alemania , que autorizaba a los guardias a-usar armas de fuego con tra los ciudadanos de dicho país que quisieran abandonarlo zación de las autoridades competentes para el efecto, concedíasinunautori valor ínfimo al individuo y, por tanto, su aplicación por parte de Ibis ex-soldados sujetos a proceso constituyó “una violación intólefable de los prin cipios de justicia”:.15Por esta razón, resultaba' procedente aplicar la fórmula Radbruch, qüe constituye un principio no legislado en el dere cho positivo dé la República Federal de Alemania y, en Consecuencia, aplicar las normas del derecho naturál de manera preferente sobre esta disposición válida en la República Democrática de Alemania al momen to de la comisión del presunto hecho delictivo materia del proceso.16 Se debe advertir que, de cualquier forma, la aplicación de la fórmula de Radbruch exige que el juez sólo en casos excepcionales habrá de dar preferencia a los principios del derecho natural sobre las reglas del derecho positivo, pues como D e l V ecci -i i o -sostuvo: : ■■ r ----------------------


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Un método distinto conduciría invitablemente a infringir la unidad del sistema, confundiendo el juconditiuin s con elju s co nd en su m y la función dél juez con la del legislador. Obrar así despojaría al derecho positivo de aquella certidumbre que, en cu anto tal, no puede dejar de pertenecerle.17 12 Gustav R adbruch , "Gesetzliches Unrechi und übergesetzlíches Rechts", en Der Mensch und Recht, Kárl Albér, Gotinga, 1981, p. 120. , 13 Neue 5 SlR Juristisch 370/ 92 (LG Berlín)schrift, [Jurisprudencia alemana]. . 14 (Jurisprudencia alemana). e Wochen 1993, p. 141 15 Véase al respecto Mau ersch utzfa ll, Juristische Zeitung, 1993, p. 367. 18 Véase al respecto Knut A melunc , Strajbarkeit uon “M au er sc hu tz er íJu s, 1993, p. 640, 17 Giorgio V ecchio , Los principios generales del derecho ,•trad. Juan Osorlo Morales, Boscb, Barcelona, 1979, p. 118. d e l

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En México, a diferencia d e otros países, los tribunales han sido extre madamente reticentes para aceptar la aplicación, en los casos que les son sometidos; de los principios del derecho natural. Al respecto, la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha precisado los límites den tro1de los que se debe emitir Una sentencia civil al afirmar: : Senten cias civiles.Las sentencias que se pronuncien en los juicios civiles deben Ser conforme á lá letra o a la interpretación jurídica de la ley; sin que en eíla-deba atenderse inmediatamente a .mótivos de mora. lidad que, por muy respetables que sean, no pueden, tomarse en cuenta , ■co n violación de.lo s p receptos legales, sin aten tar con tra las garan tías , estableci das en el artículo 14 c onst itucio nal.18

Algunas Características del derecho natural

La teoría del der echo natural presenta algunos rasgos que le caracteri zan y que resultan dignos de. mención. En principio, se puede mencio nar que todas las teorías del derec ho natural reconocen la e xistencia y legitimidad del derecho positivo.1 9 Así como las teorías ius naturalistas reconocen la existencia del derecho natural, también recla man la superioridad de esta disciplina sobre el derecho positivo. Por esta razón, B o bbi o definió al derecho natural como “la teoría de la superioridad.del derecho natural sobre el derecho positivo”.20 Por otra parte, e l derecho natura l muestra la pretensión de validez a temporal: así, Ulpiano definió, al derecho natural como “lo que siempre es bueno y equitativo”.21, . . • . En relación con la atemporalidad del derecho natural, resulta pertinente . definir1si existen normas o principios, que en cuanto a su contenido también tengan validez, atemporal, o sea, que valgan en to das las épocas para todos jos pueblos. Al respecto, ha sido normal que los autores iusnaturalistas sostengan que sólo algunos principios básicos de derecho natural poseen validez atemporaí y aespacial. De esta forma,- S tammler - y V edro ss señalan que .al lado.de los principios históricamente condicionados y dinámicos del derecho natural, exis ten principios básicos como el que dispone que la voluntad de un indi18Ap énd ice al Semi narlo Ju di cia l d e la F ede rac ión , cuarta parte, periodo 1917-1985. p. 770: iaNorbértoi B obbio , El problema del positivismo jurídico, trad. Ernesto Garzón Vaidez. Fontamara, México, 1991, p. 68. 20 Loe. cit.

21 Digesto, 1, 1,1 1. .

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viduo nunca quede a merced de lo dispuesto arbitrariamente por otro,22 o el derecho de autodefensa en caso de. agresión.23 Un-principio complementario de la atemporalidad del derecho natural es.su aespacialidad, o sea, la pretensión del derecho natural de validez supranacional. Por ello, Gayo sostuvo: “lo que puede valer como razón natural entre todos los hombres es derecho natural”.24 Otra característica del derecho natural es quedas teorías del de recho natural aparecen necesariamente ligadas al concepto de justi cia. Es prácticamente inconcebible Una teoría del derecho natural que no se refiera a la justicia. Asimismo, se puede decir que, como .está doctrina busca esencias universales del derecho, sólo puede, cul tivarse en forma de filosofíá jürídica, irías nó de ciencia jurídica. Fi nalmente, cabe decir que, dentro de. la filosofía, el derecho natural queda subordinado a las necesidades éticas más que a las lógicas, por lo cual resulta incapaz para conocer la esencia del derecho. Crfaicasi a las teor ías del derecho natüral

A lo-' largo de su historia, las teorías del derecho natural han- sido objeto de múltiples y variadas críticas; entre las c uales las más -comu nessonlas'siguientes:"• ■ ; : a) Él derecho na tural no proporciona los Crit erios que permitan

conocer de manera objetiva y certera qué és lo just ó. ' ■ b) Él derecho natural se integra sólo de algunos principios con los cuales no es posible organizar integralmente un sistema ; jurídico. • c) [ El derecho natu ral sirve para legitimar un orden jurídico exis tente, más-que paraconocer la esencia dé la justicia;' d) Las teorías del derecho natural’confunden al derecho con la moral,e) El concepto de naturaleza de que se valen las teorías del dere cho natural-es una idea'subjetiva qiie se forma con base en intereses concretos. f ) Las teorías del der echo nat ural átentan co ntra el principio ló gico según el cual un deber ser no se puede derivar de un ser. 22 Rudolf S tammler ,’ Tratado de/iíosó/tá.delderecho, trad. Wencéslao Roces, Editora Nacioria!, México, 198 0, p. 25 8. ■23 Alfred V erdross , Staatisches und dynamisches Naturrecht, Suhrkamp, Frankfurt, 1971, p. 101; 24 Digesto, 1,1,9.

Problemas y teoría

acerca del derecho natural y

del derecho posi tivo

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269 ]

g ) La aplicación práctica de los principios del derecho natural

puede hacer perder la certeza de la decisión y previsibilidad de lá conducta qúe exige el principio de seguridad jurídica.

Evolución histórica de las teorías del derecho natural Concepto de derecho

natura! eri la antigua Grecia

La grandeza de la filosofía griega consistió en haber emancipado la actMdad dél pensamiento de la inmediatez de las necesidades de la vida cotidiana. De está forma, fue posible descubrir las necesidades del pensamiento, lo que srcinó la profesión del pensador, conocido así no porque piense, sino porque hace del pensamiento su ocupación. La razón por la cual la ciencia, la teoría política, la economía, la quí mica,. etc.,, reconocen sus.orígenes en Grecia se debe a que ahí el pensamiento dejó de ser un para convertirse en un.objeto de sí mismo. Si el pensamiento pormedió su naturaleza propia tiende a la domi nación, alcanza el grado más elevado de sus posibilidades cuando se convierte en objeto de su dominación, pues esto implica elaborar Ja técnica de técnicas, los métodos para actuar con acierto en todo, para bien obrar, hablar y pensar. ‘ La geometría fue la rama del conocimiento que quizá más genuinamente muestra la evolución del pensamiento griego: el antiguo geodesta, conocido como un mero distribuidor de tierra, cambió su nombre por el. de. geómetra, “virtuoso de la razón, de la razón que se construye por la necesidad intern a y no por pura y sim ple comproba ción”.25 La naciente geometría especuló con meros elementos de com probación, con total desinterés de sus preocupaciones prácticas, con lo cual la finalidad práctica se.transformó en significación en térmi nos de razón. Á P itágoras y su escuela corresponde haber separado la aritmética especulativa de los cálculos aplicados, con lo que los nú meros alcanzaron su significación racional. Mediante un método co nocido cómo, geométrico, de carácter deductivo, se extrajeron las su puestas esencias abstractas de las cosas, con lo cuaf se pretendió dotar a los fenómenos de leyes simples e inteligentes. Con el pensamiento especulativo surgió el racionalismo, posición pensamiento que se atiene en en síexclusiva, mismo, desvinculado o en último término, por completo al discernimiento de las peculiadel 2° LeónR obín , 'El pensamiento griego y los orígenes del espíritu científico, uteha , México, 1962, p. 12.

trad. José ASmolna,

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ía de l derecho

ridades de la realidad fenoménica, derivando de la actividad del pen samiento reglas con supuesto valor para ésta. Desde luego, la unilateralización del pensamiento resulta incapaz de proporcionar utilidad real a un mundo al que se niega a conocer como es en sí y para sí y al cual pretende derivar de la especulación racional, como si el mundo debiera esperarse a qüe el pensamiento le dijera como tiene que ser. Así, el racionalismo, . . . . . conociendo el éxito que la deducción lógica tiene en problemas que no necesi tan ninguna referen cia a la. observación, ti ende, a cree r que s us métodos pueden extenderse a otros problemas... en la que el. discernimiento sustitu ye a la percepción.26 _

En la filosofía racionalista fue necesaria la existencia, de ufí/derecho superior a los hombres,, de esencia, uniláteralmente facional y qüe fungiera como principio rector del derecho qué funciona eñ forma real, como regulador ideal de la acción social en cualquier sociedad. E l derecho na tural sé srcinó como una necesidad epistemológ ica del racion alismo que se entrega ai conocimiento del derecho. ' r P i tágora s y los seguidos de su escuela creyeron advertir en los números ordenados armónicamente los principios de t odas las cosas; para ellos, lo más sabio era el número y ló más hermoso la armonía, pues el mundo enteró es número y armonía. En este sistema, los nú meros cuatro y nueve son los principios absolutos y racionales de la jus tic ia, concepto centr al del derecho natural, pues los dos son los primeros núme ros que se obtie nen por 1.a multiplicación dél primer par y del primer impar por sí mismos. Eli la justicia existe reciproci dad de numeración. H eráclitó utilizó un método cognoscitivo basado én la intuición puramente especulativa para llegar la conclusión'de que existe una ley natural que es común al todo, que lo domina todo, que és sufícien-' té a todo y todo lo supera, que proviene de Dios y que de ella se nutren todas las leyes humanas. Cabe decir que, Según S ócrates , los juicios.éticos son descubri mientos a los que sé liega por una forma peculiar de visión, compara ble con la representación de las relaciones geométricas.. El no acata miento de una norma es producto de la ignorancia, mas no de la desadaptación social. . 26 Hans R eichenbach , La filosofía científica Económica. México, 1967, p. 42,

,. Irad. Horacio Flores Sánchez. Fondo de Cultura


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Para A ris tó tel es , lo justo civil se divide en natural y en legítimo. Lo jus to natu ral “dondequiera tiene la misma fuerza y es justo , no porque les parezca así a los hombres ni deje de parecerles”, pero lo ju sto legitimó “es ló que al principio no habr ía diferencia de h acerlo de esta manera o de otrá,' pues después de ordenado por la ley, ya la hay, como pagar por ün cautivo 10 coronas o sacrificar una cabra y nó dos ovejas”,27 La posición deA ris tó teles implica ün derecho natu ral qüé funge como condición necesaria pero no suficiente del dere cho.positivo,- es decir, por más que se le oponga de forma excluyente, constituye su principio y complemento necesario. Esta característica se renuéva con especial fuerza entre los autores del derecho natural actual; Una sistematización más o menos completa del derecho natural fue realizada por la filosofía de los estoicos. En la base dé su concep ción sé encuentra la razón, la cual constituye el principio del universo y el fundamento dél derecho. La razón es la sustancia del Universo y el hombre, como criatura .racional, si conduce su vida en apego a los postulados de la r azón alcanzará süpró pia naturaleza. De es tá forma, se logra la concépciónde un derecho de esencia racional, intrínseca mente válido debido a este atributo de racionalidad. Los filósofos estoicos, entre ellos Zenóñ , creyeron qüe todo ser humano debía existir dentro de un sistema social qué se organizara de árriba á. abajo sin residuos y de acuerdo con principios cíe un dere cho, cuyá esencia se deriva de una razón suprema y que, pór ende, no toma én cuenta lás Características concretas del funcionamiento'de las sociedades y de sus sistemas políticos. Los estoicos, llegaron inclu so a suponer que una. sociedad organizada con base en los principios de la razón suprema, .o sea,:con apoyo en los principios del derecho natural, había existido realmente hasta que las pasiones humanas la habían llevado a la rüina; con ello, el derecho natural absoluto fue reemplázado por un derecho natural relativo, que debía tomar en cuenta las peculiaridades específicas de cada po lis . Los estoicos pen saban que el derecho natural relativo debía impulsar primordialmen te la igualdad y la libertad de todo ser humano, sin distinción alguna de raza, sexo, riqueza, etc. Con esto se daría el paso trascendental para instaü rar una sociedad en la que los hombres realizaran los pos tulados dé la razón.28 27 Mencionado por Antonio Hernández G il , “Metodología del derecho, Revista de Derecho Priva do, Madrid, 1945 , p, 3. ' 2a Edgar B odsnheimer . Teoría del derecho, trad. Vicente Herrero, Fondo de Cultura Económica, México, 1988, pp. 130-132.

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El derecho natural en Roma

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La influencia estoica se dejó sentir en Roma; así, el gran jurista y orador C icerón estableció que'el derecho “no está fundado en la opi nión arbitraria, sino que hay lo justo natural, inmutable y necesario, del que da testimonio la conciencia misma del hombre”.29 Todo dere cho debe participar del, elevado carácter del natural. C icerón , al igual que los estoicos, supuso que la razón era la sustan cia del universo y, en consecuencia, su naturaleza. Los jurisconsultos romanos llegaron a distinguir entre ju s civile, ju s g en tium yj u s nat ura le. Así, Ga yo definió al Jus ge ntiu m como sigue: “Lo que la razón natural estableció entre todos los hombres y se ob serva por todos los pueblos es llamado Ju s gentium, por ser el derecho que toda la gente emplea.”30 ElJus gen tium era la expresión de principios eternos y generales del derecho, por lo cual coincidía con el derecho natur aLNo obs tante,'elJus naturale se encuentra en el corpus juris como índice que oriéntala acti vidad del legislador y que resulta de superior jerarq uía que el Ju s . gentium , el cual fue elfo n d o jur íd ico com ún en el extenso grupo de pue blos mediterráneos, así como del.Jus civile, qué fungía como derecho esp ec ia l que Roma había creado para aplicarlo dentro de sus murallas.31 La filosofía estoica del derecho natural ejerció gran influencia en Roma durante el periodo imperial, por lo que muchas de las, medidas tomadas por el gobierno de esa época fueron influencia directa del derecho natural. En términos generales, cabe decir lo sigu iente:. •

El derechd natural representaba para los romanos lo que es conforme a 1si razón, al lado mejor de la naturaleza humana, a una elevada morali dad, al sentido común práctico y a la conveniencia general. Es simple y racional frente a todo lo artificial y arbitrario. Es universal frente a lo nacional o local. Es superior.a todo otro derecho porque pertenece a la humanidad como humanidad y es expresión del propósito de la divini dad o de la más elevada razón del hombre.32 El derecho natural de la Edad Media

Para el pensamiento teológico de la Edad Medía, la reflexión raciona lista fue el medio idóneo con el cual la filosofía pudo ofrecer un siste 29 Giorgiodd l V ecc ii io y Luis R ecaséns S iches , Filosofía del derecho. 1. II, uteha , México, 1946, p. 21. 30Mencionado por Edgar B odenheimer , op. clt, p. 135. 31 Floris M argadant . Derecho romano, Esfinge,- México, 1974, p. 10, 32 Edgar B odenheimer , op. cit., p. 136.

problemas y. teoría acerca del derecho natural y del derecho positivo

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273 j

ma cognoscitivo de la doctrina cristiana. La razón tendió nexos desde . la divinidad hasta la más insignificant e existencia material, y para el efecto se elaboraron varios sistemas que supuestamente hacían inte ligible al universo mate rial y a su creador. Sin embargo, como todo racionalismo, manifestó un marcado desprecio por el conocimiento sensible de la realidad, pues estimó que al conocerse las fuerzas con poder racional en sí, era posible inferir deductivamente las leyes de las fuerzas materiales que; mueven al mundo. El hombre y los fenómenos propios de Su naturaleza social, cómo el derecho, la-moral,: etc.,; también se concibieron como parte del es quema racional descrito. La esencia del derecho natural fue producto del discernimiento lógico deductivo y axiomático en fórmd de silogismo que parte de principios inmutables y llega a conclusiones. El resultado era el conocimiento de una.naturaleza humana óptima, desde el punto de vista rhoral, y.qué. se relacio naba poco c orría n aturaleza humana real; por tan to, más qué un- conocimiento de la naturaleza hum ana, era un juego artificioso de formas silogísticas sobre proposiciones de éti ca cristiana. La filosofía dé la Edad Media heredó de los estoicos y de los juris tas romanos el concepto del derecho natural y en su estructura fue similar al que mostraban éstos. Sin embargo, el contenido del dere cho natural-dé la Edad.Media fue organizado conforme las doctrinas y dogmas de1la Iglesia católica. Est a tenden cia consideró que las no r mas de derécho natural eran vinculantes y de superior jerarq uía a las hormas dé. derecho positivo,, obligatorias tanto para :las; autoridades eclesiásticas como para los gobernantes laicos. B edenh eim er 33 siguió' á E rnst T roeltsch al señalar acertadamente queiel derecho natural cristiano adaptó la diferencia e stoica de dere cho Viatural absoluto y.relativo a las doctrinas, de la religión cristiana, de la forma siguiente: ; .

1, Derecho natural absoluto, derecho natural que hubiera seguido imperando de no habe rse viciado la natur aleza humana con el pecado original. Con arreglo al derecho nat ural absolu to, todos los hombres eran iguales y poseían, todas las cosas . en común; no había gobi erno de hombres sobre el ho mbre, ni dominio de los amos sobre los esclavos. 2. Derecho natural relativo, s istema de princi pios jurídico s adap tados a la naturaleza humana. Del pecado srcinal deriva 3a

33Ibidem, p. 143.


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obligación del trabajo y con ello la institución de la propiedad. La aparición de la pasión sexual después del pecado exigió la creación de las instituciones del matrimonio y la familia. Del crimen de Caín surgió la necesidad de que existan el derecho y la pena. • Para Agustín d e H ipona existen dos ciudades: una que se crea por amor a Dios y otra que surge como producto del pecado srcinal; la primera es la ciudad d e Dio s y la segunda la ciudad de los hombre s. En la ciudad de Dios, que no tiene una existencia terrenal, gobierna una ley divina, mientras qué en la ciudad de los hombres, que sí po see una existencia material, gobierna una ley hecha por Ios-hombres que sólo es una mala imitación de la ley divina.34*30 Tomás d e AguiNO,el pensador más importante de la Edad Media , estableció que el creador, expresión suprema de la razón, dispuso en un plan perfectamente racional el lugar de cada elemento del univer so y de sus diversas criaturas, de manera- que cada componente del universo tiene un fin y un orden. El desarrollo y movimiento de cada componente del universo es la e xpresión de una ley establecida por el creador. Tomás

de

AguiNO divide las leyes en. cuatro categorías:

1. Naturales. Son las que existen y se producen independiente mente de que la voluntad cíe los hombres intervenga; esto es posible en virtud: de que tales leyes participan de la divinidad, existen y se aplican sólo porque así lo desea la divinidad. 2. Humanas. Son las que existen como producto de. la voluntad humana. Pára que éste tipo de leyes lleguen a ser propiamente . leyes, su contenido debe ser conforme a la razón divina; su fin" debe encontrarse orientado por el bienestar común y las mis mas deben haber sido: emitidas por quienes cuentan con la fa cultad de hacerlas y promulgarlas. La definición, textual de la ley humana es como sigue: “La ley es la ordenación de la razón impuesta por el bien común, por aquel que tiene a su cargo el cuidado de la comunidad y suficientemente promulgada.” 3. Eterna. La ley eterna es la razón del gobierno del universo existente en el gobernante supremo. Es la divina sabiduría que dirige todos los movimientos y acciones del universo. To34Agustín d e

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ipona

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La ciudad de Dios.

Porrúa, México. 1979.


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das las cosas sujetas a la divina providencia son reguladas y medidas por la ley eterna, y en su integridad sólo Dios la co noce. Ningún ser humano puede conocer la ley eterna como es, “salvo los bienaventurados, que ven la esencia misma de Dios”.35 4. Díuína. La ley natural co nsiste en principios bastante generales y abstractos: tiene que completarse con direcciones más particulares dadas por Dios acerca de cómo .deben conducirse los hombres. Esta función la realiza la ley divina, : que es lareveladapor Dios por mediode las sagradas escritura s y que .está recogida en el Antiguo y el Nuevo Testamento.36 La actividad del hombre se rige por leyes que, aunque son eternas, requieren su voluntad libre. El hombre tiene un fin propio que el creador le ha asignado dentro del plan del universo, el cual para cum plirse requiere la voluntad del sujeto; de este modo, la libre voluntad del individuo, tendiente hacia su fin específico, expresa o materializa leyes propias de su naturaleza que se denominan naturales. Cuando las leyes naturales se racionalizan normativamente para regir las conductas de los miembros de un grupo social adquieren la caracte rística de leyes humanas. En el sistema tomista, la única característica trascendental del hombre es la razón, pues constituye la prueba de que el hombre par ticipa de la naturaleza, divina; por ello,, el estudio de la naturaleza humana se centra exclusivamente en la razón. De nuevo, la razón se deja sentir- en su supuesta significación autónoma, como el principio y el fin de la naturaleza humana, en cuya más p erfecta expresión le es del todo independiente.. Escuela clásica del derecho

natural

A raíz de las transformaciones sociales que surgieron con la aparición de los estados nacionales, de la reforma religiosa, de los descubri mientos científicos de Galileo y Kep l er , del descubrimiento de Améri ca, etc,, la razón debió modificar su dirección básica. De ahora en adelante se ría mejor rendir culto a l a razón en s í como valor supremo del individuo y de la humanidad, pues las transformaciones del mun33Edgar B odenheimer 30 Ibidem. p. 147.

,

op. cít, p. 146.

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FILOSOFIA DEL DERECHO

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humana en la evolución de la sociedad; y considera al individuo, con sus derechos naturales, como una unidad primaria de importancia decisiva”.38Así, la fe en la razón y en el poder creador y transformador del Homosapiens, concepción característica a partir del Renacimien to, se puede traducir a términos de derecho natural, gracias a la teo ría del contrato social. En ese orden de ideas, se püeden distinguir tres lín eas básic as en el derecho natural raciohalista o clásico: a) el derecho natural garan tizado por el gobernante, b) el derecho natural garantizado por los derechos naturales del individuó, y c) el derecho natural garantizado por la voluntad general del pueblo.39 En seguida se an aliza cada una de estas tendencias con mención de sus exponentes principales..

do parecían ser producto de poderes innatos y propios de la humani dad que se apartaban enormemente de los dogmas religiosos y que incluso, en muchas ocasiones con éxito, los contradecían. La revolución social iniciada en el siglo xv hacía posible rendir culto a la razón, sin necesidad de recurrir a fundámentación alguna de carácter religioso o de cualquier otro tipo que no fuera estricta mente racional. Renacía así en aquel tiempo con nuevos bríos una confianza en la razón que hab ía desap afecido c on "la civilización grecorromana. Pronto pareció claro a los humanistas que "si en el campo de la naturaleza la razón pu ede reducir el caos a la ley, nec esa riamente hay que argüir que el mismo resultado es posible en el he cho social”.37 Con ello, un replanteamiento de lá doctrina del derecho natural teológico resultaba inevitable. En el siglo xvn, el derecho natural se transformó eri sü contenido, pues eliminó su fundámentación trascend ente en el concepto de Dios y la sustituyó con base en la razón suprema. Éste nuevo derecho na tural racional contó con un ámbito material de validez Sustáncialmeñte distinto, comparado con el del derecho nathral de la Edad Me dia. La razón-de esta antinomia se encuentra en los factores sociales que determinaron la gestación de ambas idéas del-derecho natural. En los siglos xvii y xviii , el pensamiento político apegado al derecho natural racionalista planteó tanto la justificación ideológica como la expresión teórica más completa del Estado. En Inglaterra, desde el siglo xvi, Richard H ooker introdujo en el pensamiento político la teoría del contrato, la cual, gracias a su for malismo y al conocimiento de la clase burguesa de tal instrumento, serviría de principio teórico formal para'llegár a diversas conclusio nes acerca de la naturaleza y organización del Estado. La teoría del contrato en la que la sociedad resulta en cierto modo mecánicamente de la actividad consciente de los individuos, implica una concepción de la ley de naturaleza individualista, en la cual los sujetos tienen dere chos srcinarios y racionales a su disposición, algunos de ellos sus ceptibles de transacción. Bajo la forma del contrato social, el elemento esencial del derecho natural (estado de naturaleza) fue susceptible de un nuevo tratamiento y solución, ya sea considerado como una socie dad armónica o idílica o como el reino de la violencia perpetua. La teoría del contrato social se encuentra a tono con la época moderna en tanto “Realza la intervención consciente de lá voluntad

38Raymoncl G etteu Historia de las ideas políticas, t. Nacional, México, 1979, p. 354. 39Edgar B odenheimer , op. cít., pp. 153-154,

37 Harold Laski , El liberalismo europeo, tracl. Victoriano Migueles, Fondo de Cultura Económi ca, México, 1984, p. 122.

41 Gustav R adbruch , Introd ucción a la fi loso fía d el derecho, trad. Wenceslao Roces, Fondo de Cultura Económica, México, 1985, p. 109. 42César S epúlveda , Derecho internacional. Porrúa. 1981. México n 19R

Derecho natural garantizado por el gobernante. Esta primera

tendencia se opone a las teorías del derecho natural de. base teo lógica. Desde el punto de vista histórico, se desarrolló después del Renacimiento y de , resultando del absolu tismo ilustrado enlaelReforma campo de la políticacontemporánea y del mercantilismo en el campo de la economía. La característica esencial de esta posición ra dica en. que: “La garantía última de la aplicación del derecho natural resida meramente en la prudencia y automoderación del gobernan te.”40 En seguida se estudiarán las ideas de algunos de los autores más destacados de esta corriente. Hugo Grocio. . Grocio fue un jurista que desde muy joven destacó en la postulancia. A los 21 años se hizo célebre por su alegato en el caso del barco portugués Cathérina; sin embargo, como escritor, tardó el doble de ese tiempo para publicar su obra inmortal De jur e belli ac pa cis. A G rocio ' se debe haber separado la ciencia del derecho de los dogmas religiosos, y él ideó “ el concepto del derecho natural al servi cio de la práctica jurídica”,41 primordialmente en el campo del dere cho internacional: asimismo, “sentó los fundamentos de la moderna ciencia del derecho internacional”.42 Grocio sostuvo que el derech o natural tiene su fuente en la n atu raleza humana; este derecho existiría aunque no hubiese Dios , o aunI. trad. Teodoro González García, Editora

40 fbídem, p, 154.

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derecho

que éste "no se ocupase de los asuntos humanos”.43 La base de este derecho se encuentra en la naturaleza racional del ser humano y se expresa en el instinto de sociabilidad, que obliga a todos los hombres a vivir reunidos. Ta l instinto es la fuente del dere cho, pues éste tiene por objeto las relaciones sociales. Existe un derecho justo cuando resulta conforme a la naturaleza racional del hombre. La necesidad de mantener a la sociedad conforme a la razón es la fuente del derecho natural, que consiste en ciertos principios de la recta razón, los cuales permiten conocer la moralidad honesta ó deshonesta de una acción, según sea conforme o no con la naturaleza racional del hombre. Para Grocio, los principales postulados del derecho natural son: a) abstene rse de lo que pertenece a otros, b) conformarse con los pac tos y cumplir las promesas hechas a otras personas, c) indemnizar por cualquier daño causado culposamente a otro, y d) dar castigó a los hombres que lo merecen.44 El derecho natural ha sido aceptado como obligatorio por mu chas ó casi todas las naciones; sin embargo, de esta aceptación no se deriva su carácter vinculante, sino de que sus reglas, o postulados sean susceptibles de colegirse deductivamente mediante un procedi miento racional de principios inmutables. He aquí el método deducti vo típico del iusnaturalismo. . Según G rocio , el Estado tien e como srce n un con trato mediante su poder soberano a un gobe rnant e, 'quien el cual el pueblo transfiere lo adquiere como un derecho propio, pero sus actos no quedan suje tos a control alguno y és posible a los gobernados resistir sólo en caso s de evidente abuso de poder o usurpa ción.4 5 '

Thoinos Hobbes. La obra de Hobbes se encuentra estrechament e vincu lada con los conñictos surgidos a raíz de la Revolución inglesa. Leviathán, su libro cumbre, lo escribió este autor en el exilio, mien tras gobernaba en Inglaterra el lord protector Cromwell. Guando se habla de Ho bb es , resulta de especial importancia considerar su méto do, pues no pocas veces se ha llegado a afirmar que se tomó de las ciencias naturales de la época. Con ello se pretende colocarlo én la misma dirección de Galileo y Newton , por lo que aquí cabe hac er algu nos señalamientos. Raymond G ettel ha descrito claramente el método H obbes de la

forma siguiente; 43 Edgar B odemheimer 44 ibidem, p. 156. 45 ibidem, p, 156.

,

155. p.cit, op.

..

. ,


G 3D

En su método de investigación, Hobbes concede poca atención al exa men de la historia, a la opinión de las autoridades o a'los hechos de la experiencia política. Parte de la definición de ciertos conceptos funda mentales y sigue elaborando sus conclusiones por un procedimiento de ductivo. Su concepción determinista y mecánica de la naturaleza huma na está determinadapor la influencia ed las nuevas ciencias naturales.46 De lo anteriormente dicho queda claro que para H obbes el procedi miento racional (o sea, la deducción) se unilateraliza y la observación se minimiza al extremo de casi desaparecer. No era éste el método utilizado por la ciencia moderna, que fue una síntesis entre lo dicho por Leonardo da V inci : “todo el conocimiento es posible tan sólo me díante la experiencia”47 y lo expuesto por G al ileo ; “el libro de la natu raleza está escrito en lenguaje matemático”. 48 El método científico, conocido como hipotético-deductivo, que “construye una explicación en fdhíiá de hipótesis matemática de la cual se deducen los hechos observados”,49 funciona a partir de la observación, cuya explicación se somete a varias Consideraciones contenidas en ella, y la observa ción es la encargada de dar él sí o el no. Hasta aquí el método empírico. Pero lo que las observaciones confirman como Verdadero es mucho más de lo que expresan directamente: Confir man una explicación matemática abstracta, esto es, una teoría de la que se deducen matemáticamente los hechos observables. Newton tuvo valor suficiente para aventurar una explicació n abstracta; pero también tuvo la prudencia suficiente.para no creer en ella antes de que lo confir mara la prueba pormedio de la observación.50 ; ■ A diferencia' de la tendencia científica considerada integralmente, se atuvo casi en exclusiva al discernimiento deductivo y relegó el aspecto de la observación. De'esta manera, dicho autor pretende construir una teoría del derecho de forma geométrico-demostrativa; en consecuencia-,, cómo todo el racionalismo ético, estimó que la felici dad dél hombre se alcanzaría "si se conocieran las reglas de las ac cio nes humanas con la misma certeza como se conocen las magnitudes H obbes

G ettel , op. cít„ p. 355. 40Raymond Wilhem S ziusi , ¿Qué.es 47 la ciencia ?, trad. W. Roces y E. Imaz, Fondo de Cultura Económica, México, s.d., p, 127. 40Hans R eichenbach p. , op. 114.
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en geometría”.51 No nos cansamos en insist ir en que la deducción geométrica no se encuentra vinculada con la observación, por lo cual cabe decir que, en H o bbes , el método es formalmente científico y ma-. terialmente metafísico. En apegó a la doctrina de H o bb es , es válido decir que este autor considera que los hombres son muy semejantes entre sí biológica mente. De esta igualdad procede la desconfianza mutua ante el temor a qué el otro lo domine, pues cada uno desea tomar la gloria para sí, por lo cual surgen las tres clases de discordia diferentes: ,1a compe tencia, la desconfianza y ía glori a. La primera impulsa a los hombres a atacarse para obtener un beneficio, la segunda para lograr Ja segu ridad y la terce ra para gan ar la reputación .52 Cada clase de discordia usa la violencia. ^ Con todo ello manifiesto, que durante el tiempo que los homb res, viven sin un poder común que los atemoríce a todos, se hallan en la condición o estado, que se denominagu er ra , una guerra tal que eá la de todos contra todos.53 He aquí el cuadro que Hobbes muestra del estado de la naturale za. En un estado tal, al no ex istir poder común, la ley no existe y, en consecuencia, tampoc o la j usticia.

El derecho natural es la ■■■■■'■lib ertad que cad a homb re tiene de u sa r s u propio poder -como quiera, para lá conservación de su propia naturaleza, es decir, dé su propia vida y, por consiguiente, para hacer todo aquello que su propio juicio y razón considere n como los medios más aptos para lograr, ese fin. ■

. S in embargo, la

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Ley de;naturaleza(lex naturalli) es un precepto o norma general estable cida por la razón, en virtud de la cual se prohíbe a un hombre hacer lo . que pueda, destruir su vida o privarle de los medios de conservarla; o bien, omitir aquello mediante lo cual piensa que pueda quedar su vida mejor preservada. 51 Mencionado por NorbertoB obbio , Derecho y lógica, trad. Alejandro. Rossi, unam , México, 1965. p. 10. 52Thomas H obbes , Leviathán, t. J. trad. M. Sánchez Sarto, Sarpe, Madrid, 198 3, pp. 135. 53 Ibídem, pp. 135 -136.

Problemas y teoría a cerca del derecho natural y del derecho positivo

Entonces, el “derecho consiste en la libertad de hacer o de omitir, mientras que la ley determina y obliga a una de esas dos cosas”.54 De acuerdo con el derecho natural, como se ha definido, dentro del estado de naturaleza, para proteger su vida, cada hombre tiene derecho a hacer cualquier cosa; incluso en el cuerpo de los demás. Por consiguiente, mientras persiste ese derecho natural de :,cada uno con respecto a todas las cosas(no pue de haber segurid ad para nadie (por fuerte o sabio que sea) de existir, durante todo el tiempo que ordinariamente la naturaleza permite vivir a los demás hombres,55

Así, cada hombre debe buscar la,paz y si no püede. obtenerla, deberá buscar todas las ventajas de la guerra. Para alcanzar la paz, todo hombre debe renuncia r voluntariamente al “derecho a todas las cosas y á satisfacerse con la misma libertad, frente a los demás hombres, que les se a concedida a los demás con respecto a él mismo”.56 Esta mutua se renunciación pacto, pues la obliEl gación prolonga enconstituyó el tiempoun concontrato base enylaun confianza recíproca. cumplimiento de e ste pacto constituye lo. que se denomina justic ia. La formación del Estado, tiene por objeto, en última ins tancia, garantizar la paz que los individuos han logrado mediante la renun ciación objeto del pacto, ya sea contra invasiones de comunidades extranjeras o por incumplimiento de las obligaciones contraídas en el pacto por parte de los miembros de la comunidad. Así, se instituye un Estado ......... cuando una multitud de hombres convienen y pactan,^ cada uno con cada uno, que a un cierto hombre o asamblea de los hombres se les otorgará, por mayoría, el derecho de representar a la persona de todos.57

Este poder debe ser omnifnbdo para que se mantengan la paz y el or den; por ello, el súbdito carece de facultad alguna para castigar al go bernante, quien no está obligado á cumplir con las leyes civiles pro mulgadas por él. Baruch SpiúozcL Para S pinoza , el estado de naturaleza se encuentra gobernado por el poder, el cual provoca odio, envidia y guerra cuando M Ibídem, p. 5S Ibídem, p. 50 ibídem, p. S7 Ibídem, p.

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Problemas y teoría acerca del derecho natural y del derecho positivo ___________ ( 283 j

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cada indiv iduo des ea aumentarlo. Esta situación es factible de aban donarse gracias al poder de la razón inherente a los seres humanos, que Ies permite organizar armónicamente sus interrelaciones al for mar un Estado, a cuyo gobierno corresponde asegurar la paz y segu ridad de los miembros que lo integran.58 Sin embargo, l a paz y la seguridad de los miembros que el gobier no ha de proporcionar debe, a la vez, garantizarles la libertad física y espiritual. La libertad de pensamiento y de expresión de los ciudada nos resultan fundamentales.5 9 El límite del pódef soberano no queda establecido p br norma ju  rídica alguna, sino por el poder deí todo y el interés del gobierno. De est a forma, se puede decir que dicho lími te se encu entra éii el derecho natural. .Según la doctrina de S pinoza , el derecho natural coincide con las limitaciones al poder soberano que resultan del poder de la multitud o de la razonable comprensión por el gobierno de sus propios intere ses.60, ■ Sdrhúel Puferídorf.-

P ufendorf Coincidía con Gaocró encuanto al ins y conf-IoBBES por lo que hace a las pasio tinto humano de socialización nes de nialdad y agresividad; sin embargo, ambas inclinaciones son coexistentes y se derivan de su interrelación con el derecho natüíal.

Los principios fundamentales en el derecho natural son dos; n) el primero ordena al hombre “en lá medida en que sea posible proteger su vida y a sus miembros y conservarse él y su pr opiedad” y b) el segundo “pide que no perturbe la sociedad humana o, en otras pala bras, qué no haga nada de lo que pueda resultar una menor tranqui lidad para la sociedad". . De los dos principios anteriores se puede derivar uno sólo y fun damental; “que cada uno trate celosamente de preservarse a sí mismo en form a que no perturb e la socie dad de ios dem ás homb res’1.61 De especial importancia resulta el principio de igualdad jurídica que establece Pcjfendorf de la manera siguiente: “que nadie se con duzca hacia otra persona de modo que esta última pueda quejarse con razón de que se ha violado su igualdad de derechos”.62

68 Edgar B odenheimer 59 ¡btdem, p.. 163. w tbldem, p.164. el Ibidem, p. 165. 62 Loe. cít

,

op. cil, p. 162.

Los dos pactos fundamentales para mantener la sociedad y ga rantizar la aplicación del derecho natural son: a) Mediante el primero, los hombres acuerda n entre sí a bando nar el estado de naturaleza, lo cual implica el abandonar su libertad natural, constituyendo una sociedad que garantice su seguridad y estableciendo un decreto que declare la forma de gobierno. b) Mediante el segundo, los gobernantes se obligan con los ciu dadanos a cuidar la seguridad común, en tanto éstos se com' prometan a someterse y a obedecer a aquéllos. El soberano queda.vinculado y obligado por los principios de de recho natural, a pesar de que no exist e garantía jurídica para asegu rar esta obligación; Sólo en caso de extremo incumplimiento de las obligaciones de derecho natural a cargo de los gobernantes es permi tido a los gobernados resistir a fin de defender su seguridad.63 De especial importancia resulta la posición metodológica de este autor. Se manifiesta en. contra de A ristóteles en cuanto a su concep ción de que las ciencias morales no son ciencias demostrativas, y tra ta de exponer el derecho natural en forrpa demostrativa utilizando el método deductivo.64 Una exposición veraz del derecho natural no puede ser a posterio ri, pues no permite conocer las causas acerca de por qué se organiza de esta manera y no de cualquier otra. Nada obsta que se pueda alcanzár el srcen de una institución mediante la de ducción demostrativa, sin necesidad de recurrir al testimonio de las sensaciones.65**Aquí aparece nuevamente la expresión más extrema del racionalismo en el campo del derecho. Godfried Leibniz. Gon L eibniz , el racionalismo lógico alcanzó su for ma más elevada. Para este gran matemático, el fundamento de la ver dad se encuentra en el pensamiento. Considerando que los conceptos eran ideas unilaterales del espíritu, L eibniz creó un sistema de lógica para alcanzar las verdades primeras de esencia unilateralmente ra cional, a partir de las cuales se deduce la demostración de toda posi ble propiedad. Con base en esta lógica, el filósofo alemán desarrolló 63 Ibidem, p. 166. R4Norberto B obbio , op. cít., p. 11. 65 Norberto B obbio , "El modelo iusnaturalista”, en Sociedad y Estad o en la filosofía moderna. trad. Jos é Florencio Fernández Santill án, Fondo de Cultura Económica. México, 1 986, pp. 39-40.

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una crítica psicológica del conocimien to, que reducía virtualmente su objeto al estudio de los procesos, psicológicos mediante los cuales el espíritu se aboca al conocimiento. Esto viene a colación en virtud de que, para L eibniz , la ciencia del derecho con stituía u na cienc ia demostrativa q ue a partir de definici o nes era capaz de inferir consecuencias seguras. Por tanto, el derecho no se basa en la experiencia ni en los hechos, sino sirve para dar razón de ellos y para regularl os con anticipación, "lo cual valdría para el derecho aun cuando no existiese en el mundo una sola ley".66 Se entiende .que en este esquema esos principios lógicos o definiciones constituyen los principios de derecho natural que regulan la realidad social, aun cuando no existiera ley alguna. i De acuerdo con lo anterior, el derecho no es susceptible de que se le considere como hecho o experiencia^ sino que se muestra mediante la razón. Los principios de las cienc ias demostrativas; que en el dere cho son los del derecho natural, “tienen valor de verdades eternas”.67

Derecho natural garantizado por la separación de poderes. El se gundo periodo en la historia del derecho natural se caracteriza por concebir que los derechos naturales encuentran la mejor garantía de su realización, no tanto en la buena voluntad de gobierno, sino en su organización y funcionamiento, o sea, no tanto en factores subjetivos del gobierno, sino en aspectos objetivos. Esta posición fue el resulta do de la experiencia histórica del absolutismo. Los graves daños que el ejercicio del poder absoluto de los monarcas había significado para la libertad llevaron a la conclusión de que la mejor manera de organi zar la libertad es ordenando la estructu ra del poder público. • Jo hn .L oc ke . Con posterioridad a la Revolución inglesa, Joh n L ocke escribió una obra que apareció con el título Ensayo sobre el gobierno civil, en la, cual sobre la mancuerna derecho natural-contrato social elabora una. teoría del Estado, en la que éste sea un medio eficaz para permitir el orden social óptimo con base en la naturaleza del hombre. En contrapo sición a H obbes , L ocke piensa que en el estado natural del hombre reinan la libertad, la igualdad y una perfecta armonía.: La razón natural sólo permite castigar a quien perjudica su vida, salud o bienes. Entre los derechos naturales propios de la naturaleza huma66 Mencionado por Norberto 1965, p. 12, 57Loe. cit.

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Derecho y lógica, trad. Alejandro Rossi,

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na existe el de propiedad, limitado por la capacidad de consumo del individuo. Sin embargo, el estado de naturaleza implica algunos in convenientes, como que cada individuo se constituya en juez de su propia causa, lo cual hace necesario establecer la sociedad. En la so ciedad se objetiviza la norma de conducta en leyes, establecidas y aprobadas por jueces imparciales que se encuentran respaldados por un poder coactivo capaz de asegurar la ejecuc ión de sus decisiones.68* El cambio de estado natural a social, sólo fue posible en virtud de que cierto número de hombres libres, capaces de ser representados por el mayor número de ellos, consintieron tal metamorfosis a raíz de lo cual surgió el gobierno legítimo. Por ello, al no caber en el tipo de go bierno monárquico el consentimiento de la totalidad de los indivi duos, e'sta forma de gobierno es ilegítima. El hombre ha transferido a la sociedad dos poderes que le son propios en el estado de naturaleza: por üná parte, que lo legitima para utilizar cuálquier medio para la conservación de él y. de otros hombres, a fin de que este poder lo administren las leyes' y la sociedad; y, por otra, el poder de castigar los delitos cometidos contra las leyes naturales, a fin de asistir y for tificar el poder ejecutivo de una sociedad. Al haber heredado la socie dad del estado de naturaleza dos poderes, la organización estatal im plica dos pótestades gubernamentales: por un lado, la legislativa, la cual dicta las no rmas que pres criben cómo' deben, emplearse las fu er zas del Estado, y por otro, la ejecutiva, que asegura la materialización de las normas positivas. En cuanto a la política exterior, existe otra potestad denominada fe de ra ti va , que normalmente se subordina a la ejecutiva. ' Todo gobierno bien organizado debe adjudicar la potestad legisla tiva y la ejecutiva a diferentes departamentos. La razón de esta exi gencia es tanto funcional como política: funcional, debido a que la actividad estatal que corresponde a cada una de esas potestades es de diversa náturalezá, y política porqué así se evita la concentración del poder en un solo titular, con lo cual se elimina la posibilidad de que éste cometa abusos contra los gobernados. El poder supremo es el Legislativo, pues constituye el alma del cuerpo político; pero este poder no está autorizado a,entenderse más allá de lo que exige el bien público, ya que la libertad individual propia del estado de naturaleza subsis te. Por tanto, él Legislativo no puede poseer una facultad ajena de los poderes que intervinieron en la formación de la sociedad.

México, 68Mencionado por Jean Jacqu es C hevall ie r , Lo s grand es textos políticos de Maquiavelo a tros días. trad. Antonio Rodríguez Huesear, Aguiiar, Madrid, 1981, pp. 91-93.

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Finalmente, L ocke estima que al ser el poder un depósito confiado a los gobernantes en provecho del pueblo, éste es el verdadero soberano y no el Legislativo. El ejercicio del poder soberano es abandona do por el pueblo tanto al Ejecutivo como al Legislativo, justificándose tal delegación en cuanto que se obtenga con ella un beneficio públi co. Cuando el ejercicio del gobierno no implica un beneficio público, el pueblo puede juzgar y sancionar cualquier anomalía.69 Charles de Second at,. Barón de Monte squieu. Al finalizar la Revolución inglesa, el interés intelectual por los problemas juridicopolíticos se desplazaría hacia el continente, más concretamente a Francia. Los problemas políticos que aquej aban al país de los galos no eran pocos. La crisis financiera provocada por los despiltarros de Luis xiv, y que se agravaron en el periodo de su sucesor, llegarían a poner de manifiesto las graves desigualdades existentes en el seno de la sociedad francesa. La burguesía francesa del siglo xvm requería una fundamentación ideológica capazTal'tarea.corresp de formar una conciencia demovimiento clase que justificara papel histórico. ondería al filosóficosu que se conoce con. el nombre de Ilustración. El conjunto de la Obra de la filosofía de Ilustración se ordenó de un diccionario, conocido como Enciclopedia-,, en cuya redacción intervinieron 130 colaboradores pro cedentes dé los más diversos grupos de la burguesía. El primer tomo de la Enciclopedia se publicó el lo. de julio de 1751. ' La filosofía de la Ilustración representaba una evolució n susta n cial en lo referente al conocimiento humanístico del siglo xvn. Mien tras éste concebía a la sociedad como la expresión mecánica de la actividad de los individuos, apoyada en leyes subjetivas que manifies tan la universalidad abstracta de la actividad individual, la filosofía de la Ilustración tend ía a en contrar el conocimiento objetiv o de la vida humana en su específica legalidad. La tendencia objetivista de la filosofía de la Ilustración hizo que se concediera mayor importancia y profu ndidad a los problemas eco  nómicos que a los políticos .70 Los filósofos de la Ilustración coinciden en aspectos como la plena libertad de industria y comercio, la igual dad ante la ley, la supresión de privilegios impositivos e incluso la jus tific ación de la desigualdad de fortu nas. . ■■• Sin duda, M ontesquieu . es el autor de la Ilustración que mayor


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xvm. Con un racionalismo cartesiano que complementa su aguda ob servación y su hábil inducción, este autor se dio a la tarea de descu brir las leyes objetivas de la humanidad,7 1 así como de los factores y contingencias tanto naturales como culturales que las hacen válidas para con textos especial y temporalmen te determinados. Por ell o, aun cuando exista poca srcinalidad en cuanto a sus ideas políticas, en relación con sus predecesores ingleses la sistematización de éstas dentro de un plan c on pretensión de objetividad rigurosamente racio nal que llevó a cabo e ste autor se ría de vital importancia para su futu ra aplicación práctica. . En M ontesquieu , el estudio de la naturaleza y de las característi cas propias del derecho natural se descuida casi por completo y el interés se centra en los condicionamientos sociohistóricos que hacen posible el funcionamiento de determinadas y específicas institucio nes p olíticas. ;-No obstante, se debe considerar a M on tesquie u un autor del derecho natural, en cuanto parte de un supuesto apriorístico so bre el cual estructura un sistema teórico: la libertad humana. Según dicho autor, la libertad humana debe ser el fin supremo que ha de alcanzar una nación. . • <’ M ontesquieu escribió sus ideas políticas en un libro que lleva el nombre de El espí ritu de las leye s. Veinte años de su vida los dedicó a realizar esta obra, cuyo objetivo principal consistió en buscar en la realidad social de cada momento hist órico las caus as que determinan el contenido de las leyes. El espíritu de la ley es el tipo de relación social que ésta regula; sin embargo, ello no impide que haya relacio nes de justicia antes de que hubiese leyes positivas, pues, antes de establecerse la sociedad, el hombre estaba gobernado por las leyes de la naturaleza.. El derecho natural se integra por los instintos naturales de.la humanidad: instinto de conservación, instinto sexual e instinto gregario.72 En cuanto a las formas de gobierno, es necesario distin guir su naturaleza de su pri ncipio. Su naturaleza e s la que lo hace ser - como es', mientras que su principio lo constituyen las fuerzas psicoló gicas que le hacen obrar. Las leyes de cada gobierno particular se deben adecuar a su naturaleza y principio específico. •La primera forma de gobierno que distingue M ontesquieu es la republicana, en que a su vez se disti nguen la república democrática y la aristocrática. En la primera, su naturaleza la constituye el pueblo

trascendencia tendría en materia.política,entre los filósofos del siglo pp. 95-98 es .Ibidem, ‘ 70 Pierre Fran?ois Moreau , "Sociedad civil y civilización’’, enHistoria de las Ideologías, trad. Zero-Zyx, Premiá, México, 19 81, p. 6.

t, III,

71 Roland M ounsnier y Ernesto Labrousse , Historia general de las civilizaciones, vol. V: Revolución intelectual técn ica y política, trad. David Romano, Destino, Barcelona. 1975, pp. 72- 75. 72Edgar B odenheimer , op. cit, p. 172.

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como conjunto de ciudadanos, o sea, el pueblo es el soberano, el go bernante y el gobernado, aunque, para la correcta marcha de los ne gocios públicos, es necesario delegar su ejercicio en algunos minis tros-.' Las leyes relativas al sufragio son inherentes a este sistema. Su principio es la virtud, que resulta propicia para estados pequeños, en los que la vida económica sea aus tera y sin lujo. A su v ez, la república aristocrática es el gobierno en que la parte del pueblo que no partici pa en el poder resulta tan pequeña y tan pobre que la parte dominan te no tien e interé s en oprimirla, y su principio es la moderación de ios gobernantes. Para M ontesquíeu , la segunda forma de gobierno es la monarquía. En este tipo de gobierno, un solo individuo es titular del poder públi co, el cual ejerce de-acuerdo con leyes fundamentales que limitan su voluntad; para ello,-se requieren cuerpos intermedios, como el clero, la nobleza, los municipios, cuerpos judi ciales , etc, , que hacen, posible un sistema y contrapesos3 Su queprincipio mantenga tipo de bierno fueradedepesos la arbitrariedad,'7 es aeleste honor. . go Finalmente, existe el despotismo, gobierno contrarió a la natura leza humana, cuyo fin es la tranquilidad y su principio el temor. . En virtud de que ninguna forma de gobierno excluye por sí mis ma el abuso- del poder, es necesario que “por-la disposición de las cosas el poder detenga al poder".74 Por tanto, M ontesquíeu sigue a Logxb al elabo rar su teoría de la sepa ración de poderes, en virtu d de la cual las funciones estatales de hacer las leyes, ejecutar las resóluciones públicas y juzgar los delitos o diferencias particulares se deben encomendar a órganos diversos. La separación de poderes se debe complementar con un sistema de pesos y contrapesos, en virtud del cual los diversos órganos cuenten co n facultades para impedir, los abusos de los otros. Este mecanismo deben ponerlo en marcha prin cipalm ente el Ejec utivo y el Legislativo. ' . . Las facultades inlierentes a f Legislativo son: sesiones periódi cas, emisión exclusiva de leyes relativas a impuestos y presupuesto, leyes sobre autorización de .un ejército permanente y la facultad de exigir responsabilidad a los ministros cuando el Ejecutivo haya aplicado mal la ley,75 Por su parte, el Ejecutivo debe contar con atribuciones como convocar al Legislativo y vetar l as leyes emiti das po r es te órgan o.7 6 73 Jean Jacques C hevall 74 Ibídem, p. 122.

75 Ibídem, p. 12 7. 76 íhlrifífn. n. 128.

ie r ,

op. cit., pp. 118-120.

Derecho natural garantizado po r la mayoría.Finalmente, en la es cuela clásic a del derecho natural existió una tendencia que concibió la mayoría del pueblo como la mejor forma posible de garantizar el dere cho natural, la cual, organizada, se encarga de gobernar a la sociedad. Para esta posición, más importantes que la organización de los órganos del gobierno son las interrela.ciones entre gobernantes y gobernados, en especial la teoría de la representación y de la soberanía popular.

Je a n -J ac q u es Ro us se au . Entre la corriente de la Ilustració n, R ousseau da a conocer en 1762 su obra El contrato social, la cual carece del interés hacia la historia que se advierte en el libro de M o n t e sq u íeu . Si n embargo, su pera a éste en la habilidad y penetración con que trata las relaciones entre naturaleza y cultura. El contrato social constituye una teoría racional de la sociedad democrática. R , Para ousseau el contrato social mediante el cual el hombre logra el estado de sociedad es una convención establecida entre todos los individuos que pretenden constituir un cuerpo social. Cada individuo contrata consigo mismo, y el fundamento de la legitimidad de la obli gación es el hecho de que se srcine de un consentimiento obligada mente unánime. De esta manera, el sujeto, al unirse a todos, no obe dece más que a sí mismo y queda tan libre como antes. Por tanto, la libertad es "no hacer lo que a uno le gusta, sino la capacidad para no verse obligado, sea desde adentro o desde afuera, a aquello que no le gusta hacer”,77o sea, que la voluntad general de cada uno se imponga a su voluntad particular. A efecto de garantizar la libertad, la dependencia del hombre hacia los demás se debe convertir en dependencia de hombre hacia las cosas. Esto es posible mediante la ley, pues como expresión de la voluntad general, se halla dotada de impersonalidad e inflexibilidad; la ley es una cosa racional en sí que determina las reglas óptimas de acción humana. En el estado natural existe la posesión como hecho y la libertad natural; la medida de tales facultades se determina por la fuerza.del individuo. Por su parte, en la sociedad existe propiedad y libertad como derecho, con límites fijados por la ley, lo que hace necesaria la existen cia del Estado dotado de soberanía y capaz de imponer el cumplimiento de la ley, o sea, con poder suficiente para exigir el acatamiento de la voluntad general, que obliga a los individuos a ser libres.78 77Judíth S ircar , "R ousseau , imagen of authority”, en AmericanPolUical Scie nce Revieu), voi. 58, diciembre de 1964, p. 032, 78Jean-Ja cques R ousseau , El contrato social, T or , Argentina, 1936, p. 20.

F ilosofía

f 290 )

de l derecho

El soberano constituido por el pacto social es el pueblo. Pertenece a la esencia del pueblo expresarse sólo por leyes y al pueblo sólo le corres ponde la creación de éstas. Para la ejecución de la ley. se requiere la existencia de un- intermediario entre los representantes de la soberanía de los súbditos y éstos. Dicho intermediario se denomina gobiern o.79 Mientras que la soberanía es siempre inalienable, indivisible, in falible y absoluta, el gobierno puede ser democrático, aristocrático o monárquico, según que el Poder Ejecutivo se entregue al pueblo, a una minoría o a un solo sujeto. R ousseau considera que “la mejor fo r ma de gobierno es cada una de ellas... en ciertos casos y la peor en otros’’.80 Sin embargo, dado que lá soberanía radica necesariamente en el pueblo y, por tanto, es en esencia democrática, parece qué el gobierno democrático es el más normal a la naturaleza de las cosas. El gobierno óptimo es el relativamente más fuerte a medida que el pueblo resulta más numeroso. De cualquier forma, el representante de la soberanía debe tener más fuerza, mientras el gobierno es más fuerte, pues sólo de esa manera podrá contenerlo.

El soberan o debe decidir cuál será la forma de gobierno, “ es él quien fija las reglas generales según las chales se ejerce el poder público, lo que R ousseau llama leyes políticas y nosotros leye s constitucio nales”.81 ■

De lo anterior se concluye que el gobierno sólo es un depositario del Poder Ejecutivo, de ninguna manera jefe del pueblo, “sino sus oficiales* que puede nombrarlos y sustituirlos cuando le plazca; a las personas que se encuentran ejerciendo las funciones del gobierno no les corresponde contratar, sino obedecer”.82 Emmanuel Kant. K an t consideró a la libertad un derecho innato y na

tural del individuo, derecho que implica la idea de una igualdad for mal, en la cual todo hombre, al ser dueño de sí mismo, es.su propio amo. Todo hombre debe ser tratado como un fin en sí, que no puede utilizar otro para alcanzar los objetivos de éste.83 Para Ka n t , el derecho constituye “el conjunto de condiciones bajo las cuales el arbitrio de un individuo puede coexistir con el arbitrio de otro, bajo üna ley general de libertad”.84 . p.62. 79 Ibidem,

.

.'

. .

Ibidem, p.M72. oreau , Rousseau y la fundamentación d e la democracia, 81 80 Joseph Espasa-Calpe, -Madrid, 1977, p. 231. 82Jean-Jacques R ousseau , op. cit,, p. 110. 83 Edgar B odenheimer , op. cit., pp. 183-184. 84 Ibidem, p. Í84.

.

Problemas y teo ría acerca del derecho natural y del derecho positivo

( 291 )

La única función del Estado es garantizar el cumplimiento del derecho. Para impedir la tiranía, el Poder Legislativo debe estar sepa rado del Ejecutivo, de modo que el primero corresponde al pueblo. Sólo de esta forma queda garantizado el derecho natural por la volun tad, general.85 Característica de lá escuela clásica del derecho natural. La escuelá clásica del derecho natural ha ejercido uña influencia significa tiva en las instituciones y concepciones no sólo jurídicas, Sino tam bién políticas de nuestro tiempo. ¿Por qué casi todo Estado se siente obligado en cierta forma por los derechos húmanos?, ¿por qué casi todo Estado tiene una Constitución política?, ¿por qué casi todo Esta do se ostenta como democrático? La respuesta profunda a estas pre guntas implica reflexionar sobre las ideas que concibió la escuela clá sica del derecho natural. En razón de las circunstancias mencionadas, deben quedar pre sentes los rasgos característicos de esta escuela. No de manera ex haustiva, sino aludiendo a los aspectos estructurales más importantes, cabe señalar las siguientes características de la escuela del derecho natural: -

1. En cuanto a su metodología, es válido decir-con B o bbi q que, . . debido a ese afán d e ciencia demost rativa que inhibió al . iusnaturalism o clásico, , .. -

•desde un punto de vista, el iusnaturalismo es.acusado de haber que• : rido estudiar el mundo de la historia con los mismos instrumentos conceptuales con que los físicos han estudiado el mundo de la naturaleza y así aunque parezca un juego de palabras lo ha desntura. lizado.®6 ...... . . . . 2. Por lo que hace ai ámbito de validez material del derecho natu ral, el iusnaturalismo pretende proporcionar una fundamenta ción no sólo del funcionamiento y contenido del derecho justo, sino también, y muy en especial, del funcionamiento y conte nido de las relaciones políticas, de las estructuras del poder . social. En este sentido,, cabe destacar que el iusnaturalismo

trad. Juan del Agua, '

Ibidem. p. 185. 88Norberto B obbio , “El modelo lusnaturalista”, en Sociedad y E stado en la filosofía modern a. trad. Jos é F, Fernández Santill án, Fondo de Cultura Económica, México, 1986 , p. 46.

F ilosofía

(~~292~ )

de l derecho

clásico integra en s u teoría de manera indisol uble la política y el derecho, por lo cual se debe considerar el antecedente inte- lectuál más import ante del Estado de derecho. 3. En cuánto a su consideración d el hombre, a éste se le caracte riza como esencial y unilateralmente racional, al grado de que, según las teorías del derecho natural de la escuela clásica,, el : srcen de la sociedad surge como producto exclusivo de actos voluntarios y deliberados de los individuos, x 4. Ideológicamente, el.derec ho natur al de la escuela clási ca sir vió para que la humanidad tomara conciencia de la libertad y ■ d e ‘la necesidad de defenderla. Asimismo, el iusnaturalisrrlo maduró y defendió la idea de que la libertad sólo encontraba una garantía efectiva e n la organización y funcionamiento ,del Estado con. base en normas jurídicas, o sea, en el Estado de , derecho. ■ —>• Tendencias modernas del derecho natural

A mediados dél siglo xix y hasta principios del-xx, la ciencia del' dere cho emprendió una violenta ofensiva contra la corriente del derecho natural. Esto-hizo creer q ue tal discipl ina'era parte de la historia del derecho y que se le supiera irremediablemente superada. Tál situa ción no düró mucho tiempo, pues los graves conflictos que s’e presen taron desde principios del siglo xx trajeron cónSigo uh resurgimiento del derecho natural. ‘ La ciencia jurí dic a fue incapaz de hacer frente a la amenaza del comunismo y de las dictaduras fascistas sin recurrir a la filosofía iusnaturalista. Páfa el efecto, las teorías del derecho-natural se reno varon de acuerdo con las necesidades de la época. Las consecuencias sociales que los problema s sociales adquirían a principios del siglo xx había n provocado que una teoría del .derecho natural en la c ual se considerara al individúo, err su aislamiento, cón independencia de una sociedad donde vivía, se'estimaría incompleta. Esto llevó a que las teorías tradicionales; del derecho natural sé complementaran con un contenidosocial.87 _ ■, Las tendencias importantes dentro del moderno derecho natural módernO^soñ dos: él neokantismo y el neotomismo. Eñ la primera, una posición en especial, conocida como estimativajurídica, es la de mayor trascendencia y, por tanto, la que se estudiará en seguida. 57 Edgar B oden

heimer

,

op. cit, p. 198.

.

Problemas

y

teoría acerca del derecho natural y del derecho positivo

i

293 )

Estimativa jurídica. Las tendencias contemporáneas del derecho

natural recibieron una profunda influencia de la filosofía kantiana. Por ello, se analizarán algunas concepciones lógicas del filósofo prusiano, para comprender lo que el derecho natural moderno ha de nominado estimativajurídica. i ■: ■ Para. Kanty la lógica se debe entender.de las reglas formales de cualquier pensamiento, o sea, de pautas universales del pensamien to, con. independencia dé la naturaleza del órgano- pensante y demás circunstancias sóciocultürales que hacen posible el pensamiento, así corrió de los. objetos sobre.los cuales se piensa. Las ideas se trasmiten mediante símbolos, los cuales existen como elementos del-entendi miento, eircuanto que funcionan como medios generálizadores de los objetos, sensibles.1Gada elemento simbólico expresa un conjunto de cualidades que caracterizan a un objeto, pues regularmente la expe riencia c onstat a que dichas- cualidades son inherentes a la naturaleza del objetó en cuestión. Pero lo anterior no significa que los rasgos sensibles que acompañan al objeto lo deban acompañar también en el futuro; por ello, cabe investigar si son posibles ios conceptos que expresen la-naturaleza del objeto en sí, independientemente de sus cualidades sensibles. ’ En la generalización teórico-científica, no en la empírica, son posi bles lds conceptós con predicados irrefutables por la experiencia. Las definiciones de tales conceptos se deben caracterizar por la universali dad y por la necesidad. Él contenido de tales generalizaciones teóricas vale en sí y la ‘experiencia sólo las confirma. Las definiciones de los conceptos deben indicar el total de condiciones de su aplícabílidad. • Las tesis teóricas sóñ juicios sintéticos, pues aprenden dos d e terminaciones e n forma de defiñiciones y las une n pero también son a prior i, pues adquieren un carácter universal y necesario que no re quiere confirmarla éxperiencia. Estos juicios sintéticos a priori expre san en sí mismos la propiedad del objeto, es decir, son formas esencia les de los objetos, con independencia de la realidad empírica en que aparecen Inmersos en un tiempo y en un espacio determinados. La esencia dé los objetos sensibles se encüentra no en la reali dad, en las plantas, en los animales, en los planetas, en las socieda des o en el derecho, sino en las acciones sintéticas del intelecto, que reúnen diversas ideas en un solo acto de conocimiento. Si todo pen samiento es un juicio, pues une ideas eii la conciencia, los elementos lógicos del pensamiento significan distintos modos posibles de unir las ideas en la conciencia, formas necesarias, de interrelación de las ideas. Estos principios de interrelación de las ideas se conocen como

f 294

F ilosofía

]

de l derecho

categorías. En ese sentido, las categorías son las condiciones de posi bilidad de la experiencia, por lo cual resulta n apriori, pues se aplican

de antemano a todos los objetivos de la experiencia. El pensamiento es posible sólo con ayuda de las categorías, p ues mediante éstas se da al mundo sensible lina s ignificación inteligible universal, O" sea;- los objetos resultan cognoscibles de una manera uniforme para todos. Hasta aquí es suficiente con lo expuesto acercó del desarrollo dé la lógica kantiana, ya que con esto basta para comprender las bases de la estimativa jurídica. Se entiende por estimativa jurídic a la construcción de un criterio valorativo que funge como censor de los ordenamientos jurídicos histó ricamente dados. Dicho criterio valor ativo es un a forma metasensible con valor en sí, mediante-la cual el intelecto juzg a los. ordenamientos positivos al compararlos con sus respectivos valores ideales. Los cri terios válorativos son necesidades éticas deí pensamiento, pautas necesarias y universales, inherentes al intelecto, que establecen las condiciones óptimas de concreción y funcionamiento de los sistemas jurídic os positivos. •' / , Él que se experimente como jus tó un derecho, como bien ordena^ da una sociedad, como acertado un programa político supone la in tuición apriori del valor que entrañan.08Aquí queda de manifiesto la estructura de la lógica kantiana: bien se podría decir qué la estimati va jurídica es una categoría valoratíva del derecho positivo'.■ El racionalismo anterior a K a n t se quedó en el análisis, o sea, en el autodesarrollo de la razón dirigida hacia la verdad suprema; Con K a n t , el racionalismo se orientó hacia la síntesis, es decir, al movi miento de la razón tendiente a captar la experiencia. Esto hizo nece sario, si se quería permanecer en los campos del racionalismo, la existen cia de esquem as de inteligibilidad que contuvieran de antema no la esencia de la experiencia (tales esquemas son las Categorías). El derecho natural, subordinado a las necesidades de la filosofía racionalista, dio el mismo giro que la lógica kantiana. Ya no pretendió, mediante el análisis de forma geométrica, deducir las reglas universa les de acción humana, como fuera el sueño de H obbes y L eibniz ; más bien, ahora trató de esclarecer mediante la intuición los principios racionales que expresan la esencia del derecho, tendientes a funcio nar como esquema valorativo de los sistemas jurídicos históricamen te determinados. De esta manera; la estimativa jurídic a depende de la especial configuración de la razón tendiente a la valoración. 88 D e l

VEcCHióy

R ecaséns

,

op. cit., t. 1,

p. 614.-1


í 295 }

ideó uña teoría del derecho natural de contenido varia ble. Este autor niega la existencia de un derecho ideal que contuviera las normas de acción humana válidas para toda so ciedad (o sea, de un derecho ideal),tpues para él, “todo derecho se halla, por fuerza, históri camente condicionado".89Sin embargo, dicho autor considera que todo derecho debe aspirar a ser uri derecho justo. Tal idea no se capta sobre las manifestaciones concretas de la conducta humana, pues éstas, por su particularidad, son incapaces de expresar la esencia de los valores supremos y objetivos. La justicia es inteligible sólo mediante un esque ma que represénte la armonía incondicionada y absoluta de todos los elementos, los cuales! Como conjunto, se denominan idea de rectitud. Él ésquémá formal que revela la esenciá de la justicia materiali zada en lá vida social histórica genera ideales jurídicos diversos. Tal ju stici a és una forma dentro de la cual caben diversos contenidos jurídicos;, y el derecho, que en la vida social siempre tiene un conteni S tammler

do,. sérá justo si encuadra generales de lá justicia.90 ch esformas Por su parte, R ecasé 'n Sen -S ilas sostiene que los valores ideales pro pios del derecho son materializablés en cualquier circunstancia sociohistórica mediante el derecho positivo. Hay que partir del flujo ince santemente evolutivo de la historia para estimar los diversos derechos positivos en. relación con sus valores ideales. Las instituciones jurídicas qué-determinan los diversos' ordena mientos jurídicos positivos se establecen para concretar los valores idea les del derecho;-asimismo, encuadran hipotéticamente los supuestos, que, mediante el establecimiento de los deberes y los derechos, tienden a concretar en la realidad social los valores jurídicos ideales. En cualquier relación, el conflicto entre valores jurídicos ideales sé manifiesta de tal manera que cada parte posee una pretensión fun dada en un valor ideal que aspire a con cretarse en la realidad social. Además, para decidir en caso de conflicto cuál de los valores debe prevalecer, es necesaria la justicia, que consiste en imponer una proporcionalidad o equivalencia entre conductas human as,., de modo que en su recíproca vinculación jurídica obtengan el debido reconocimiento, la debida consideración y, por ende, la mutua compensación de los diversos valores jurídicos que en cada una de ellas se proyectan, en cuanto a las leyes de su relación jerárquica y en el condicionamiento que imponen las circun stan cias .91 80 S tammler , 90 D e l V ecchio

si

op. cit, p. 10. y R ecaséns , op. cit., t. 1, pp. 645-656.

^ ann

F ilosofía

f 296 )

de l derecho

En la estimativa jurídica, nuevamente el discernimiento es un arte en sí mismo, exterior al hombre real y social, que se desarrolla de la razón hacia la razón, lo que lo hace ser igual a todo el iusnaturalismo. En la estimativa, el sujeto-no s e entrega a su objeto, al hombre y a su naturaleza social, que hacen necesaria la normatividad; más bien, en ella el órgano del pensamiento busca en sí mismo las reglas de acción humana válidas. Tales valores jurídicos ideales se encuen tran a tono y ligados, a veces, inconscientemente con valores éticos de los diversos autores. Derec ho natural heotomista. Principalmente éri Francia surgió una tendencia del derecho natural que,- a diferencia del resto, se basa no en las concepciones del derecho natural clásico o de alguno dé sus auto res eh especial, sino en la doctrina del derecho natural cristiano de Tomás d e A quino . Autores como M ar ií ain , S al ei ll es , C harmont , R enard y L ekur , eh Francia, y Rafael P reciado H ernández ,' en México, integran esta escuela, cuyas principa les características son las siguientes ;


í

297 j

pilo se entiende el conjunto de normas jurídica s cóefci&lés', bilaterales, externas y heterónomas dotadas de obligatoriedád por el'Estado. En sentido estricto, se entiende por el conjunto de normas jurídicas que efectivamente se observan en una sociedad determinada . En sentido estricto, el derecho positivo supone una coincidencia entre las con ductas y las pr escripciones contenidas en las normas jurídic as. . Cuando se habla de derecho positivo, resulta de vital importancia distinguirlo del derecho vigente y de aquellas con ductas que,: aun c uan do se ejecutan con la Convicción de que con ellas se cumple una obli gación jurídica, se encuentran en contra de lo establecido por una norma jurídica. Derecho vigente es el conjunto de pr oposiciones no r mativas válidamente existentes en una época y en un país determina dos. La validez de una proposición normativa depende de que forme parte de un cuerpo normativo al que quépa conceptuar como fuente formal del derecho. De esta manera, toda proposición normativa que

El concepto de derecho positivo tiene dos acepciones, una en sentido

cumpla con los jurídico requisitos de valieldez indispensables partevi de un sistema integra derecho vigente. para Así, formar el derecho gente es. el conjunto de proposicion es jurídicas válidas, sin tomar en cuenta la naturaleza de su contenido, Por esta razón, G arc ía M áynez sostiene: “La vigencia es un atributo puramente formal, el sello que el Estado imprime a las normas jurídicas consuetudinarias, jurispru denciales o legislativas sancionadas por él."?6 De lo dicho anteriormente cabe concluir que el derecho positivo en sentido amplio y. el derecho vigente son. lo mismo; es más, las nor mas-de derecho positivo son derecho positivo porque resultan váli das. Por su parte, las normas.de derecho positivo en sentido estricto son las normas del derecho vigente que efectivamente se observan. : Si Se considera la distinción llevada a cabo por Rudolf G eiger en tre proposiciones-normativas declarativas —las que sólo expresan normas sociales que efectivamente existen en la realidad social— y proposiciones proclamativas —las que tienen por objeto introducir modelos de cond ucta aún no observados en una sociedad— será váli do afirmar que el derecho vigente consiste en la suma de proposicio nes normativas tanto declarativas como proclamativas dotadas de validez'jurídica por el Estado. Sin embargo, el derecho positivo en estricto sentido se integra por las proposiciones juríd icas declarativas

amplio y la otra en sentido estricto'.

y por las proposiciones sociedad determinada. jurídicas proclamativas que se acatan en una

1. El derecho natural lo constituyen lás normas qué se deriv an. :: de la naturale za raciona l del hombre y, :eh última insta ncia, de la naturaleza de las cosas.92 2. Los principios de derecho natural son reglas externas de val i dez absoluta, cuyo contenido-no es variable.93 3. El derecho natural ha de considerarse no s ólo compatible con •v el positivo sino también autoimplicativo, en cuan to éste cons tituye el medió para la aplicación y precisión de dichos princi pios generales.94 4 . : Para el neotomismo, la ley positiva que no esté.de acuerdó con los principios de derecho natural debe ser c onsiderada inváli  da y ^sin carácter vinculante para los hombres.95

8.2

Derecho posit ivo

Derecho positivo y positivismo

92 Edgar B odeni -iei 93 Rafael P reciado 9" Ibtdem, p. 245.

op. clt, p. 153. H ernández , Lecciones de filosofía del derecho,

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,

México, 1986. p. 239, F.Hun

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Filnsnfin d el rlprpr.hr. Pnrrúa. México. 1986.

D.

38.

í 298

)

F ilosofía

de l derecho

problemas y teoría acerca del derecho natural y del derecho positivo

( 299 }

Positivismo Concepto del positivismo

Este término fue utilizado por vez primera por S aint - S imon para desig nar el método exacto dé láS;cifeíicias y sruextehsíóii alá'fílósafíá. Au gusto tíoMTE hizo Suyo el concepto para calificar su posición filosófica,. expuesta en,la obra Curso de la filos ofía positiva, que apareció entre 1830 y 1842. La filosofía positiva se vio influida decisivamente por la filosofía de los sofistas (en especial por P rotágoras ) y de los encilopedistas fran ceses (sobre todo por D ’Alambert , T urgot y C ondorcet ) y por el empirismo inglés de los siglos xvn y xviii (principalmente por H u m e y L ocke ).

Frente a las teorías del derecho natural, el positivismo opuso la pretensión de que todo el conocimiento humano debería se r resultado de la aplicación de métodos empíricos y qué se debería liberar de

Finalmente, cabrá esclarecer cierta confusión sobre el Concepto de derecho positivo en sentido estricto en la que comúnmente suele incurrirse. Tal confusión Consiste en entender por él mismo el con jun to de prop osic iones norm ativas ju ríd ica s que efectiv ament e sé cúmplan, constituyan o no derecho vigente. Ante tal suposición, es oportuno dejar en claro que toda proposición normativa, para valer como juríd ica y llegar a s er p arte deT derecho positivo* debe ser dere cho vigente, porque el Estado tiene el monopolio de la creación de la normatividád jurídica, ya sea mediata o inmediatamente. En conse cuencia, una norma de derecho positivo que no sea a su vez derecho vigente es un contrasentido. Un derecho positiv o que no fuera derecho c onstituiría normatividad no jurídica o una violación del derecho, lo cual implica que no sería derecho, pues no es posible la existencia de éste como producto de formas diferentes de sus fuentes formales, o como producto de la violación del derecho vigente. Esto constituiría la negación de la cer teza A deldiferencia derecho y deconcepto la seguridad jurídica.positivo, el concepto de positi del de derecho vismo se refiere a una posición teórica de la ciencia jurídica, caracteriza da por concebir a l derecho como un fenómeno objetivo que se integra de procesos psicológicos, hechos sociales o enunciados lingüísticos.

cualquier interpretación de tipo metafísico. En todo caso, la ciencia debe partir de hechos empíricos suscep tibles de ser captados median te los sentidos. Según la concepción pósitivista, la filosofía debe tener por objeto investigar las relaciones entre las ciencias particulares y sus métodos, para establecer las leyes, respectivas. Por otro lado, la filosbfíá positiva postula que el c arácter científico de una disciplina se debe justificar con base en la verificación del fenómeno y no más con apego a los postulados abstractos de la razón. Pósitivismó y derecho

El positivismo'Jiemel' der ech o1se ipuede' reduc ir al positivismo de la validez derecho. De est a1forma, la posición positiv ista en el campo del derecho trata de dar fundamentación científica al postulado de que sólo un orden jurídico reconocido por la autoridad política como válido es digno de valor como un auténtico orden jurídico. El positivismo coincide con los sofistas en que el concepto de jus tic ia, , así como el de cualquier, otro que sirva para esta blec er una supuesta validez intrínseca del derecho sólo se pueden determinar con base en representaciones subjetivas, conformadas de acuerdo con intereses particulares. De esta forma, Hans K elsen , afirmó: “todo individuo se siente inclinado a postular su propia idea de justicia como la únic a co rrecta o abso lutamente válida".97 07Hans

K elsen .

M ívl«) 1Q«¡

Teoría general del derecho y del Estado,

3 n Q

trad. Eduardo G arcía

M áynez ,

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F ilosof

f 300 )

ía d el

derecho

Para los positivistas, las cuestiones sobre el contenido mínimo que debe postular un orden jurídico carecen de importancia alguna, toda vez que ése sería un problema de la ética pero no de lá ciencia jur ídic a. Por e sta cau sa, el positivismo exige como condición nec esa  ria para llevar a cabo una consideración científica del derecho elimi nar las concepciones éticas o de justicia del análisis jurídico. Como la ciencia jurídica debe renunciar a ocuparse de contenidos, toda vez que por su naturaleza éstos corresponden al estudio de la ética, para muchos autores de esta corriente la ciencia jurídica sólo puéde desa^ rrollarse como una ciencia formal. Posiciones del positivism

o jurídico

Las posiciones básicas que según B o bbio 9899ha adoptado el positivismo jurídico son tres : a) como acercam iento lógico al estudio del derecho, b) como teoría del derecho, y c) como ideología del derecho. El positivismo jurídico cómo acercamieiitó lógico ai estudio del derecho. Esta concepción del positivismo ha hecho suyo el princi pio científico de la objetividad, según el cual el conocimiento, para ser verdadero, requiere que los juicios sobre los objetos exprésen su na turaleza inte rna como es e n sí y para sí. La objetivi dad exige eliminar todo juicio de valor sobre lo que un objeto debiera ser, o sea, la obje tividad científica exige neutralidad ética. De esta forma, tal posición


I 301 )

Resulta importante destacar que, para esta posición, el objeto de estudio puede ser el derecho vigente, el derecho positivo o el derecho que nace de la costumbre. La negativa del positivismo a incluir en su objeto de estudio los valores propio s del derecho resulta justificada como postulado cien tí fico, pues el propósito es conocer el derecho y no proponer los princi pios que debe contener, o sea, no se debe confundir el problema lógico con eLético del derecho. Esto no significa que el jurista deba carecer de una concepción ética del derecho, sino solamente que en su inves tigación científica del derecho se debe abstener de utilizarla, Otra cósa sería sí de una investigación científica del derecho se pudieran derivar ciertos contenidos éticos que necesariamente acompañan a los sistemas jurídicos dados a lo largo de la historia. El valor de una consideración científica del der echo se encuen tra determinado en parte. por-eLfin práctico al que debe servir. De esta forma, partir del derecho como es, y no del derecho que debe ser, sirve mejor al fin principal de la ciencia, jurídica, que es proporcionar esquemas, de decisión a la jurisprudencia y elaborar unsistema de derecho vigente.1 01

El positivismo como teor ía del derecho. Como teoría del derecho, el pósitivismo se vincula con la función represora del Estado, o sea, aquí el derecho, se concibe como el medio técnico para el ejercicio de la función coactiva del Estado. Esto se debe a que,, en un Estado de dere acepta como criterio para distinguir una regla jurídica de una no jurídi cho, .la función coactiva supone una decisión judic ial que se toma con ca la derivación de hechos veriíicables (v. gr,: que emane de ciertos órga fundamento en una regla preexistente a la que el Estado ha dotado de nos mediante cierto procedimiento, o que sea efectivamente obedecida validez jurídic a. : durante un lapso determinado por cierto grupo de personas) y no la Tal posición reduce al. derecho positivo a un conjunto de reglas, mayor o menor correspondenciacon cierto sistema de valores." ; con lo que los criterios para determinar la verdad del sistema jurídico se reducen a los criterios para establecer su validez. Según esta posi Por ló tanto, ción, el medio, técnico para, el ejercicio de la función coactiva aparece Cuando el positivista sostiene que el objeto de la ciencia jurídica es el como un sistema lógico y unitario hacia afuera y libre de contradic derecho como es y no como debe ser, no pretende desconocer que el dereciones y lagunas hac ia adentro. Todo po sible problem a que se p resen cho está constituido también por uña serie de apreciaciones relativas a te con motivo de. la aplicación o. interpretación del derecho, como la situaciones de hecho, de las que nacen las reglas, ni afirmar que sólo el gunas, concurso de leyes, etc., debe encontrar una solución con base legislador y eljuez o el jurista pueden hacer esas apreciaciones.100 en el sistema y lógicamente congruente con los principios de éste. La diferencia específica para definir el derecho es para el positi vismo, como teoría, la coactividad. De esta forma, se entiende por 08 EL problema del positivismo j urídico, Irad. Ernesto Garzón Váldez, Ediciones Fontamara, México, 1991, pp. 39-41. 99 Ibidem, p. 42. !M>

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F ilosofía

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derecho “un sistema de normas que se aplican por la fuerza, o de normas cuyo contenido es la reglamentación del uso de la fuerza en un grupo social dado”.102La diferencia específica para definir una norma jurídic a es la imperatividad. Así, una no rma jurí dica se define como una regla que prescribe una conducta por llevar a cabo ante determinadas circunstancias. En c uanto a la aplicación del derecho, est a posición ent iende que consiste en una deducción lógica que parte de normas generales y abstractas, de donde se infieren las normas jurídicas individualiza^ das que resultan aplicables a los casos concretos. En ese sentido, la actividad de interpretación de la ley queda reducida a un procedi miento meramente lógico hermenéutico o dogmático, en el que el juez se debe concretar a'realizar una actividad meramente mecánica. El positivismo como ideología del derecho. Según esta posición,

el objetivoPara consiste en justificar la existencia ydos contenido del derecho positivo. el efecto, se han desarrollado direcciones básicas: por una parte, se ha establecido que el derecho positivo, por el solo hecho de encontrarse sancionado y reconocido por la autoridad polí tica, es justo e intrínsecamente válido. De esta forma, sé hace coinci dir la legalidad con la justicia, pues el criterio para fijar el contenido de la justic ia es el contenido de la ley.1 03 Por otra parte, se sostiene que el derecho positivo, por el solo hecho de haber sido emitido por el Estado, és útil para la obtención de fines colectivos que en sí mismos son buenos, como el orden, la paz, la certeza y, en general, la legali dad.104 Entonces, si eldere cho positivo resulta bueno en s í mismo, la exigencia de obediencia es perfectamente justificada, pues constituye un deber moral de los ciudadanos respetar las leyes, en virtud de que son los medios adecuados para lograr los fines sociales. Una de las más atinadas defensas de esta posición la llevó a cabo el personaje S ócrates en el diálogo de Critón. Según el genio griego, el derecho positivo se debe obedecer en todo caso, pues si su validez quedara condicionada a su aceptación por parte de los particulares, ning una comu nidad política podría sobrevivir.105 De esta forma, al se r el fin último del derecho posit ivo la existen cia y sub sistenc ia del todo social, resulta en sí bueno y justificad o de antem ano, B obbío diría al respecto 102 Ibidem, p. 45. 103 ibidem, p. 47. 1(14 Loe. cit. 105 Platón , Dia!ogs, Suhrkamp, Frankfurt, 1991 (50b). o. 42.


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303

1

la acep tación de la obligación moral de obedecer las leyes positivas no es ni jusnaturalista ni positivista, porque deriva de la verificación, vieja como la filosofía del derecho, de que ningún orden jurídico puede sostenerse confiando únicamente en una obediencia basada en el temor a la .sanción.106

Por otra parte, S ócrates argumentó en el Gritón que el derecho positivo en sí mismo es bueno.'Si en una relación jurídica concreta existiese un trato injusto para.alguna de las partes, no le puede ser reprochada al dérecho positivo, sino a alguna de las personas que Intervienen en la relación ju rídic a.107 Sin embargo, de acuer do con los autores de esta posición, la obli gación de obedecer el derecho se encuentra condicionada doblemen te: por una parte, la obligatoriedad de obediencia del derecho es váli da sólo cuando las leyes sean idóneas para conseguir los fines para lás que se emitie ron. .PoiSla otra, dicha obligatoriedad de obediencia queda los condicionada a que medi ante cumplimiento no resulten da ñados valores fundamentales del su individuo. En ese orden de ideas, la ideología positivista está vinculada; por el contrario, a la exaltación del Estado —tal como se exp resa, por ejemplo, en la filosofía hegeliana— y presupone, por consiguiente, una filosofía de la historia y una serie de postulados ético s más o menos explícitos .108 .

Finalmente, cabría destacar que: El error de cierto positivismo jurídico consiste en haber elevado la ideología de la obediencia a valor absoluto; pero no es mayor que el error de la teoría contraria, que eleva a valor absoluto la ideología de la desobediencia.109

Características generales del positivismo

Las principales características del positivismo son: 1. El derecho se concibe com o un.medio espec ifico.de control social. 108Norberto B obbio 107 P latón

,

, op. cit., p. 52. Eiaíogs, Suhrkamp, Frankfurt, 1991 (54c). p. 46. p. 48.

108Norberto B obbio , op. cit, 100Ibidem, pp. 54-55.

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F ilosofía

de l derecho

2. El derecho como o rden de conducta humana es un producto cultural que cabe co ncebir como creación humana para un fin determinado, a saber; para hacer posible la coexistencia pací fica de los seres humanos en sociedad. 3. El derecho es un. orden coercitivo, debido, a que las co ntrad ic ciones al núcleo normativo de las proposiciones jurídicas se sancionan, mediante la reacción social organizada; asi, esta característica constituye la garantía sin ía cual el derecho no podría funcionar como tal y, por consiguiente,- ,sin ella dejaría de ser derecho para convertirse’en un conjunto de recomen daciones morales. ' 4. .Cómo creación humana', el defe clio.e s directivo, pue s esta ble ce lo que se debe realizar para alcanzar legítimamente un fin determinado. 5. Constituye una concepción particularista, en cuan to, que con templa características propias de los sistémas jurídicos par ticulares. .. ; '■ 6. Considera que los contenidos del derecho son evolutivo s y cambiantes, de acuerdo con las específicas relaciones sociopolíticas de.cada sociedad determinada. . 7. Estima que la creación normativa corresponde al poder sobe. rano y de ningun a forma a algún autor suprah umano. . 8. En última instancia, la validez de las normas se fundó en el ,. poder político y no en su racionalidad o en su compatibilidad con el plan de la naturaleza. Principales escuelas del positivismo Antecedentes del positivismo

Los glosadores. La escuela de los glosadores comienza con la recu peración del Digesto de Justiniano (selección de las obras de los juris tas clásicos romanos) por Irnerio, filósofo de la Universidad de Pisa. La gran compilación justiniana, El corpus juris civile, constituye uná obra poco sistemática que debía organizarse y ordenarse a fin de en contrarle un sentido congruente y unitario, situación que era condi ción necesaria para su aplicación práctica. A esta tarea se abocaron los glosadores. La escuela de los glosadores elaboró sus principales obras durante los siglos xn, xm y xiv. Los glosadores fijaban el texto romano y después referían a cada texto los problemas que podían encontrar su solución en él. En. u n

problemas y teoría acerca del derecho natural y del derecho positivo

( 305 ]

principio, se escribía entre las líneas de los juristas romanos, o se in tercalaban letras en el texto y en los márgen es de las páginas se desa rrollaba su comentario. A partir del siglo xiv se sistematizó la forma del comentario, pues el texto se dividía en leyes o par ag ra ph ay deba jo de cada un a de es tas .divisiones se in sert aba u n s ummarium con las cuestiones que presuntamente podrían resolverse a la luz de ese tex to. Los glosadores elaboraban sus respuestas a las cuestiones del summarium y a continuación con una numeración marginal relacio naban cada desarrollo concreto con. las Cuestiones propuestas en el sumario antecedente.110Es importante señalar que sí bien la sistemá tica externa presenta un modelo uniforme en cuanto a las directrices intelectuales que sigue el jurista para resolver los casos prácticos, no se sigue un procedimiento lógico igualitario. . En realidad, la interpret ación de los text os romanos era acompa ñada con frecuencia por arbitrariedades que, junto con la falta de preparación histórica y gramatical, trajeron consigo cierta inseguri dad a la hora de determinar la solución concreta, pues el significado del texto romanó era susceptible de moverse en campos relativamente amplios. Por danto, diversos derechos estatutario s' impusieron a estos ju ris ta s la obligación de inte rpret ar el derecho romano lo más cercan o posible a la letra.1111 12' . Además de la ley, se podían aducir las rationes, que eran argumen tos de conveniencia, oportunidad, justicia o lógica que tuvieran apoyo en una ley divina o humana. Aquí la argumentación jurídica se funda mentaba, en discernimientos ló gicos, conocimientos histórico s, j uri s prudenciales, etc.. Esta posibilidad era el momento más importante de la creación del derecho. Ló argumentación-jurídica solía encontrar su punto .de -apoyo básico en conceptos estrictamente jurídicos que, como punto de-refer encia, a todos los juris tas permitía, estimar la n a turaleza jurídica de cada caso. Para cada situación, fue necesario te ner en cue nta el complejo total d e úna doctrina unitaria apoyada en el corpusjuris.uz También fue posible utilizar argumentos de autoridad. La escuela de los glosadores deberá considerarse un antecedente importante de las modernas tendencias positivistas, debido a que su objeto de investigación fueron normas que tuvieron vigencia y validez jur ídica y que fun cionaro n como conform adores de las relac ione s so 110 Fran cisco C arfintei ro , "En torno al método de los j urist as medievale s", en ria del derecho español, la. serie, núm. 1, t. III, 1982, p. 623. 111 Ihidem, pp. 625-626. 112 Ibidem, p. 627.

A nu ar io d e hi st o-

F ilosofía del derecho í 306 ) ciales, aun cuando para fundamentarlas se haya tenido que recurrir muchas veces a supuestas leyes divinas.

Los posglosadores. La escuela de los posglosa dores, a diferencia de

sus antecesores, orientó su actividad a las necesidades prácticas del derecho de la época, por lo cual se mantuvo en contacto con las nue vas tendencias jurídicas derivadas de las necesidades de su sociedad, a las que debieron adaptar el derecho romano. Las consultas o dictá menes sobre las normas jurídicas de la época se llegaron a convertir, en ocasiones, en la base para interpretar el derecho romano; y, en otros casos, los textos romanos sirvieron de base para las consultas.113 Los posglosadores, en su afán de adaptar el derecho roma no a las necesidades de su época, crearon nuevas ramas del derecho, como la del derecho internacion al privado, la teoría de las corporaciones y las teorías generales del derecho penal y del procedimiento penal.114Tal tendencia se centró en las necesidades prácticas del derecho vigente, osocial sea, yencomo el derecho en regulación el derechodecomo medio desocia control sistema positivo, efectivo de las relaciones les. Por ello, dicha tendencia se puede considerar un antecedente del positivismo. Las transformaciones políticas surgidas en Francia después de la Revolución de 1789 dieron lugar ál movimiento codificador que pretendió romper Con la tradición jurídica propia del sistema monárquico y crear una nüeva, con fundamento ideológico liberal. Era necesario que las nuevás instituciones jurídicas se racio nalizaran al extremo y se expusieran sistemáticamente en diversos documentos escritos, ya que no tenían un arraigo social incontesta ble. La realidad se tenía que transformar y el derecho era uno de los principales instrumentos para el cambio, pero no el derecho tradicio nal y vivo, sino el derecho racionalizado y expuesto en proposiciones normativas. El pensamiento iusnaturalista de la Ilustración se caracterizó por una excesiva fe en la razón. ,E1 legislador, como representante del pueblo, tiene la tarea de transformar la razón en l ey escrita, la cual de esta manera establece el óptimo de relaciones jurídicas que debe im perar en una sociedad liberal. La forma como se determina el óptimo Escuela exegética.

de las relaciones sociales co nsiste en derivarlas de los principios de l a 113 Gu stav

R

lu ¡bídem,

p. 105.

adbruch

,

op. cit,

p. 103.


(l3Ó7~J

razón suprema, con total independencia de las circunstancias sociohistóricas. La tarea del legislador debe ser ordenar las normas que expresen las relaciones óptimas de vida y. exponerlas sistemática mente en los diversos códigos. En ese sentido* seiidentificó'al derecho positivo con los códigos constituidos por conjuntos sistemáticos de prescripciones normati vas: Esto trajo como consecuencia la reducción del derecho a un con ju nta de preceptos normativos. En este orden de ideas, la tarea del ju ris ta consiste en cen trar-s u interés exclusivam ente en el conjunto de proposiciones normativas que contienen los diversos códigos, pues mediante ellas es posible conocer la esen cia del derecho. Para el efecto,' ésta escuela se vale de un procéso deductivo y de la analogía. : El culto á la razón suprema, característico de la escuela de la exégésis hace-residir dprío riel sistema materiál y formal del derecho pe r fecto en un numero-limitado de categorías.. Por tanto; sé inmoviliza al contenido y forma del derecho, lo cual traé como consecuencia nece saria la que, suposición qué tod o resultaban derecho debe tener un a sola materia forma; una vezdedefinidas, imperfectibles, pues eran y en sí mismas la perfección. Para el jurista, su actividad cognoscitiva exige un apego estricto a la ley; ya qué en ellá se incorpora la razón suprema dél derecho. • >■. 1 ' La experiencia jurídica y las proposiciones normativas quedan separadas una de la otra y el trabajo del jurista se torna unilateral y sigue el caminó de las segundas, analizando exclusivamente los con ceptos que contienen las diversas proposiciones normativas, con ab soluta independencia dé la evaluación dé las' posibilidades reales sociohistór icas dé cada t iempo y lugar determinados. • ■ La exégésis educa el aparato cognoscit ivo del jur ista a fin de pro ducir el conocimiento jurídico a partir de un concepto p ara cre ar otro, que enriquece la iñteligibilidád de aquél. Mediante este sistema cog noscitivo que apoya sus fundamentos en el racionalismo filosófico que átribuyé innatamente al hórfibre valores típicos de la sociedad burguesa, la realidad qué'constituye la experiencia jurídica, expre sión de múltiples valores cambiantes, sé evadé y condena'a lá luz de los valores produ cto de la deducción formal y dé los interese s concre tos de lá sociedad moderna óccídeñtal. Dé es tá manera, la unidad que el conocimiento científico supone entre teoría y práética queda rota y se integra un. derecho de los juri sta s y otro del pueblo, como lo apre ciara S avi gny ' ; En la escue la exegética, la tendencia de l derecho natural raciona lista o c lásico queda concluida y terminada. De ahora en adelante, la

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, F ilosofía

d el

derecho

trayectoria que seguía el derecho natura l clásico debería transit ar por los caminos del derecho positivo. Esto era c onsecuencia ne cesaria del movimiento codificador, pues si en los códigos: quedaba concretada la razón suprema, a partir de ahora resultaba superfluó divagar en las teorías del derecho natural, pues éste ya se contenía en los códigos que forman parte del derecho positivo. De acuerdo con está teoría, el derecho natural hizo su entrada al derecho posit ivo; en consec uencia, sobre éste contienen los códigos sus disposiciones iegalesven las cua les se debe centrar la atención de la investigación del derecho. Savigny y la escuela histórica. La esciiela histórica surgió en Ale mania durante la priniera mitad del siglo xix, habiendo recibido su programa del prestigiado jurista S avigny y una gran influencia de los destacados pensadores ingleses y franceses del siglo xvm, como Mont esqui eu, V o l t Airev Hu me , Buree , etc., así-como déla filosofía clási ca alemana,' principalmente de S cheuliíígv . Al respecto, Savigny estimó:: “No se da ninguna existencia humana completamente indi vidual y separada; antes bien, aquello que se pue de considerar individual ha de verse, por otra parte, como miembro de un todo superio r.” De lo anterior, el filósofo alemán,cons idera que “no es, pues, ya la historia solamente una colección de ejemplos políticos y morales, sino el único camino para el conocimiento de nuestro pro pio estado”.115 En ese orden de ideas, la historia es el todo humano dentro del cual s e debe entender cualquier fenómen o social, incluido, desde lue go, ,el derecho. Las proposiciones normativas no poseen valor alguno en sí, por lo cual hay que entenderlas, en todo caso, dentro del espe cífico ac onte cer histórico de. la nació n conc reta donde han surgido y donde funcionan. Para S avígny , la convicción juríd ica común del pueblo se forma en el sentimiento y la intuición inmediatos de cada uno de sus miem bros. Tal convicción es un producto ideal de las relaciones de vida típicas históricamente co ncretas en su significación jurídica. La intui ción jurídica es la fuente ordinaria de todo el derecho. La existencia concreta de las relaciones sociales reales de cada pueblo conforma diversas instituciones jurídicas, que poseen una naturaleza orgánica tanto en la conexión viva de sus parte s integrantes, como en su d esa

rrollo progresivo.

Problemas y teoría ácerca del derecho natural y del derecho positivo

Esc uela de la juri sprudencia de los conceptos.;,Esta escuela sigue a. los adversarios de la. escuela histórica al considerar que la ciencia del derecho debe ser no sólo analítica, sino también deductiva, bus cando lograr tal fin.excl usivamente mediant e la construcción de con cepto s.117 , . Esta-tendencia se. caracteriza por tratar a los conceptos jurídicos con reglas de lógica formal, mediante las cuales se construyen siste mas de gran arte, racional, ;pero de muy poca, significación práctica. . Püchta , alumno de S avigny , construyó .un sistema formal tipológ i co con base en conceptos jurídicos. A partir de un concepto supremo apriori (el concepto de libertad kantiano), dedujo el concepto de suje to de derecho como-una persona y el..de derecho subjetivo como el de una persona sobre un objeto, y posteriormente ideó conceptos infrajurídicó s, que se analizan en relación con su jer arq uía respec to al supe r concepto formal y no.en c uanto a su. conte nido,118 118 Karl L arenz . Metod ologí a d e la cien cia de l d erec ho, trad. Enrique Gimberant Ordeig, Ariel,

México, 1966 , p. 829.

115F riedrlch K arl von S avigny , "Sobre el fin de lá révistá de la escuela histórica”. trad. Rafael Atard, unam , México, 1981; p. 51.

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El conocimiento de los Institutos jurídicos no será posible si sólo se conóce la totalidad de las reglas jurídicas que lo regulan. Esto se debe a qué dichas reglas jurídicas únicamente representan las carac terísticas abstractas más relevantes de la existencia de la totalidad del instituto. El verdadero conocimiento del instituto jurídico es posi ble sólo cuando las-reglas que lo regulan se comprenden con base en la apreciació n específica a cerc a del funcionamiento so cial del instituto .116 La Comprensión del'derecho reviste tres fases-, a) el legislador debe llevar a- cabo la tarea, contemplativa de la totalidad del instituto jurídico, abstrayendo en re glas sus normas significativas; b) él jue z debe añadir la conexión orgánic a del instituto a las reglas que cons ti tuyen-la abstracción de esté, y c) la doctrina debe armonizar el des equilibrio -existente entre la conexión orgánica del instituto y la forma abstracta dé las reglas individuales. Por esta causa, la ciencia jurídica h a de se r1no sólo- sistemática, s ino también histórica. . La-escuela histórica Constituye una tendencia:muy útil, de la ciencia jurídica, ért cuanto pretende inscribir en su objetó a la expe riencia jurídica, al derecho como se aplica en la vida;diari a de un país y una época determinados. Por tanto,‘esta escuela es un antecedente de la tendencia que, pretende inscribir al estudio' del derecho en la problemática de las ciencias sociales.

Textos clásicos,

117 Gustav R addruch , op. cit., p. 118.110 Karl Larenz , op. cit., pp. 36-38.

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F ilosofía

J

de l derecho

Al someter a una rígida lógica formal los conceptos jurídicos, P uchta los condiciona a cumplir las necesidades racionales del siste ma, para lo cual los priva de su necesaria significación real y al estu di ó del derecho de su apreciación histórica. ■ : Iheríng , otro autor de esta escue la, llegó a diseñan un método

al que llamó hístórico'riaturál, De acuerdo con éste, la ciencia del dere cho debe descomponer los institutos jurídicos: en proposiciones jurí dicas y éstas a-su vé en sus elementos lógicos más elementales. Talesreiemeütos-lógicós se someten a las reglas de la lógica formal, las cuales, ál integrarlos Uno s con otros, dan lugar á la creación de; nue vas proposiciones jurídicas. Con el uso del an álisis induct ivo* se llega á formar un grupo jurí  dico provisto-de, racionalidad lógica en sí, que sirve cómo molde for-4 mal mediante el cual se hace inteligible ;él .derecho, Está operación que va de concepto a concepto se denomina método histórico natural 2


Positivismo jurídico

C~311 ) '

Cuando se habla de la evolución histórica del concepto del positivis mo en la ciencia del derecho, el primer pr oblema que surge es que el término a lo largo de.la historia ha carecido.de un sentido generalizado. Esto se debe a que se ha utilizado con diversos significados: por un lado,, los juristas alemanes del siglo xix, hablaron de derecho positivo po r po sic ión , como puesto por la autoridad legislativa, en oposición a derecho natural; posteriorment e, el término se.tomó e n,el sentido de la filosofía positiva del.matemático y filósofo francés Augusto C omte , para quien, la actitud c ientífic a es incompatible.- con las actividades metafísicas y apriorísticas, concretándose a la experiencia sensible. , . En seguida, se analizarán algunas de las tendencias m ás impor tant es que.han existido en el desarrollo histórico dél posit ivismo. de Bierling. A partir de la realidad humana como conjuntq.de hechos psicológicos^, el positivismo desarrolló una teoría psicológica que ha influido profundamente en la ciencia jurídica, con temporánea, y cuya exposición más clara fue la que elaboró el ju ris ta alemán. B ie rl ing . ,. '. ...... . . ,Para tratar.de esclarecer el c oncepto del derecho, B ie rl ing .parte del material empírico y lo,reduce a un elemento común, en virtud del cual sea posible reconducir lo especial a lo general, y viceversa. Mediante este elemento común de inteligibilidad del derecho, que elimina lo indi vidual del derecho positivo particular, se llega al concepto siguiente: Él pslcol ogxsmo

Iheríng , el instituto de laPara jurisprudencial 19 jurídicoh es-» un complejo-\u conceptual, no un complejo real, cómo lo era para S avígny ; por;tan.to.; el métodohistóricomatural del primero constituye \un Sistema que se mueve de lo abstracto a lo abstracto* del concepto al concepto,-y sé pierde en un formalismo lógico que cuanto más se desarrolla, más Se separa de la realidad. Muy diferente resulta el sistema del segundó, pues al ele varse de lo abstracto á 10 concreto, sé entrega a lá existencia del fenó meno jurídico; así, él conocimiento de éste-es sü estructura lógica de inteligibilidad y nó, como para Iheríng ; una estructura lógica de inte ligibilidad; autónoma, que sé conátrúyé por sí mismo, con indepen dencia def fenómeno que pretende conocer. v A su vez,' W in Oscheíd estáblécíó qU e er dérechó éS uhp róducto histófiCoyqiie, como tal, se encuentra dotádo;de racionalidad, por lo qüe resulta accesible ai dónocimieñtó científico, tanto histórico como sis temático. Para este áütór, la racionalidad del ’derechó está determina da por la Voluntad dél legislador* de manera qüe la interpretación de la ley en su sentido amplio debe concretarse a desentrañar el significádo de los símbolos que el legislador Ies atribuyó ál momento de elaborar la ley. Según W indscheid ', los elemeñtos de inteligibilidad del derecho són los conceptos o proposici ones jtmdic as, de cuya Correcta aprensión se obtiene el lazo lógico qué une a unas con Otras en un sistema lógico jurídico.120 118 Ibidem . pp. 39-41. 120 Ibidem . pd . 42-45.

Derecho en sentido jurídico és todo lo que los hombres qué conviven en úrta comunidad cualquiera reconocen .mutuamente cómo norma y regla de esta Vida Común, dónde la northa “es la expresión dé un querer que espera de otros su realización y el réconócimiento, comportamiento con  tinuo y habitual”. Lánórma’resulta ásrün producto de la función psico’ ló gi cad elindivídut íV21 . 1 '

Según B ie rl ing , la interpretación de la ley debe determinar la volun tad verdadera del legislador, lo--cual-es posible mediante el conoci miento. dé la historia dé la ley * pues sólo así se podrán considerar las ideas jurídicas del mohiento de promulgación de la ley. La tendencia sociológica. Los métodos de la sociología clásica, que implican experiencia, verificación, comparación de hechos, etc., se 121 Mencionado por K arl Larenz , op. cit,

p. 55.

F il osofía

de l . der ec ho

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utilizaron para estudiar la ciencia jurídica, con el fin de entender las contradicciones presentadas entre proposicio nes normativ as y las nor mas reales que rigen la condücta éfectiva de los sujetos que viven en sociedad. Ihering rectificó sii primera posición y se opuso á la lógica formal que intenta convertir a la jurisprudenc ia en uña matemática dél dere cho, advirtiendo que la vigenciá práctica de una ley es diferente de su validez l ógicá . Por tanto, este au tor pensó q ue el fundamento dé ios conceptos jurídicos debe büscarse en hechos psicósociáles. Según Ih er in g , 'él hombre utiliza al derecho corfio medio eficaz para «concretar los finés que anhela, filies que desdé luego son posibles, y el Estado es el; órgano qué garantiza, mediante la coercibilidád, las condiciones óptimas de vida social. De acuerdo con esta perspecti va, cada norma fes úná relación dé contenido cdrí uh fin determinado que constituye una aspiración social; de ello se desprende que la nor

leyes y ha de exponer las decisiones determinantes en lá decisión valorativa de aquél. En cuanto a la formulación de los conceptos y del sistema, H ec k se opone a que éstos se construyan mediante un sistema lógico for mal, pues éste posee un valor externo expositivo pero no cognosci tivo; Esta característica se debe a que la línea de desarrollo de un sistema lógico formal s e lléva a cabo con báse en el ordeil' jüridico formalmente vigente con él'usó del método inductivo de análisis conjúíitám ént e con la abstr acc ión. Dicho aná lisis res ult a idóneo para, considerar las representaciones del legislador y él orden de lá materia legal, pero deja a un lado las ideas sociales finalistas. Para evitar tal es insuficiencias, es imprescindible elaborar los conceptos de interés, que captan la es tructura lógi ca de los intereses considerados deter minantes, así como los conceptos de orden, de mayor ííhportáncia, pues sirven para investigar los intereses y. para interpre tar la ley.

ma ;sólo inteligible mediante análisis sociológico contenido. Hec kessiguió lá tenden cia deél Iherú Vg y'eStrücturó ütífie su sistem a al qúe denomin ó jurisprudencia de los intere ses. En este sistema, el problema central del método radica en la influenció del derecho sobre lá vida,

A la doble vía dé formación de. los ac onceptos corresponde dos sistemas: a) el exterior, que seEstructura partir dé los conceptosndel orden, en el éüal se requiere lá tendencia hacía la aclaración y hacia la abreviación y obtención de la aclaración de un panorama dé conjun to, y b ) el interno, que resulta de la conexión objetiva de las soluciones a los problemas mediante la investigación,de los intereses. Mientras que él interno es producto de las conexiones reales de vida, el. externo es consecuenciá de la actividad ordenadora del pensamieñtó, aunque no .de corte lógico formal, pues son resultado intelectual de la reali dad social, a l a que ordenan y simplifican.123 .. . Para E hrlich , el derecho es el orden de una sociedad expresado dé modo ideal en reglas cónforrrié a las cuales los hombres se comportan realmente en, sus interrelacioñes; tales reglas de comportamiento existen aún antes de que los juri stas hayan éfectuado cualquier g ene ralización. La coercibilidad, medio que asegura la obligatoriedad im plícita en el deber ser que esta blece, la norma, para constreñir a,quien no acate su contenido no dota de especificidad al derecho, pues los deberes jurídicos en general se cumplen, sin ser necesaria la acción que los haga exigibles. t En Francia, D uguit estimó que el derecho está integrado en los hechos , de manera que “una fórmula jurídica no tiene valor más que

“como la p rocu ra la d ecisión judicial del cas o”,1 22 o sea, én la manifestación social del derecho. Así, según H ec k , mediante el conocimiento dé la función social del derecho, la doctrina res ulta útil porque ptied e orien tar la función del jtiez ai prepa rar la decisión judicial adecua da. ■' Para He Ck', el derecho se expresa formalmente mediante leyes, las

cuales representan los diversos intereses reales qué luchan dentro de la sociedad para su reconocimiento. El conocimiento dé. los factores sociales que dan lugar a los diversos intereses que a su vez' motivan el srcen de las leyes es el problema radical dé\la jur isp ru de nc ia, d e los intereses. La interpretación de la ley, pa ra se r benéfica desde el punto de vista social, no se puede quedar en las meras repres entaciones del legislador; más bien, debe esclarecer los intereses que dieron lugar a ella. Según Hec Kí la sociedad constitu ye una red compleja de intereses de diverso valor. La decisión del menor o el mayor valor de los intere ses en pugna, dé acuerdo con la realida d social concreta,, la establece el legislador y el juez debe atenerse a ella en el momento de fallar los casossiconcretos que se levalora, presenten. Destaca que la ciencia derelos cho, bien no es la que habrá de averiguar, por Jo del menos, juicio s de valor en los que el le gislador sé ha apoyado al diseñ ar la s

en lafundamento medida en que expresa ende lenguaje unainstituciózi realidad sopo  cial, de una regla conductaabstracto y de una 123 tbidem , pp. 63-78 . .

F ilosofía

í 314

de l derecho

sitiva".124El derecho es el producto de los hechos sociales, más que de la obra de un legislador. Por tanto, el derecho, es rama sociológica. Para D uguit , la deducción también se debe utilizar en el análisis sociológico del derecho, pero sin olvidar .


f 315 )

Positivismo lógico. Las características de esta tendencia son, a . grandes rasgos; a) identificación del pensamient o con los símbolos; b ) el contenido intelectual del derecho se presenta como una estructura

lógica formal con validez en sí, y c) desvinculación de la norma con el medio sociohistórico en que se desarrolla, por considerar que el dere cho, es sus ceptible de reducirse a un co njunto de conceptos in ter definidos, interdependientes y estructuradles en un sistema lógico coherente. Hans K elsen es el autor representante del positivismo lógico que mayor influencia ejerciera e n la doctrina jurídica contemporánea.,Las corrientes filosóficas que. influyeron su pensamiento son: a) el neokantismo dentro, del materialismo mecanicista de Hermann Cohén , que integró en un sistema algunos elementos de la filosofía kantiana con las matem áticas y la.lóg ica formal, o sea, un sistem a basado en el racionalismo puro; b) la versión debilitada del neopositivismo de Ernst M a c i-i , modificada por CliffordP earson y H ertz y heredada por el círculo de Viena, que la encauzó por los rígidos límites de la lógica matemática, y c) en el campo del derecho, la concepción de la dogmáti ca pura en el derecho público: alemán de la segunda mitad del siglo pasado, cuyo sueño dorado consistía en depurar a la ciencia jurídica de todo elemento no jurídico, como la historia, la sociología y, sobre todo, la política, y que encontrara a sus más fieles representantes en G erber , Z acha ri e , B luntschli , G i erke , J ellineck ,. L aband , etcétera. La matemática.de la. ciencia del espíritu, el ideal de la ciencia jur ídi ca de Hermann C opien , sería la tarea que Hans K elsen se propon dría llevar a cabo. El primer paso en el sistema kelseniano con siste en establecer la diferencia entre juicios del ser y juicios del deb er ser . “Los juici os del ser y los juicios del deber ser —escribe K elsen citando a K it z — son. las categorías mentales generales bajo las cuales com prendemos to das las cosas en nosotr os y. fuera de noso tros.."128 Los ju icio s del deber ser ta mbién s e deno minan normativos. Con esta dife rencia, K elsen llegó a la conclusión de que la ciencia jurídica, al ocuparg édé lo mandado jurídicamente; es-una ciencia norm ativa^ la cual debe aspirar a liberarse de eléméritos no jur ídic os para .mantenerse dentro*de lós límltes científíeos,1 29 o sea, de-juic iosque ..no:sea n normativosnKBLSEN denomina, a su teoría teor ía pura de l derecho, en vir tud de que satisface la pureza de los supuestos metodológicos. Larte ’oría puravdel deréChb féaliza:u na: constr ucc ion en fo rma de red?alg"ebfaíca,rpor ló cüal se atiene exclusivamente a esclarecer 1a. estructüra- lógica'Tde,'las-.normas'ijurídieas í E l objeto de la cie ncia jur í-

124 Antonio H ernández G il , op. cit., p. 242. 125 Ibidem, p. 243. 120 Ibidem, pp. 244-245. 127 Ihidrm nn. 251-252.

128 Mencionado por José María M artin cho, Reus. España, 1968, p. 27. 123M encionado por Eduardo G arcía Porrúa, México. 1978, p 31.

que el punto de partida debe ser un dato directamente sensible, que las .consecuenci as a las cuales conduzca sean’comprobadas en la observa ción; que, de no dar un resultado añrmativo dicha comprobación, sea abandonada y que, en tanto se efectúen, las conclusiones obtenidas no tienen otro valor que el de puras hipótesis.125 Según DirGUrr, las reglas normativas imponen al hombre directrices de condúcta qué se representan en la imaginación de los individuos como una prerrogativa o un deber; asimismo, ligan a todos los miembros de un grupo a determinadas pautas que uniforman su actuación, de ma nera que lós fines individuales y los sociales son coincidentes. Lás reglas constructivas o técnicas contienen los procedimientos técnicos destinados a realizar la nórma jurídica, los lincamientos mediant e los cuales los detentadores de la fuerza pública deben imponer coactiva mente la realización del derecho.126 Gastón J e z é , otra de las grandes figuras del derecho público fran cés, también siguió la tendencia sociologista. A partir de una conce p ción del derecho, consistente en que éste es un conjunto de reglas que aplican los prácticos y los tribunales, considera a la teoría juríd i ca derivada de la observaci ón de los hechos, y acepta qué éstos evolu cionan y se transforman. No exi sten derechos válidos en sí, sino todas las normas jurídicas valen de acuerdo con la situación sociocultural que les dio srcen. ' Para J e z é , el investigar no debe quedarse en la constatación, cla sificación y explicación de los hechos, sino también debe indagar la conformidad que existe entre los principios prácticos y otros princi pios jurídicos y si ambos corresponden al sentimiento de justicia re lativa de la época y del medio sociocultural.127

O viedo , M áynez ,

Supuestos filosófico s del método puro del d ere-

Algunos aspectos de la doctrina kelseriiana.

F ilosofía

í 316

de l derecho

dica queda determinado por las necesidades lógicas del método puro de esencia lógica formal. De esta manera, la ciencia jurídica es cien cia de meras formas de pensamiento, c iencia espiritual, desvinculada de todo contenido real. : En oposición a K a n t , K elsen se niega a relacionar al derecho con la moral, pues m ientras aquél considera que la teoría del derecho y la ética comparten las peculiaridades de la legalidad Universal de la éti-, ca en sentido amplio,130el segundo opina que lo único que podía rela cionar a la riioral con el derecho sería la justicia como categoría mo ral; sin embargó, según K elsen , la justic ia es una idea irracional y , por tanto-, se debe eliminar de la ciencia jurídica, con lo que el vínculo entre moral v derecho queda roto. La teoría pura del derecho elimina también el elemento volitivo, pues su objetivo es “contemplar el mismo orden jurídico dentro de la específica ley normativa: de su contenido dé' Mentido”,131 desvinculando a la psicología de la lógica, qüe constituye la ese ncia del derecho. Por ende, “el carácter normativo de la ciencia jurídica se manifiesta posi tivamente erí qüé tiene por objeto normas h acia las Cuales, y no hacia la vida real que late bajo una ley causal, hañ de dirigirse sús específi cosconceptosjurídicos”.132 ' v ■Ante la imposibilidad dé mantener separados completamente al ser del d eber ser , K elsen señala que el deber sér como norma sé puede reconducir a Una sola no rma como fundam ento; dé validez. E sta n or ma suprema, fuente común como fundamento último dé validez de toda-norma jurídica, se denomina “norma fundamental, pues deter mina solamente el fundamento, no así el contenido de validez del de rech o positivo”;133 En la no rma fundameñ tal se puede apoyar la vali dez formal del derecho, no así su contenido. La determinación del contenido de las horm as jurídicas lo1trasp asa la norma fundamental al proceso de producción del derecho positivo, qué se encuentra de terminado en la constitución política.134 Para K elsen , la norma fundamental es la respuesta de una teoría pUra del derecho a la pregunta acerca délfundamento de validez formal de un órdéh jurídico positivo. Según este autor, dicha respuesta resulta 130 Kurt L isser

,

El conceptodelderechoen

Kant,

trad. Alejandro Rossl.

unam

,


t 317 1

no una respuesta incondicional sino condicional, y no una respuesta categórica sino hipotética.135La norma fundamental la califica K elsen como hipotética, en virtud de que, a diferencia de las otras normas, la norma fundamental es supuesta, no una norma puesta, como lo son las demás. En ese caSo, hipotética significa suposición oríginal.136 ■Según K elsen , la validez de dicha norma fundamental es una hi pótesis científica que la Ciencia del derecho se ve obligada a estable cer porque ¡Sólo bajo este'presupuesto sé puede interpretar como de recho; tal hipótesis1no se encuentra sujeta a verificación, ni es un elemento 'accesorio sin el cual la teoría pueda1subsistir esencialmen te,'‘cómo las hipótesis científicas'. Ésta-hipótesis es un supuesto ápríórístiéó de la teoría del derecho y sin ella íesulta imposible la estructura lógica dé la teoría pura. Se dice que esta hipótesis es un supuesto apriorístico, t'odá vez qüe constituye -un postulado que no puede ni necesita comprobarse y de donde Se derivan los elementos básicos delosistérha. operativas de comprobación, D icha derivación que siguen Se lleva unaproceso cabo mediante ordenado reglas con base en niveles, para lograr uña- comprobación en cadena. Sin embárgo, K elsen trató-de no reducir el derecho a mera lógica, o sea, confundir el proceso de producción y de reproducción del dere cho con él proceso del conocimiento de éste; por tanto,, estableció que aun cuando la ciencia jurídica,- igual que cualquier otra ciencia, se encuen tra sometida a laS reglas de la lógica , no significa qué con base en el concepto, dé norma hipotética fundamental, la ciencia del dere cho se pueda redücir a mera lógica,137 Para privar al deber ser de su naturaleza srcinal de categoría é tica, K elsen cónclbe a la norma jurí dica no como imperativo, sino cómo - 7

>

Uñ juicio hipotético que enlaza un supuesto dé hecho condicionante a una- consecuen cia juríd ica condicionada por él, o-sea, las relacion es jurídicas se constituyen mediante la imputación.. . y esta imput ación no indica otra cosa que el acto coactivo está enlazado en el sentido especí ficamente jurídico,, con el hecho que condicion a su aplic ación.138

De igual manera, los conceptos jurídicos fundamentales se .someten a la purificaclóny.se conducen hasta un concepto lógico formal, "como

México. 1959. p. 9,

Larenz , op. cit, 131 Karl María p. 87. M artín O viedo , op. cit, p. 27. ’32José 133I-Ians K elsen ,' Contribuci ón a la'teor ía de derecho, Centro Editor de América Latina, Buenos Aires, 1969, p. 132. 134 Hans K elsen , “Réchtswissenschaft und Logik", én A rc hi vf ü r R ec ht s-u nd So zi al ph il os op hi e, Internationalen Vereinigung für Rechts-und Sozialphilosophie, 1966; o. 548 . •

p.135547. Ibidém,

133 Loe. cit., p. 547. 137 Ibtdem, p. 546.

' ;-

138 Hans K elsen , Teoría general del estado, co, 1965. p. 66.

trad. Luis Legaz Lacambra, Editora Nacional. Méxi

í

3i8

F ilosofía

J

de l derecho

sucede con los conceptos de persona, derecho subjetivo y deber jurí dico"^39 . La estru ctura lógica formal del der echo, con valor en sí, de mane ra que en su autodesarrollo la norma es irreductible al hecho, como ciencia jurídica resulta ser ün arte no sólo exterior al objeto, sino también independiente de él y es la medida de posibilidad del objeto, pues lo construye con independencia de los hechos jurídicos sensi bles y sobre cauces formales con legalidad específica. Esta mecánica racional del derecho,: que supuestamente es capaz de valerse por sí sola y en la cual todo el derecho puede explicarse como cálculo mate mático único, parte de formas racionales (¿juicios sintéticos a prio ri?) y regresa a su punto de partida. Pero no porque la mecánica física, libre de fallas e incoherencias lógicas, fue susceptible de representar se como un sistema axiomático que aportó la base intelectual para hace r úna desc ripción global, rhecanicista del m undo físico, la c iencia ju ríd ica puede realizar t al proeza; además, el c aso de la mec ánic a es excepcional y, por tanto, no se le debe tomar como ejemplo. En el estado actual de las ciencias sociales, las estructuras esenciales de la vida humana no son Susceptibles de reducirse a formas lógico-simbó licas sin alterar la esen cia huma na. . . El sistema kelseniano, acostumbrado a disociar para entender* a diferenciar para dominar, a inmovilizar para comprender, se ve ante la nece sidad de privar de e sencia a la especificidad normativa140y de atribuirle u na forma lógica desde el exterio r. Al pasar por alto el todo dentro del cual se presenta la realidad jurídica, este conocimiento se niega a dar a entender la significación de la ¿representación sensible, pero expresa un logicismo saturado, inhibido de arte y perfección, aun cuando privado de percepción y análisis. . Al prescin dir de la esen cia viva del derecho-, el método kelseniano funciona iió como instrumento para alcanzar él conocimiento en sí, sino1como conocimiento “que determina, creando por decir así, su objeto, y a través del objeto el ser mismo de las c osas ”.14- Al confundir el método su proceso dé funcionámientó con el objeto que debe anali zar, queda privado de significación para el conocimiento. La teoría pura del derecho elige como punto de partida una no ción considerada indefinible: la norma hipotética fundamental, cuya 139 Karl L arenz , op. cít., p. 9 2 . 140 Véase al respecto Hans K elsen , Teoría pura del derecho, Aires, 1968, p. 15. 141 Rafael P reciado H ernández , cit, p. 43. oo.


a r t

E l método propuest o por Ha r t exige tomar los co nceptos jurí dicos para, en primer lugar,' determinar en qué condiciones resultan verda142 George N akh niki an , El derecho y las teorías éticas contemporáneas, trad. Eugenio Bulygin y Genaro R. Carrió, Centro Editor de América Latina, Bue nos Aires, 1968, p. 48. trad. Genaro R. Candó, Alberto Perrot. Buenos Aires, 1968, p. XI. a r t , Derecho y moral. Contribución a su análisis, 144 H. L. A. H trad. Genaro R. Carrió, Depalma, Buenos Aires, 1970, p. 202. a r t , El concepto del derecho, 143 H. L. A. H

trad. Moisés Nivel,E udeba

,

Buenos

319 1

función es definir a las demás nociones. Este sistema se edifica me diante reglas de construcción denominadas imputación, que funcio nan con base en la validez de las normas jurídicas; ello da como re sultado una formalización que se basta a sí misma, sin recurrir a descripciones exteriores. En esto consiste la purificación de la ciencia jur ídica, que para lograrlo ha ce de ella u n comienzo abs oluto. Otra de las grandes figuras del positivismo lógico es H. L. A. H , quien retomó los problemas estudiados por los analíticos ingleses, para quienes l á función de filo sofía es descripti va, o se a, debe descri bir cómo se. usa. el lenguaje,, no su significado, sino la s reglas que gobiernan su uso. De esta forma, “los usos de una palabra se eluci dan mediante la descripción de sus relaciones lógicas con otros con ceptos”.14'2 . .. ' ■ . Ha r t considera que su obra se puede denominar, “un ensayo de teoría jurídico-analítica {analitycaljurisprudence), porque se ocupa de lá clasificación de la estruc tura general del pensamiento jurídico, y no de la c rític a dél derec ho o polític a ju ríd ica ’’.143. Dicha clasif icació n la lleva a cabo mediánte'el uso que se atribuye a los términos y enun  ciados'; • Ha r t diseñó una sintaxis lógica del derecho mediante un método especial de eluci dació n que, al explicar el significado de los términos y enuñciadós; pretendió esclarecer lá esencia del derecho.1 421344 Según di cho autor, el método especial de elucidación consiste en: a) analizar lá función de los-términos dentro de un contexto;'b) definir los con ceptos jurídicos sin hacer referencias a sus implicacion es fácticas or dinarias, toda vez que este'tipo de consideración impide un correcto tratamiento dél lenguaje jurídico; c): definir los términos para evitar crear una especie dentro de un género, y d) como método, de defini ción, no sustitu ir a la palabra definidá p or ün término sinónimo cuya traducción sea comprensible, toda vez q ue este procedimiento resulta útil sólo cuando los conceptos tienen un significado nominativo, es decir," cuándo se réfíeren a una cosa, cualidad, persona, proceso o acontecimiento.

F ilosofía

( 320 )

de l derecho


deros y, posteriorm ente, de terminar, su uso , al llegar a. una c oncluí sión de las re glas en u n caso particular.145De e sta forma, Ha r t ofrece una análisis del uso del concepto de derecho subjetivo como sigue:

. concreto y, por tanto, el único objeto de investigación posible para el jurista que no quie re distra erse en fantasmas sin con tenido. . 3. Es ta corriente es cons ecue ncia del desfase que ve rtía ocu.rriendo entre la ley escrita de los códigos (el derecho válido) y \ la realidad social (el derecho eficaz) despu és de la Revolución industrial. \

■1. El enunci ado ^t ie ne 'u n derecho subjeti vo”resulta v erdadero .sólo, si; se reúne n las condiciones siguientes: .

’ ■: ;

a) La existencia de un sistema jurídico; b), De acuerdo con u na regid o conjunto dé reglas del Sistema jurídico , una perso na Y, en las circunstancias que sé han verificado, se encúéritra obligada a realizar uña coridücta o ; a omitir alguna acción específica, y . . i ”, c) El sistema jurídico conc ede aX la potestad de'eiígif de F ia realización de la conducta o la omisión de la acción, qué en todo caso resulta de und ejecución optativa, esto es,.X '' puede negarse .a acatar la exigencia que el sistema jurídico

. le permite. ; 2. El. enunciado “X tie né un derecho subjetivo” se utiliza para obtener uria consecuencia de derecho en un caso particular , r que realiza la hipótesis de una norma determinada,146 : ;

Con este método, la naturaleza del derech o se restringe a un con junto desreglas de lógica formal-de tipo gramatical y atribuye á éste; la cali dad de. sistema iónicamente cerrado. Las nociones históricas, socioló gicas, morales, etc., son incompatibles con este sistema, pues las de cisiones jurídicas correctas se deben deducir por medios lógicos de normas jurídicas predeterminadas. .--v -,.. ¡ : ! Realismo sociológico. De acuerdo con Norberto cuela presenta-las características siguient es:

B obbio , 147

ésta es

: 1. Considera a la eficacia la esencia del fenómeno jurídico, con des precio de ia justicia o la validez, y no observa al derecho como , debe ser>, sino como efectivamente es, sin considerarlo .siquiera ;,. .como un conjunto de normas válidas, sino como un complejo de normas efectivamente aplicadas en determinada sociedad. a r t , "Definición y teoría de la cienciajurídícá", en Derecho y moral. Contribución a 145 I-I, L. A. H - su análisis, trad. Genaro' R. Carrió, Depalma, Buenos Aireó, 19 68, p. 102,. pp. 117:11ua8.Ibidem, 1 147 Norberto B obbió , Teoría general del derecho, trad. Eduardo Razo Acuña, Temis, Bogotá, 1987, p. 33.

C32Q

2. Contemp la el conflicto entre el derecho impuesto y el efectiva mente aplicado, considerando a este último como el derecho

1

•.

El padre intelectu al del realismo sociológic o'moderno es Oliver W ende ll H olmes , en quien se conjuntaron sus tendencias filosóficas y su compromiso con la filosofía pragmática, con sú labor práctica cómo miembro dé la. Suprema Corte dé Estados Unidos. H olmes estimaba que “el derecho real consiste en lo que afirman los;miembros del tribunal, pues la vida del derecho no ha sido lógica: ha sido experiencia". En resumen: . v ' 1; la s usta ncia del derecho... corresponde en la-,práctica a lo qué se entiende. por convenien te... a la considera ción de lo que es-prácti co pa ra la. . comunidad implicada.148 ...

Otra figura relevante en la jurisprudencia sociológica estaduni dense—como se suele denominar a esta tendencia en Estados Unidos de América— fue Roscoe P ound , quien señala que la esencia del dere cho se debe buscar en su propósito, en su fin,y no tanto en su natu raleza.,El derecho es un instrumento dé la civilización y, como toda creación cultural, se encuentra concebido para alcanzar un fin:, con cretamente. para .mejorar el orden- social y. económico mediante un plan, racional y consciente. El derecho definido por P ound e s • una institu ción social par a satisfa cer necesidades sociales -—las preten. , sioné s,y demanda s.implíc itas en la existen cia de la sociedad civilizada— logrando lo más posible con el mínimo sacrificio, en cuanto pueden ser satisfechas tales necesidades o realizadas tales pretensiones mediante una ordenación de la conducta humana a través de una sociedad políti ca organ izada.149 ■■■•'.> 148 Mencionado por Wrighi Mills C., Sociología y prag mat ismo , trad. Aníbal C. Léal, Siglo Vein te, Büenós Aires, 1968, pp. 114-116. “ 149 Mencionada por Edgar B odenheimer , op. cit., p. 346.

F ilosofía

de l derecho

í 322 ] Según P ound , Ja-ju sticia Se- puede :alcarizá¥ CG'n: o sin •derec ho. En el primer caso, significa que existe una administración judicial con arreglo a normas generales que los indivi duos pueden conocer de an  temano y con ai-reglo a las cualés todos pueden estar seguros de reci bir un trato igual.150 Entre los autores modernos, Alf RósS ÓS'quizá el mejor exponente de esta •tendencia, para él, el realismo jusñlosófiéo1debe adoptar los métodos'dfe 4a mencia-eláboradbS'pdTTá''tñdderna fü'q§bfí^jcmpírica>1-51 o sda, 16s:aef positivismo lógico. Para Rosé, la ciencia jurídica es la rama que se ocupa de las normas jurídicas en* cuanto taléis. ^B&tá se debe distinguir de la sociología deb’derechó, que sdJOcupa, m ás bien, delfttiér-edio en accion:15^. t Según RoSá, él'derÉicfib cdrísiáte enrr-eglas; conc ernie ntes Mêrcicio tiedaríuHrza. Ptíf taftfcr, á él pertenecen 'dos tipos de ñorfhás’ por un lado, las-normas de conducta; qué preSéflben en qué condiciones se'ptiedé emplear latiñerzareontra,determinados isujetos; y .por él ófrb,las tó normas de Competencia. Así:para “Estas últimas establecen un con y jun de autoridad es públicas aprobar normas de conducta ejercer la fuerza desconformidad, con ellas.156Considera que el vínculo de las normas jurídicas cón la fuerz a consiste en la c ircunstancia que dichas normas regulan su forma y condiciones dé aplicación; y no, como lo co nsideraba la do ctrina tradicional» en que lás no rmas juríd i cas s e ;éncuentraii' formuladas mediante enunciados directivos^ los cuales, para asegurar:su realización práctica, Se apoyan en el uso de lá füerzá. “La relación entré los que deciden qué cosa es el derecho y los qué están sometidos ;a sus normas es una relación de fuerza. El poder no es algo que se encuentre detrás del derecho, Sino que siem pre actúa á través de éste.”154 Las normas jurídicas sé encuentran formuladas én ehuiiciados directivos, toda vez que tienen por objeto influir en él comportamiento de otros sujetos, o sea, son el medio para ejercer el poder sócial. Las reglas jurídicas que se pueden considerar válidas son las que los actores jurídicos o personas reáimenté'estiman vinculantes en sus relaciones recíprocas, ésto es, las reglas; que efectivamente rigen


unam ,

)

indica el conjunto de ideas normativas que fungen como sistema de in terpretación de fenómenosjurídicos concretos, cuando las normas rela tivas a éstos son efectivamente observadas y quienes las observan se sienten vinculados por ellas.155 De esta manera, si el derecho consiste en reglas concernientes al uso de la fuerza, “un sistema jurídico nacional puede, de .acuerdo con esto, ser definido como un conjunto de directivas que los jueces con sideran socialmente vinculantes, razón por la cual las aplican”.156 Para que una norma que prohíbe una conducta determinada lle gue ser derecho'vigente que cuando la consideren los jue ces, aéstos le impriman unrequiere efecto vinculante mediant e la autorización del usó de la fuerza. Por su parte, la vigencia de las normas de compe tencia se determina con base en que se pueda aplicar una sanción subjetiva —contra la persona responsable—. u objetiva —contra el acto en forma de anulación—, si se transgreden las normas vincu lantes de este tipo. En virtud de que, según la teoría de Ross, la validez de una norma constituye un hecho social verificable sensorialmente, se puede cata logar como una ciencia social empírica.

lS0-Ibidem, p: 34 7. 1' 161 Alf Ross, Sobre el derecho y la jus tic ia, trad. Genaro R. Carrló, Eudéba, BuenosAires, 1970, p. 66. 152Alf Ross, La lógica d e las normas, trad. José, S. P. Hierro. Tecnos, Madrid, 1973, p. 82.. 153Alf Ross, op cit.,'p. 58. ., 154Eduardo García Máynez , Positivi smo jurídico, realismo sociológico y íusnaíuraiismo, México,1977,p.100. ■■ .

Ü 323

la relación entre las personas. De esta manera: existen dos caracte rísticas de validez de una norma: la efectividad de las reglas y la for ma en que. aquélla se siente como motivo de la propia acción, o sea, como socialmente vinculante. Entonces, según Ross, el concepto de derecho vigente

155Mencionado porIbidem, p. 84. 150 Ibidem, p. 89.

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Objetivos

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Al con cluir e st é capítulo , el alum no se ra ca pa z de : • Explicar qué se debe entend er por fines del derecho • Diferenciar los tres fines básicos qu e tradicionalmente se han •atribuido al derecho • • Explicar cuáles son las doS concepciones dé l a. jus tici a que se ' han presen tado en la histo ria de la filosofía ■ • Aclarar qué se entiende por jus tici a en sentido polít ico • Explicar qué se entie nde por just icia e n sentido persona l • Mencionar cuál es son los criteri os de la justicia • Explicar la dimensión objet iva del concepto de jus ticia . .• Describir la dimensión subjetiva del concepto de jus ticia • Explicar en q ué consiste el bien común • Aclarar la relación aportación-retribución, propia del bien común • • Explicar la rela ción entre de recho y'bien comú n : • Mencionar los diferentes tipos de b ien común que menciona Rafael Preciado Hernández • Definir las tres acepciones del con cepto de segund ad jurídica • Explicar ios presupuestos de la seg uridad jurídic a • Describir cuáles son las fuentes de la inseg uridad jurídica • Explicar de qué forma se interrelacionan en la vida social el bien común, la justicia y la seguridad jurídica

F ilosofía

í 326 )

del derecho

De acuerdo con lá célebre frase de H egel , según la cual "todo lo real es racion al y todo lo racional es real", se puede afirmar que t oda reali dad posee un a racionalidad inhere nte y que lo razonable posee realidad. Esta afirmación, considerada textualmente, puede conducir a acep tar la racion alidad de realidades absurdas o la realidad de raciocinios descabellados; sin embargo, de acuerdo con la filosofía de H egel , lo racional, para ser tal, se debe encontrar justificado por una necesidad. Esto significa que lo real es racional sólo en cuanto constituye la expre sión de una necesidad subyacente, de forma q ue las realidades absu r das, al no constituir la respues ta a una necesidad ni ser racionales, no son reales y, por tanto, se encuentran condenadas a desaparecer. Por ejemplo, una realidad histórica, como el esclavismo, mientras fue la expresión de una necesidad social, resultó racional; sin embargo, cuando desaparecieron las necesidades sociohistóricas que la justifi caban, al perder racionalidad, desapareció también su realidad. Lo anterior se menciona en este capítulo debido a que si el dere cho posee una realidad universal y desde hace mucho tiempo tiene una racionalidad, es un medio que sirve para satisfacer determinada necesidad, la cual suele expresar como la consecución de ciertos fines que deben realizarse mediante la aplicación del derecho. Tradic ionalment e se ha reconoci do que el derecho se justifica en cuanto, mediante su realización práctica, se pretende alcanzar tres fines: la jus ticia , el bien común y la seguridad jurídica. En seguida se analiza cada uno de estos elementos, y después se expondrá la rela ción que existe entre ellos.

9.1

La just icia

El principio de justicia

Un mundo donde impere la justicia es una de las aspiraciones más anti guas de la humanidad. Para saber qué se busca con esto es preciso explicar el significado de este concepto. Al respecto, cabe decir que el concepto de justicia se vincula con las interrelaci ones sociales, con es pecial consideración de los intereses particulares en conflicto, de las pretensiones de una parte hacia la otra y de las obligaciones entre ellas. El concepto de justicia supone que estos factores en las relaciones socia les se pueden regular de formas muy diferentes, pero que sólo cabe jus tificar algunas con base en una idea suprema de convivencia humana.

Los fines del derecho

En la praxis social se utilizan dos conceptos de justicia: por una parte, se habla de justicia en sentido político o institucional, como la moralidad de las instituciones y de los sistemas sociales: la familia, el matrimonio, el sistema económicorel sistema político, el sistema jurí dico, etc., por otra, se habla de justicia en sentido persoiial; según esta acepción se entiende la actitud del ser humano concreto en cuanto hace a sus conductas dentro del contexto social. Cúando se habla de justicia en sentido político, las controversias comienzan con dos preguntas básicas: la primera se refiere a las con diciones en-que se puede calificar jus to un orden jurídico-político. La segunda consiste en determinar por qué razones los gobernados de ben aceptar que el poder político les imponga límites al ejercicio de su libertad. Para responder a dichas interrogantes, existen dos modelos fundamentales: por una parte, el modelo cooperativo, que se remonta a las teorías de P latón y de Aristóteles y que ha sido replanteado con base en las nuevas teorías antro pológicas e institucionales. Según esta posición, al Estado le es permitido existir y limitar la libertad de los gobernados, por ser el medió qué garantiza la realización plena de.sus potencialidades', tanto materiales como espirituales. Por otra, el modelo del confli cto complementa el modelo cooperativo al poner de relieve el problema de la legiti midad. Es te modelo es parte de la teo ría del con trato social, que sostiene que el derecho sin límites que tiene cada ser humano a todo, dentro de una sociedad, supone inseguridad en la liber  tad de actuación, y ello puede conducir a tener derecho a nada. Para evitar esta inseguridad en la libertad de acción, se deben establecer limitaciones, que se fundamentan en la naturaleza del ser humano. El principio de jus tici a exige que .las limitaciones impuestas a la libertad de acción traigan como resultado que en las interrelaciones humanas a cada parte se le trate de manera igualitaria, de tal modo que las limitaciones al ejercicio de la libertad se e stablezcan recíproca y equitativamente con apego a principios generales. La limitación re  cíproca de la libertad que se requiere para la existencia de una rela ción basad a en la justi cia sirve de legitimación al derecho y al Estado: sin embargo, un sistema jurídico y un orden político sólo pueden re sultar legitimados en cuanto resultan necesarios para hacer posible un orden social de seres humanos libres, en el que imperen los dere chos humanos. De esta forma, el principio de libertad igual para to dos sin consideración de las personas que intervengan en la relación concre ta es el contenido de la idea de jus ticia en una sociedad moder na. Por esta, razón, la idea de justicia se suele representar con una mujer que sostiene una balanza con los oios cerrados.

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La vida en común-de hombres libres con base en las condiciones universales de libre coexistencia obliga al principio de libertad igual para todos. Estas condiciones son los derechos humanos, derechos naturales que se adquieren con el nacimiento, que por su naturaleza son irreminciableS e inviolables y q ue cada ser humano puede oponer a los demás-miembros del grüpo social, así como al Estado. Lós dere chos humanos fundamentan pretensiones que se pueden-hacer valer contra el Estado; su institucionalización en forma de derechos funda mentales en úna Constitución o en un tratado internacional es una tarea a la que; ño debe renunciar ningún sistema jurídico. Esto vale para los derechos personales de libertad, para los derechos de partici pación política y para algunos derechos humanos sociales o culturales. , También existen ciert os criterios de jus tici a, que pueden ser dé valoración o de-organizaci ón y que sirven para enjuic iar las relaciones dé tipo político. Dichos principios no tienen el significado de planes

cada quien sin relación con ciertos principios materiales resulta muy abstracto y, por tanto, carece de valor práctico. Dicha fórmula exige determinar de manerá más clara las instancias y los criterios de deci sión para definir lo suyo de cada cual.1En su dimensión subjetiva, la ju st ic ia es el valor huma no supre mo y má s signi ficativo desde el pun  to de vista de la ética social. De esta forma, la justicia llega a ser un elemento de la ética profesional de los juristas y en especial de los jue ce s. • En su-dime nsión o bjetiva ,da justic ia es un prin cipio del s entido fundamental del derecho. Es asi como R adbruch ' sostuvo: “el derecho es la realidad que tiene el sentido de servir a Ja justicia”,2 De acuerdo con tal afirmación, el derecho recibe su fundamentación más sólida con base en su subordinación ideológica en relación con la justicia. De esta forma, cabe decir; como lo hacían los roma nos: ius a iustitia appellat um, principio que conduce a la máxima

ideales utopías concretas, de las cuales se inst deriven lasales normas jur íd icaos de de derecho público o las est ruc tur as ituc ion . Su or  ganización con creta es posible sólo con bas e en el conocimient o dé las relaciones de vida y de la estructura social de la sociedad eh cuestión. Para el efecto, los principios de justicia, como los derechos humanos,se deb en acoplar a las exigencias de func ionamiento de la po lítica, de la economía y-de la sociedad en general para lograr una estrategia de política justa. Debido a que los factores sociales, políticos y económi cos de cada sociedad son diferentes y en cada sociedad cambian de tiempo en tiempo, la justicia política exige una relación distinta de las jur íd ica s en cad a: sociedad. : -■

medieval: a matré sua; ergo objetivo prius/uíídel íusíítía quam En aeste sentido, la sícuí justicia como principio derecho se ius. opone la arbitrariedad, a la simple utilidad o al poder absoluto. No es gratuito que la institución que decide entre lo legal o ilegal se denomine vul garmente justicia.

Justici a y derecho introducción

El hombre posee una disposic ión antro pológica a la just icia que'hun de sus raíces profundamente en la esfera de lo emocional y cuyo po der se revela cuando se violan o no se realizan en la práctica ciertos principios considerados justos. Sin embargo, este anhelo dé justicia no es capaz de destruir el también anhelo humano de injusticia en beneficio propio:en dicha base antropológica, se pueden diferenciar Con apoyo dos dimens iones de la justicia. En su dimensión su bjetiva , la just icia es la actitud constante, consciente y razo nable de dar a.cada quien lo ----«snpi-ar «n dereoho. Pero habla r de lo suyo de

Principios y formas de la justicia

La historia de la reflexión occidental ha planteado diferencias y fórmu las que pueden resultar de utilidad para conocer la esencia y la fun ción de la justicia. La justicia tiene por obj eto procurar ía asignación y garantiza r á, cada quien lo que le corresponde en las interrelaciones personales y en las relaciones sociopolíticas. De dicha función de la ju st ic ia se deriva la prete nsión de cada cual de exigir lo que le es propio; sin embargo, no sólo el ser humano particular, sino también los grupos sociales y las comunidades políticas están facultados en sus relaciones recíprocas. La jus tic ia legal tiene por objeto la realización de laTey, pero no a causa de. una ciega legalidad, sino, como diría A ris tó tel es , debido a que sólo las leyes hacen posible y aseguran la vida pacífica y armóni 1Ralf J akob . Gerechtigkeit und GerechttgkeitsuorsteUungen, Rechtspsychologtsche Betrachtungen zum “suum cu iqur" Satz, Archiv Für Rechts und Sozíalphdosophie, Inlernalionales Ver einigung Fur Rechts und Sozialphilosophie, Beiheft 13. 1 98 0,pp. 1 55 yss . 2Gustav R adbruch , “Gesetzliches Unrecht und übergesetzliches Rechls”, en Der Mensch und Recht, Karl Alber, Gotinga, 1981, p,124.

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ca de sus miembros. Para este autor, “en tanto que el tranagresor de la ley es injusto, quien se conforma a la ley es de algún modo justo”.3 Asimismo^ la célebre definición de U lpi an o , como "voluntad cons tante y perpetua de dar a cada uno lo suyo”, se ubica en e sta posición, en cuanto se entiende que lo suyo de cada quien se encuentra esta blecido previamente por una ley. Por su pare, S anto T omás ideó el criterio de la justicia legal, deriva do del principio del derecho natural del bien común; para él, la ley está, por definición, teleológicamente subordinada al bien común. Éste es el fundament o de legiti mación par a que, con b ase e n la.justicia legal, sea permitido exigir lo que el particular debe a la comunidad para que ésta pueda subsistir y florecer, a saber: obediencia legal, mantenimiento de la paz, cumplimiento de las obligaciones, partici pación en las actividades públicas, pago de impuestos y prestación dé servicios públicos. Una de las teorías más radicales de la justicia legal fue elaborada por H o bb es , quien sostuvo que "la justicia consiste, simplemente en el mantenimiento de los pactos y, que por lo tanto, donde no hay un Estado, o sea, un poder coercitivo que asegure la observancia de pactos válid os, no hayjusticia ni injusticia”.4 También para K elsen , la justicia implica una conducta conforme norma. Este autor considera lo siguiente:

á

la

"la proposición que ne uncia que el comportam iento del individuo es justo o injusto en el sentido de ser jurídico o antijurídico significa que su com portamiento corresponde á la hormajurídica qué el sujeto juzgador presupone válida, porqu e tal norma pertenecea Un orden jurídico positivo”.5 En sentido contrarió, la justi cia distributiva ordena las: relaciones én  tre la comunidad y los particulares o los grupos sociales. Este tipo de justicia reparte las cargas y b ienes de acuerdo con principios det er minados previamente como necesidades, patrimonio, capacidad de aportación, etc. Pata ello, éste principio sigue el de igualdad geomé trica proporcional: a los desiguales se les debe tratar de forma desi gual, e n la medida de su desigualdad. La just icia distributiva supone 3 Nicola A sdagnano , Diccion ario de filoso fía, trad. Alfredo NI Galletti, Fondo de Cultura Econó mica, México, 1989, p. V13, 4 Ibldem, p, 714. 6 ¡or.. r.it.


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que existe lo repartible, el órgano repartidor y el criterio para efectuar la repartición. Como en el caso de la justicia legal, la determinación precisa del criterio adecuado con base en la cual se fija la posición del bieri común en reláción con el bien particular es aquí el problema central. Dicho criterio no se puede establecer con apego a un canon ¿temporal y aespacial, sino sólo apoyado en la experiencia histórica y en la convicción que impera en una sociedad determi nada. El criterio se definé con fiindamehto en una decisión de tipo político y se deriva . de una concepción general política para la formación de un orden, social qUé corresponda a los intereses y juic ios de valor dé una comu nidad determinada.67 Lá jus ticia conmutativa se reñere a la relación que existe entre los particulares entre sí, así como de las comunidades políticas entre sí y, en el sentido de la proporcionalidad aritmética, es competente para regir las relaciones de' intercambio económico, con base en la corres pondiente prestación y contrapréstacíón, así como para la compensa ción por daños y perjuicios. En las tres'fdrmás 'mencionadas, sobré todo en la justicia distributiva y la conmutativa', el' concepto de justicia se encuentra ligado al Concepto de igualdad.' A esto se refiere la máxima 'que expresa: "trato igual a los iguales y trato desigual a los desiguales". Radbruch señála que la idea de la igualdad que yace en el fondo de la idea de ju sti cia no da re spuesta conc reta a dos preguntas: “a) ¿a quién debe considerarse igual y a quién desigual?, y b) ¿cómo se h a de tratar a los iguales y a los desiguales?”7. En estas lagunas y no en la e sencia del concepto de justicia, el marxismo encuentra las insuficiencias de tal concepto, como se le considera en una sociedad capitalista de cla ses. Al respecto, Lenin sostuvo: “todo derecho significa la aplicación de una medida igual a personas distin tas, que en realidadno son semejantes, no. son iguales entre sí;por ello, el ; derecho igual constituye una violaciónladeigualdady una injusticia”,8 para lo cual cabría preguntarse previamente: “¿existe .igualdad entre un. sexo y otro?, ¿entre una nación y otra nación?, ¿entre una clase y otra clase”.9 , Zum BegBerlín, rljf des vol.7 Rechts bürgerlicher 6Valentín Rechtstheorie, Dunckér P&etevHumboldt, , in 1976, pp. 53 undMarxístischerSicht, y ss. 7Gustav R adbruch , Introdu cció n a la filo so fa del derecho, trad. Wenceslao Roces, Fondo de Cultura Económica, México. 1985, p. 34. 8 L enin , "Del Estado y la revolución", en La dem ocracia socialista. Anteo, Argentina, 1975, p. 21. 9 “El poder soviético y la posición de la mujer”, en Ibidem, p, 115.

í 332 ) _______________________________________ Lá justi cia como contenido y

com o

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del

derecho

procedimiento

El problema de la justi cia no se agota, de ninguna mane ra-, en la solu ción del problema de la igualdad, en eí sentido de una repartición y equipar ación de los bienesy.de las cargas.10En las doctrinas tradicio nales sobre el concepto de justicia, la protección y las ¡penas se han reconocido como funciones específicas de la justicia. De e^ta forma, se ha hablado de íusíífia vindicativay de iustitia protectiua. Además, alg u-‘ ñas expresiones vulgares que utilizan el términ o justicia, , como gu err a ju st a, , ca lif ica ció n ju st a, e d a d ju st a, etc., ligan.el concepto de justicia con un contenido material. En este caso se habla de lo que resulta just ifica do, de lo que es adecuad o, etc. En el sentido expresado, una pena resulta justa sólo cuan do se encuentra en una relación adecua da con la gravedad del daño causado con la conducta violatoria del derecho y con la culpabilidad del sujeto activo. Lá justicia aparece aquí en correspondencia con una medida establecida previamente. Sin embargo, la determinación de un contenido justo supone un procedimiento legisla tivo, de toma de decisiones políticas, pero, sobre todo, un proceso judicial justo. Básicamente vale como criterio de un procedimiento justo, en el caso del procedimiento legislativo, voto igual y discusión y negociación en términos democráticos; en el caso de una decisión política, la transparencia de ésta y las consultas con los posibles afectados; y e n el. caso de un proceso judicia l, sobre todo el hecho de que nadie puede ser jue z de su propia cau sa —nemo iudex in causa sua — y de que las partes en conflicto deben contar con.las mismas posibilidades de defensa — auditaur et altera pars. La justicia y la seguridad jurídica

Entre los problemas de conte nido en los que la justici a desempeña un papel primordial, está la relación entre norma abstracta e impersonal y la decisión concreta. Desde luego, existen diferentes formas y nive les en lo referente a la realiz ación de la justi cia y en ellas debe deter minar el sentido, lo que finalmente alcanza su grado máximo al deci dirse el caso concreto, esto es, al aplicar la norma. En el proceso de determinar los contenidos que debe tener el derecho en sus diferentes niveles (a un nivel general en forma de normas ab stract as o a u n nivel particular e n forma de decisiones concretas) se presentan actos que se 10 Ralf

D reier

,

Recht-Moral-ldeologie. Studien zur Rechtstheorie,


(

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1

toman con base en criterios de justicia. Sin embargo', dichos procedi mientos se toman con apego a normas jurídicas, en un Estado de derecho, y determinan no sólo los pa sos por seguir para ,tomar las decisiones justas, sino también los contenidos mínimos que las nor mas generales o concretas deben tener. De acuerdo con lo anterior, es posible que exista un conflicto en tre el criterio de justicia y Jas exigencias normativas. Anteriormente se vio que, para resolver este tipo de conflictos, de acuerdo con la fórmula R adbrüch , se debe dar preferencia a la norma, a menos que ésta se encuentre en una contradicción tan abierta con la justicia, que se pueda caracterizar como derecho incorrecto. Sin embargo, el Tribuna l Constitucional de Alemania ha señalado que el princip io de seguridad jurídica y el de la justicia material son elementos del prin cipio del Estado de derecho, ubicados en el mismo nivel. De esta for ma, dicho tribun al estableció-. . . . Es facultad del legislador decidir un conflicto de este tipo, en unas oca. siones según el principio de seguridad jurídica, y en otras según el prin cipio de justicia material. Sucede esto sin arbitrariedad; entonces, la decisión del legislador no puede ser objetada a causa de sus fundamen tos constitucionales.1’ Lá justicia como tarea

Los juristas omiten usar el concepto abstracto de justicia, pues no acostumbran darle el valor absoluto que le asignan algunas teorías del derecho natural. Más bien, en su trabajo, en todos los niveles, los ju ri st as .han desar rollad o cierto s, cr iteri os de j us ti ci a que resu ltan aplicables en la elaboración dé un derecho justo o en la fundamentación de decisiones particulares; Sin. embargo, dichos criterios se de ben redefinir en cada caso. En el derecho positivo muy rara vez se menciona el concepto de ju st ic ia ; no o bsta nte, en alg unas regula ciones, princi palme nte en la s relativas a los derechos humanos, se expresan con claridad sus prin cipios. Esto demuestra que en la praxis del derecho la justicia, más que tener un contenido concreto, es una instrucción directiva que se realiza paso a paso. S u contenido se define más fácilmente en sentido negativo (o sea, al pre cisar lo que resulta injusto) que en sentido posi tivo (al definir su contenido).

Suhrkamp, Frankfurt, 1981, 11BVerG 35, 41 (47), (Juris prudencia alemana.)

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9.2

El bien común

Cuando se habla de bien común, dicho concepto suele tomarse en dos sentidos, aparentemente contradictorios: por una parte, sede asigna ca rácter de un patrimonio heredado por la humanidad, del que se recibe un beneficio; y, por la otra, como una entidad situada fuera de nosotros que nos reclama nue stro trabajo, nue stro esfuerzo, e s decir, que nos exige una aportación. Contemplar al bien común cómo uno u otro aspecto implica soslayar eí problema y ver dicho fenómeno en su parcialidad. . El bien común constituye un conjunto de obras materiales e inmateriales que cabe concebir como creación humana, para realizar él bienestar del individuó. Este patrimonio, qué la civilización ofrece al hombre para alcanzar seguridad, felicidad y realización personal en general, se compone de conocimientos científicos, técnicos, idiomas, hábitos deque vida, medios de transporte, etc. Sinno embargo, este conjunto de bienes nos há heredado lá humanidad son del todo extraños a nosotros ni podemos disponer de ellos sin más, asi como cuando caminamos por el bosque y encoríttamos úna manzana, que sinel mayor esfuerzo levantamos y la comemos. Por el contrario, la herencia de la civilización, exige uña actitud positiva para poder d isponer dé sús bienes y pide que aportemos algo a ese caudal de benefactores, pues la evolución de la civilización nunca está completamente terminada; además, la vida humana sé complica día con día y requi ere conta r con más y mejores medios para satisfacer nuestras necesidades. ' De lo dicho sé desprende que para disponer en beneficio propio dé ios elemen tos que integra n el bien común, se requiere llevar a cabo un esfuerzo y trabajo constantes y permanentes, dé manera que cuanto más aportemos, más beneficios derivados del bien común re cibiremos; sin embargo, ésto no significa qu e cuanto más noá esforce mos, recibiremos más, sino que se debe a que ciertos elementos del bien común, como la riqueza económica, se heredan de tal forma que ciertos individuos con menos esfuerzo reciben mayores beneficios del bien común. Como creaciones humanas para un fin, los elementos que integran el bien común crean determinadas expectativas o idea les que se confunden muchas veces con lo que es el bien común. Por ejemplo,delabienestar riqueza económica produce sociedadcoii da lugar a ideales material, que los cuáles se una confunden el propio bien común. Lo anterior no significa que los bienes comunes sólo sean m ateriales, pu es pueden ser incor póreos, como el arte, la filos otamhípn Han lindar a ideales concretos:


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En ocasionés se ha supuesto que el individuo debe realizar un fin específico, definido previo a su existencia, o que es confórme con su naturaleza inherente. En este caso, se ha entendido que el bien co mún constituye un conjunta de condicionantes sociales qué le permi ten desarrollar las capacidades necesarias para alcanzar ese fin que le es propio. . La relación típica del bien común implica no sólo la aportación que realizan los individuos al patrimonio social heredado por la civili zación, sino : también la retribución que obtienen pa ra s u beneficio personal de los frutos que da el bien común. Pero es únicamente el principio sobre el cual se constituye'toda la compleja magnitud del bien común, pues pdra considerársele tal se requiere, ademáé, que la retribución obtenida por el individuo sea equivalente a la aportación que efectúa, en dos sentidos: én primera instancia, resulta-indispen sable que lá aportación que den al patrimonio todos los individuos en sus mutuas, interrelaciones, considerados en su conjunto; retribuya en términos'generales ai-bienestar de ellos (aquí se trata de un équi: librio entre el interés, general y el interés particular, vistos en térmi nos absolutos), y por otra parte, se requiere que exista una equivalen cia entre lo que cada individuo considerado en su particularidad aporta al bien común y el beneficio que recibe; Rafael P reciado H ernández 12 menciona que suelen distinguirse los siguien tes tipos de bien común: . a) Bién común conforme al orden sobrenatural , que coincide con la causa primera y-fin último de todo lo creado, ~ja que del .. Soberano Bien proceden y a él tienden todas las criaturas, b) - Bien c omún de la especie humana , el cual comprende todas las realizaciones que con su inteligencia y vol untad ha venido acumulando el ser humano desde que apareció sobre la Tierra, pues constituyen un acervo cultural y civilizador no pertene cientes a Un ser humano individual, ni a un pueblo, ni a un grupo de naciones, sino que represe nta un patrimonio común de la humanidad. c) Bien común nacional, que llega a ser la participación de un :■ pueblo determinado en eí bien común de la especie humana, en cuanto a esa participación con el tiempo, a veces de siglos, imprime .un, estilo de vida a los miembros de la comunidad de que.se trata, dándole así una fisonomía o rostro nacional. 12Rafael

P reciado

Hernández , Filosofía del derecho,

u Na m ,

México, 1986, pp . 200-202,

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d) Bien común público, que consiste esencialmente en la creación estable y garantizada de condiciones comunes, tanto del or den material como de orden espiritual, que sean las más favo rables, de acuerdo con las circunstancias, para la realización del bien común propio de cada individuo y de los grupos so ciales que integran el Estado. e) Bien común desinter esado, que consiste en la conservación de la unidad social y de todo lo que concurre a ella, por sí misma en tanto que realiza la perfeccióíl máxima de la especie humana. J ) Bi en com ún útil, que consiste, én la conservación y perfeccio namiento de todos y cada uno de los individuos-por medio de ■ la sociedad. Este bi en común se subdivide en dos.especies: e l bien común que pertenece a los individuos asociados, y el bien común de la colectividad, g y Bien com ún d e los ind ivid uos as oc ia d os , es decir, el bien como •... útil, '-en cuanto se traduce en ayuda y asistencia'para cada . miembro de la so ciedad, que cons tituye .el bien com ún de los .. individuos asociados. h) Bien común de la colect ividad, el cual es el mismo bien común , • de la misma comunidad, que constituye el bien común útil en cuanto e s referido al ser y a la s operaciones propias del gr upo. A nu es tr o p a re ce r, to da s es ta s ac ep ci on es y muchas que en el futuro se pudieran acuñar son caracterizaciones de formas concretas en las que aparece el bien común en ún momento y lugar determina dos, y resultan limitadas para expresar la esencia de ufí; bien común que no sólo constituye una herencia legada por la humanidad, sino también es un acontecer actual en el que todos los seres humanos participan de sus beneficios y le aportan sü esfuerzo y trabajo, La organización de ésas relaciones interdependiéñtes, que lleva implícito el bien común y el logro de los ideales a que da lugar, se aseguran con el derecho. Los medios que tiene a su disposición el dere cho contribuyen a crear las condiciones necesarias para su materiali zación. De esta forma, cuando se afirma que el fin del derecho lo constituye el bien común, se quiere decir que su objetivo consiste en organizar la interreíación social ño de cualquier mañera, sino de acuerdo con las relaciones que permiten mantener y enriquecer el bien común de la época y del lugar de que.se trate. Asimismo, el dere cho debe contribuir a crear las condiciones necesarias para que los ideales a que da lugar el bien común, que resultan irrealizables por el mmnpntn. sean uosibles v reales en el futuro.

9.3

t 337 1

La seguridad jurídica

Concepto A la seguridad jurídica pertenecen tres elementos. En primer lugar, el conocimiento certero, y claro que los sujetos que se encuentran bajo el imperio del derecho tienenen relación con: a) el sentido ge neral del sistema jurídico Considerado en su conjuntó; bj -él signifi cado preciso de las principales proposiciones normativas que inte gran el sistema; y'c) las decisiones queda autoridad tomará en cada caso. En é ste sentido, la segurida d jurídica, que suele definir se como seguridad de la orién tációh ,13 se logra mediante la claridad y la déterminabilidád de las'hipótesis y de las consec uencias de" derecho previstas en las normas y dé los mecanismos procesales para hacer valerlos consignados en ésta; Adem dich a seguridad rídica se derechos logra medíante el conocimiento que elás,sistema jurídico y ju po lítico da a los gobernados sobre las normas jurídicas válidas que regi rán su c onducta. • Contra este primer elemento de la seguridad jurídica atentaría, por ejemplo, la p ráctica del derecho mexicano de publicar en el Diario Oficial de la Federación sólo el decreto mediante el cual el presidente de la República ratiñea un tratado"internacional, nías, no el texto de éste, que permanece inaccesible al simple ciudadano.' Por el contrario, el principio dé la claridad normativa—Grúndsatz der normenklarheit— , que el Tfí búna l Constitucional de la República Federal' de Alemania exige cómo requisito d é lá-cotístituciohal idad de una norma ordinaria, contribuye a perfeccionar la següridad jurídica del sistema dé dere cho. Cómo condiciones qúé debe tener Una norma para cumplir con el mencionado requisito de Claridad, dicho Tribunal Constitucional exi ge que tanto la hipótesis normativa como las consecuencias de dere cho se encuentren formuladas dé tal manera que los destinatarios de la nó rmala s púedan recono cer fáci lmente para actuar en consecuen cia. Asimismo, se califica no sólo la facilidad de su interpretación, sino también ¿u capacidad para ser .complementada por la jurispru dencia. Cuando la materia de regul ación resulte más sencilla y la in-

13Theodor G eiger , Estudios de sociología del derecho, trac!. Arturo Camacho, Guillermo Hirata y Ricardo Orozco, Fondo de Cultura Económica, México, 19 83, p. 9 2.

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tensidad de regulación más elevada, la exigencia de claridad será mayor.14 En segundo lugar,- la seguridad jurídica consiste en la certeza de que se aplicará el derecho ^-segurid ad de realización—.1 SEn efecto, la seguridad jurídica supone que el derecho existente expresado en pro posiciones normativas se aplique, incluso en caso necesario, mediante la fuerza. Para ello se requieren dos condiciones: o.) el sistema jurídi co debe disponer de procedimientos eficaces que aseguren la aplica ción del derecho, y b) debe existir volun tad política para aplicar, lleg a do el caso, el derecho mediante la fuerza. .En terce r y último lu gar, la seguridad jurídic a implic a la confiara za en la estabilidad y permanencia del derecho. En la dimensión tem poral, la seguridad jurídica signifi ca que los hechos pasados, presen  tes y futuros sólo-se puedan juzgar mediante el derecho que resulte válido en el momento de la realización de aquéllos. Este último ele mento, caso de de abrogación una norma y de sustitu ción porsupone, existencia disposici de ones transitorias quesuaseguren otra, laen la apl icación de la norma que haya resultado válida en el momento de llevar a ca bo el acto correspondiente. Presupuestos para ía existencia de la seguridad jurídica

La seguridad jurídica implica ciertos presupuesto sin los cuales no puede existir. En principio, será necesaria la existencia de un sistema jur ídi co que hay a alcanza do tal grado de evolución que teng a una congruencia tanto ideológica como sistemática elevada, es decir, que constituya una estructura en la cual quepa concebir a las diversas partes del conjunto como perfectamente ordenadas e. interrelaciona das entre sí y en la cual los contenidos sigan la misma dirección ide o lógica básica. Históricamente, esto es posible gracias al grado de sis tematización y precisión de la proposición normativa que se alcanzó con el movimiento codificador; sin embargo, para que pueda existir seguridad jurídica, no se requiere la existencia de una ley escrita, pues en algunas culturas el derecho consuetudinario no escrito se encuentra firmemente arraigado en la conciencia jurídica del pueblo. 14 Algunas de las decision es más importantes al respecto se encuentran en las sentencias siguientes: del Tribunal Co nstitucional de la República Federal de Alemania: BverGE 1, 14 (45); BverGE 81, 298 (309); BverGE 4, 352 (357); BverGE 14, 245 (251); BverGE 9, 223 (229); BverGE 49, 148 (156); BverGE 4, 7 (21!; BverGE 49. 148(156); BverGE 14. 105(113): BverGE 63, 312 (323); BverGE 24, 119 (152); BverGE 21. 245 (260); BverGE 59, 104 (114)

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Asimismo, como presupuesto para la existencia de la seguridad jur ídi ca, se requiere la exis tenc ia de una unidad inst ituc iona l de do minación, que monopolice con éxito la legítima violencia física en un territorio determinado, o sea, de un Estado. En ese sentido, Hermán Heller afirmó: “la institución del Estado aparece, de esta suerte, jus tificada por el hecho de ser una organización de seguridad jurídica, y •sólo por ello”.16 , Finalmente, l a seguridad juríd ica requiere como presupuesto la existencia de iin poder político organizado conforme a derecho e institucionalizado en forma de órgano estatal, en el que el derecho represente la única manera posible de manifestación del poder políti co. Cabe señalar a este respecto que la organización del poder estatal con división de poderes, desde el exclusivo punto de vista de su for ma, encuentra su fundamento en las diversas fases en que se realiza el derecho, es decir, en la creación y aplicación de éste. Por ello, es oportuno agregar que “la división de poderes, de carácter organizatorio, tiene sólo como fin garantizar la seguridad juríd ica”.17 Por lo anteriormente dicho, se entiende que el concepto de segu ridad jurídica sólo se haya concebido hasta en tanto lá organización esta tal pudo alcanzar la forma de Estado conforme a derech o, a la que históricamente se llegó en Europa hasta el siglo XIX.

Fuentes de la inseguridad jurídica Existe inseguridad jurídica cuando por cualqui er circun stancia tío es posible conocer qué se debe realizar conforme al derecho, o cuando ño hay certeza de que, en caso de incumplimiento de lo'prescrito pol la ley, la autoridad aplicará la sanción establecida para el caso. Tam bién se puede-hablar de inseguridad jurídica cuando las facultades discrecionales de la autoridad son poco precisas y ésta tiene un mar gen demasiado amplio para resolver el caso en cuestión, de manera que no es posible prever la decisión que se tom ará.18 Sin embargo, la inseguri dad jurídica surge también si se acumu lan demasiadas y complicadas disposiciones legales respecto a un hecho, de modo que nadie las conoce a fondor o si las disposiciones referidas a un hecho se modifican rápidamente varias veces, de forma 16Hermann H éller , Teoría del Estado, trad. Luis Tobio, Fondo de Cultura Económica, México, 1975. p, 241, 17Ibidem, p. 239. 16Albert Giírmann, Rechtsicherheit, SchweizerischeZeitschriftfür Strafrecht, vol. 49, 1935, p. 268.

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que los ciudadanos no tienen tiempo de acostumbrarse a una situa ción jurídica y de ser versados en ella.19 En este último sentido, H erodoto sostuvo que el exceso de leyes era un rasgo característico del gobierno demagógico, pues por una parte se dice y se hace mucho por aparentar que las relaciones socia les se su jetarán al derecho y, por la otra, s e desentiende por com pleto de crear las condiciones de su aplicación y de ejecutarlas. Así,¡ño importa que existan complicaciones en su interpretación e integra ción, e incluso soluciones contradictorias, pues lo único que interesa es poder demostrar que existe la ley y hacer alarde de ella.-De esta forma, no se puede decir que haya segurid ad jurídica cuando son más importantes la corrupción, los intereses de partido y de clase, las re laciones personales, las razones de Estado, de beneficio nacional, etc., que lo prescrito por el derecho.

9.4

Fines del derecho como product o de la interdependencia social _____ -

'

En este punto es menester analizar de qué'mañera los fines dél dere cho se encuentran condicionados en lo que se refiere a su existencia por la sociedad considerada en su conjunto. Dos circunstan cias son fundamentales en este caso: a) la sociedad constituye una estructura que se levanta sobre las interrelaciones so ciales entabladas en su seno por sujetos socialmente desiguales, y b) los miembros que integran el grupo social son iguales biológica mente; De este modo, en la sociedad se deben conciliar igualdades y desigualdades de la mejor manera posible para la sociedad en su con jun to. El bien común que, como patrimonio de la humanidad hemos heredado de, la civilización, debe ser repartido y asimilado por los miembros de la sociedad. Algunos de los elementos que lo integran son de fácil asignación y, en términos generales, no provocan mayor conflicto entre los sujetos: sin-embargo, existen otros que, debido a su escasez o importancia, presentan problemas para su reparto, por lo cual requieren un criterio que permita distribuirlos o defenderlos en tal forma que concillen o alcancen un equilibrio entre las igualda10 Theodor G eíger , op. cit., pp. 91 y 92.


( 341

des y desigualdades humanas. Dicho criterio de asignación y de de fensa se construye con base en el concepto de justicia, el cual, para adquirir estabilidad requiere su traducción a normas jurídicas preci sas y seguras, por tanto, en último t érmino la jus tici a aspira a enc on trarse respaldada por la seguridad jurídica. De lo dicho se concluye que el derecho es un medio para alcanzar el bien común. Los criterios de los que se vale el derecho para tal efecto se derivan del concepto de justicia, para realizarse en la reali dad deben contar con el respaldo que les ofrece la seguridad jurídica.

Naturaleza y fines de las técnicas de elaboración, interpretación y aplicación del derecho N

Objetivos Al c onc luir e st e cap ítulo , e l a lum no se rá ca p az de :

• Explicar las relaciones entre conoci miento y técnica • Aclarar en qué consiste la técnica jurídica • Diferenciar entre técnica de creación y técnica de aplicación del derecho • Explicar de qué for ma funciona el lengu aje • Describir en qué consiste la verifica ción del enunciado de un hecho • Explicar cómo funciona el lenguaj e como forma de expres ión del derecho • Definir cómo funciona el lenguaje en la praxis del derec ho

F ilosofía

del derechc

Naturaleza y fines de las técnicas de elaboración

P45 1

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• Explicar en qu é consiste la interpreta ción

de l

derecho.

• Aclarar en qué consiste la interpretación l ógica del sistema jurídico • Distinguir entre interpreta ción autentica y judicial • Estab lecerla diferencia entre interpret ación subjetiva y objetiva • Explicar en qué consiste el método de interpretación gramatical • Determinar en qué consiste él mét odo de interpretación sistemático • Explicar en qué con siste el método de interpretaci ón histórico « Describir en qué consiste el método de interpretación teleológico • Explicar en qué consiste el princi pió de plenitud hermética del orden jurídico • Aclarar en qué consis te la laguna de lá ley • Diferenciar los dos tipos de lagunas de la ley • Explicar en qué consisten los procedimientos de integración del sistema jurídico • Definir cuáles son los requisitos para que se pueda u tilizar un procedimiento de integración • Explicar en qué consisten los principios generales del derecho • Describir en qué consiste el procedimi ento de integración por analogía r • Explicar los principi os que ha estableci do la Suprema Corte de Justicia en materia de retróactividad de las leyes • Determina r en qué consiste la aplic ación de las hormas ju rídicas en el espacio • Explicar los pr incipios constitucionales que rigen en el derecho federal mexicano en materia de aplicación de las normas en el espacio • Definir en qué sent ido se puede afi rmar que los actos de creación del derecho se reducen a actos de aplicación, de éste • Explicar la naturaleza de los actos del derecho, de acu erdo con el sistema jurídico mexicano

10.1

Conoci mient o y técnica

El conocimiento es producto de la activida d del sistema nervioso cen tral y, más precisamente, del cerebro. La función del cerebro, mediante la cual el pensamiento conoce un objeto determinado, se presenta cuando los estímulos que se reciben por medio de los órganos de los sentidos se idealizan o materializan y se interrelacionan en estructuras mentales. Por ejemplo, un sujeto ve claramente cuando los rayos del sol alumbran; asimismo, s iente que la temperatura de la atmósfera aumenta, con la luz solar y observa que, aproximadamente 12 horas después de que asoman los primeros rayos del sol, éstos desaparecen, por completo. Posteriormente, dicho sujeto abstrae todas estas experiencias mediante el pensamiento, las interrelaciona entre sí y conclüye la presencia de los yrayos delcalor sol es una señal indicativa de que seque puede ver claramente sentir durante un periodo aproximado de 12 horas. Con el conocimiento surge la diferencia entre lo subjetivo y lo objetivo, entendido éste como la totalidad de las condiciones materiales e xistentes.como son, y por subjetivo las condiciones materiales no como son en realidad, sino como son para el pensamiento. En cierto momento de la evolución del Homo sapiens, el habla aparece como equivalente general de la expresión y comunicación de las ideas. Como parte de l a evolución de las sociedades, los conocimientos existentes se organizan en sistemas, en los que se interrelacionan entre sí y se expresan mediante el lenguaje, lo cual permite que los conocimientos se puedan trasmitir de generación en generación. En cierto grado de desarrollo de la civilización, el hombre advierte que lo subjetivo de sus conocimientos no siempre coincide con la realidad material, de modo que existe la posibilidad de conocer mal lo objetivo. Para trata r de corregir y prevenir esto, se crean ciertos métodos que le permitan asimilar intelectualmente la realidad con márgenes de error mínimo. El sistema del conocimiento más fidedigno que se conoce es la ciencia. Cuando el hombre conoce preponderantemente, por el solo placer de conocer, su ylabor termina en cuanto abstrae lainterrelaciones realidad material, idealizándola analizándola para encontrar sus inherentes; sin embargo, cuando lo hace con el propósito de dominar y transformar la realidad que l e rodea, es neces aria la técnica. De esta forma,, la técnica consiste en un conjunto de eonaeSóflde.s mu* henpn

F ilosofía

del

derecho

( 346 )

por objeto aplicar de manera práctica los sistemas de conocimiento. Para tales efectos —y sólo para ellos— se puede decir que el conoci miento sigue un camino que va de lo concreto a lo abstracto, en tanto que la técnica sigue el camino que va de lo abstracto a, lo concreto.

10.2

Técnica jurídica

La técnica jurídica trata de los métodos o sistemas para la aplicación práctic a'de los conoci mientos jurídicos. Esto sucede de dos formas: a) en cuanto se refiere a la creación proposiciones jurí dica s; y b/por lo que hace a la aplicación del derecho objetivo a casos concretos.' La técnica jurídica está integrada por un conjunto de métodos en virtud los cuales es normativas posible traducir los oconocimientos,jurídicos, ya sea de a proposiciones válidas a la realización de las consecuencias jurídicas previstas por el derecho objetivo para deter minada situación. Mediante la técnica jurídica es posible alcalizar los propósitos que persigue el derecho. La técni ca jurí dic a constituye uñ elemento esencial del sistema jurí dic o, toda vez que el dere cho, Como cre ación d e la civilización que se puede concebir para la realización de un fin, tiene por objeto últi mo su perfeccionamiento y aplicación, pues sin éstas el derecho sólo sería un conjunto de máximas morales estáticas sin posibilidad de realización práctic a. '‘ Cabe distinguir entren la técnica de creación y la técnica de apli cación del derecho objetivo. En la actualidad, la técnica de creación corresponde a órganos del Estado cómpetencialmente capacitados para el efecto por el sistema jurídico . E sta t écnica de creación la lleva a cabo preponderaiitemente el Poder L egislativo mediant e la creación de leyes. No obstante, en el sistema jurídico mexicano no sólo el Poder Legislativo se encuentra facultado para emitir cuerpos normativos vinculantes para los particulares, pues, además de las leyes, la Constitución, los reglamentos heterónomos y autónomos y los tratados interna cionales son cuerpos mediante los cuales se pueden crear válidamente proposiciones normativas de naturaleza general, abstracta, obligato ria y permanente. Es importante tener en cuenta que la técnica de creación-del de recho se encuen tra a cargo de órganos espe cializados mas no de espe r-npc na c r rpnuiere ser licenciado en derecho


( 347 ]

para ser diputado, senador, presidente de la república, presidente municipal o alcalde de la Ciudad de México. El a ctua l presidente de la República es economista1, el jefe del gobierno capitalino es ingeniero1 y muchos diputados y senadores en el Congreso de la Unión tampoco son licenciados en derecho; sin embargo, todos ellos se encuentran facultados para párticipar en los procesos mediante los cuales se emi ten los cuerpos jurídíco-normativos de naturaleza general, abstracta, obligatoria y permanente . Se debe tener en cu enta que los funcionarios facultados para crear o formular ordenamientos jurídicos normativos, si bien no necesitan ser especialistas en derecho, deben contar con el apoyo y asesoría de éstos. , .. La técnica de aplicació n del derecho puede ser de dos formas: por uria parte, la técnica de aplicación del derecho que tiene por objeto solucionar Un litigio (judicial], y, por la otra, la técnica de aplicación que no supone un,conflicto (administrativa). En tanto que la primera corresponde a órganos especializados a cargo, de especialistas del de recho, la segunda, debido a su mayor sencillez, corresponde a órga nos especializados que no necesariamente se encuentran integrados por especialistas en derecho. Debido a la complejidad que reviste la técnica de aplicación judicial, muchos autores la consideran ia técni ca por excelencia o técnica jurídica, strictu sensu. , ■, .Cabe destacar que, en cuanto a la técnica de aplicación judicial, ima.de sus características esenciales es la utilización del derecho vá lido por caminos que no se infieren directamente de la simple lectura de los. textos -por un no especialista, pues estos últimos y los ordena mientos jurídicos se han creado precisamente para que los interpre ten y apliquen especia listas. No sólo casos como inconstitucionalidad de las leyes, supletoriedad, aplicaci ón por analogía, etc.; no son sus ceptibles de. inferirse directamente de la lectura de los textos por un no especialista, sirio también aquellos términos técnicos que se inter relacionan con otros, como acción mercantil —que se debe interpretar a. luz de la regulación de títulos de crédito— o solidaridad, que, aun cuando sé utiliza en diversas leyes administrativas, se debe interpre tar a la luz de la regulación de las obligaciones del derecho civ il. Debi do a esta característica, si la aplicación del derecho se dejara a los no especialistas, se deformarían y perderían los propósitos que motiva ron la expedición de los ordenamientos jurídicos.

1 Cargos que ocupan en enero cíe 1999. (¿V. del autor.¡

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í 348 ]

10.3

Derecho y lengua

de l derecho

_______ _______ '

La lengua

El intercambio de ideas supone la existencia de medios de comunica ción y la capacidad para utilizarlos. Como medio de Comunicación, él ser humano dispone básicamente de la lengua, a menudo señalada como el elementó que permite diferenciar al hombre dé los animales. Sin embargo, la lengua es sólo uno dé diversos medios dé comunica ción. Entre los otros medios de comunicación sé pueden contar la mí mica, el contacto visual, las gesticulaciones, ciertas conductas, etc.‘fes importante señalar que el usó de cualquier medio de comunicación siempre sé debe entender dentro del contexto en que sé há producido. La legua expresa las representaciones qüé se foriiiaii éii él pensa miento’mediante símbolos; por súparté, la función simbólica süpóne la diférenciación y significado, el primero como los signos yeritre;significante símbolos, y el ségundo como losentendido objetos y aco nteci mientos esquemáticos o conceptualizadós que se e'xpresán medíante los prim eros1.23Los significantes deben se r competentes para evocar las representaciones dé ÍOS Significados. De esta forma, el lenguaje constituye un casó concreto de lafunción simbólica. •El pensamiento precede a íá lengüa y és ta sé limita a transformar profundamente ál primero, ayudándole a alcanZár-süs formas dé equilibrio pór uña esqUématización más avanzada y una abstraCcióri más móvil.3 : ‘■ < Lá lengua no constituye un mero reflejo de los hechos o una nue va forma de expresión de una realidad que en sí se encuentra perfec tamente organizada y estructurada y a la cual se ha llegado por medio de la abstracción. Por el contrario, la lengua; como forma mediante la cual se expresa el conocimiento del mundo material e ideal que nos rodea, no consiste en una mera traducción de la realidad como es, sino que actúa sobre ella organiZándola y estructurándola para hacerla asequible al pensamiento. Es decir, la lengua impl ica transformar a la realidad como es en sí, para hacerla manejable y entendible de la única manera en que el pensamiento puede manejarla y entenderla. De acuerdo con lo anterior, cabe señalar que la función de la intelig encia 2Jean

P iaget ,

de psicología,

"El lenguaje y el pensamiento desde el punto de vista genético”, en Seis estudios trad. Nuria Petit, Planeta, México, 1980, p. 131.

3 ¡bidem. x>. 132.

'

'


t~ 349~)

no es reflejar las cosas como son en sí, sino transformarlas de tal modo que su naturaleza se traduzca a formas accesibles y manejables para el pensamiento, que son las formas del lenguaje. La lengüa constituye el final o grado último —aunque no el más importante-^- de todo el proceso del pensamientos, ya que hace posible elevar la realidad ál extremó último de la abstracción, manejable por igual para todo pensamiento. Así debe ser posible traducir el enuncia do de Un hecho mediante el testimonio de los sentidos a la misma rea lidad, lo cUal se conoce como verificación del enunciado de un hecho; o séa, sí la lénguarnan ejada por varias personas es la mi sma, el enuncia do de Un hecho deberá ser capaz de expresar el mismo testimonio de los sentidos para todos. La lengua,1al hacer posible la vinculación de la realidad concreta con la universalidad abstracta, constituye la‘medida de comprensión, uniforme de toda realidad; por. ello, es la forma inteli gible de existencia y movimiento del conocimiento. 1 ■ se dirige a conocer la realidadelsensible, lo haceCuándo a partir la deinteligencia lo que perciben los sentidos organizando resultado de-esta actividad ■eri un sistema de estructura lógicas, que hacen posible las lecturas perceptivas. “La experiencia sólo se hace accesi ble a partir üe los máteos lógicos matemáticos, que consisten en cla sificaciones, ordenaciones, correspondencias, funciones, etcétera.”4 Uso de la iengua en el derecho La lengua cómo forma de expresión del derecho

•

Ál principio,i en el proceso evolutivo de la normatividad la asimilación intelectual de las necesidades normativas de los seres humanos viene ligada a una serie de imágenes que evocan seres, leyendas ó mitologías concretas..De esta manera, la-transforma ción de las necesidades nor mativas en pensamiento no alcanza una abstracción pura; en conse cuencia, el sujeto refiere las conductas de los demás a lo que él hubiese realizado ante la misma circunstancia; esto significa que su reflexión sobre la normatividad es más o menos concreta y no del todo abstrac ta., Con el progreso de la civilización, la idealización de las necesidades normativas se desliga de las imágenes concretas y se va. precisando en formas lingüísticas susceptibles de evocar toda posible conducta re querida ante determinada .circunstancia planteada también en abs4 Jean

P iaget ,

“El mito del srcen sensorial de los conocimientos científicos”, en Psicología y

epistemología, trad. Ariel, Planeta. México, 1980, p. 95.

í 350 )

■Filosofía

de l derecho

tracto. Cuando se alcanza este grado de evolución, es posible inferir el concepto abstracto de norma, concepto sin el cual resultará imposi ble hablar del sistema normativo conocido como derecho. En los orígenes del derecho, si bien existió un concepto abstracto de norma, sil contenido fue integrado con base en el.hecho s ocial a la necesidad normativa que creó determinada forma de vi da, A los casos concretos se les dio un sentido y significación normativos con apoyo en un concepto abstracto de norma, cuyo administrador era un espe cialista de la normatividad: un juez, un magistrado, un rey, etc. No obstante, dicho concepto aún no era del todo preciso, de modo que, de juez en juez, el mismo caso reflexionado sobre dicho concepto de norma , daba lugar a soluciones diferentes. A fin de evitar grandes disparidades entre diversas soluciones para diversos casos del mismo tipo, se ideó el sistem a de exigir al juez que considerara para Su reso lución las resoluciones emitidas sobre casos similares. En este rtivél, lá lengua que utilizó el derecho no fue capaz de emanciparse de los casos concretos pasados o presentes. , ■ .• ' • Sin embargo, la evolución social siguió adelante y los golpes rei terados de los casos concretos sobré el pensamiento fueron dando lugar, poco a poco, a la formación de documentos y compil aciones, en lós que :se pudieron fijar de mane ra abstr acta los óptimos de conduc ta socialmente exigidos, con total independencia del hecho concreto. Surgieron conceptos tan abstractos como el de persona, obligación, facultad, etc., que funcionaron como presupuestos necesarios para razonar sobre hechos determinados. En este nivel, la lengua, emanci pada de los hechos recu rrenciales en que discurre la no rmatividad, se convirtió en el principio rector de los casos concretos y, por tanto; en el principio de la normativi dad. Así, fue posible construir conceptos y principios de las interrelaciones sociales, que abstractamente expre san las necesidades normativas de la sociedad en cuestión, Esta fase dé la evolución del derecho atravesó desde los antiguos códigos, ta blas, leyes, compilaciones, fueros; partidas, etc., hasta alcanzar su plena madurez con el movimiento codificador del siglo xv ii i. La función más refinada que alcanza la lengua utilizada por el derecho se presenta cuando los ordenamientos normativos o cuerpos legales sé'interrelacionan entre sí para estructurarse en un sistema. Tal sis tema lo esquematizó Ha ns K elsen en lo qUe denominó lapir ám ide normativa. En ésta, los ordenamientos normativos se integran en un s istema conformado por diferent es niveles, cuya fuerza normativa disminuye en cada e scalón vista de arriba abajo. La relación que exis te entre las normas superiores e inferiores consiste en que.las prime


1 3S1 )

ras constituyen el fundamento formal de validez de las segundas, por lo cual es válido decir que se infieren de ellas. En la cúspide de la pirámide se encuentra la Constitución escrita, que es el fundamento formal de validez de todo el sistema. Dentro de este complejo sistema, el lenguaje jurídico adquiere un nuevo estatus. En párrafos anteriores se vio cómo cuando la lengua jurídica se emancipa de los hechos concretos én que se presenta la realidad norma tiva se convierte en el principio rector de la normatividad jurídica. Esto quiere-decir que la significación normativa de un hecho se infiere al orga nizar los significados contenidos en los diversos conceptos que integran los ordenámientos, y no a partir de los hechos. Es decir, se confieren a un hecho social o natural características que no posee por sí'mis mo; es más, tales hechos se integran de acuerdo cori las interrelaciones intro ducidas por.los conceptos jurídicos que integran el ordenamiento;.-Así, en el .sistéiha. como pirámide, eLlenguaje pasa del nivel vulgar al nivel lógico, pues para atribuir significación normativa a ún hecho no basta con integrar conceptos jurídicos de un mismo ordenamiento, sino que además se debe interpretar la lógica del sistema. Con ello .se quiere decir querél ordenamiento por aplicar a un c aso concreto se debe ubicar de n tro def sisteirta jurídic a, Sistema de relaciones lógicas de interdependen cia en el.que los ordenamientos o normas de menor jerarquía se infieren de los de superior jerarquía. En todo caso ha existido .un hecho social y natural que da lugar a la interpretación, pero ésta, en su aspecto lógico, no se refiere a aquél pues se trata de saber si el ordenamiento por aplicar es válido én todo el sistema jurídico. •. ' Cuando se interpreta lógicamente el sistema jurídic o, cabe la posi bilidad de construir una teoría pura del derecho para la cual la expe riencia deja de-tener sentido, pues así es posible superar los hechos recurrenciales en los que en la realidad aparece la normatividad. Aquí es digno de tomar,en. cuenta que esta teoría pura constituye una teo ría idónea para un grado maduro de evolución del derecho, pero no se le debe atribuir un valor en sí, independiente de toda realid ad jurídi ca, como en ocasiones se ha pretendido, pues por debajo de esa her mosa estructura del sistema jurídico, se encuentra un compleja reali dad con la cual no sólo está vincula da, sino tambié n ,de la que ha surgido, la hace necesaria y sin ella no tendría existencia ni sentido. La lengua en la praxis del derecho

En principio, se hablará del uso de la lengua por las personas encar gadas de crear y aplicar el derecho y por los especialistas en la mate-

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ía d e l derecho

ría, esto es, la lengua que utilizan lo abogados, los jueces, los miem bros del Poder Legislativo, los científicos del derecho e incluso los miembros de los cuerpos de'seguridad pública. Para éstos, la tarea principal consiste en construir con base en situaciones de hecho, he chos jurídicos y, en un segundo momento, interpretarlas. En la construcción del hecho jurídico, la complejidad de un hecho social se-reduce con la ayuda de la lengua. Gracias a. la ilimitada posi bilidad de hacer combinaciones de frases en textos, la lengua es capaz de abstraer las acciones humanas. Para asignar a dichas acciones un significado jurídico, es preciso interpretar las proposiciones normativas que. encuadran jurídicamente dicha acción. El contexto del lenguaje, tanto lingüístico como normativo* en el .que se expresan las proposicio nes normativas no se debe descuidar; más bien, se debe hacer objeto consciente de referencia en la interpretación jurídica. La interpretación, debe determinar si el acto en cuestión, en las condiciones en que lo llevaron a cabo las personas y por la finálidad que persiguió, corresponde al acto que de manera hipotética sé.encuentra.previsto en la norma correspondiente. De esta forma. Sólo si el significado, de la proposición normativa se reproduce en la realidad, las consecuencias de derecho que se encuentran previstas en la nor ma, correspondiente podrán desencadenarse.: ■•■■■

10 4

Técni ca de aplicación dél deréchó

En un grado evolucionado del desarrollo del derecho, los óptimos de conducta exigidos por las necesidades normativas se condénsaron, con ayuda del lenguaje, en proposiciones jurídicas, por tanto, a partir de este acontecimiento el lenguaje se convirtió en el centro alrededor del cual adquiere significación la normatividad jurídica. Al llegar á este nivel, el derecho exige que se le atribuyan significados a los símbolos en los que se conceptualiza la normatividad, a efecto de determinar en qué momento hay una norma que exige el cumplimiento de una con ducta determinada. Esto sugiere que en la aplicación del derecho exis te una actividad previa imprescindible de naturaleza intelectual, deno minada tradicionalmente interpretación. Interpretación de! derecho

El obligado,' el facultado y el encargado de aplicar las sanciones pre vistas por la proposición normativa no atribuyen un significado nor-


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mativo a sus respectivas conductas, sin que las comparen con lo prescrito en las hipótesis normativas contenidas en las proposiciones normativas codificadas y dotadas de validez jurídica por el poder po lítico. De. esta forma, el sistema jurídico se convierte en el equivalente general para atribuir significado jurídico a las conductas que se veri fican en determinado tiempo y espacio, En el proceso de comparación descrito en el párrafo anterior, para que las consecuencias de derecho que la norma establece en caso de que la conducta correspondiente, se verifique lleguen a desencadenarse, se requiere que los rásgós ideales de la conducta realiz ada se puedan subsümir en los Supuestos establecidos en la ley como requisitos para la realización de la hipótesi s. En este.procedimiento, se debe determinar el contenido preciso de la regla jurídica.. La tarea que tiene por objeto desentrañar el sentido de la norma se conoce como interpretación. Así, interpreta la ley quien quiere saber a qué tiene derecho y a qué está obligado, aunque en última instancia la interpretación que prevalece y vincula, incluso contra lá voluntad de las personas que intervienen en la relación jurídica, es la llevada a cabo por el poder político y, en el mo derno Estado de derecho con división de poderes, prepondérantemente por el Eóder Judicial. En este sentido, C icerón sostuvo que la interpre tación del derecho era un atributo de la realeza,' lo cual, dicho en con ceptos modernos, significaría: un atributo de la soberanía. Interpretar una proposición- normativa significa traducir a signi ficados (objetos o acontecimientos, ambos esquemáticos y conceptualizados) ; los s ignific antes (signos y símbolos) en los que ésta se expresa. Cabe decir con G arcía M áynez que "los textos legales no son el derecho, sino la . form a de expresión de éste”: como forma dé expre sión o significante , se. debe,.interpretar en “todos aquellos cas os en que se trata, de descubrir su significado”. La interpretación permitirá saber de qué forma se debe entender un texto legal. . Antes de tomar una decisión acerca de las consecuencias de dere cho a que debe, dar lugar, una norma jurídica, se debe determinar en qué sentido puede ser relevante dicha norma para la decisión del caso. El fin Inmediato del intérprete ha de co nsistir en d esentrañar la significación de la expresión jurídica. Se habla de desentrañar el sentido, porque éste debe hallarse implícito en la expresión que se interpreta. Los signos que la son tales en cu anto algo signific an; si nada significasen, nointegran sería signos auténticos y la que interpretación resultaría imposible.5 3Eduardo García M áy n e z . “Interpretación en gen eral e inte rpr eta ción juríd ica" , en Rev ista d e t. IX, núms. 35-36 , México, julio-dic iembre. 1947. la Escuela Nacional de Jurisprudencia,

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de l derecho

Mediante la interpretación, se debe determinar cuál de los posibles significados de un término que se en cuentra contenido en u na propo sición normativa es el correcto. Por ejemplo, el término acción posee diversos significados, puede significar una conducta o un título de crédito o un .derecho procesal. Cuando este concepto aparece en una ley, mediante la interpretación se puede definir cuál de dichas acep ciones. es la cor rec ta.. 1 Por otra parte, existen conceptos jurídicos que resultan incom pletos, con. varios significados, o incluso indétermínados. Dichos con ceptos se deben precisar en cuanto a su sentido y alcance, lo cual se logra mediante la interpretáción. De esta forma, cuando se interpreta, debe quedar claro que las leyes no siempre regulan sin limitaciones todo un fenómeno social; por tanto, no resulta' cierto lo dicho por el exégeta Laurent en el sentido de que las leyes “no' dejan nada al arbi trio del-intérprete”. Asimismo, cuando el Estado ha alcanzado la forma de Estado de derecho, la interpretación deberá realizarse también en relación con la estructura lógica de la que forma parte el ordenamiento por interpre tar. En este caso, se debe determinar si, de acuerdo con las reglas de reconocimiento de validez normativa que establece el propio sistema, el ordenamiento sujeto a análisis es válido en el sistema. Estas reglas de reconocimiento de validez normativa también constitúyen expre siones 1jurídic as; sin embargo, se localizan en u n ordenamient o dife rente y de superior jerarq uía al que se quiere interpret ar. Pór ejemplo, el art. 89, frac. I, de la Constitución Política de los Estados Unidos Me xic ano s establece la regla de reconocimiento de validez normativa aplicable a los reglamentos administrati vos heterónomos, regla preci sada por la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Na ción. En ese orden de ideas, si se necesita descubrir el significado' de una o más proposiciones normativas que contiene Un reglamento ad ministrativo heterónomo, la labor no Concluye Con desentrañar el sentido implícito qüe se encuentra en las'expresiones analizadas, sino que se debe interpretar la regla de reconocimiento de validez normati va que regula a los reglamentos administrativos heterónomos. De esta' manera, si las proposiciones normativas interpretadas detallan'el con tenido de una ley expedida por el Congreso de la Unión con el propó sito de facilitar su aplicación, o si dichas proposiciones i nterpretadas crean, nuevas esferas de derecho y obligaciones en relación con las que contienen la ley reglamentada, será posible saber si las disposi ciones interpretadas son válidas o no dentro del sistema jurídico y, por tanto, capaces de crear consecuencias de derecho.


QÜH

Si se toma como punto de referencia del órgano que realiza la in terpretación, se suele distingui r entre interpretación auténtica e inte r pretación judicial. La primera es la que lleva a cabo el órgano legislati vo y la segunda es la realizada por los órganos jurisdiccionales. Interpretación subjeti

va e interpretación objetiva

Las normas juríd icas son pues tas en vigor en un tiempo deter minado y su vidá puéde transcurrir en un lapso m ás o menos largo . Durante dicho lapso, el signif icado de los términos en que se expresa la in ter pretación puede cambiar. Una cuestión que. resulta de importancia para la interpretación de las normas es saber’si el significado que se debe dar a los términos en que se encuentran expresadas aquéllas existía en el momento de iniciación de su vigencia, o si, por el contra rio, resulta válido en. el momento en que se lleva a cabo la interpreta ción. Para el efecto existen dos teorías:, la subjetiva y la objetiva. La teoría subjetiva establece: el significado que sePara debeel.dar a un se término-es el que el legislador quiso que se le diera. efecto, debe recurrir a los materiales legislativos en los cuales conste cuál fue la intención que tuvo el legislador al momento de determinar el contenido de la norma por interpretar. Esto es, el significado relevan te de un término debe ser el qüe el legislador quiso que fuera; Por su parte , la teoría objetiva atribuye a los términos contenidos en las leyes el significado que tienen cuando se lleva a cabo 1a. inter pretación. Según esta teoría, las circunstancias sociales, económicas y culturales que dieron motivó a la-creación de la norma pueden haber evolucionado en el tiempo, de manera que atenerse al significado srcinal de, los términos puede contrariar, el objetivo que se persiguió con la emisión de la ley. El contenido:de una norma es algo que sólo se puede determinar con base en las circunstancias y exigencias del tiempo en que dicha norma se debe aplicar. . . . Al respecto, Marcel P laniol estableció que la mejor interpretación de la proposición normativa es la que mejor se pliega, a las necesida des del presente, debiendo aí intérprete comprender el pensamiento legislativo según las necesidades del momento en que se aplicará la ley. Como ejemplo de una interpretación objetiva se puede mencionar la afirmación de Mauro Capp ell eti cuando establece: No caeremos en las redes del juspositivismo dogmático, según el cual debemos primero bus car en los “texto s” (ordinarios o constitucionales) la solución y después esperar la verificación de un fenómeno o suceso que se deba “colocar” en el texto. Nuestr a interpretación no part e de los

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de l derecho

textos, sino de los fenómenos de la realidad. La realidad de hoy nos pone frente a formaciones sociales e intereses de grupo quizá desconocidos e ignorados en 1942 o aun en 1947. Sin embargo, partiremos de estos datos reales—y del análisisde sus exigencias conc retas y actuales— para entender los textos, porque consideramos que la interpretación del ju rista debe esforzarse por ser más bien un realistaadaeq uatio intellectus ad rem que una absurdaadaeq uatio rei ad intellectum.6 En la actualidad, en la praxis de la interpretación jurídica de casi todos los países occidentales se sigue la teoría objetiva. Métodos de interpretación del derecho

En la legislación de muchos paí ses no existe regulación o dispo sición específica para la interpretación de las leyes. En México, la situación no resulta muy diferente. A pesar de que el Código Civil contiene una disposición sobre la interpretación relativa a las controversias judi ciale s del orden civil —Art. 19— no dice mucho al respecto, toda vez que se refiere expresamente a un método de interpretación (el grama tical) y remite a todos los métodos de interpretación jurídica en gene ral. Dicha disposición no resulta útil para efectos prácticos, pues no enumera los métodos de interpretación a los que se puede recurrir para interpretar las normas, ni establece una jerarquía entre la inter pretación gramatical y los otros métodos de interpretación a los que se puede recurrir para interpretar las leyes civiles. En la doctrina jurídica y en la jurisprudencia se han expuesto di versos métodos de interpretación y ciertos criterios para el uso de cada uno de ellos. Como objeto de la interpretación, se ha solido reconocer la voluntad del legislador objetivada en la ley, como ella resulta del texto de la ley, de su conexión de sentido y del objetivo que motivó su puesta en vigor. Para cumplir con el objeto de la interpretación sirven métodos diferentes: la interpretación con base en el texto de la ley (in terpretación gramatical): la interpretación relativa a la conexión de sentido de las disposiciones legales (interpretación sistemática), la in terpretac ión que atiende a l objeto de la ley (interpretación teleológica) y la interpretación que se atiende al surgimiento histórico de la ley. Cada método de interpretación considerado en su particularidad no excluye a los otros, sino que todos resultan complementarios entre 3 Mauro C app ell iti , Formaciones sociales e intereses de grupo frente a la justicia civil", trad. Raúl B rañes , en Boletín Mexicano de Derecho Comparado, año XI, nüms. 3J -32, enero-agos to, unam , México, 1978, p. 3,


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sí. A la interpretación legal se le han puesto ciertas limitaciones. El sentido más amplio de las palabras por interpretar a que se puede llegar con base en su uso común o técnico constituye la primera ba rrera de la interpretación. En segundo lugar, se debe considerar el principio de interpretación conforme a la Constitución, según el cual, ante diferentes posibilid ades de interpretar una norma, se debe prefe rir aquella que se resulte más conforme con la Constitución. Mé t o d o gramatical.

Toda interpretación legal comienza con la in terpretación de la letra de la ley. Mediante este tipo de interpreta ción se pretende, con ayuda de las reglas de la gramática y del uso del lenguaje, indagar el significado de los términos en que se expresa una norma. En este tipo de interpretación se deben considerar no sólo el significado vulgar de los términos correspondientes sino también su significado téc nico y en especial su significado jurídico. Una interpretación contra el texto explícito de la ley es posible sólo cuando la letra de la ley contradice la voluntad del legislador y la interpretación literal conduciría a un resultado absurdo e irracional. El resultado que se obtiene al hacer uso del método de interpre tación gramatical no siempre resulta adecuado o suficiente para de terminar el sentido auténtico de la disposición interpretada, por lo que ésta debe ser interpretada en cuanto hace a sus interrelaciones con otras disposiciones de la ley o del sistema jurídico a su desarrollo histórico y a la luz del objetivo de la ley a la que pertenece. Para el efecto resultan idóneos los métodos sistemático, histórico y teleológico, de los que en seguida nos ocuparemos. Método sistemático. La interpretación gramatical se complementa y profundiza mediante el análisis del sentido de la disposición inter pretada según las demás disposiciones del todo del que forma parte. La interpretación sistemática intenta obtener información sobre el significado de una disposición considerada en un sistema o contexto, esto es, en relación con la posición que ocupa la disposición en el sistema jurídico, dentro de la ley y dentro del capítulo correspondien te de la ley. Para la interpretación sistemática resulta 'relevante el significado de la disposición en la conexión de sentido del orden jurí dico considerado en su conjunto. Si el resultado a que se llegue mediante la interpretación grama tical resulta contrario al que se obtiene mediante la interpretación sistemática, se deberá estar a la interpretación que más parezca co rresponder a la voluntad del legislador.

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del

derecho

Método histórico. La interpretación histórica busca indagar el objetiv o que el legislador persiguió con la promulgación de la ley, en especial con la ayuda de los materiales legislativos, esto es, con los documentos en los cuales se contengan las auscultaciones políticas, los motivos que expuso el gobierno en su proyecto, el diario de debates del órgano legislativo, etc. En este caso, para indagar el sentido de una norma, se investiga el surgim iento de una ley con base en dichos materiales legislativos. Cuando se usan los materiales legislativos, se debe tomar en cuenta que la historia del surgimiento de una disposición sólo puede ser relevante para la interpretación cuando sirve para corroborar el resultado al que se ha llegado al emplear un método de interpretación distinto del histórico, o cuando la interpretación sirve para solucionar alguna duda que ha surgido con motivo del uso de dicho método diverso. El método histórico por sí solo no se puede utilizar para alcanzar una interpretación vinculante. Esto se debe a que las intenciones e ideas que las personas y órganos participantes en el proceso legislativo manifestaron en el curso de éste, no resultan relevantes, a menos que aquéllas se hayan plasmado en el texto legislativo, pues para la interpretación resulta relevante la voluntad del legislador como se encuentra objetivada en la ley. Interpretación teleológica. Si bien el punto de partida de una interpretación legal es la interpretación gramatical, ésta no es el punto final. Cuando el art. 19 del Código Civil exige de un juez que interprete jurídicamente una ley, esto no significa que se encuentre obligado a perm anec er atado a la letra de la ley, sino al sentido y objetivo de la voluntad del legislador. Por tanto, en el proceso de interpretación de una ley siempre se requiere determinar si el resultado de la interpretación gramatical, sistemática e histórica corresponden realmente al objetivo que sirvió de razón al legislador para emitir la ley. Cuando el legislador da determinada forma y contenido a una ley, esto depende de qué objetivos persigue y qué soluciones quiere alcanzar con ella. La determinación del objetivo de una ley mediante la interpretación teleológica significa interpretación con base en el objetivo relevante de un ordenamiento. Debido a que el sentido del objetivo de una ley se vincula con relaciones sociales que se encuentran inmersas en un acontecer histórico y evolutivo, se debe considerar en una interpretación teleológica la evolución de las correspondientes relaciones de vida. En ese sentido, si la determinación del objetivo de la ley forma parte de la labor interpretativa, la consideración de la significación


económica, política y social de la ley por interpretar constituye las exigencias básicas de la aplicación del derecho.

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)

una de

Interpretación del derecho en México

Como se vio en párrafos anteriores existe una disposición expresa en el Código Civil mexicano que se refiere a la interpretación; sin embargo, el ámbito mate rial de validez del art. 19 de dicho ordenamiento se limita a la interpretación de la ley civil; además, no resulta de mucha utilidad, pues en último término remite a la interpretación jurídic a en general al establecer textualmente: “Las controversias judiciales del roden civil deberán resolverse conforme a la letra de la ley o a su interpretación jurídica,” Debido a tal insuficiencia legislativa, la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha precisado en conocida tesis los principios que resultan os para la interpretación de la ley. En lo conducente, la sentenciaválid correspondiente establece Doselementosdebetener en cuentaeljuzgadoralInterpretarla  ley:eltextoosentido gramaticaldelaspala bras,yiaintencióno propósito quellevaronallegisladora dictarla. Claroquecuandoelsentidogramaticalvaenteramentedeacuerdo conelfin quesepersigue,nohabrádudasobre la aplicaciónde ia ley;perosi,examinadoslospropósitosdellegislador,seencuentra unapalpablecontradicciónentreestospropósitosyelaparentesig nificado de las palabras empleadas,todo hace suponer que esta significación no es real y debe procurarse- preponderanteme nte descubrir cuálfuelavoluntad manifestadaenel precepto legal,ya que,deacuerdoconella,escomo debedecidirsela controversia.

Semanario Judici al de ia F ederaci ón,t, XVIII,p. 116.

De la tesis reproducida se desprende que, en el derecho mexicano, son válidos todos los métodos de interpretación señalados. Debe ponerse de relieve que dicha tesis se refiere no a los métodos en sí, sino a los elementos por interpretar: el texto de la ley y el propósito que llevaron al legislador a dictarla. Una los interpretación adecuada de los elementos por interpretar implica usar cuatro métodos de interpretación legal. Para la interpretación del texto de la ley, resultan aplicables los métodos gramatical, sistemático e histórico, y para la interpretación del propósito de la ley se debe utilizar el método teleológico. como

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cada uno de ellos ha quedado explicado en los puntos inmediatos anteriores; sin embargo, en última instancia se concede primacía al resultado que se obtiene del mediante el uso del método teleológico. La primicia del resultado del método teleológico que se expresa en la tesis anterior es un principio del derecho mexicano. Por ejemplo,, también el Código Civü incorpora di cho principio en cuan to a la in ter pretación de los contratos y de los testamentos. En lo referente a la interpretación de los contratos, el art. 1851 del Código Civ il pa ra el Distrito Federal establece Si los términos de un contrat o son claros y no dejan dud a sobre la intención de los contratantes, se estará al sentido literal de sus cláusulas. Si las pala bra s parecier en contrarias a la inte nció n evidente de los contra tante s, prevalecerá ésta sobre ell a.


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Dentro de la compleja realidad social en que se vive, existen determinadas formas de vida que son objeto de la regulación plena por parte del dere cho, como las relaciones de familia, de trabajo, de comercio, de propiedad, etc. Otras formas de vida, como la religión, el arte, etc ., sólo las regula el derecho para Ajarles los límites hast a donde les es posible llegar, válida mente, mas no para determinar las conductas debidas parra realizar su contenido. Incluso, existen otras formas de vida, como el deporte, que

dimiento mediante el cual y probar todo lo que consideren apropiado para pudieran la defensaargumentar de sus bienes. En este primer caso, la ley que rige el acto no concede en favor de los particulares la denominada garantía de audiencia que e l art. 14 de la Constitución establece, debe regir en todo Política de los Estados Unidos Mexicanos caso cuando la autoridad pretenda privar a un particular de su vida, su libertad, sus propiedades, sus posesiones o sus derechos. Otro ejemplo del primer caso de lagunas en la ley se presenta cuando el Código de Comercio en su art. 1205 limita a nu eve los me dios de prueba que se pueden hacer valer en un juicio mercantil, en tanto que la Constitución Política exige en su art. 14 que en los juicios “se debe cumplir con las formalidades esenciales del procedimiento”, incluida en este concepto la posibilida d de hace r valer cualquier me dio de prueba enjuicio. El segundo caso de lagunas en la ley se presenta cuando una ley establece un derecho o prescribe el cumplimiento de una obligación, mas no precisa la forma en que debe hacerse valer el derecho o cum plirse la obligación. Por ejemplo, si una ley administrativa prescribiera a cargo de cierto número de particulares la obligación de inscribirse en un registro y omitiera establecer si la solicitud de inscripción se pre senta por escrito o no, si se debe presentar cierta documentación, si

en muy casos han sido objetoque de se cualquier regulación Parapocos aquellas formas de vida consideran objeto jurídica. pleno de regulación jurídica y que son las primeras en mencionar anterior mente, vale el principio de plenitud hermética del orden jurídico. Ser-irínrMrWn tnrfn nnsihle conflicto aue se suscite en las relacío-

se debe cumplir determinado si para mantener la inscrip ción se debe actualizar alguna requisito, información, etcétera. A pesar de la existencia de lagunas en una ley para aquellas formas de vida que se cons ideran objeto de plena regulación jurídic a, e l sistema jurídico debe poner a disnosición un mecanismo nam rbr cninHAn

Por otra parte, en relación con las disposiciones testamentarias, el art. 1302 del Código Civil, establece; Toda disposición testamentaría deberá entenderse en el sentido liter al de las palabra s, a no ser que apa rezca con manifiesta clari da d q ue fu e otra la volunta d del testa dor. En caso de duda sobre la inteligencia o interpretación de una dispo sición test am en tar ia, s e ob se rv ar á lo qu e pa re zc a m ás con for me a la intenci ón del testador, según el tenor del testam ento y la prueba auxi liar que a este respecto pueda rendir se por los interesado s. Principio de plenitud

hermética del orden jurídico

1

nes propias de dichas formas de vida se debe resolver jurídicamente; no obstante, si se analizan con detenimiento los ordenamientos jurí dicos que regulan dichas relaciones sociales, se verá que de ninguna manera prevén una solución adecuada para todo posible conflicto. El primer problema será determinar en qué casos puede decirse que no existe una disposición a la cual se pueda recurrir para resol ver un conflicto determinado o, como se le denomina técnicamente, en qué casos existe una laguna de la ley. Un primer caso de lagunas de la ley se presenta cuando el ordena miento jurídico no regula los contenidos mínimos que una ley de su perior jera rquí a le exige. Por ejemplo , u na ley de conservación de mo numentos históricos que facultara a la autoridad a expropiar a los particulares los inmuebles que, debido a su antigüedad o arquitectu ra, debieran considerarse monumentos históricos en los términos de dicha ley, sin que a su vez concediera a dichos particulares un proce

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rídica a los conflictos que no se encuentre n previstos en el texto de la ley. Esto es posible gracias al principio de plenitud hermética del orden jurídico. Cuando se habla de plen itud her mé tica d el ord en juridic o se quiere decir que el sistema jurídico, a pesar de sus lagunas, en todo caso pone a disposición de quien debe aplicar el derecho los medios o recursos que hagan posibl e encontrar una solución jurídica a las conductas reguladas por él. De esta forma, el sistema jurídico precisa los medios para colmar las lagunas de la ley. El conjunto de procedimientos de que se puede disponer para subsanar las lagunas de la ley se conoce como pro cedim ien tos d e integrac ión, los que en seguida se estudiarán. Procedimientos de int

egrac ión

A pesar de la perfección, en cuanto a precisión y seguridad jurídica, que el derecho moderno ha alcanzado gracias a la labor del movimiento codificador (incluso en los países que han logrado un auténtico Estado de derecho), no es posible encontrar una solución a todo posible conflicto mediante la interpretación de sus ordenamientos jurídicos, Ante esta evidencia, los propios ordenamientos jurídicos establecen los procedimientos a seguir para subsanar las lagunas de la ley, o sea, los procedimientos de integración del sistema jurídico. Para usar los procedimientos de integración, más que encontrarse facultada la autoridad, se encuentra obligada. Así, para que los procedimientos de integración sean válidos en el sistema jurídico, debe existir como presupuesto necesario la obligación, a cargo de la autoridad, de no excusarse de conocer de un caso ante la insuficiencia de la ley. Una obligación de este tipo la establec e el art. 18 del Código Civil para el Distrito Federal, que a la letra dice: “El silencio, oscuridad o insuficiencia de la ley no autoriza a los jueces o tribunales para dejar de resolver una controversia.”En segundo lugar, la ley de la materia debe señalar de qué procedimientos de integración debe valerse la autoridad cuando no exista disposición escrita aplicable al caso. De esta forma, el cuarto párr. del art. 19 del Código Civil establece: “Las controversias judiciales del orden civil deberán resolverse conforme a la letra de la ley o a su interpretación jurídica. A falta de ley se resolverán conforme a los principios generales del derecho.” En seguida se estudiarán los diversos procedimientos de integración. Principios generales del derecho

Desde su primera conceptualización en el Código Civil austríaco de i en o al nnnppntnHp nrlnriníns Generales' del derecho se le han atri-

t


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)

buido múltiples y variados significados. Se les h a equiparado con los principios del derecho natural, con los principios contenidos en la legislación positiva, con la costumbre e, incluso, con los principios reconocidos por la doctrina del derecho. Acorde con los propósitos de esta obra, aquí sólo se explicará de qué forma se les entiende y aplica en la práctica jurídica. El primer requisito para que los principios generales del derecho funcionen como medio de integración de éste consiste en que la propia legislac ión los reconozca, como lo prece ptúan los arts. 19 del Código Civ il pa ra el Dist rito Fe der al y 14 de la Constituci ón Política de los Estados Unidos Mexicanos. En la práctica jurídica se ha entendido que los principios generales del derecho se encuentran implícitos en el conjunto de proposiciones normativas que integran el derecho objetivo, aunque no se encuentran formulados expresamente; por tanto, se deben inferir o derivar delhasistema derecho positivo considerado en inferir conjunto, e incluso se llegadodel a reconocer que también se pueden se sistemas de derecho extranjero que reconocen como base a la misma raíz ideológica. De esta forma los ha conceptuado la Suprema Corte de Justicia de la Nación cuando establece ...en loscasos deomisión odeficienciade la leydebeacudirse para resolver la controversiajudicial a los principi os generales delderecho,debiendoente nderseportal esnolatradicióndelos tribun ales que, en último análisis, no son más que prácticas o costumbr es que evident emente ni tienen fuerza de ley, ni las doctrinaso reglas inventadaspor jurisconsult os, supuesto que nohayentrenosotrosautores cuyaopinióntengafue rzalegal,ni tampocolaquehayaescogidolainventivadeiaconcienciadeun juezpor serestocont rario a laíndol edelasins titucio nesque nos rigen,sinolosprincipiosconsignadosenalgunasdenuestrasleyes,teniendoportales nosólolasmexicanasquesehayanexpedido despuésdel códigofundamentaldel país,sinotambién las anteriores.

Semanario Judicial de ia Federación,

t. XLIII,p.858.

Así, los principios generales de l derecho constituyen los principios más generales de carácter jurídico de donde se han derivado los contenidos concretos de las proposiciones juríd icas de un sistema de derecho específico. Por esta razón, valerse de ellos para colmar las lagunas

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del derecho


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de la ley requiere conoce r el derecho con mayor alcan ce que el que se limita exclusivamente al contenido de las proposiciones normativas de los ordenamientos legales, pues presupone conocimientos profundos sobre la historia del derecho, las corrientes ideológicas que sirvieron de guia al legislador y de qué forma la tendencia de la normatividad expresa corrientes de pensamiento internacionales e incluso univer sales. Por ello, G arcía M áynez opina: “Resolver una cuestión imprevista de acuerdo con los principios generales del derecho quiere decir fa llarla como el legislador lo habría hecho, si hubiera podido conocer el caso especial. "7 En detalles como saber llenar las lagunas de la ley mediante el uso de los principios generales del derecho, el estudiante debe tomar con ciencia de que, a diferencia de lo que suelen pensar no especialistas (basta conocer lo que disponen las leyes para encontrarse capacitado para trabajar con el derecho), en realidad, para alcanzar el rango de

minado fenómeno social, o incluso de la sociedad en su conjunto. Por ejemplo, la disposición normativa que establece que los padres deben proporcionar alimentos a sus hijos responde a la necesidad biológica de subsistencia de la especie humana y de preservación y manteni miento de la familia como la comunidad más elemental de la socie dad. El cumplimiento de ambos objetivos es indispensable para la subsistencia de la sociedad. Ahora bien, pueden existir do s relaciones o instituciones s ociales vinculadas por la necesidad que expresan y que, sin embargo, la ley prevé para una cierta regulación jurídica y para la otra ninguna. E n este caso, la lógica indica que, al ser la misma la necesidad social que am bos expresan también la regulación que el derecho ofrece para normar una es la adecuada para regular la otra. De esta manera, la analogía es un procedimiento por el cual se atribuye a un caso no regulado el mismo tratamiento de un caso similar que sí se encuentra regulado.

un auténtico juristaos, límites la cultura deley la cual se y deb disponer a con mucho los estrech de la escrita se eextien de arebas la historia del derecho y, en última instancia, al conocimiento científico de la realidad social que hace necesaria a la normatividad jurídica.

Hablar procedimiento de integración analogía equivale a afirmar que del se formula una nueva proposiciónpor jurídica,

Procedimiento de int egración por analogía >

El procedimiento de integración del derecho denominado analogía se comprenderá mejor si se llevan a cabo algunas reflexiones previas sobre la naturaleza del derecho. Al respecto podrá decirse que la so ciedad, considerada en su conjunto, constituye una red de relaciones sociales interdependientes y perfectamente e structuradas, cuya repro ducción permanente es la condición para que dicha sociedad pueda existir con sus características concretas. Por tal motivo, cada relación social específica tiene una razón de ser, es decir, es necesaria y, por ende, gracias a su necesidad requiere que el derecho garantice su existencia y funcionamiento. En ese orden de ideas, el contenido de la mayor parte de las pro posiciones jurídicas no es casual ni mucho menos expresión de la voluntad arbitraria de este o aquel gobernante; al contrario, encuen tra su justificación en el hecho de que sirve para garantizar la exis tencia de relaciones sociales necesarias dentro de la sociedad en cuestión. Así, la razón última de ser de lo dispuesto por cierta propo sición normativa se encuentra en la necesidad de existencia de deter 7Eduardo G arcía

M áynez ,

op. cít., p. 372.

cuyo supuestoexpresa en abstracto las características del caso no pre visto, y atribuir a éste las consecuencias que produciría la realización de lo previsto, si bien entre uno y otro sólo hay una identidad parcial. Este procedimiento se justifica no por la simple analogía de situaciones, sino por la existencia de razones iguales para resolver uno y otro del mismo modo.8 Cabe señalar que no deberá confundirse el procedimiento de integra ción por analogía con la interpretación analógica, en tanto que el pri mero constituye la creación de 'una proposición normativa para llenar las lagunas de la ley, y en la segunda “no se trata desintegrar ningún vacío sino de aclarar el sentido de un precepto oscuro a través de otros referidos a situaciones semejantes”.9 También cabrá diferenciar entre procedimiento de integración por analogía e interpretación extensiva, la que A ntolisei expresa así: En la interpretación extensiva nos movemos dentro del ámbito de una norma: el caso en cuestión está en la hipótesis abstracta configurada por el legislador, dando a las palabras de la ley un significado más am plio en quecambio, aquel que resulta aparentemente de de lasninguna mismas.manera En la analo gía, el caso por resolver no puede estar 3Jbídem, pp. 369 -37 0. 9Francisco P avón V asconcelos

,

Manual de derecho penal mexicano, Porrúa, México, 1982, p. 104.

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del derecho

comprendido en la disposición, aunque ésta sea extendida por el intérprete hasta el límite de su máxima expansión; por ello, el caso señalado antes está fuera de la norma y damos al mismo la reglamentación establecida para una hipótesis diversa. Por consiguiente, nos parece que la diferencia entre los dos procedimientos no puede negarse ,10 En el sistem a jurídico mexicano, el art. 14 de la Constituci ón polític a prohíbe "imponer por simple analogía y aun por mayoría de razón pena alguna que no esté decretada por una ley expresamente”. Esto significa que en materia penal, y exclusivamente por cuanto a la incriminación o aplicación de sanciones, queda prohibido a los jueces valerse del procedimiento de integración por analogía, acorde con el principio tradicional de nullmum crimen, nulla poena sirte lege. En materia civil, el art. 14 de la Constit ución política de los Esta dos Unidos Mexicanos no prohíbe emplear el.procedimiento por analogía, aunque tampoco lo permite. Mediante la aplicación del principio de que lo no prohibi do se encuentra permitido, se ha querido fundamentar jurídicamente la facultad de los jue ces civiles para aplicar el método de integración por analogía. Sin embargo, este argumento no resulta legítimo, toda vez que dicho principio jurídico es válido en cuanto a las reglas que rigen las relaciones entre los particulares, pues para las autoridades, según lo dispuesto en el art. 16 de la Constitución, rige el principio, definido por la Suprema Corte de Justicia, que establece que aquéllas “sólo pueden hacer lo que la ley les permite”. Por tanto, se podría conclu ir que, al no esta r permitido por la ley —ni por el art, 14 de la Constitución, ni por elart. 19 del Código Civil— el procedimiento de integración por analogía, los jueces no podrán aplicarlo válidamente en el derecho mexicano. N o obstante, la Supre ma Corte de Jus tic ia ha dado a entender en una de sus ejecutorias que, fuera de las leyes que establecen excepciones, está permitido usar el procedimiento de integración por analogía; Lasleyesqueestablecenexcepcionessondeestrictainterpretacióny,portanto, nopuedenaplicarseporana logíaacaso alguno nocomprendidoenellas. Semanario, t.XIX,p.754.

Dejando de lado el grave error en que incurre la Corte cuando confunde el procedimiento de integración por analogía con la interpretación 10 Mencionado en Jbidem, p . 1 05,


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de la ley, se debe señalar que la doctrina ha reconocido casi unánimemente que el procedimiento de integración por analogía se encuentra autorizado por el sistema jurídico mexicano en virtud d e que con stituye un principio general del derecho, el cual podría formularse en estos términos: “la justicia exige que dos casos iguales sean tratados igualme nte”.11 Procedimiento de integración para llenar ias insuficiencia lógicas del sistema jurídico

s

Como se señaló anteriormente, el sistema jurídico constituye una estructura lógica que se organiza der ivando los ordenamientos jurídicos de menor jerarquía de los de mayor jerarquía, de manera que los diversos ordenamientos se encuentran en una relación general de implicación, denominada por K elsen imputación. De esta forma, cada ordenamiento es aplicación de las normas de superior jerarquía, salvo la Constitución, que es ley suprema, y a su vez las inferiores son creación de las superiores. Dicha relación de interdependencia condiciona la validez de los ordenamientos inferiores no sólo desde el punto de vista meramente formal (o sea, no sólo en cuanto a los ordenamientos superiores que establecen los procedimientos que deberán seguirse para emitir los inferiores), sino también desde el punto de vista material, es decir, respecto a su contenido. En ese sentido, un ordenamiento dé mayor jer arq uía puede prohibir o exigir que los orden amiento s inferiores tengan determinados contenidos. Cuando un ordenamiento de inferior jera rquía regula contenidos prohibi dos por los ordenamientos de mayor jerarquía, aquél es objeto de privación de efectos mediante una declaración de inconstitucionalidad, ilegalidad, etc. Este caso no se estudiará aquí, pues no cabría integración alguna, sino anulación de una acto jurídico. Cabe hablar de procedimiento de integración cuando los ordenamientos jurídicos de menor jerarqu ía no regulan los contenidos mínimos que exigen los de jerarquía superior. Los casos que mayor importancia y problemas presentan en la práctica jurídica son los denominados de inconstitucionalidad por omisión, o sea, los que se presentan cuando los ordenamientos jurídicos de inferior jerarq uía que la Constitución, principalmente las leyes omiten regular los contenidos mínimos que aquélla les exige. Eduardo

G arcía

M áynez , op.

cit., p. 383.

( 368 ]


El problema de declarar que un acto regula contenidos que el ordenamiento superior no permite implica privar de efectos a los ac tos jurídicos realizados conforme a él, o sea, constituyen una activi dad meramente destructiva por parte de la autoridad judicial; sin embargo cuando el ordenamiento inferior omite regular los conteni dos mínimos que el ordenamiento de superior jerarquía exige, no se resolverá el problema si la autoridad judicial anula el ordenamiento de inferior jerarquía, pues aquí se requiere que la autoridad colme la laguna que dicha omisión trae como consecuencia. Esto exige que el poder judicial emita o por lo menos reconozca una regulación para el efecto. Aquí debe tomarse en cuenta, de manera muy especial, que cuando'una ley no regula los contenidos ,mínimos planteados en la Constitución, si el órgano de justicia que conoce de la inconstitucionalidad por omisión llena la laguna legislativa, llevará actos de autoridad que, de acuerdo con el principio de división de poderes, corresponde al órgano legislativo, o sea, su actividad repercute en detrimento de dicho principio. Por esta razón, no es raro que los tribu nales se nieguen a conocer aquellos casos que implican una inconstituciorialidad por omisión. Dos casos son dignos de mención a este respecto. En primer lu gar, el amparo argentino. Esta institución, se encontraba prevista en la Constitución de Argentina, pero el Congreso no se dio a la tarea de emitir una ley procesal que regulara los pormenores del juicio de am paro. Debido a esta razón, hasta 1957, el máximo tribunal de ese país denegaba la procedencia del amparo, argumentando que a falta de la ley procesal los jueces no se encontraban facultados a tramitarlo; sin embargo, en 1957 la Corte estimó que, aun cuando faltara una.léy del procedimiento de amparo, éste debería funcionar, pues así lo estable cía la Constitución, determinando que las reglas del procedimiento aplicables al caso eran las válidas para el habe os corpus , recurso que sí se encontraba legislado.12 En México, la Suprema Corte de Justicia ha impuesto a las auto ridades la obligación de respetar la garantía de audiencia en favor de los particulares, aun cuando la ley de la materia no lo prevea, pues se trata de una exigencia constitucional ante la cual no cabe excepción. Literalmente, la jurisprudencia establece: 12Germán B idart C ampos , “Justicia constitucional e inconstitucionalidad por omisión", en Anua rio Jurídico, IV, 1 979, unam , México, p. 14.

Naturaleza y fines de las técnicas de elaboración A udiencia .G arantía

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 d e .D ebe  r es petar se  aunque  l a  l ey  en  q ue  se  funde

LARESOLUCIÓNNO PREVEAEL PROCEDIMIENTO  PARA TALEFECTO. La CÍrCUIIStanciade que noexistaenla leyaplicable  precepto algunoque imponga a la autoridadresponsable la obligación derespetara alguno de los interesados la garantía previa deaudien cia para pronunciarlaresolucióndeunasuntocuandolosactosreclama dos loperjudican,no eximeala autoridaddedarle oportunidad deoírlo en defensa,enatencióna  que,enausenciade precepto específico,sehallaelmandatoimperativodelart.14constitucio nal queprotegedich a garantíaenfavorde los gobernadossin  excepción. •

Apé ndi ce a! Semanario Judici al de i a Federación, 1917-1985,octa

va parte,jurisprude ncia común al Plenoy a lasSalas,jurispru dencia66,p. 112.

Este tipo de confundido en ocasiones el proce dimiento de integración integración se porhaanalogía, en virtud de quecon frecuentemen te se dispone —como el juicio de amparo argentino— que para llenar la laguna en la ley se recurra a otro caso similar ya legislado; no obs tante, existen las diferencias siguientes entre la analogía y el procedi  miento de integración aquí comentado: 1. En tanto que para efectuar la integración por analogía se deb e reconducir hasta más allá del sistema jurídico para buscar el principio íntimo que justifica determinada regulación, a fin de efectuar la integración lógica , se ha de permanecer dentro del sistema jurídico y basta interpretar las normas jurídicas de mayor jerarquí a. 2. En tanto que en la analogía se justi fica aplicar una solución prevista por una proposici ón normativa a un caso no contem plado virtud de que existen razones sociales similares para resolverlo de la misma forma que el regulado, en el procedi miento de integración lógico, las similitudes de ambas relacio nes sociales son irrelevantes, concretándose a dar cumplimien to con lo exigido por un ordenamiento de mayor jerarquía. 3. En el procedimiento de integración por analogía, la solución que se da al caso noprocedimiento previsto es la de misma dispuesta paralos el caso regulado; en el integración lógica, términos concretos con que se llena 3a laguna de la ley pueden ser válidamente distintos, por ejemplo, en el caso estudiado

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de l derecho

del amparo argentino, la laguna en la ley se llenaría válida mente aunque un juez deparara el juicio de amparo en proce dimiento sumario y otro en procedimiento ordinario, siempre y cuando la Constitución no exigiera también uno u otro pro cedimiento. Asimismo, en México, el requisito de la garantía de audiencia se cumple si la autoridad concede en favor del particular, una víá me diante la cual él pueda argumentar y probar todo lo que considere apropiado para la defensa de sus derechos, sin importar que se con cedan cinco o 15 días para ofrecer pruebas, o que la autoridad resuel va en uno o tres meses. Equidad

E scri

.

che

señala acertadame nte que el término equida

d,

tiene dos a cepci ones ' en jurisprudencia* pues ora significa la moderación del rigor de las leyes, atendiendo más a la intención del legislador . que a la letra de ellas, ora se toma por aquel punto de rectitud del juez que, a falta de ley escrita o consuetudinaria, consu lta en sus decisio nes las máximas del buen sentido y de la razón,, o sea, de una ley natural.13

Como se advierte, la primera acepción hace referencia a un procedi miento que tiene por objeto corregir la ley, aspecto, prohibido expresa mente por la Suprema Corte de Justicia cuando establece: “no tiene por tanto la equidad en nuestro derecho valor jurídico correctivo o supletorio de las norma s legales ”.14 . / En cuanto a la segunda acepción, cabe decir que hace referencia al procedimiento de integración por equidad, por lo que aquí corres ponde estudiarla en este sentido. Las máximas de la razón que guían a las leyes (o sea, los princi pios de la equidad) son múltiples y muy variados, evolucionan y se reconceptualizan para adaptarse a la realidad social constantemente. Más que aprenderse en un catálogo de máximas, surgen del conoci miento teórico y práctico del espíritu del derecho, y son útiles para aplicarías a los caso s no previstos en la ley. Aq uí, el juez formulará la 13 Joaqu ín E scri che , Diccionario razon ado de legislación y Juri sprudencia, 1987, p. 467. Mencionado por Eduardo G arcía MAynez , op. cit.. p. 387.

t. II, Temis Bogotá,


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proposición jurídica aplicable al caso concreto, valiéndose de las máximas o criterios de la razón y del buen sentido en el que se inspira el derecho. • . ■■ Al igual que la analogía; la equidad se debe considerar un principio general del derecho y, por tanto, su uso debe estar permitido como procedimiento de integración del derecho mexicano, de acuerdo con lo preceptuado en el art.’14 constitucional. Aplicación de las normas jurídicas en el tiempo Generalidades

Lá ley constituye uri acto de autoridad que contiene un conjunto de proposiciones normativas dé derecho Objetivo, pues por su naturale za es ab stracta , impersonal y perm anente; esto significa que los dere  chos que otorga y laá obligaciones que prescribe se actualizan por todo sujeto que materialice las hipótesis normativas previstas en las proposiciones ñormátivas, 0 sea, los efectos jurídicos creados por la ley no se extinguen por el ejercicio de un derecho o el cumplimiento de una obligación. Asimismo, para garantizar el cumplimiento de lo exigido por una ley, ésta cuenta con la sanción que se aplica a tocios aquéllos ciiya conducta nó se pliega a las prescripciones legales. La pretensión de lá ley de crear, modificar ó extinguir situaciones jur ídicas generales hace que aquélla adquiera un cará cter dé gran transcendencia dentro del acontecer social, pues eso significa que to das las posibles cond uctas previstas por ella que en el futuro se reali cen deberán seguir los cauces que'la ley establece. Á causa de esta circunstancia, para que úna ley valga como tal se requiere que cumpla con ciertos requisitos formales, como haber sido producto de la dis cusión y aprobación del órgano legislativo, promulgada y publicada por el presidente de la República.. En el Distrito Federal, la obligato riedad de las leyes surge tres días después de sú. publicación en el periódico oficial, y, en los demás estados donde, se publique se i'equiere, además, un día extra por cada 40 kilómetros de distancia o frac ción que exceda de la mitad. Esto se aplica siempre y cuando la ley no establezca la fech a de su iniciación de vig encia, pues e n ese caso obli ga desde el día señalado en ella,- siempre que la publicación haya sido anteriorFeder a la iniciación de vigen cia —arts. 3 y 4 del Código Ciuilpara el Distrito al. Desde, su entrada en vigor, la no rma jurídic a con creta obliga ha s ta su abrogación y la le y hasta su derogación. Para el efecto, la ley se

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ía de l derecho

encuentra protegida por el principio de autoridad formal, en virtud del cual ‘‘en la interpretación, reforma o derogación de las leyes o decretos se observarán los mismos trámites establecidos para su for mación”.15De acuerdo con Francisco P avón V asconcelos , 16 cabe decir que existen los siguientes tipos de abrogación de una ley: cuando la ley expresamente decla ra que otra ley ha dejado de tener vigencia. cuando la ley establece expresa mente su periodo de vigencia (leyes temporales) o cuando se ha dictado para regir una situación transitoria. c) Abrogación tácita cuando la entrada en vigor de una ley impli ca abrogar otra por regular una misma materia, según el prin cipio lex posterior derogat priorí. Este caso también se puede presentar cuando una ley que entra en vigor establece una regulación opuesta a otra de anterior vigencia. a) Abrogación expresa directa

b) Abrogació n expresa indirecta

De acuerdo con lo mencionado, los criterios para determinar la vigencia de una ley son muy claros y precisos, por lo cual, en una primera apreciación, parecería que no existe lugar a dudas sobre las conductas y actos que rige la ley; sin embargo, en muchas circuns tancias, las proposiciones normativas de una ley entran en conflicto con las de otra a lá cual derogó o con las de otra que las derogaron; entonces surgen los problemas característicos de la aplicación de las normas jurídicas en el tiempo. Principio de no ret roactividad de las ley es

De acuerdo con el principio de derecho según el cual el caso ha de seguir a la regla, para que determinada conducta produzca efectos jurídicos, es preciso que, previo a su realización, exista una proposición normativa que así lo disponga. De aquí se desprende que el sistema jurídico es prospectivo, no retrospectivo, como lo establece la exposición de motivos del primer título del Código Civil de Francia: “el oficio de las leyes es arreglar el futuro, lo pasado no está ya en su poder... No exijamos que los hombres sean antes de la ley, lo que no deben ser sino por ella”. El carácter prospectivo de la ley es una exigencia del principio de seguridad jurídica, pues debe existir la certeza o seguridad de que si se hace lo que la ley no prohíbe, no será posible quedar expuesto al 15Art. 72, fracción J) de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. 16Francisco P V , op. cit, p. 130. avón

asconcelos

Naturaleza

y fines de las técnicas

de elaboración

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peligro de ser objeto de una sanción, en virtud de que una ley posterior determinará que dicha conducta resulta ilícita. Lo anterior significa que, en principio, la ley no debe aplicarse con efectos retroactivos, entendiéndose por esto, como lo señala la Suprema Corte de Justicia, cuando ésta “vuelve sobre el pasado, sea para apreciar las condicio nes de legalidad de un acto, o para modificar o suprimir los efectos de un derecho ya realizado”.17 No obstante que el principio de la retroactividad de las leyes apa rentemente no presenta mayor complicación, si nos acercamos a con siderar una situación jurídica en relación con el tiempo en que existe y produce efectos, las cosas parecen más complicadas.18 El primer aspecto por considerar son los tres momentos básicos en que una situación jurídica aparece en el tiempo: a) su construc ción, b) sus efectos, y c) su extinción, “El primer y tercero de esos momentos representan la situación en su dinámica jurídica. El se gundo, la estática de dicha situación.”19 Comenzaremos recordar acto jurídico es producto una man ifestación depor la volun tadque cuyounmotivo determinante c onstitude ye la creación, modificación o extinción de derechos y obligaciones. Éstos son los efectos que crea el acto jurídico que en su conjunto se denomina situación jurídica, los cuales se pueden concretar ipso fa d o , o sea, en un momento determinado, o prolongarse en el tiempo. Dentro de las situaciones jurídicas que integran efectos jurídicos que se prolongan en el tiempo podemos distinguir las que para su constitución requieren de un determinado estado o de un hecho con tinuo en su duración y otras situaciones jurídicas que para.su cons titución neces itan de la presencia de elem entos sucesivos que inte r vengan en momentos diferentes de su duración.20 En cuanto a la dinámica jurídica (constitución o extinción de la situación jurídica), se puede concluir en lo referente a la retroactivi dad de las leyes: 1. Las reglas aplicables a la constitución d e una situación juríd i ca no podrán afectar sin retroactividad a las situaciones ya constituidas fa c ía pra ete rit a. 17 Ap énd ice a! Semanario Jud ici al de la Federación, octava parte. Jurisprudencia Común al Pleno y a las Salas, 1917-1985, p, 421. 18 El desarrollo que en adelante se seguirá se concreta a resumir lo dicho por Leonel P ereznieto C astro , Introducción al estudio del derec ho , Haría, México, 1995, pp. 195-197. 18 Ibidern. p. 196. 20Loe. cit.

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Filosofía

del derecho

2. Las leyes aplicables a la extinción d e la situación jurídic a no pueden afectar sin retroactividad a las situaciones jurídicas desaparecidas con anterioridad J ac ta praet er ita. 3. En el caso de que uno o varios elementos constitutivos que tengan un valor Jurídico intrínseco y es tén relacionados c on la constitución en curso hayan sido realizados, la nueva ley no podrá, sin retroactividad, afectar a dichos elementos en sus condiciones de validez y en los efectos que hayan producido ja c t a pend en tia . 4. En lo que respecta a los actos y hechos sin valor jurídico de acuerdo con la ley anterior relacionados con la constitución o extinción de una situación jurídica de la época, la nueva ley que les atribuya valor jurídico no podrá validarlos con respe c t o al pasado sin incurrir en retroact ividad. Lo que sí podrá hac er la ley nueva en l o relativo a tales acto s o hechos, si éstos son durables y existen todavía el día de la entrada en vigor de : la nueva ley* será co nsidera rlos como actos o hecho s del pre sente, a fin de determinar la constitución o extinción de cual quiersituaciónjurídica.21 \ En lo relativo a la estática jurídica, o sea, en cuanto a los dere chos y obligaciones que implica la situación jurídica, independiente mente de su constitución, la ley que podr ía afectarla es la. que rija sus efectos. A este respecto, en relación con la retroactividad se puede señ alarlo siguiente: : , 1. Los efectos de la situación jurídica se rigen por la l ey que se encuentra en vigor el día en que se produzcan. 2. Los efectos producidos bajo la vigenc ia de la ley anterior ño pueden ser afectados por la nueva ley. • .;. 3. Los efectos que se producen despué s de la entrada en vigor de la nueva ley serán regidos por ésta. Casos especiales del principio de no retroactividad de las leyes

Existen algunos, casos dentro del derecho que; debido a ciertas c arac  terísticas particulares que presentan, son objeto de un trato especial en relación con el principio de no retroactividad. Esto no significa que siempre constituyan excepción a las reglas generales, pero sí qüe su solución más que el producto de éstas es casuística. 21 Ibídem, p. 197.


i

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En primer lugar, se menciona el caso de la capacidad de las per sonas. En esta materia se considera que, debido a que la capacidad constituye materia de interés general, una nueva ley puede hacer ca paz al que confórme a otra ley anterior no lo era, como hacer incapaz al que conforme a otra ley anterior s í lo era. 22 Los problemas que suscitan los procesos jurisdiccionales tam bién son dignos de tratamiento especial, pues se integran de un con jun to de momentos proc esale s que guardan un a est rec ha relac ión entre sí; de esta forma, si una nueva ley entra en vigor durante el tiempo que se lleva a cabo el proceso, aplicación estricta de las reglas de la retroactividad puede ocasionar graves problemas, pues ello im plicaría que las situaciones jurídicas procesales no realizadas se ri gieran por la nueva ley, permaneciendo las creadas por la antigua. Este tipo de situaciones pueden obstruir el conocimiento de la verdad legal que mediante el proceso se pretende esclarecer, con graves per juicio s para los partic ulares entran . Por esen tavig circ tanc ia, esque norma l que las leyes procesales, cüando or,uns establezcan la ley se aplique retroactivamente, rigiendo sus prescripciones tanto la consti tución como los efectos de los actos surgidos durante la vigencia de la antigua ley, o que los procesos pendientes al momento de iniciar la ley su vigencia se rijan por la ley anterior. Por ejemplo, el Códig o d e Procedimientos Civiles pa ra el Dis trito Fed eral vigente dispuso en su art. 20 transitorio que los negocios de jurisdicción contenciosa, pendientes al.ent rar en- vigor la ley, s e s uj etará n a l a ley anterior, en, tanto que la substanciación de los negocios de jurisdicción voluntaria pendientes se suje taría n a la nueva ley. . Otro problema serió es el que presenta n, las leyes interpretati vas, o sea, que “explican una ley anterior cuyo sentido es dudoso u oscuro’’,23 pues la cuestión consiste en determinar si se aplican des de la iniciación de la vig encia de la norma i nterpretada. Si se conside ra que la interpretación realizada es auténtica, ello significa que la voluñtad del legislador fu e que rigiera desde la iniciación de la vigen cia de la ley interpretada. Por consiguiente, más que considerarse una aplicación retroactiva, deberá estimarse que antes de la ley inte r pretativa existió una mala interpretación de la ley interpretada y, por ende, la inte rpretación realizada por aquell a rige desde que ésta entró en vigor. 22 Jo a q u ín E scriché 23 Ibtdem, p. 418.

,

op. cit., p.:412.

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derecho

La no retr oactivi dad de las leyes en el derecho mexicano

El principio de la no retroactividad de las leyes se encuentra establecido en el primer párrafo del art. 14 de la Constitución, que a la letra dice: “a ninguna ley se dará efecto retroactivo en perjuicio de persona, alguna". Lo anterior significa que el principio sólo es aplicable en el derecho mexicano cuando la aplicación retroactiva tenga como consecuencia un perjuicio, pero no cuando traiga como resultado un beneficio. De esta forma, dicho principio se regula en los arts. 56 y 57 del Código Penal para el Distrito Federal vigente que prevén los cas os s iguientes: 1. Aplicación de una pena prevista en una ley posteri or a la perpetración del delito, cuando ello implique disminución de aquélla, considerada en relación con la pena prevista por la ley vigente al momento de la referida perpetración 2. Reducción de la pena dictada en sentencia ejecutoriada, cuando una ley posterior la reduzca si lo solicita el reo, y "en la misma proporción que estén el mínimo de la señalada en la ley anterior y el de la señalada en la posterior”. 3. Cuando una nueva ley suprimida un delito. En este caso, se pondrá en libertad a todos los que se encuentren sujetos a proceso por la comisión del delito o purgando una condena. La jurisprudencia y la tesis que ha emitido la Suprema Corte de Ju st ic ia pre cisa n los cas os de exc epción y peculiaridades que reviste el principio de no retroactividad de las leyes en la práctica jurídica mexicana, los cuales se resumen de la manera siguiente: 1. El principio de no retroactividad no es aplicable cuando se trata de principios constitucionales. Lasleyesretroactivas lasdicta ellegislador comúno lasexpide el Constituyentealestablecerlospreceptosdel códi go p ol í ti co. En elp rimer caso?noselespodrá darefecto retroactivo en perjuicio dealguien,porqueloprohíbela Constitución ;enelsegundo ,deberánaplicarseretroactivamente,apesardelart.14constitucional


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2. El respeto del principio de no retroactividad de las leyes cons tituye una obligación a cargo tanto del legislador como de la autoridad que aplica la ley. Al establecer el art. 14 constitu cional, como garantía del indi viduo,quea ningunaleyseda ráefectoretroactivoenperjuicio de personaalguna,nodebeentendersequelaprohibiciónserefiere únicamente allegislador,paraelactodeexpedir la ley,sinoque también comprendealaautoridadquehace aplicación deellaa uncasodeterminadoporquea sípermiteninterpretarlosconceptos mismosdeladisposición constitucionalquesecomenta,ya que,al igual quela primerade esas autoridades, puedenim primirretroactividada!ordenamientomismo,haciendoquemodifiqueo afecte derechos adquiridos conanterioridad, la segunda, al aplicarlo,hac equese produzcaelefectoprohib ido.25

3. Cuando se trateendemateria leyes reglamenta rías el deprincipio disposiciones constitucionales agraria, no rige de no retroactividad de las leyes, a saber: Tratándoseen las disposicionesagrarias  deresolver una situacióneconómicacreadaconanterioridadyqueseestimóperjudicial para los intereses nacionales, puede el legislador, al reglamentarpreceptos constitucional es, afectarsituaciones creadas, sinviolarlaprohibición dela aplicación retroactivade la ley.26

4. La retroactividad de las leyes del procedimiento es aplicable cuando se trate de reglas sustantivas mediante las cuales se puede hacer valer un derecho previamente adquirido, mas no en aquellos casos en que el derecho ha surgido de las reglas del procedimiento. Laretroactividad delas leyesde procedimiento cabe cuando se tratadelaformaconarregloalacualpuedeserejercidounderechoprecedenteadquirido, peronocuandoese derecho hanacidodelprocedimientomismo,derechodeíquenopuedeprivarse a nadiepor la leynuevay quehizo nacerexcepcionesque puedenseropuesta spor elco litigante; maslatramitación deljuicio debe, desdeesepu nto, sujetarsea la nueva ¡ey.27

y sinqueello importe violación de garantía individual alguna.24

24Juris prud enci a 247 . bles por”, p. 420.

"Retroactividad de la ley. Pre ceptos c onstituc ionale s no son impugna-

35Tesis "Retroactividad de ia iey, cómo debe entenderse Ja garantía deí artículo 14 constitucional"'. Ibidem, p. 424. 28Tesis, "Retroactividad de las leyes agrarias", ibidem. 27 Juris prude ncia 249 , “Retroactividad de las leyes del procedimiento", Ibidem, p. 426.

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derecho

Naturaleza y fines de las técnicas

cionen con individuos de otrosque estados rigen Otras leyes. De a lós qué esta forma, resulta necesario los sistemas jurídicos establezcan disposiciones para que sea posible su vinculación cón otros sistemas jurídic os. Para regular lá aplicación éxtratérritoriál d e las leyes, se estable  cieron tres tipos de estatutos: a) persona, bj bienes y c) actos. De acuerdo con é l estatüto de; lás person as, éste' se h a regido por las necesidades Sóciocultúrales, ya sea por la ley de la nacionalidad o por la ley del’domicilio.28 En México, e l art. 13 del 'Código Civil sigue él criterio de la ley del domicilio al establec er: ,

La determinaci ón del derecho aplicable se

-1 gla s sig uie ntes :

....

■>'..• -

hará conforme a las

re -

.. ;

. . .II. El Estado y cap acidad d e las personas físicas se rige por el derec ho d el lugar dé su domic ilio. En cuanto al, estatuto de los bienes, sé puede decir que tradicional mente se ha seguido el criterio, del lugar dé su ubicación para inmue bles y el “domicilio del propiétárió para los muebles”.29A este respec to, la frac. III del art. 13 del Código Civil establece:

El estatuto de los actos ha venido evolucionando desde considerar que la ley aplicable al acto era la del lugar de su celebración, la cual regula ba tanto la,forma como el contenido de los actos, hasta llegar a estable cer finalmente que es.ley aplicable a la forma y solemnidades la del lugar de celebración del acto, y ley al fondo del acto la del lugar de su ejecución. A este respecto, la ley mexicana adopta tanto el criterio de que la ley del lugar de celebración se aplica tanto por lo que se refiere al fondo, como ,en cuanto a ía forma (art. 1593 del Código Cítuíj, como el criterio de que la forma se determine de acuerdo con la ley del lugar de celebración y el fondo de acuerdo con la ley del lugar de ejecución (art. 13 fr acs.’ IV y V del Código Civil1 permitiendo la ley que la voluntad de las partes sea la que én última instancia, determine que la ley rige al acto por lo que hace a su forma, como por lo que hace a su ej ecuc ión.30 En un Estado federal integrado por entidades federa tivas autóno mas capacitadas para emitir en ciertas materias legislación aplicable exclusivamente dentro, de s u . demarcación territorial, la aplicación extraterritorial de leyes constituye un problema cotidiano para el que deben existir reglas.claras y precisas. En México, la Constitución Política en su art. ,121 establece cuáles son los principio s que en esta mate ria deben regir ¡

Én cada es tado de la Federació n se dará entera fe y.crédito a los actos públicos, registros y procedimientos judiciales de todos los otros. El Con greso de la Unión, por medio de leyes generales, prescribiráiamahera de probar dichos actos, registros y procedimientos y e l efe cto de ellos, su/etándóse alas bases siguientes: I: Las leyes d e un estad o sólo tendrán efecto en su propio i

C astro

,

.

errito

‘rio y,'po r con sigu iente, no p od rá n se r obl igá tor ías fu e ra de él; 1 II. Los bien es m uebles e inm uebles se regirán por la ley del lugar

deubicación; III. Las sentencias pronunciadas por ios tribunales de un estado

1 28 Leonel P ereznieto 29 Ibidem. p. 204,

t 379 J

La. constitución, régimen y extinción de los derechos reales sobre inmuebles, así como los contratos de arrendamiento y de uso temporal de tales bienes y los bienes muebles se regirán para el derecho por el lugar de sü. ubicación aunque sus titulares sean extranjeros.

Aplicación de ias normas jurídicas en el espacio

En principio, las leyes de un Estado sólo, tienen fuerza vinculante dentro de los límites territoriales que a él le corresponden. Los límites precisos de las fronteras- del territorio estatal se justifican en cuanto sirven para determinar con toda certeza hasta qué punto territorial tienen validez las leyeá del Estado. En un primer acercamiento al problema, parecería qué no éxiste mayor complicación, pues las' leyes Valen sólo dentro de determinado territorio estatal,' donde quedarían excluidas por cdmpleto las leyes de otro Estado'. Esta primera hipótesis seria Válida si los estados constituyeran esferás cerradas y totalmente aisladas una de otra, donde la intetrelación dé ciudadanos de diversos estados fuera Un imposible; sin embargo, eri la realidad; los estados rio son aütosuñcíentes y, por consiguiente, se requiere que sus ciudadanos se rela

de elaboraci ón

sotire derechos 'reales o bienes inmuebles en otro estado sólo tendrán fiierza efécútoria en ésteubicados cuando así lo dis pong an su s pr op ias ley es.

y op. cit, p. 203. 30Ibidem, p. 205.

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derecho

Las sentencias sobre d erechos personales sólo serán ejecutadas en otro estado cuando la persona condenada se haya sometido expresamente, o por razón del domicil io, a la justicia que le pr onunci ó y siempre que hay a sido citada personalme nte p ara ocurrir al juicio; IV. Los actos de l estado civi l ajustados a las leyes d e un estado tendrán validez en los otros, y V. Los títu los profesion ales exp edidos por las autorid ades d e un estado, con sujeción a sus leyes, serán respetados en los otros. Finalmente, resulta digno de mención el hecho de que, a fin de poner a tono su legislación de aplicación extraterritorial de las leyes, los diversos estados celebran convenios o tratados internacionales. México actualmente forma parte de 50 convenciones internacionales derecho sobre este tema,cional por lo sobre que puede decirse que existe un verdadero conven la materia.31

10,5

Técnica de creación del derecho

Si se considera el proceso genético del derecho, primero se encontrará la creación de las proposiciones normati vas y posteriormente ésta s se aplicarán a los casos concretos que actualizan las hipótesis previstas por aquéllas. De esta consideración podría inferirse fácilmente que lo razonable sería estudiar primero las técnicas de creación del derecho y después analizar las técnicas de aplicación; sin embargo, en este capítulo primero se examinan las técnicas de aplicación y luego se estudian las técnicas de creación del derecho. Dicho orden de exposición tiene una justificación, que en seguida se explicará. En un Estado como los modernos, donde un principio político lo constituye el hecho de que los actos de autoridad se encuentren sin limitaciones regulados en forma minuciosa por el derecho y donde, como consecuencia de lo anterior, las autoridades sólo pueden hacer lo que la ley permite, en citadas excepciones los actos de creación del derecho se reducen a actos de aplicación de éste, por lo menos en el aspecto formal. Si se considera, por ejemplo, la creación de una ley, de acuerdo con las reglas que establece el derecho federal mexicano, 31 Ib ídem, p. 206.


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ésta deberá ser producto del procedimiento que preceptú a el art. 72 de la Constitución política, debiendo tratar el contenido alguna de las materias previstas como objeto de legislación federal por el art. 73 de dicho ordenamiento. De esto se puede concluir que, más que constituir propiamente un acto puro de creación de derecho, es un acto de aplicación del derecho en el cual rigen los principio de la téc nica de aplicación jurí dic a: interpretació n de la proposición normativa y, en caso s de lagunas de la ley, procedimientos de integración para cubrirlas. A lo sumo se podría decir que es un acto de creación de derecho por aplicación de éste. El principio de seguridad jurídica que inhibe desde su raíz a los sistemas jurídicos modernos exige que, en la medida de lo posible, los actos de creación del derecho se reduzcan a actos de su aplicación, pues los particulares deben contar con el privilegio de saber quién, cómo y en qué casos se pueden crear el derecho que los obligue. En términos estrictos, es que los actos de creación del derecho por aplicación deválido éste endecir principio sólo sóndales desde el punto de vista formal y no en cuanto a su contenido —aunque desde luego este principio no se encuentra libre de excepciones— pues su validez depende básicamente de que se hayan seguido los procedimientos o formas que la ley de la materia establece para el caso. La validez de un ordenamiento producto de un acto de creación jurídica depende en mínima medida del contenido del ordenamiento. En seguida se analizará cada acto de creación del derecho en el sistema juríd ico federal mexicano. El primer caso de creación del derecho que se estudiará es el de la norma fundamental, el de la Constituciónpolítica. Aquí cabrá diferenciar dos situaciones: a) el de la creación de la Constitución como norma fundamental del sistema jurídico, y b) el de la creación de proposiciones normativas que adicionen o reformen a la Constitución. En cuanto al primer caso, se puede decir que es el único en el cual el acto de creación no forma parte de una aplicación de normas jurídicas preexistentes, pues aquí el Poder Constituyente, expresión desnuda de los factores reales del poder, privativos de una época y lugar determinados, establece la forma de organización política, jurídica, económica y social que se quiere dar para el futuro. Por ser de tal importancia esta tarea, puede atada a norma jurídica Es más, dicho actonodel Poderquedar Constituyente es la base sobrealguna. la cual se debe construir el futuro sistema jurídico, o sea, más que co nstituir la existencia de un sistema jurídi co su presupuesto necesario, es la condición de todo el futuro sistema jurídico.

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Naturaleza y fines de las técnicas de elaboración ía

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En cuanto hace a las proposiciones normativas que adicionan y reforman el texto de la Constitu ción política, éstas integran un acto de creación por aplicación de normas jurídicas de naturaleza formal pura, pues al acto implica la aplicación del a rt. 135 de la Constitución, encontrándose en cuanto a la materia a adicionar o a reforma libre de todo límite. Dicho art. 135 establece a la letra: La prese nte Con stitución puede ser adicionada o refor mada. Para que las adiciones o reformas lle guen a s er parte de la mis ma, se requiere que el Congreso de la Unión, por el voto de las dos terceras partes de los individuos presentes, acuerde las reformas o adici ones, y que é stas sean aprobadas por la mayoría de la legi slatura de los estados. El Congreso de la Unión o la Comisión Permanente en su caso harán el cómputo de los votos de las legislaturas y la declaración de haber sido aprobadas las adiciones o reformas. Véase ahora el caso de creación del derecho mediante tratados internacionales. Estos tratados constituyen un acto de creación del derecho por aplicación de los arts. 89 frac. X, 76 frac. I y 133 de la Constitución política, sin encontrarse limitados en cuanto a la materia sobre la que pueden versar; por tanto, también son un acto de crea ción del derecho de naturaleza formal pura. Respecto a las leyes federales, la creación de éstas es un acto de aplicación de los arts. 72 y 73 de la Constitución política. El primer precepto mencionado hace referencia al procedimiento a seguir para crear la ley, y el segun do a la materia sobre la que pueden versar las leyes federales. Aunque en este caso existen materias de creación es pecífica, las facultades implícitas que regula la frac. XXX del art. 73 constituyen una puerta de salida a los rígidos límites sobre los que la legislación debe versar. De cualquier manera, las leyes federales mexicanas no forman un acto de creación del derecho por aplicación de éste exclusivamente formal, sino también material. Ahora en el caso de los reglamentos heterónomos regulados por el art. 89 frac. I de la Constitución, la facultad a cargo del Presidente de la República para expedir reglamentos que precisen y desarrollen el contenido ley expedida porpor el aplicaci Congreso Unión consti tuye un acto de de una creación del derecho ónde delaéste no sólo en cuanto a la forma, sino también en cuanto a la materia. Esto se debe a que la materia e stá predeterminada por el contenido de la ley admi nistrativa a reglamentar . Por esta razón , el reglamento se puede cata-

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j

logar, al igual que la ley, como un acto de creación del derecho por aplicación de éste. Ello resulta así desde el punto de vista tanto for mal como material. Finalmente, cabe señalar que algunos autores confunden la téc nica legislativa con la técnica de creación, lo que resulta correcto, pues no sólo mediante la ley se crea el derecho. Más bien, la técnica legislativa es una especie de la técnica de creación del derecho, aun que, desde luego, la más importante de ellas.

Bibliografía í

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r

Indice onomástico

Aristóteles^ 5, 20, 39 ■Ayer, A. J ., 9

■ - ■•••■

Bidart Campos, Germán, 237, 256, 368 Bobbio, Norberto, 57, 65, 66, 121, 197' Bodenheimer, Edgaí, 271-273, 275 Bottomóre, T,¡B., 99 'Bunge, Mario, 24, 25 Bürdeau, Georges, .196, 234 Cappelletti, Mauro, 144; 35 6

•

Catndhitti, Francesco, 56, 70

Carrara,'Francisco, 124, . Carré de Malberg,'Rayrnond, 135 Caruso,' Igor, 86, 87, Caso, Antonio, 14, 155 Chévallier, Jean Jacques, 285-286 Coing, Helmut, 73, 74-' ' De Hipona, Agustín, 274 . Deutsch, Karl, 240, 244 Dreier, Ralf, 332 Durkheim, Emile, 90,, 93 ,' Duverger, Maurice, 57, 93, 195 Engels, Federico, 6, 29 Escriche, Joaquín, 370, 375 Evans Hughes, Charles,. 142 Fix-Zamudio, Héctor, 58, 143, 244-246 Fraga, Gabino, 48, 137-138 Freud, Sigmund, 83, 84, 85, 183 Freünd, Julien, 196, 201

Gadamer, Hans-Géorg, 62 García Máynez, Eduardo, 68, 97, 111, ' 174-178, 297, 315 :; Geiger, 33 7Theodor, 94, 95, 98, 100-102, Gettel, Raymond, 277, 279 Goldschmidt, Roberto, 59 . Goode, William, 27 Guizot, Franôis, 99, 206-207 Guzmán, Martín Luis, 154,. 155 Habermas, Jürgen,. 62 Hamiltori, AÍexahdér, i246 ' ' Hart, H. L. Á., 319-320 Haui-iou, André, 60, 219:220, 240, 244 Hegel, Georgé W úhé l m Frieclri'ch, 3, 5, 6, 12-16, 19, 20 I-Ieller, Hermann, 47, 51, 58, 98, 126-128, 15.1, 156, 160 • Hernández Gil, Antonio, 271, 314-317 . Hobbes, Thomas, 262, 280-281, 330' Holton, Gerald, 23 lliénkov, E. V,, 6

'

Ja y, Jo hn , 246 Kant, Immanuel, 225 Kaufmann, Armin, 122 Kelsen, Hans, 51, 57, 101, 108, 110, 120, 143, 161 Klug, Ulrich, 234 Koyre, Alexandre, 43 Kuhn, Thomas, 10, 11, 35

F ilosofía

C 39 81 ) Larenz, Kart, 309-313, 316, 318 Larroyo, Francisco, 52, 162 Lasalíe, Ferdinand, 59, 132, 151-152 Laski, Harold, 137, 276 Lénin, Vladimir, 331 Lisser, Kurt, 316 Loewenstein, KarJ, 135 Lumia, Giuseppe, 118-120

de l

derecho

Quiroga Lavie, Humberto, 58, 59 Rabasa, Emilio, 59, 152, 235 Radbruch, Gustav, 61, 68, 265-266, 277, 306, 309, 329 Recaséns Siches, Luis, 66, 68, 70, 162, 1.77-179, 192

Reich, Wilhem, 86 Reichenbach, Hans, 33, 270, 279 MacFarlane, Lesíie, 100, 143 Reinald o Vanossi, Jorge, 5 8 • Mackenzie, William, 220 Ricoeur, Paul,. 84 Madison, James, 246 Robín, León, 2, 3, 4, 39, 269 Marcuse, Herbert, 6, 18, 21, 87, 230 Rodríguez Arias Bustamante, Lino, 186 Margadant, Guillermo F., 46, 272 Rojina Villegas, Rafael, 49, 116, 161 Maritain, Jacques, 68 —Ross, Alf, 109, 322-23 Marx, Carlos, 6, 81, 24 2 ¡;: .•.... Rous sea u, Jean Jacques; 289-290 . ■; . Mills. Wright, 27 , Ruiz Jiménez, Joaquín, 69 Montesquieu, Charles de Secondat, barón Russell, Bertrand, 21, 221, 237 ..i

de;, 100

,

Naef, Werner, 126 Nagel, Ern st, 2'2, 23' Nicol, Eduardo, 12 Ortega y Gáss et, Jó'áé, 41

. .

.

Savigny, Frietírieh Rarl-von; 30 8 11 Sayeg, Helu Jorge, 243. . ' . Schmi tt, Ca ri, 58, 132,"135-138,. 142 , 225 -226 , 235 -i* ■, Sepúlvedá, César, 277 Stammler, Rudolf, 268, 295 ' 1 Suppe, Frederick, 7, 8; 9,. 10, ¡11 ■. .

Pavón Vasconcelos,’Francisco, 365, 372 Peces Barba, Gregorio, 74,' 188, l90 Pereznieto Castro, .L eonel, 373 -374 Petrocelli, Bia gio, 117, 119, 121,. 123, 125,129 ' Piaget, Jean, 17, 18, 26, 34, 40, 42 Picard, Edmund, 59 .. Platón, 260, 302-303 ' . . Plum, Werner, 21 Poincaré, H enry, 8, 29,.31 , 32 ' Preciado Hernández, Rafael, 258, 296, 318-323, 335

Tamayo Salmorán, Rolando, 1144 Tocqueville, Alexis; 218-219, 221-222 ; Toulmin, Stephen, 7, 8, 9, 10, 29, 30, 34 Vecchio, Giorgio'dél, 68, 69,'71, 192; 21 1, 26 6, 272 ': ' Vega Gracia, Pedro de, 7, 217 Verdross, Alfred, 261,:268 Witker, Jorge, 59 Wittgens.tein, Ludwig, 9

Absolutismo, 284 .. .. ... ' ilustrad o, 27 6-2 77 . ' , .. ,. Abstractos, postulados, 299 , ,

Antijuricidad, 113-116 civil, 11 6-11 7. .. genérica, 122-123

Abusos contra Acción(es) . gobernados, 285,, critica • personal, 2 ;■ humana, 5 social, 150 Actitud cognocitiva, 29.. Actividad(és), 84 científica, 9, 41 estatal, 285 humana real, 158 intelectual, 3, 43 interna, 17 pens amie nto, del, 43 \ .. .. pública,, 256 reflexiva, 13 social, 158 suj eto , del, 16-17 .■ 1 Acto(s) • antijurídico, 118 ; autoridad, de, 143 ■ gobiérrio, de, 122 jur ídic o, 118 , 137, 161 , 37 3 voluntad, de, 213-226 Administración fiscal, 126

penal, 117 jurídica, 305 Argumentación Autodefe nsa, 268 ■ Autoridad(es), 99, 122, 126¡ 139-140 143, 195, 361, 370, . 377 , concreta, 98 especifica, 98 formal, 372 legislativa, 3 1 1 sociales, 80 • . ■ Axiología ju ríd ica,: 61-63 ' ¡ '

Análisis método, inductivo de, 313 sociológico, 312 Anarquismo, 242 Antecedente, 33

Beneficio(s) 33 5 1■ derivados, 334 personal, 335 público, 286 Bien, 129 común, 334, 335; 336 individual,- 185 Burguesa, sociedad, 307 •Burguesía francesa, 286

Calificación Jurídic a, 106 Capacidad(es) abstracción, de, 31 consumo, de, 285

F ilosof

í 400 ) jur ídi ca, 115 representación, de, 31 Categoría(s), 294 mentales generales, 315 moral, 316 Categórico observaeionaí, 31 Certeza, 47, 279 negación de la, 298. Ciencia(s), 4, 20-40 antigua, 20 como enseñanza, 24 • como investigación, 26 del espíritu, 35, 61 demostrativas, 283 derecho, del, 312, 317 desarrollo de la, 20. formal, 300 ju ríd ica , 54 , 73, 268' , 30 9, 31 2, 315 , 31 6 moderna, 30, 279 mo rales, 28 3 1 ■ natural, 40 normal , 10 . ■ í normativa, 52 social empírica, 32 3 sociales, 318 Círculo de Viena, 315 Civilización, 86, 334, 340' creación de la, 346 desarrollo de la, 345 progreso de la, 349 Coacción física legítima, 210-211 monopolio de la, 211 Código Napoleón, 264 Coercibilidad, 164, 312, 313 Coerción, 201 inherente, 206 Cognoscitivo, método, 270 Comunidad, 184-185, 201 científica, 10,.35 cultural, 209 humana, 83 jur ídi ca, 47 natural, 209242, 292 Comunismo, Concepto(s) ; empíri co de naturaleza, 260 formal, en sentido, 260

.

,

ía d el

derecho

hombre y socied ad, 2 60 independiente de todo valor, 260 Inter,és, de, 313 orden, de, 313 Conciencia, 230 cíase, de, 28 6 ideas en ,1a, 293 . in dividu al, 2 moral, 85 Condición(es) culturales, 256 económicas, 256 jur ídi ca, 147 materiales, 345 políticas, 256 sociales, 256 Conducta(s), 195 expectativas de, 200 . fenoménica, 10 ' - :

índice analítico

l

Consideración jurídica, 115 Constitución política, 316 Contingencia económica, 233 racial, 233 sexual, 23 3 . . . social, 233 Contrato(s), 90, 108,.278, 281, 360 so cial, 276 , 289 . . . teoría del, 276 . ,. Control . ju dic ial , 145 jur isd icc ion al, 141,. 143 sistema d e, 145; 306 . Convencionalismos sociales, 490 Convicción jurídica, 308 Cooperativismo, 242 ■ Corpus jurís, 305 Crisis financiera, 286 Criterío(s), 31, 34.0, 378 ,. diferenciador, 178 lógico, .21. objetivo,. 47 . significación, de, 7 valorativo, 294. Crítica, 23 ; epistemológica, 59 . :. psicológica, 284

humana, 3,'16-17 , 72, ll2 , 122, 304 ilícita, 117 individual, 2 1 lícita, 11 6 ’ ' regulación de la, 156 típica, 92; 203 uniformidad de, 90 Conflictos, 243, 278, 295, 340 constitucionales, 142 Conocimiento, 53-54, 74, 345. 346 . científico, 22-44, 53-62, 310 doctrinal del derecho; 46-48 empírico, 31 filos ófico , 39, 44, 62 ' ■ : humanístico, 286 humano, 53 inmediato, 2 • jur ídic o, 47 , 53 , 66 nivel superior de, 53 srcen sensorial del, 34 sentido común, del, 22-23 Consecuencia(s), 96, 104, 116, 152, 28 4 derecho, de, 106, 116, 151, 307, 354 hecho, de, 104 .

Deberles) ■ > condicionado, 89 jur ídi co, 23 9, 31 3 ser,. 158 , 164 , 31 3 |. . .. Decisión(es), 370 jud ici al, 31 2 ■ vaíorativa, 313 : Declaración, 133, 249 derechos, de, 133, 237-240, 256 humanos, 239, 242 fundamentales, 234, 246 universal de derechos humanos, 249, . 250

jur ídic o, 129, materiales, 114 34 6 normativas, 96 sociales, 292 Consecuente, 33

Delito, 116, 148 Democracia( s), 218-225 , 244 concepto de, 218 cristiana 223 evolución' histórica, 222

...

401 )

gobierno de la, 221 tipos de, 218-226 - Derecho(s), 4.6-75, 186, 198-213, 248-249, 273, 281, 308, 313, 326-340, 347, 362 canónico, 99 cientificidad del conocimiento del, 54, 55, 61 .■ como ciencia del espíritu, 61 —. conce pto del¡ 78 , 21 8 conocimie nto doctrinal de b 4 6-62 constitucional, 57-58,. 247conteni dos éticos, 301 • creación humana, como, 3,04 descanso, al, 243 Edad media, 276, educación gratuita, a la, 249 eficaz, 321 esencia racional, 271 eternos y-generales, del,,272. feudal, 99 . fuente del, ,278:. fundamentales,. 132, 234 humanos; 207, 230, 242, 244, 248 , condicionamientos socioeconómicos de la eficacia de los, 255 conferencia mundial sobre los, 252 declaración universal de los, 251 declaraciones solemnes de los, ' 233 '. . .. .. .■ la protección de los, 251 regulación internacional de los, 248 Ideal, 295 impuesto, 321 innato, 290 instrumento de civilización, 321 internacional, 277 . jus to,. 27 8, 30 2 libertad como¡ 289 lógica formal del, 318 mecánica racional del, 318 mercantil, 99 moderno, 362 municipal, 99 natural, 258-293, 296, 311 absoluto, 271, 273 actos voluntarios, 292 aplicación del, 283 carácter jurídico del, 259

í 402 ) con la moral, 259 conducta externa, 259 ' características del, 267, 287 clásico, 308 concepto de, 258 ligado a la justicia, 258 teológ ico metañsico del, 260 construcción del, 263 contenido social, 292 corriente sofística griega, 258 cristiano, 273, 296 criterio supremo de validez, 258 débiles, de los, 260 derecho positivo idea opuesta al, 258 idea superior al, 258 en Grecia, 269 en la praxis j urídica, 2 64 en Roma, 272 escuela clásica de!, 275 esquema racional, 273 éticamente justificable, 259 evolución histórica, 259 formulación srcinal, 258 fuente material del derecho positivo, 26 4 garantizado por él gobernante, 277 automoderación, 277 base teológica, 277 garantiza do por la mayoría, 289 igualdad natural; 260 naturaleza empírica del, 260 norma propiamente moral, 259 praxis jurídica, 264 derecho occidental moderno, 264 derechos humanos, 264 validez formal, 264

principales postulados, 278 principios básicos, 267 racionalista, 276, 277 relativo, 271, 273 romano, 272 secundario, 262 sentido material, 260 natural, 262 objetivo, 262 subjetivo, 262 sistematización, del, 271

F ilosof

ía

de l derecho

tendencias modernas del, 292 neokantismo, 292, 315 neotomismo, 292 teológico, 276 teorías del, 259 usos básicos, 259 usos del concepto de sentido amplio, 259 sentido estricto, 259 sentido formal, 259 validez absoluta,. 296 aespacial, 267 atemporal, 267 material del, 291 supranaciónal, 268 voluntad general, por, 291 • negativo, 240 orden coercitivo, es un,' 304 penal, 306 procedimiento, 306 positivismo en el, 299 positivo, 41-44, 273, 292, 296-323 certidumbre, 266 medio de control, 306 ■ por posición, 311 sentido amplío, 296, 297 sentido estricto, 296, 297 propiedad como, 289 racionalizado, 306 . rama sociológica, 314 real, 99 reduccionlsmo del, 66 romano, 272, 305' sociología del, 322 sociológico, 320 subjetivo, 240-244, 318, 320 . teoría pura del, 318 trabajo, al, 249 válido, 321 valores propios del, 301 vigente, 301, 306, 323 y el poder, 198 ' y la moral, 72, 176-178, 184-186 Desacato, 194 1.01, 194, 204 normativo, Desequilibr ios sociales, 3 Desigualdades humanas, 341 Desobediencia, ideología de la, 303

índice analítico

Dict adura , 215-216 Dignidad humana razón instrumental, 263 práctica, 263 unidad de la, 263 Dinámica jur íd ica , 37 3 social, 195 Discordia, clases de competencia, 279 desconfianza, 279 gloria, 279 Divisió n de poder es, 134-13 6 Doctrina, 144 cristi ana, 27 3 dogmas, 273 dogmática, -72 iglesia, de la, 4 jur ídi ca , 53, 156 , 161 , 179 religiosa, 4 tradicional, 106 Dogmática jurídica, 58 Domicilio, 378

'

Economía 232 Mercado, de, 90 Edad media desigua ldad, justificación , 262 filosofía de la, 273 pensamiento teológico, 272 posiciones teológicas, 262 Eficacia, 158, 166 social, 256. Ejecución, 101 ' ■ . Elemento simbólico, 293 Empírico(s) hechos, 299 método, 279 Enciclopedia, 286 Enciclopedistas, 299 Epistemología, 17, 40, 42, 66 Jur ídic a, 66 Equidad, 370-371 Escuela clásica del derecho natural, 275, 291 exegética, 306, 307 fundamento ideológico, 306

í 403 1 histórica, 308, 309 jur isp rud enc ia, de l a, 30 9 positivismo lógico, 314 realismo sociológico, 320 tendencia sociológic a, 311 Especialización, 41, 64 científica, 41 funciones políticas, de las, 134 lógica, de la, 18 típica, 46 Espíritu de las leyes, 287 -Estado, 136-137, 199, 206, 209, 211, 240, 242-243, 247, 281, 285, 29 2 derecho,.de, 125, 130-131, 141, 143, . i50, 200, 2 02, 2 12 • elementos de srcen, 132 elementos orgánicos, 132 formación, 281 función coactiva, 301' monopolio de la creación, 298 ' órganos del, 211 surgimientoy desar rollo del, 212 , 2 32 Estimativa jurídica, 293 censor, como, 294 discernimiento, 296 valoración, y la, 294 Estructuráis), 105, 338, 340 biológica del individuo, 86 jur ídi ca fun dame ntal, 144 lingüística, 89 lógica válida,' 166 objetiva de la norma, 89-90 política, 232 . psíquica, 184 ■ individuo del, 90 simbólica, 163 . social, 184, 195, 209, 211 , 232; socied ad, de una, 256 : Ética(s), 64 concepciones, 300 problema de la, 300 Evolución, 4 científica, 11 filosofía, de la, ] 8 real, 40 Exégesis, 58, 306 escuela de la, 306 método de la, 58

F ilosof

í 404 1 Exigencia normativa, 203 social, 203 Explicación abstracta, 279 Expresiones jurídicas, 354

Factores reales del po de r, 151-154 •Fascistas, dictaduras 292 Fenómeno objetivo, 298 - Filosofía, 2, 5-6, 15-16; 41-42, 87 , 151-154,334 científica, 12 ' cientificidad de la, 42-44 contenido y objeto;de la, 15 — del derecho, 62-75 , 172, 176 especialidades dé la, 7 naturaleza de la, 62 problemática de la, 68 empirista, 263, 322 estoicos, de los, 271 estructura de la, 12, 16, 62 griega, 5, 137, hegeliana, 6, 11 ilustración, de, 286 iusnaturalist a, 255 .. jur ídi ca, 268 jus tif ica ció n de l a, 13 medieval, 42-43 moderna, 5, 42-43 fíacimiento de la, 2 occidental, 6 srcen y evolución de la, 2, 3 positiva, 299, 311 pragmática, 321 racionalista, 270 semejanza entre la, y la ciencia, 38 tradicional, 42-43 trayectoria de 3a, 6 Fines del derecho,. 326-341 Forma de gobierno ilegítima, 285 Formalismo lógico, 4 verbal, 4 Fórmula de Radbruch, 265, 266 conflicto entre la justicia, 265 derecho incorrecto, 265

ía

de l

derecho

•Fuerzafs), 205, 231 ejercicio de la, 205 jur ídi ca, 199 legal, 247 legítima, 206 mecánica, 232 social, 195, 209 trabajo, de, 242 Función(es) — intelige ncia, dé la, 346 — Jurídica, 1 16 — públicas 215 —simból ica, -26, 34 8 Fundamento(s), 107, 339 cientí fic os, 1 1 . inmediato, 107 jurí dic os, 71 mediato, 109, 112 validez, de, 107 . Garantía(s) constitucionales, 245, 248 derechos, de los, 256externas, 204 institucional, 247 . juríci dad/d e, 22 6 Generalización teórico-científica, 293 condiciones de aplicabilidad, 293 Glosadores ■•■■' escuela, 304, 305 pos, 306 ' antecedente del positivismo, 306 necesidades , prácticas, 30 6 Gobierno, 256 aristocrático, 290 demagógico, 340 democrático, 226, 290.óptimo, 290 Grupo(s), 207, 233 esencial, 195 social, 91, 96, 133, 182-183, 188, 197, 202, 233 Hecho(s], 115 antijurídico, 130 antisocial, 122, 129 bruto, 28, 56 científico, 8, 11, 30 rnnrrpfn 350

índice analítico

ilícito, 116 Jur ídic o v olun tario, 116 natural, 116 provisto de sentido, 27 real, '53 realidad, de la¡ 23 registrar los, 51 similar, 24 social, 30, 90-91, 115, 161, 162, 194, 351 Hipótesis, 10, 48, 104-105 | científica, 317 . mat emá tic a, 28 9 normativa, 49, 106, 371 Iglesia católica, 125 doctrina de la, 4 padres de la, 4 Igualdad, 219, 237-238, 242, 332, 340 derecho, de, 243 formal, 290 jur ídi ca, 28 2 ser humano, dél, 238 Ilegalidad, 367 Imposición, 101 Imputación, 319, 36 7 Incoercibilidad, 180 ínconstitucionalidad,' 145, 368 Injusticia como ilícito legal, 265 Insegurid ad jurídica, 145, 339 Instinto
( 405 Inteligencia, 349 Inteligibilidad base de, 33 esquema de, 33 estructura de, 51 Interde pendencia social, 34 0 Interés(es), 150, 152, 187 colectivos, 189 especíñcos, 149 sociales, 149 Interpretación, 352, 355-356, 357, 359, 360, 372 analógica, 365 derecho, del, 359-360 gramatical, 357 legal, 358 . métodos de, 356, 358 objetiva-, 355-356 . sistemática, 357 subjetiva, 355-356 teleológica, 358 Invest igació n, 26-2 8, 56, 68, 168 .jurídica, 51, 68 centros de, 68 . método, 279 procedimientos de, 42

Jer arq uía , 29 sistema jurídico, del, 239 superior, 361, 367 Ju ec es imp arci ales , 285. Jui cio (s) , 361 éticos, 270 ju st o civil legítimo, 271 natural, 271 político, 122 sintéticos apríorí, 293; 318 valor, del, 312 Jur isd icc ión civil, 50

.

■.

■

voluntaria, 375 Jur isp rud enc ia, 73, 102 , 36 8, 37 0, 37 6 civil, 50 intereses, de los, 312 sociológica, 321

)

[ 406

)

F ilosofía

de l derecho

Ju ri st a dogmático, 50 jud ici al, 50 Ju st a cau sa, 261 Ju st ici a, 65 , 32 6 administrativa, 141,. 245, 326, .327-328 análisis jurídico, del, 300 como tarea, 33 3 con o sin derecho, 322 derecho, del, 22 6 . . . distributiva, 330 idea de rectitud, 295 particular, 331. principios y formas de la, 329 relativa, 314 y derecho', 328 y la segurid ad jurídica, 33 2 Ju sti fic aci ón ideológica ,. 276

divina, 274, 306 eterna, 274 humanas, 274 interpretación jurídica, 267, 312 inválida, 296 ma tem át icas, 8 ■■■ naturales, 274. naturaleza, de, 279 políticas, 290 teor ía de una, 8 <. Libertad(es):3, 134, 197, 201, .230,.232, . ■23 9, 36 1 conciencia de la, 292 conflictos de la, 231 - . . débil, del, 231 esfera de, 132, 241 expresión, de, 240, 243 física^ 28 2 ; fuerte, del, 231 :

Ju sti ni an a, compil ación , 30 4

humana, 287 fin supremo , 287. - •. individuó, del, 231 . '. , , monopolio de la, 231 , 1 natural, 28 3 :. ,.. natu rale za de la, 23 1 ., •necesidades, de las, 243 .pensamiento, de, 241, 282 persona], 241, 247 •' >' . . . temor, del, 213 -24 4. , ... tipo de, ,230 -23 1 . , Lógica, 5-6, 16, 64 , ,• ; 1 aristotélica, 4 1 .. derecho, deí, 74 externa, 106 formal,- 3, 17, 61, 65, 309, 310, 312, 32 0 jur ídi ca, 66 •; kantiana, 294. - nacimie nto de la, 3 . . .. simbólica, 6

Legalidad, 225-226, 302 condiciones de, 373 • • Legislación colonial, 144 ' Legitimidad, 196-198, 225-226 democrática, 218, 223-225 social, 200 tipo de, 205 y legalidad, 225 Lenguaje, 10-12, 47-48, 56, 73, 158, 348, 349, 350, 351, 352' ' común, 6 . cuerpo, del, 159 derecho y, 348-352 fenoménico, 8 jur ídi co, 56 lógico, 8 matemático, 8 • . perfectamente definido, 23 propio del poder, 201 teórico, 34 vulgar, 23 Ley(es), 29, 136 aplicación retroactiva.de la,.372r377 científicas, 9, 32 constitucionales, 290 control j urisdiccional de la constítucionalidad de la, 143:

C407

índice analítico

Método, 20, 31, 41 científico, 34 especial de elucidación, 319 históric o natu ra 1,310 . ju risprud encia, dé la, 310 tratamiento filosófico del, 4 Metodología, 17, 59, 73 Mpdelo(s)' normativos, 93, 128 psicológico, 196 teórico, 51 Monarquía, 288 —Moral, 186, .191 obligádóiíi 303 ■ !' Moralidad deshonesta, 278 honesta, 278 Mundo debe ser, del, 158, 161-162, 166 espiritual, 115 físico, 115 ideal, 105, 114 material, 105, 114 moderno, 191 ser, del, 159, 162 social, 115 Muro de Berlín, 266

Mandato jurídico , 117 , 123 Mando, 195, 199, 200

Nacionalidad, 207 Natura leza, 3, 89 •. causa, de la, 102 . concepto teológico metafísico,. 261 creación cristiana, 261 huma na ' ■ concepci ón determinista, 27 9 conv enienc ia, '272 . .. óptima, 273 sentido común, 272 . ideal , 114 orgánica, 308 propia, 4 psicosocial, 205

jurí dic o, 117nar, , 12311 : Matriz, discipli Mecanicista, materialismo, 315 Meditación filosófica, 72 . Metafísica, 64

sentido empírico, 260 metafísico, 261 Necesidad(es), 150, 164, 326, 334castigo, de, 86

coexistencia, de, 230 colectivas, 199 externas, 87 humana, 150 ideal, 129 material, 129 instintivas , 84 interna, 22, 27, 44 lenguaje, del, 158 normativas, 349, 350 práctica cient ífica, de lá, 11 reales, 66 sistema de producción, dél, 241 sociales, 167, 203, 326 sociedad, de la, 150, 195 sociohistóricas, 326 técnicas, 131, 138 Neokantismo, 7 Neopositivismo, 7, 315 Nivel[es) 350 desarrollo, de, 105 evolución del derecho, de, 350 lógico, 351 pensamiento, de, 40 primitivo,' 2 . . . " . .teórico, 4 universalidad, de la, 38 Norma(s), 52, 78-156 abstractas, 46 aparente, 96 aplicación'de la, en el espacio, 378 aplic ación de la1, en el tiempo, 3 71 como antijuridicidad, 113-116 como estado de derecho, 125,. 128 como expresión de los factores reales del poder,,134-136, .151-154 como realidad social, 149, 181 como sistema lógico, 103-106 conductas sociales y la, 79 constitucional, 247-248 de trato social, 190 desarrollo histórico, 78, 125 estructura objetiva de la, 89 estructura subjetiva fundamento, como, de 316la, 83 generales, 46 hipotética, 317 impersonales, 46

]

í 408 )

jur íd ica s, 46 , 52, 56 -5 7, 69 -7 0, 82, 98-103, 108-110, 120, 130. 153, 161, 167, 176, 177, 178, 191, 314 imperatividad, 302 legales, 201 moral, 177, 184 naturaleza de 3a, 82 obligatoria, 46, 263 real, 98 , , ,, validez de una; 323 y el poder, 134-136, 151-154, 194-226 Normatividad, 89, 105, 156 aplicación de la, 126 emancipación de la, 47 Nulidad, 122, 145rl46 admini strativa, 122 , ; . declarada, 146 Obediencia, 199 basada en el temor, 303 obligatoriedad de, 303 valor absoluto, a, 303 Objetivismo, 355 Obligación(es), 47, 96, 101, 145, Í47, 190, 238-239, 247, 358, 371 competencia, de, 1.47 cumplimiento de una, 361 derecho civil, del, 347 explícitas, 98 incumplimiento de la, 122 jue z, del, 106 jur ídi ca s, 191, 24 0, 24 9- 25 0 morales, 191 normativa, 198 regulación de las, 106 trato social, de, 191 tributaria, 126 Observa ción, 34 Orden, 91' civil, 362-363 coercitivo, 57, 121 positivo, 57 • constitucional, 58 ideal, 33 Jerár qui co, 107 jurí dic o, 47 ; 50, 57 , 101, 108 , 115, 120, 157, 169, 362

F ilosofía

de l derecho

natural, 10, 261 jus to, 261 político, 57 . social, 91, 321 Ordenamiéntoís], 250, 350, 367. constitucionales, 142. Internacional, 239 • jur íd ic o, 10 1, 106 , 107 , 11 5, 118 , 122, 131, 201, 206, 347, 361, 362 legal, 107, 364 real, 94 . . ■ social, 91 : Organización, 120, 126, 189 , 210, : 232, 336 autoritaria, 198 conceptual, 32 .. , económica, 90 especia l,. 83, 98 , estatal, 126 ju ríd ica raci ona l, 127 política, 5, 46, 126, 206, 208, 381 estatal, 46 social, 132, 210. 232 territorial, 210 yo, del, 83 Órgano competente, Í0 1 especializado, 101, 135 Estado, del, 346. gobierno, de, 20 7 ;i jud icia l, país, del, 145 ; superior, 145 poder, de, 203 político, 204, 255 publico, 122 ■ reacción, de, 100 Pacto social, 290 Paradigma, 10 requerimientos concretos del, 10 Paragrapha, 305 Patrimonio cultural, 2 ■ estado, del, 126 gobernantes, de los., 126 reflexión individual, de la, 2

índice analítico

Paz, 237 , 238 . . Pensamiento, 4, 6, 19. 21, 64, 73, 158, 348 científico, 232 desarrollo del, 2 filosófico, 2, 13,.35-36, 232 formas del, 4, 6 humano, 158 iusnaturalista, 306 motor del, 2 mundo del, 2 : ; naturaleza del, 159 político, 276 primitivo, 2 ' puro, 13, 16, 43-44 Planteamiento axiomático, 8 -Poder(es), 100, 134-136, 151-156; 194-196, 198-226, 232 abuso, 278 ' coactivo, 107, 126, 164 ejecutivo, 285, 288 estatal, 3, 206-211, 232 factores reales d el, 152, 156 . innatos, 27 6 jud ici al, 35 3 legislativo, 247, 288 manifestación de, 209 objetivo, 210 omnímodo, 281 político, 53, Í27, 197, 201, 214-215, 224, 304,'339 pretensiones de, 198 público, 126, 135 estructura, 284 separación de, 284, 288 soberano, 278, 286, 304 limite del, 282 social, 195, 231j 322 subjetivo, 210 supremo, 210 través del derecho, a, 322 Política exterior, 285 Positivismo, 296 acercamiento lógico, 300 características generales del, 303 como ideología, 302 como teoría, 301 concepción del, 300

C - 40 9 ) concepto del, 299 evolución histórica, 311 formalista, 260 ideología del derecho, 302 ■— Juríd ico, 30 0, 311 lógico, 7, 314, 315, 320 ; lnmovilismo formal, del, 9 Mach, de, 7 por posición, 311 posiciones del, 298 principales escuelas del, 304 teoría, como, 301 Potestades ejecutivas, 285. legisla tivas, 285 Práctica científica, 34, 40 jurí dic a, 47, 36 3, 376 Precepto[s), 121 jurí dic o. 130 , 163 normativo, 120, 199. oscuro, 365 Prescripciones; 2Ó1 normativas, 57 Pretensión, 211 Previsibiíidad, 46 Princip io (s) ; . absolutos, 270 científico, 7 desigualdad, de, 233 distribución, 136 esenciales, 38 geiieral del derecho, 362 igualdad, de, 237-238 legalidad, de, 137 Newton, de, 8 organización, dé, 360-361. plenitud hermética, de, 360-361 político básico, 380 racionales, 270 rector del derecho, 270 retroactivldad de las leyes, de no, 372, 373, 374, 375, 376, 377 subjetividad, de, 5 unidad, de,filosófica, 5 Problemática 40-41 Procedimlento(s) adecuado, 362 científico, 54

í

410

1

F ilosofía , de l

derecho

Razonamiento, 33 dogmático, 302 causal, 43 hermenéutico, 302 Reacción, 232 metódico, 101 externa, 204 Proceso, 101 científico, 34 social, 204 Realidad, 4, 25, 30, 32, 49, 52, 72, 166, creati vo de la cu ltu ra1, 5 desarrollo del pensamiento, de, 5 326, 348 .................... jur isd icc ion al, 101 autónoma, 27 derecho, del, 58, 176 ■ legal, 240 histórica, 278 productivo, 5 jur íd ica , 59, 179 Proposiclón(es) ju ríd ic as , 60 , 69, 139 , 140, 31 0, 36 3, mat erial, 158, 159 , 345 i ■ 364, 365, 37Í natural, 115. • declarativas , 29 7 1 normativa, 1^6, 180 proclamativas, . 297 propia, 28 : . válidas, 297 sensible, 161 .. . . normativas, 120, 122, 161-162, 166, tomar contacto con la., 30 188, 202, 204, 255, 307, universal, 3 2 6 . 312, 337, 346, 352, 354; — Realismo sociológico, 32 1. • 364, 371, 372, 380', 381 Reflexíón(es)i 2, 3, 13, 18, 168, 203, declarativ as, .297 ' 243 . ■• reales, 312 critica, 42 proclamativas, 297 filosófica, .3, 41, 62-63, 72 validez de una, 297 jur ídi ca, 98 , 119 . ; ■. : ■ Psicología de la lógica, 316 especializada, 168 . .■■ . . , Psicológicos, procesos, 284, 298 moral,.2 Psícologismo de Bíerlirig, 311 norma tiva, 349 .. previa, 364 Regulaci ón(es), 238 . Racionalidad, 232, 3Í0 derechos humanos, de los, 248, 249, inherente, 326 250;: 251 Racionalismo interrelaciones socia les, de las, . ético, 279 176-177 jur ídi ca, 36 0, 36 1, 36 5 puro, 315 Racionalización, 46, 189 Relación(es) extrema, 23 causales, 60 derecho, del, 45 interdependientes, 336 normat'ividad, déla, 66, 1Ó1 normativas, 60 • social, 127 personales, 339 suprema, 232 sociales, 46, 52, 130, 138, 164, 195, Ratíones, 305 199, 200, 232, 308 Razón, 43, 44 - Religión, 42 cuitó a la, 275 cristiana, 4, 42 filosófica, 19 revelada,. 42 .

jur ídi ca,284 106 natural, pura, 205 suprema, 276, 307, 308 derecho, del, 307

fundamentos — Represión, 183, 232de la, 43 excedente, 232 — función de, 183 individual, 183

índice analítico

República . . • / ■ aristocrá tica, 287, 288 / democrática, 287, 288 Responsabilidad civil, 149 . RetroactividatfT^373, 374, 376, 377, , /378, 379 leyes,'de las, 374 Revocación, 122 Sanción(es) 90, 96, 100, 117, 118, 121122, 172, 178, .186, 194 aplicación de una. 96, 119 calidad de la, 122 concreta, 98 Seguridad •común, 28 3 ' : concepto de, 337 -338 ; ju ríd ica , 47 , ‘49Í . 12 7, 15 1, '2 13 , 32 6, 332, 337, 338, 339, 381 presupuesto de la, 338 trafico, del, 127,' 151 • Selección natural, 261 ju sti fic ac ión en la, 26 1 ! ' Sentencia, 56 Sent encia s-civ iles1, 267 Ser, 26, 64, 73, 74, 117, 159, 164, 165, 169. 170 relaciones recíprocas, . y deber ser, 158-164 Significación(es), 104. 115¡ 161, 355 derecho, del, 49 enunciado, del, 47 específica, 166, 167 • ideal, 49 \ jur ídi ca, 116 J 161 política, 133 normativa, 351 relevante, 176 Significado, 26, 27, 55, 348, 351, 352, 353, 355, 363 jur ídi co, 53 Significante(s), 26, 27, 55, 348, 353 contenido en un, 55 Signo, 30 funcional, 19 Símbolos, funciones racionales de los, 6 Sistema(s), 49 cognocitlvo, 73

( 411 )

conceptual del derecho, 50 derecho, de, 156 exterior, 313 feudal, 126 ideas, de, 22 : . interno, 313 ju rí di co ,4 8, 103 , 11 0„ 11 1, 112 , 113 , 114, 115, 131 , 149, ,151, 156, 167, 187, 320, 338, 346, 351, 353, 366 nacional, 323 kelseniano, 3Í8 legislación, de, 5 lógicamente cerrado, 320’ lógico formal, 313 moderno, 100 normativo, 112, 185, 187, 195, 203, 211

transformaciones uniformes,'de, 150 Situación(es), 184-185 jur ídi ca, 20 2, 37 3 ' objetiva, 101 típica, 92, 128¡ 194 Soberanía, 210 popular, 289 Socieda d(es), 2, 88, 9 1,: 104, 128, 149, 150, 151,' 154, 180-181, 211, 230-231, 331; 340, 364 capitalista, 128, 331 conyugal, 95 evolución de las, 345 histórica, 182 industrial, 46 medieval, 206 moderna, 191 occidental, '307 ’ periféricos, 59 Sofistas, 299 Solución jurídica, 361, 362 Sumarium, 305 Supuesto jurídico, 47, 52, 106 Técnica, 345, 346, 352 aplicación del derecho de, 346, 347 conocimiento y, 345 creación del derecho, 346, 347, 380, 381, 382, 383 de aplicación del derecho. 352

F il o so f Ia 'de l

í 412 ) formulación, de, 346 . ju ríd ica , 34 6, 34 7 legislativa, 383 Tendencia(s), 256 científica, 279 : formalista, 179 júr ídi ca , 155 kantiana, 176 tradicional, 178 1 - Teoría(s), 24, 26, 33, 40, 51 apoyo en la razón, 259 ' científicas, 7, 9, 32-3 3, 40 criterio de naturaleza, 260 criterio de razón, 262 instrumental, 262 práctica, 262 críticas, á las, 268 previsibilidad, 269

der ec h o

Transgresión normativa, 100, 122 Tribunal de segunda instancia, 266 ‘ Unidad dominación territorial, de, 379 institucional, 339 política, 233 suprema, 239 territorial, 206 Universalidád, 238: derechos humanos, de los, 239

/

—•Validez, 56, 99, 156 , 163 , 1 66 ,, 167, 210 , 381 , .. absoluta, 179 . derecho, del, 399, 316 fundamento de, 57 intrí nseca, 299 ¡ ... ju ríd ic a, 49 , 10 9, 115-, 11 7, 14 6, 150, 168, .301, ,353 legitimada, 197 . norma, d e una, 108, 125, 30 4 . normativa, 50-51, 112, 353, 354, , personal,. 23 8 . nor ma de la, 238. ■. • reconocimien to de, 109. . .; — Valor(es) 198, 20 0 . .. — éticos, 296 ' 1 .— ideal es, 2 95 —jurídico s, 374 - ' : . —id eales, 295 '■■■■' _ soci al, 20 0, 201 —- Valora ción — jurídi ca, 130 social, 130 Verdad(es) 4, 55-56, 64, 106, 117 absoluta, 20 1 alcanzar la, 4 etern as, 284 ‘ finito, de lo, 43

.

en sentido formal, 260 especial de la relatividad, 7 evolución discernimiento, 269 especulación racional, 270 griega, 269 , objeto de.dominación, 269 pensamiento, 269 especulativo, 269 realidad fenomén ica, 270 ' . significación racional, 269 general . . derecho, del, 66 jur ídi ca , 56, 31 4 jur ídi co ana lític a,13 19 naturaleza y razón, 259 _ pu ra del d erecho , 31 5, 31 6 ■ valores, de los, 69 Términos científic os, 57 ' ! teóricos, 8 Testimonio de ios sentidos, 349 Trabajo, 159 científico, 32, 57. división social, del, 47 3 . Jurí dico , 6 9 . . , Tradición científica, 11 Transformación real del mundo, 159

.

legal, 37540, 53 objetiva, obtención de la, 18. primeras, 283 pura, 19

índice analítico

realidad, de la, 180 suprema, 294 universales, 43 Verificación, 349 Víolación(es) 117, 118, 122 derecho, del, 123 intolerable, 266 Voluntad^ 116, 123, 151, 163, 199 constante, 330 estatal, 134, 213 fortuita, 178, 212 guiada, 123 humana, 123 inteligente, 124 libre, 274 pueblo, del, 137

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