DERECHO DE LAS FAMILIAS
--ESTADO - DERECHOS - ALIMENTOS -FAMILIA - VIOLENCIA - MATRIMONIO - LEYES - RÉGIMEN - PROCESOS DERECHO CONVIVENCIALES RESPONSABILIDADPARENTAL DERECHO DE INTERNACIONAL LAS-FAMILIAS FILIACIÓN PRIVADO TUTELA ADOPCIÓN DE RESPONSABILIDAD DEL Y PARENTESCO YNIÑO DERECHO PARENTAL DE COMUNICACIÓN FAMILIAR DE ESPECIALES LOS PATRIMONIAL PARIENTES CONDEL INCIDENCIA MATRIMONIO DE -EN FAMILIA UNIONES LA-
Néstor E. Solari Doctor en Derecho (UBA) Profesor Titular de Derecho de Familia y Sucesiones (UBA)
© Néstor E. Solari, 2015 © de esta edición, La Ley S.A.E. e I., 2015 Tucumán 1471 (C1050AAC) Buenos Aires Queda hecho el depósito que previene la ley 11.723
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Argentina
ISBN 978-987-03-2886-5 SAP 41813354 Solari, Néstor Eliseo Derecho de las familias. - 1a ed. - Ciudad Autónoma de Buenos Aires: La Ley, 2015. 832 p.; 24x17 cm. ISBN 978-987-03-2886-5 1. Derecho Civil. 2. Derecho de Familia. I. Título. CDD 346.015
CAPÍTULO 1 - DERECHO DE LAS FAMILIAS
La Sumario: realidad y1.laLas norma.— transformaciones 4. Trascendencia en el derecho de reformas de familia.— legislativas.— 2. La5.familia Derecho en de el derecho.— las familias.3.
1. Las transformaciones en el derecho de familia
Parece ocioso señalar que en los últimos años, desde lo social y desde lo jurídico, se produjeron transformaciones esenciales en instituciones que integran el derecho de familia, requiriéndose de nuevos modelos y estructuras familiares para que lo jurídico otorgue un marco adecuado a la realidad social. Explicar los fenómenos sociales desde estructuras jurídicas que han sido concebidas a la época de sanción de los códigos civiles y aun de legislaciones dictadas con posterioridad provocaría una discordancia plena entre lo social y lo jurídico. Hay que destacar que las transformaciones sociales han dado srcen a recientes leyes que, en el derecho de familia, impactaron fuertemente en el contenido de la materia. Entre ellas: las leyes de mayoría de edad, de matrimonio igualitario y de identidad de género. En los últimos tiempos, las instituciones familiares tradicionales, como el matrimonio, la filiación, las convivencias de pareja, las relaciones paterno-filiales contemplados en el ordenamiento jurídico, ya no representaban ni explicaban los fenómenos sociales de la modernidad. Por ello, los cambios sociológicos y culturales exigían nuevos esquemas legislativos, que expresaran el sentir de las costumbres actuales. No puede desconocerse que el derecho de familia ha experimentado profundas transformaciones en los últimos años. Conceptos y roles históricos (madre, padre, marido, mujer, hijo, etc.) tienen nuevos significados, tanto en el ámbito sociológico como jurídico. En este escenario, parece indiscutible señalar que la necesidad de cambios y reformas legales resultaban imprescindibles para que el derecho positivo sea el reflejo de la realidad social. Ello, para que lo jurídico y lo sociológico logren cierta armonía y, entonces, la norma sirva como respuesta a los problemas actuales. Desde esta perspectiva, se tornaba imprescindible para el operador jurídico diseñar nuevas estructuras para explicar las nuevas instituciones jurídicas familiares actuales. El nuevo Código Civil y Comercial (en adelante, CCyCN) permitió estructurar un diseño acorde con los tiempos actuales, a la vez que introdujo reformas sustanciales en las instituciones del derecho privado. En particular, debe destacarse la constitucionalización del derecho privado, tenida especialmente en cuenta en la reforma de dicho Código Civil y Comercial.
2. La familia en el derecho
Desde la óptica constitucional, debe admitirse que la familia no se reduce al matrimonio. Si bien el matrimonio, como institución social, ha sido en distintas culturas y tiempos la esencia de la familia, ello
no ha de ser entendido como la única forma de unión que merece protección por parte de la ley, pues existen otras formas de familia que son reconocidas y protegidas por el ordenamiento jurídico. Dado los cambios sociales, hay que destacar que el concepto amplio de familia prevalece en los tiempos actuales. Es de recordar, al respecto, la doctrina emergente del Tribunal Europeo acerca del concepto amplio de la misma, al sostener que la familia no está circunscripta a relaciones basadas en el matrimonio y puede abarcar otros vínculos de "familia" de hecho, donde las partes están viviendo juntas fuera del matrimonio(1). Las familias monoparentales, las familias ensambladas, las uniones sin convivencia, son algunos ejemplos de un concepto amplio de familia, que debe prevalecer en los tiempos actuales. Por otra parte, los modelos familiares paterno-filiales han desbordados los esquemas clásicos, fundamentalmente como consecuencia del uso de las técnicas de reproducción humana asistida, que permitió el acceso a la paternidad y maternidad mediante tales prácticas. Desde esta perspectiva, hay un indudable "ensanchamiento" del contenido y alcance de las familias en la actualidad que tiende a prevalecer en el ámbito jurídico(2). En verdad, desde la reforma constitucional de 1994, con la inclusión de los tratados de derechos humanos con jerarquía constitucional, se viene visualizando en la práctica judicial una interpretación amplia del concepto de familia, acorde con los instrumentos internacionales.
3. La realidad y la norma
En verdad, en los hechos, siempre han existido distintos modelos familiares. No se trata de un fenómeno nuevo, más allá de algunas modalidades específicas que pueden presentarse en algunas sociedades modernas. Salvo las situaciones derivadas del uso de las técnicas de reproducción humana asistida, como fenómeno novedoso de los últimos tiempos, las distintas formas de familia siempre han existido en lo social, a pesar de que no han sido reconocidas jurídicamente por el derecho. Los tratados internacionales con jerarquía constitucional han impulsado jurídicamente el reconocimiento y protección de las distintas formascada familiares existentes. de los modelos familiares en las legislaciones va alcanzando vez mayor consensoLaenvisualización el ámbito jurídico. La diversidad de modelos familiares, que se manifiestan desde lo sociológico, permite destacar un nuevo escenario en las legislaciones modernas, tendientes a incluir múltiples fenómenos culturales, tanto locales, regionales como universales, que expresan la diversidad cultural. Si bien han existido desde siempre dichas realidades sociales, puede decirse que su reconocimiento es reciente en el ámbito de las relaciones jurídicas familiares.
4. Trascendencia de reformas legislativas
La reforma a la ley de Matrimonio Civil, en el año 2010, ha marcado, por los cambios efectuados, un hito en el derecho argentino en materia del derecho de familia. El sistema legislativo argentino, siguiendo las pautas culturales de la sociedad, hasta el dictado de la ley 26.618 siempre había contemplado —tanto en el Código Civil srcinario, como en las sucesivas leyes de Matrimonio Civil, 2393 y 23.515— un régimen integral para las uniones heterosexuales, exclusivamente. De ahí que el matrimonio requería la diversidad de sexo para la existencia del acto. El modelo de las uniones heterosexuales resultaba indiscutible. Y ello, en el imaginario colectivo, parecía un hecho natural. Si bien, desde lo sociológico, las uniones homosexuales siempre han existido, nunca habían tenido un reconocimiento integral de derechos por parte del Estado. En este contexto, la ley 26.618 avanza sobre un concepto de igualdad de derechos. Los mismos derechos tanto para las uniones heterosexuales como para las uniones homosexuales. Los mismos nombres: matrimonio civil. El profundo impacto de la sanción de la referida ley en el derecho argentino era que, a partir de ese momento, las uniones de personas del mismo sexo podían acceder a la institución matrimonial para obtener la protección integral que la institución brinda a todo ciudadano. Resulta obvio que la ley 26.618 conmovió los cimientos de muchos años de cultura jurídica, en donde la institución matrimonial era aplicable exclusivamente a las uniones heterosexuales(3). A partir de dicha reforma, puede decirse que las relaciones del derecho de familia desbordaron las previsiones legales contempladas. Ello así, pues el cambio no solamente implicó alterar las bases y estructurafamiliares. de la institución sinoutilizar que ellamismo irradió de susinconstitucionalidad efectos a todas lasderelaciones jurídicas De ahímatrimonial, el recurso de declaración muchas normas internas por parte de los distintos operadores del derecho. Desde esta perspectiva, y dado el alcance que ha tenido la reforma, hizo posible que las instituciones del derecho de familia pudieran ser replanteadas estructuralmente en el nuevo Código Civil y Comercial, a propósito de las alteraciones e incompatibilidades que se srcinaban en la vieja estructura del Código Civil, basada sobre la heterosexualidad, con la vigencia de la ley 26.618, que vino a romper con el viejo esquema familiar. El soporte fáctico y jurídico era propicio para habilitar al legislador modificar sustancialmente las instituciones contempladas a la luz del Código Civil srcinario. La existencia de un nuevo cuerpo normativo —Código Civil y Comercial— facilitó la adecuación de muchas de sus instituciones, tanto en su terminología como en sus contenidos.
5. Derecho de las familias
La pluralidad y la diversidad existente en países democráticos han ido gestando una concepción abierta de modelos familiares que van siendo reconocidas en los distintos sistemas jurídicos. La diversidad de modelos familiares silenciados por las legislaciones clásicas obligaba a pensar y razonar jurídicamente a partir de un modelo único, consistente en la institución matrimonial. Sin embargo, la diversidad de modelos familiares existentes nos exige abandonar el denominado derecho de familia y dar paso al derecho de las familias. Entiendo que esta parte del derecho civil debiera designarse con el nombre de "derecho de las familias", porque expresa y evidencia
el cambio de paradigma de los modelos familiares reconocidos por el derecho positivo en los últimos tiempos. En el derecho de las familias quedan comprendidas formas de familias diversas, no habiendo una modalidad impuesta por el ordenamiento jurídico —tal como lo ha sido históricamente el matrimonio como institución—, sino coexistiendo con otros modelos sociales-familiares, reconocidos y protegidos por el derecho. En la actualidad, hay un verdadero "ensanchamiento" del concepto de familia, que no puede reducirse a los viejos y clásicos esquemas basados en un modelo único, a partir del cual se constituyen y desarrollan las relaciones familiares. La diversidad de modelos familiares existentes en la realidad ha provocado un desbordamiento de las formas jurídicas familiares establecidas en la época de la codificación, que ya no pueden sostenerse ni justificarse válidamente. De esta manera, la denominación derecho de las familias abrirá camino y permitirá avizorar nuevos horizontes en el debate y, correlativamente, la inclusión legislativa de diferentes formas de familia existentes en la realidad que, todavía, no tienen protección legal en nuestro derecho positivo. Es cierto que en los últimos años, fruto de reformas trascendentes, se ha ido abriendo paso una tendencia consistente en incluir consecuencias jurídicas nacidas de modelos familiares distintos al matrimonio pero, hay que resaltar, todavía se observan composiciones familiares que no tienen un resguardo legal por parte del Estado. Por esta senda, el derecho positivo transitará las próximas etapas legislativas acercando los fenómenos sociales al ámbito jurídico. Paralelamente, el desafío consistirá en que los jueces y los distintos operadores del derecho garanticen derechos a todas las familias, en aplicación de la diversidad cultural. A tal efecto, el recurso de las normas constitucionales seguirá siendo un instrumento trascendente para el reconocimiento de los derechos constitucionales.
CAPÍTULO 2 - ESTADO DE FAMILIA Y PARENTESCO
familiar. Clases. Clases Parentesco Sumario: de 1.3.líneas. 2.4. por 1. Derechos Terminología. Estado adopción. 2.8.de subjetivos Cómputo familia. 2.11. 2.5.Parentesco Elementos familiares.— 1.1. del parentesco. Estado por delde 2.afinidad. cómputo. Parentesco. familia. 2.9. Hermanos 2.12. Concepto 2.6.2.1. Parentesco Grado. Concepto. bilaterales y elementos. Línea. y familia. 2.2. yTronco. unilaterales. Metodología. 1.2. Acto Rama. jurídico 2.10. 2.7. 2.3.
1. Estado de familia
1.1. Estado de familia. Concepto y elementos El estado de las personas está constituido por el conjunto de cualidades que la ley toma en cuenta para atribuir efectos jurídicos. El estado de familia es la posición jurídica que ocupa una persona en la sociedad y está constituido por dos elementos: la posesión de estado y el título de estado. La posesión de estado es el goce de hecho de un determinado estado de familia. El título, en sentido material, es el emplazamiento en un determinado estado de familia. Mientras que el título, en sentido formal, es el instrumento o conjunto de instrumentos públicos que acrediten o prueban dicho estado de familia.
1.2. Acto jurídico familiar De acuerdo con el art. 259, CCyC: "El acto jurídico es el acto voluntario lícito que tiene por fin inmediato la adquisición, modificación o extinción de relaciones o situaciones jurídicas". El acto jurídico familiar constituye una especie dentro del género acto jurídico. De ahí que pueda decirse que el acto jurídico familiar es el acto voluntario lícito que tiene por fin inmediato la adquisición, modificación o extinción de relaciones o situaciones jurídicas familiares. A su vez, las acciones son las que pretenden obtener un pronunciamiento judicial sobre un determinado estado de familia. Mientras que los procesos de estado de familia son aquellos en donde se ejercen las acciones, con la finalidad de obtener un pronunciamiento en el respectivo estado.
1.3. Derechos subjetivos familiares Los derechos subjetivos familiares son las facultades concedidas por el ordenamiento jurídico a las personas, para la protección de intereses determinados por las relaciones o situaciones jurídicas familiares.
2. Parentesco
2.1. Concepto El art. 529, en su primer párrafo, caracteriza al parentesco, diciendo: "Parentesco es el vínculo jurídico existente entre personas en razón de la naturaleza, las técnicas de reproducción humana asistida, la adopción y la afinidad"(1). De conformidad con el mismo, puede señalarse que el parentesco es el vínculo jurídico establecido por la ley entre dos o más personas, vinculadas por la naturaleza, por técnicas de reproducción humana asistida, por adopción y por afinidad.
2.2. Metodología Tanto el Código Civil derogado, como el actual Código Civil y Comercial, mantienen como criterio metodológico el tratamiento del parentesco en forma autónoma, consagrando normas específicas al respecto. Además, éstas son contempladas dentro de las relaciones de familia. Con tal metodología se logra caracterizar algunos conceptos que la involucran, precisando su alcance o contenido.
2.3. Clases i) Régimen anterior. En el régimen srcinario del Código Civil, solamente existía el parentesco por consanguinidad(2) y por afinidad. El codificador excluyó, en consecuencia, el parentesco por adopción (3).
Recién en el año 1948, al dictarse la primera ley de adopción (13.252) aparece la institución en nuestro derecho, srcinándose una nueva clase de parentesco: por adopción. De esta manera, podía clasificarse el parentesco —según su srcen o fuente— en: parentesco por consanguinidad, parentesco por afinidad y parentesco por adopción. Doctrinariamente, también se hablaba —además del parentesco simple, que es al que acá hemos hecho referencia— del parentesco mixto o complejo, que tenía lugar cuando el vínculo parental estaba determinado por dos o más relaciones simultáneas. De manera que si un tío contraía matrimonio con su sobrina, los hijos de ambos eran también parientes de sus padres, independientemente de la filiación. ii) Régimen actual. Los distintos modelos familiares y realidades sociales van produciendo cambios inevitables en la estructura del derecho de familia, que impactan, además, en el parentesco. Todo lo cual obliga a una necesaria reformulación, superando los criterios clasificatorios clásicos que han imperado en la época de la codificación. Además, los avances científicos y tecnológicos —las técnicas de reproducción humana asistida— han conmovido los cimientos clasificatorios del parentesco, que son superados por aquellos viejos criterios existentes en la época de la codificación. Sobre tales parámetros es indudable replantear los criterios clasificatorios o las clases de parentesco que contenía el Código Civil derogado. Dada dicha realidad, puede decirse que hay cuatro clases de parientes en el derecho vigente: el parentesco consanguinidad; el parentesco por adopción; el parentesco por reproducción humana asistida, y elpor parentesco por afinidad. El parentesco por consanguinidad es la relación existente entre personas que tienen un vínculo de sangre. Es lo que la norma denomina por "naturaleza". El parentesco por técnicas de reproducción humana asistida se da en las personas ligadas entre sí como consecuencia de la utilización de las técnicas de reproducción humana asistida durante el proceso de gestación. El parentesco por adopción es el vínculo jurídico existente entre personas que se hallan vinculados en razón de una sentencia de adopción. El parentesco por afinidad es el vínculo jurídico existente entre la persona casada y los parientes de su cónyuge. Sin perjuicio de ello, en el régimen vigente, cuando se alude al parentesco, sin otro aditamento, se hace referencia a tres fuentes filiales (por naturaleza; por reproducción humana asistida, y por adopción). En cambio, el parentesco que nace del matrimonio (afinidad) queda excluido de dicha acepción genérica.
2.4. Terminología El segundo párrafo del art. 529 indica: "Las disposiciones de este Código que se refieren al parentesco sin distinción se aplican sólo al parentesco por naturaleza, por métodos de reproducción humana asistida y por adopción, sea en línea recta o colateral".
A los fines legales, cuando el Código hace referencia a los parientes en general, sin otro aditamento, se entenderá aplicable —de conformidad a lo preceptuado en la disposición legal— tanto al parentesco por consanguinidad, por reproducción humana asistida y por adopción.
2.5. Elementos del cómputo Dice el art. 530: "La proximidad del parentesco se establece por líneas y grados" (4). Nuestro ordenamiento legal ha previsto que la proximidad del parentesco se efectúa teniendo en consideración las líneas y los grados.
2.6. Grado. Línea. Tronco. Rama De acuerdo con el art. 531: "Se llama: a) grado, al vínculo entre dos personas que pertenecen a generaciones sucesivas; b) línea, a la serie no interrumpida de grados; c) tronco, al ascendiente del cual parten dos o más líneas; d) rama, a la línea en relación a su srcen" (5). Se caracterizan los términos "grado", "línea", "tronco" y "rama". Por grado se entiende el vínculo existente entre dos personas que pertenecen a generaciones sucesivas. La línea es la serie no interrumpida de grados. A su vez, el tronco sería el ascendiente del cual parten dos o más líneas. En tanto que rama se denomina a la línea en relación a su srcen. La estirpe está constituida por el grupo nacido de un tronco secundario con relación al principal. En el derecho sucesorio se los coloca en igualdad de condiciones, independientemente del número de cuántos herederos lo constituyen. Mientras que el árbol genealógico de una familia se halla constituido por la conjunción de grados, líneas, troncos y ramas.
2.7. Clases de líneas Establece el art. 532: "Se llama línea recta a la que une a los ascendientes y los descendientes; y línea colateral a la que une a los descendientes de un tronco común". Las líneas se clasifican en dos(6): recta y colateral. La línea recta es la que une a los ascendientes y descendientes, dando lugar a la línea recta descendente y línea recta ascendente. En línea recta descienden unos de otros.
Mientras que la línea colateral es la que une a los descendientes de un tronco común. Aquí descienden de un antepasado común. Es decir, las personas que descienden de la misma tercera persona, pero sin descender entre ellas unas de otras. Ello srcina los denominados —doctrinariamente— parentesco perpendicular y parentesco horizontal o transversal, respectivamente.
2.8. Cómputo del parentesco El art. 533: "En la línea recta hay tantos grados como generaciones. En la colateral los grados se cuentan por generaciones, sumando el número de grados que hay en cada rama entre cada una de las personas cuyo parentesco se quiere computar y el ascendiente común". Se establece el cómputo del parentesco. El parentesco por consanguinidad en línea recta o perpendicular —que comprende la línea ascendente y descendente— se cuenta por generaciones, por lo que hay tantos grados como generaciones existan. De la aplicación de este principio, podemos decir que en la línea descendente los hijos están en primer grado, los nietos en segundo grado, los bisnietos se encuentran en tercer grado y así sucesivamente. Mientras que en línea ascendente encontramos a los padres en primer grado, a los abuelos en segundo grado, a los bisabuelos en tercer grado y así sucesivamente. En línea colateral, los grados se cuentan por generaciones, sumando el número de grados que hay en cada rama entre cada una de las personas cuyo parentesco se quiere computar y el ascendiente común. La línea colateral o transversal es un parentesco que relaciona personas que derivan de un tronco común, por lo que hay que remontarse a dicho tronco común. En consecuencia, los hermanos se encuentran en segundo grado, en virtud de que —para su cómputo- debe irse desde uno de ellos hacia el padre —que sería el tronco común—, para luego descender al hermano. En este razonamiento, el tío y el sobrino estarían en el tercer grado, los primos hermanos en el cuarto grado y así sucesivamente. Resulta inconcebible —aplicando esta forma de cómputo— la existencia del primer grado en el parentesco colateral, pues los más cercanos son los hermanos, quienes se encuentran en segundo grado.
2.9. Hermanos bilaterales y unilaterales El art. 534 indica: "Son hermanos bilaterales los que tienen los mismos padres. Son hermanos unilaterales los que proceden de un mismo ascendiente en primer grado, difiriendo en el otro" (7).
Los hermanos se clasifican en bilaterales y unilaterales, según tengan su srcen común a uno o ambos progenitores. En efecto, son hermanos bilaterales cuando su srcen procede de los mismos progenitores. En cambio, son hermanos unilaterales, si solamente tienen su srcen en uno de los progenitores. Antiguamente, en el derecho se hacía, dentro de la línea recta, la distinción entre línea paterna y la línea materna. De ahí se formaban las ramas paterna y materna, las que a su vez se subdividían en cada uno de sus grados, dando lugar a dos abuelos por parte del padre, dos abuelos por parte de la madre y cuatro abuelos por cada línea. De esta manera, las personas que contraían matrimonio no perdían completamente el nexo con su familia precedente ni se creaban en la nueva familia constituida situaciones hereditarias claras como en las legislaciones actuales.
2.10. Parentesco por adopción Sostiene el art. 535: "En la adopción plena, el adoptado adquiere el mismo parentesco que tendría un hijo del adoptante con todos los parientes de éste. La adopción simple sólo crea vínculo de parentesco entre el adoptado y el adoptante. En ambos casos el parentesco se crea con los límites determinados por este Código y la decisión judicial que dispone la adopción". Se mantienen en nuestro derecho positivo las categorías de adopción plena y adopción simple. De acuerdo con ello, en la adopción plena el adoptado adquiere el mismo parentesco que tendría un hijo del adoptante con todos los parientes de éste. Mientras que en la adopción simple, solamente se crea vínculo de parentesco entre el adoptado y el adoptante. Tanto en la adopción plena como en la adopción simple, el parentesco creado lo será en los límites determinados por este Código y la decisión judicial que dispone la adopción.
2.11. Parentesco por afinidad De acuerdo con el art. 536: "El parentesco por afinidad es el que existe entre la persona casada y los parientes de su cónyuge. Se computa por el número de grados en el que el cónyuge se encuentra respecto de esos parientes. El parentesco por afinidad no crea vínculo jurídico alguno entre los parientes de uno de los cónyuges y los parientes del otro"(8). El parentesco por afinidad deriva de la existencia de un matrimonio, pues cada uno de los cónyuges será pariente afín de los parientes de su consorte. En tales situaciones, serán "parientes afines" de su consorte cualquiera que haya sido la fuente de ese parentesco (por naturaleza, por técnicas de reproducción humana asistida o por adopción).
El cómputo del parentesco, a los fines legales, es el mismo que se realiza para los parientes en general, contemplado en el art. 533 (9). El cómputo es por analogía. Por caso, uno de los cónyuges está respecto a los hermanos de su consorte —cuñado— en segundo grado. El vínculo legal derivado del parentesco por afinidad queda limitado a los cónyuges, entre la persona casada y los parientes del cónyuge, porque los parientes de uno de los cónyuges no tienen vínculo respecto de los parientes del otro cónyuge.
2.12. Parentesco y familia No debe confundirse el parentesco con la familia, pues se tratan de dos cuestiones distintas, aunque interdependientes. La familia excede el alcance y contenido del parentesco, pues comprende, además, a otras relaciones jurídicas que no son parientes. Así, los cónyuges, los convivientes y los progenitores afines constituyen el ámbito de la familia, aunque no sean parientes. De esta manera, puede decirse que el parentesco es una especie del género familia. A su vez, cuando la ley establece efectos jurídicos, en las distintas relaciones jurídicas, cuando refiere al parentesco, toma alcances distintos —líneas y grados— sin establecer un parámetro objetivo a todos los efectos legales. Dicho en otros términos, para ciertos efectos considera un parentesco cercano, mientras que para otros efectos adopta un criterio más amplio.
CAPÍTULO 3 - MATRIMONIO
Interpretación matrimoniales. Menor dispensa que Oposición del requisitos 4. extraordinaria 5.3. Casos para los cónyuges. Alimentos. matrimonio. Compensación 9.5. Sumario: Celebración matrimonio. cónyuges. Apellido Posesión celebra pedirla. dejudicial. de nulidad aedad 7.1. 7.4. 6.6. la marital. 8.2. 1. la el6.4. de celebración y6.8. de 2.2. oposición. económica. Apellido Disposiciones acto. 3.3. Sobre yEfectos del aplicación la Proceso 2.7. absoluta. estado.— dispensa Nulidad Efectos celebración.— Situación Legitimados 9.6. matrimonio. 2.9. Requisitos los de marital.— Vocación 3.6. del Consentimiento de derechos la matrimonial de 9.3. Legitimados judicial. 6.del buena matrimonio. Procedimiento divorcio.— generales. la las Nulidad Atribución de para menor mala 4.1. 5. sucesoria. 8. normas.— existencia 2.5. fe Prueba yDisolución lade Modalidad fe deberes del frente para oposición. de Tutela 9. ambos 3.1. de 1.1. de puro edad matrimonio. del Efectos de pedirla. ambos la Concepto. 2. del aEsponsales. la matrimonio. yyderivados del vivienda cónyuges. terceros. Requisitos entre dispensa oposición. matrimonio. simple. ordinaria 3.4. matrimonio. cónyuges.— del 6.3. 16 Denuncia 6.1. 3.2. divorcio. familiar. Casos y2.10. 6.5. del judicial. 6.7. 5.1. 1.2. 18 3.7. de del Clasificación Casos 2.8. matrimonio. años. Buena Efectos Regla la Vicios Cumplimiento de 8.1. matrimonio. Concepto de 9.4. 7. 9.1. Incompetencia celebración. 2.6. de nulidad impedimentos. Derechos Causales 2.3. general. Afectación oposición Convenio fe del de Falta de en Dispensa laconsentimiento.— relativa. 7.2. debuena 2.1. las la de de 5.2. yde matrimonio. Asistencia. celebración a4.2. deberes salud nulidades. de regulador. laImpedimentos laExcepciones. disolución 3.5. fe sentencia.— Legitimados judicial. la celebración Modalidad de autoridad vivienda. mental Forma uno de7.3. 1.3. 6.2. 9.2. 2.4. del los de 3.y
1. Disposiciones generales
1.1. Esponsales i) Concepto. Los esponsales —o esponsales de futuro, como también se los denomina— constituyen la promesa que dos personas recíprocamente se hacen para contraer matrimonio en el futuro. ii) Caracteres. Del concepto surgen ciertos caracteres que identifican a la institución. Son previas al matrimonio, pues tiene precisamente por objeto su celebración. Es bilateral, en cuanto importa un acuerdo de voluntades de los futuros contrayentes. No es formal, porque basta con que se demuestre que ha existido promesa de matrimonio, de manera seria y concreta, para que estemos en presencia de los esponsales, sin que se requiera una forma determinada para que quede configurada. iii) Acción para exigir su cumplimiento. De acuerdo con el art. 401, el CCyCN no reconoce esponsales de futuro, ni habrá acción para exigir el cumplimiento de la promesa de matrimonio. La ley no reconoce esponsales de futuro, por lo que éstas no producen consecuencias jurídicas. Fundamentalmente, no habrá acción judicial para exigir que se realice el matrimonio, a pesar del compromiso o promesa matrimonial para celebrar el acto. Y es lógico que así sea, pues resultaría absurdo que la ley conceda acción judicial a alguna de las partes para hacer cumplir el compromiso matrimonial. En todas las etapas legislativas se ha mantenido esta solución, no reconociéndose esponsales de futuro. Concordantemente, entre los tratados internacionales con jerarquía constitucional, encontramos una disposición que establece que los esponsales no tendrán ningún efecto jurídico(1). iv) Acciones para reclamar daños y perjuicios. La última parte del art. 401 determina que no habrá acción para reclamar los daños y perjuicios causados por la ruptura de la promesa matrimonial, sin perjuicio de la aplicación de las reglas del enriquecimiento sin causa, o de la restitución de donaciones, si así correspondiere. El texto actual veda la posibilidad de reclamar daños y perjuicios derivados del incumplimiento de la promesa de celebrar matrimonio.
Tanto el Código Civil srcinario, como la primera ley de matrimonio (2393), prohibían las demandas de daños y perjuicios por la ruptura de los esponsales. En cambio, la ley 23.515 de Matrimonio Civil del año 1987, había suprimido tal prohibición. Ello dio lugar a debates acerca de si se admitían o no los daños y perjuicios, ante el silencio en la materia por parte del legislador, del párrafo que prohibía dichas demandas. En ese escenario, en vigencia de la ley 23.515 se presentaron demandas de daños y perjuicios por el incumplimiento de la promesa de matrimonio y, si bien se entendió que resultaba admisible el reclamo por los principios generales de la responsabilidad civil, se estimó, en las circunstancias fácticas (2)
analizadas, que no había existido la supuesta promesa de matrimonio . Ahora, el Código Civil y Comercial de la Nación vuelve al criterio srcinario, dado que establece expresamente la prohibición legal para demandar por daños y perjuicios en tales circunstancias. Cerrar de pleno derecho las puertas a la responsabilidad civil no parece ser una solución atinada. El derecho constitucional de no dañar no puede ser prohibido por una norma interna. Debió haberse dejado abierta tal posibilidad, porque si una de las partes provoca un daño en virtud de la promesa matrimonial, es justo que pueda demandar por los daños y perjuicios provocados por tal incumplimiento. Una cosa es la libertad para contraer matrimonio y el derecho de las partes, hasta el momento mismo del acto, a decidir autónomamente sobre la misma. Otra cosa muy distinta —que no se contradice con lo anterior— es que por el accionar de una de las partes, si su conducta es dolosa, quede impune en materia de daños y perjuicios. En verdad, si existió un daño en la persona, con tal actitud, debería admitirse el resarcimiento. Bien entendido que la ruptura del compromiso matrimonial, por sí mismo, no es fuente de resarcimiento, sino que la misma debe serlo en la medida en que el incumplidor hubiere sabido que tal promesa no deseaba cumplirla, o bien, que no podía cumplirla, como por ejemplo, si tiene impedimento de ligamen. Por lo demás, mantener la posibilidad del resarcimiento habría sido compatible con lo preceptuado en el art. 275, que ante el dolo como vicio de la voluntad, lo hace responsables por los daños causados (3). v) Restitución de bienes. La ruptura de la relación de noviazgo, exista o no compromiso matrimonial previo, puede generar planteos en relación a los bienes que hubieren adquirido en miras al matrimonio o entregas que una de las partes hubiese efectuado al otro durante la relación afectiva. La última parte de la norma vigente deja a salvo las eventuales restituciones de bienes que pudieran darse entre las partes, sometiéndolas a las normas generales. La jurisprudencia ha tenido que resolver estos conflictos, aplicando analógicamente instituciones del derecho civil ante la ausencia de normas expresas al respecto. La misma solución cabe en el régimen vigente. En efecto, en algunas oportunidades se aplicó la solución de las donaciones condicionales. En tal sentido, las entregas que hubiere realizado uno de los novios al otro, lo serían en calidad de donaciones efectuadas en razón del matrimonio, llevando la condición implícita de que se realicen las nupcias, salvo que se trate de presentes de uso, en cuyo caso no correspondería su devolución. De manera que si el matrimonio no se celebró, y sin que importen las particularidades de su no realización, existirá la obligación de restituir en el entendimiento de que tales entregas han sido donaciones condicionadas a la celebración del matrimonio. La jurisprudencia hizo aplicación de la misma en algunas oportunidades(4). Otras veces, la jurisprudencia(5) lo resolvió aplicando las normas del depósito. De acuerdo con este criterio, los bienes que uno de los novios tuvieren en su poder lo serían a título de depositario que, ante la ruptura del noviazgo, estaría obligado a restituir al otro.
En tales circunstancias, acreditado el noviazgo, su entrega ha de considerarse a título de depósito, quedando el depositario obligado a restituir la misma e idéntica cosa si el matrimonio no se lleva a cabo. También, a veces, los tribunales (6) zanjaron el conflicto aplicando las normas de una sociedad de hecho. Finalmente, la solución podría encontrarse —en relación a los bienes adquiridos con miras al matrimonio—, en las normas del enriquecimiento sin causa, tal como lo ha hecho alguna jurisprudencia(7).
1.2. Concepto de matrimonio i) Evolución del concepto. Se insiste recurrentemente en que el matrimonio es una institución natural. En verdad, el matrimonio es una institución que ha sido creada por el hombre para diseñar un modelo de familia que, históricamente, ha constituido una forma social que trascendió un momento y tiempo determinado. En efecto, el modelo social simbolizado en la institución matrimonial se mantuvo vigente a través del tiempo. Los cambios acaecidos han sido respecto del contenido de dicha institución. Desde esta perspectiva, de ninguna manera podría sostenerse, como se pretende, que el matrimonio sea una institución natural, abstracta, inmodificable a lo largo del tiempo. La historia del derecho nos demuestra esta realidad. Si nos atenemos a su etimología, la institución ha variado en el tiempo. La palabra matrimonio viene del latín matris (madre) y munium (carga), es decir, carga, gravamen o misión de la madre. Es claro que en la sociedad de nuestros días ya no se puede sostener que ésa sea la función del matrimonio. No por eso deja de serlo(8). Lo que sucede es que toda institución —y el matrimonio no es la excepción— experimenta cambios, evoluciona. Lo que nos permite afirmar que el matrimonio simboliza, a lo largo de la historia, una institución dinámica. En aplicación de ello, sería un error creer que el matrimonio es naturalmente la unión de un hombre y una mujer. Ningún inconveniente habría en que pudiera ser redefinida la institución —como lo ha sido en el derechodel argentino existencia acto. y en otras legislaciones— suprimiéndose la diversidad de sexo como condición de Es cierto que, desde su srcen, el matrimonio ha sido la unión de un hombre con una mujer habiendo subsistido el requisito de la diversidad de sexo en distintos tiempos y culturas. Sin embargo, en los últimos años se viene manifestando, en la legislación extranjera, un proceso de cambio, cuestionándose la diversidad de sexo como requisito de existencia del acto. De ahí que no pueda sostenerse que tal diversidad sea un requisito natural, de modo que no pueda concebirse un matrimonio entre personas del mismo sexo. En puridad, la diversidad de sexo es un concepto cultural y no natural. Luego, nada impide que el legislador, en atención a los cambios y realidades sociales, replantee las condiciones y requisitos de la institución matrimonial. Un debate similar se había srcinado anteriormente —social y jurídicamente— en la institución matrimonial con respecto a la indisolubilidad del matrimonio. Se alegaba que el matrimonio no podía
disolverse en vida de los cónyuges, debate que hoy parece superado. Dicha discusión llevó, en su momento, a replantearse la indisolubilidad del matrimonio y, en consecuencia, admitirse el divorcio vincular. ii) El matrimonio en los tratados internacionales. Los tratados internacionales de derechos humanos con jerarquía constitucional permiten que las uniones de personas del mismo sexo accedan al matrimonio como institución fundamental del derecho de familia. Los instrumentos convencionales avalan la posibilidad de que las uniones de personas del mismo sexo queden comprendidas en la institución matrimonial. Dos son las referencias específicas en este sentido. La primera, la que determina que toda persona tiene derecho al matrimonio (9). Aquí la conclusión parece fluir sin demasiado esfuerzo. Si toda persona puede acceder a la institución matrimonial, ninguna duda hay de que la orientación sexual de sus integrantes será irrelevante. La segunda referencia señala que los hombres y mujeres, a partir de la edad núbil, tienen derecho a casarse(10). Adviértase que el texto no dice "un hombre con una mujer", sino los hombres y mujeres, lo cual permite afirmar que la unión no necesariamente debe ser heterosexual. En verdad, surge claro que de la disposición en análisis, al decir "hombre y mujer" lo hace en referencia a "toda persona" y no a su unión heterosexual. iii) Distintas etapas legislativas. La institución matrimonial ha experimentado profundas modificaciones en los últimos años. El hito fundamental en el derecho argentino está simbolizado en la ley 26.618, del año 2010, al incluir a las uniones de personas del mismo sexo a la institución matrimonial, suprimiéndose la diversidad de sexo como condición de existencia del acto matrimonial. El Código Civil y Comercial introduce un nuevo avance, otorgándose, ahora, un mayor espacio a la autonomía de la voluntad de los cónyuges y, especialmente, la posibilidad de solicitar el divorcio vincular por la sola voluntad de cualquiera de las partes, sea unilateral o de común acuerdo, sin necesidad de alegar y probar causas o razones en el quiebre de la unión. Dicho de otra manera, se suprime el sistema del divorcio con causa por un sistema de divorcio incausado. De esta manera, las normas actuales del derecho matrimonial han experimentado un avance notorio respecto a la autonomía de la voluntad, cuestionándose el viejo criterio legislativo en donde el orden público predominaba en la institución matrimonial.
1.3. Interpretación y aplicación de las normas Dice el art. 402: "Ninguna norma puede ser interpretada ni aplicada en el sentido de limitar, restringir, excluir o suprimir la igualdad de los derechos y obligaciones de los integrantes del matrimonio, y los efectos que éste produce, sea constituido por dos personas de distinto o igual sexo". La disposición viene de la reforma de la ley 26.618,en donde el legislador había consagrado expresamente dicha igualdad al incluir las uniones de personas del mismo sexo a la institución matrimonial(11).
Dicha previsión, si bien no surgía de la fuente en los proyectos srcinarios que dieron lugar a ley 26.618, su srcen puede encontrarse en el derecho español, que contiene una fórmula similar. La razón del mismo, en la legislación española, es porque cuando se incluyó la unión de personas del mismo sexo a la institución matrimonial, se agregó un segundo párrafo al art. 44 del Código Civil, manteniendo la redacción que preexistía —y que ahora constituye el primer párrafo de la norma—(12). En cambio, el legislador argentino modificó la redacción de lo que era el primer párrafo del art. 172, suprimiendo las expresiones "hombre y mujer". A pesar de que parece innecesario en nuestro derecho el agregado necesario efectuado en el derecho español, la inclusión de dicha disposición, por la ley 26.618, y mantenida en el nuevo régimen del Código Civil y Comercial es atinada porque con ello se simboliza la finalidad de la institución en cuanto a la igualdad de derechos. Estamos en presencia de una institución matrimonial que garantiza esa igualdad, independientemente del sexo de los contrayentes.
2. Requisitos del matrimonio
2.1. Impedimentos matrimoniales i) Concepto de impedimentos matrimoniales. Los impedimentos son las causas por las cuales la ley obstaculiza la celebración del matrimonio. ii) Aptitud nupcial. La aptitud nupcial está constituida por las condiciones y requisitos que debe cumplir una persona para celebrar válidamente matrimonio. Nuestro ordenamiento jurídico consagra un principio general en la materia, esto es, que toda persona goza de la aptitud nupcial y, coherente con ello, establecer en qué casos existen impedimentos matrimoniales para la celebración del acto. De ahí que la falta de impedimentos legales habilita a todo individuo a contraer matrimonio válido. Dicho de otra manera, toda persona tiene la libertad de contraer matrimonio, salvo los impedimentos expresamente contemplados por la ley. iii) Enumeración de los impedimentos matrimoniales. El art. 403 enumera los impedimentos matrimoniales: "Son impedimentos dirimentes para contraer matrimonio: a) el parentesco en línea recta en todos los grados, cualquiera que sea el srcen del vínculo; b) el parentesco entre hermanos bilaterales y unilaterales, cualquiera que sea el srcen del vínculo; c) la afinidad en línea recta en todos los grados; d) el matrimonio anterior, mientras subsista; e) haber sido condenado como autor, cómplice o instigador del homicidio doloso de uno de los cónyuges; f) tener menos de dieciocho años; g) la falta permanente o transitoria de salud mental que le impide tener discernimiento para el acto matrimonial". Bajo la denominación de impedimentos dirimentes efectúa la enumeración de cuáles son para contraer matrimonio válido.
Parentesco en línea recta (inc. a]). "El parentesco en línea recta en todos los grados, cualquiera sea el srcen del vínculo". Previamente, hay que advertir que se utiliza la expresión de "parentesco" a secas, para comprender tanto al derivado de la consanguinidad, por reproducción humana asistida y por adopción. En consecuencia, entre parientes (por consanguinidad, adopción y reproducción humana asistida) no pueden casarse los que se encontraren vinculados en línea recta, en todos los grados, sin limitación. Puede decirse, en verdad, que el fundamento de tal impedimento de parentesco radica en cuestiones morales. Ello así, por el rechazo que provoca el incesto en las sociedades y en las costumbres. Parentesco en línea colateral (inc. b]). "El parentesco entre hermanos bilaterales y unilaterales, cualquiera se el srcen del vínculo". En línea colateral el impedimento solamente comprende el segundo grado, esto es, hermanos, unilaterales y bilaterales. Para estos últimos, el impedimento queda alcanzado, tanto para los hermanos que tienen ambos progenitores en común (hermanos bilaterales), como para los que reconocen un solo progenitor común (hermanos unilaterales). En cambio, no es impedimento y, por lo tanto, tienen aptitud nupcial los tíos y sobrinos (tercer grado) y los primos entre sí (cuarto grado). La jurisprudencia se ha pronunciado en relación a la situación de los primos, ante la pretensión de alegarse como impedimento matrimonial, autorizándose a la realización del acto(13). Parentesco por afinidad(inc. c]). "La afinidad en línea recta en todos los grados".
Es impedimento para contraer matrimonio el parentesco por afinidad, solamente en línea recta en todos los grados, sin limitación. Es decir, con suegros, yernos y nueras y con los hijos del cónyuge. A contrario sensu, puede haber matrimonio en la línea colateral, es decir, entre cuñados y cuñadas, con el primo, tíos y sobrinos del otro cónyuge. En realidad, el impedimento por afinidad surge una vez producida la disolución del matrimonio, pues mientras se encuentra vigente el mismo, el impedimento, en todo caso, será el de ligamen por el matrimonio anterior subsistente. Por ello, mientras se halle vigente el vínculo matrimonial, uno de los cónyuges no podrá casarse con su suegra o la hija del cónyuge, no por el impedimento del parentesco por afinidad sino por la subsistencia del matrimonio. De ahí que el impedimento por afinidad "nace" recién cuando se disuelve el matrimonio. Sea por muerte, por presunción de fallecimiento o por divorcio vincular. Por otra parte, debemos preguntarnos si la nulidad del matrimonio hace desaparecer el impedimento por afinidad, es decir, si dada la invalidez de las nupcias, resulta aplicable tal con los parientes consanguíneos del cónyuge. En tal caso, cuando el matrimonio fue declarado nulo, no hay parentesco por afinidad; de donde los parientes del cónyuge dejan de ser parientes por afinidad, a los efectos aquí comprendidos. En consecuencia, frente a la nulidad del matrimonio desaparece el impedimento con los parientes consanguíneos de dicho cónyuge. La solución es aplicable tanto en la hipótesis de mala fe de ambos como en la hipótesis de matrimonio putativo, es decir, cuando uno o ambos cónyuges sean de buena fe. Ligamen (inc. d]). "El matrimonio anterior, mientras subsista".
Constituye impedimento matrimonial la circunstancia de que uno o ambos contrayentes, al momento de la celebración del acto, mantengan un matrimonio no disuelto, por alguna de las causales legales. En consecuencia, el impedimento subsiste mientras: a) no se produzca la muerte de uno de los cónyuges; b) no haya sentencia que declare el fallecimiento presunto de uno de ellos; c) no se hubiere decretado el divorcio vincular, o d) finalmente, no se declare la nulidad del matrimonio. Es una lógica consecuencia del matrimonio monogámico, pues alguien no puede estar casado con dos personas al mismo tiempo. Por ello, mientras subsista un vínculo matrimonial, sin que se hubiera disuelto, tal circunstancia impide la celebración de las nuevas nupcias. En esta lógica, la jurisprudencia ha dicho que carecía de aptitud nupcial para un segundo matrimonio con validez en la Argentina, debido al impedimento de ligamen, quien se separó ante juez competente según el régimen de la ley 2393 —el que no contemplaba el divorcio vincular— y no había solicitado con posterioridad la conversión de la separación personal en divorcio vincular, según los términos de la ley 23.515(14). Por otra parte, es de preguntarse si uno de los cónyuges celebra un matrimonio mediando impedimento de ligamen, pero, con posterioridad, ese primer matrimonio que obstaba a la celebración del segundo —por impedimento de ligamen— es declarado nulo. ¿Es válido el segundo matrimonio, no obstante haber existido el impedimento al momento del acto? La jurisprudencia se ha pronunciado por la validez del segundo matrimonio. En efecto, consideró que si bien es cierto que el principio de retroactividad no surge expresamente de la ley de matrimonio, resulta inequívocamente si se ataca un matrimonio por bigamia opone ladenulidad del primero del bígamo, ésta debe serque juzgada previamente. Ello implica el efectoy se retroactivo la declaración de nulidad del primer matrimonio, pues esa declaración, aun posterior a la celebración del segundo, hace que éste sea plenamente válido. Por ello, cuando a pesar de no existir declaración de nulidad, la cual es pronunciada posteriormente, el segundo matrimonio es válido(15). Crimen (inc. e]). "Haber sido condenado como autor, cómplice o instigador del homicidio doloso de uno de los cónyuges". La prohibición para contraer matrimonio está referida al tercero, es decir, a la persona ajena al matrimonio que mata a uno de los miembros de la pareja para casarse con el supérstite. El fundamento del impedimento no puede obedecer sino a razones morales. Con tal proceder, el móvil del crimen será obtener que el cónyuge supérstite recupere la aptitud nupcial y, con ello, poder celebrar matrimonio válido. Sin embargo, la ley no exige que el homicidio haya sido realizado "para" contraer matrimonio; en consecuencia, basta que éste haya sido doloso para que el impedimento quede configurado. De esta manera, puede suceder que el homicida recién conozca al cónyuge supérstite luego de haber perpetrado el acto y no por ello dejará de funcionar el impedimento. Es decir, el impedimento rige para la persona que haya cometido —en las circunstancias de la norma— un crimen doloso, sin que importe si previamente conocía o no al viudo o viuda, con quien luego pretende casarse. Para que constituya impedimento, el delito debe haber sido "doloso". De ahí que no lo constituye cuando estamos en presencia de un delito culposo o preterintencional o si media una causa eximente de imputabilidad, como la legítima defensa. Por lo demás, quedan incluidos en el impedimento el homicidio en riña y el duelo. El tercero que comete el delito debe haber actuado en calidad de "autor", "cómplice" o "instigador" del homicidio doloso del cónyuge de la persona con quien luego pretende celebrar matrimonio.
La interpretación restrictiva de los impedimentos nos lleva a sostener que el "encubridor" no es alcanzado por el impedimento legal. Para que constituya impedimento, el delito debe haberse consumado, pues la simple tentativa no es suficiente. Si bien se ha discutido si es necesaria la condena criminal para que opere el impedimento, entiendo que por el carácter restrictivo de los impedimentos, si no media condena en tal sentido, habrá aptitud nupcial. Distinto es cuando se haya cumplido o extinguido la pena, sea por prescripción, indulto o amnistía; en tales circunstancias el impedimento subsistirá. Por otra parte, en el impedimento la ley refiere a un "tercero" que comete el acto. No es aplicable cuando el cónyuge mata a su consorte para casarse con otro. Sin perjuicio de las consecuencias penales de su conducta homicida podrá casarse con el tercero, si éste no intervino en el acto, ya sea como autor, cómplice o instigador del delito en cuestión. Falta de edad legal (inc. f]). "Tener menos de dieciocho años al momento de la celebración del matrimonio". En la actualidad, la edad mínima exigida coincide con la mayoría de edad. Se tiene edad legal cuando se alcanza la mayoría de edad. La edad legal para contraer matrimonio ha experimentado variaciones en las distintas etapas legislativas. En el texto srcinario de la primera ley 2393 de matrimonio civil, se exigía 12 años a la mujer y 14 al hombre. Luego, la ley 14.394 del año 1954 modificó la ley 2393, estableciendo 14 años para la mujer y 16 para el hombre. La ley 23.515 de matrimonio civil, del año 1987, volvió a elevar la edad mínima, estableciendo 16 años para la mujer y 18 para el hombre. Recién en el año 2009, con la sanción de la ley 26.449, se equiparó la edad legal para contraer matrimonio, estableciéndose los dieciocho años, tanto para el hombre como para la mujer. Con dicha reforma, se equiparó al hombre y a la mujer en cuanto a la edad mínima requerida para contraer matrimonio, superándose las diferencias, en razón del sexo, que existía en las anteriores etapas legislativas. La actual redacción del Código Civil y Comercial mantiene la edad mínima en dieciocho años para ambos celebrantes. De conformidad con ello, tanto el hombre como la mujer, al momento de la celebración del matrimonio, como pretensos celebrantes, deben haber cumplido los dieciocho años de edad para tener aptitud nupcial. La edad debe tenerse al día de la celebración del matrimonio, con lo cual los trámites y las diligencias podrían ser realizados sin contar con dicha edad. La evolución operada en este sentido nos permite observar que en la antigüedad la aptitud nupcial estaba íntimamente vinculada a la madurez biológica, en el sentido de estar en condiciones para la procreación. Coincidía con la época de la pubertad. En los tiempos modernos, al haberse elevado progresivamente la edad legal, puede decirse que la aptitud nupcial se halla vinculada a la madurez psicológica. Por lo que la aptitud nupcial estará asociada a la comprensión del acto matrimonial.
Como regla general, la fijación en dieciocho años como edad mínima para tener aptitud nupcial me parece acertada. Además, el criterio de nuestro ordenamiento jurídico legal en establecer una edad objetiva —en el caso, 18 años—, preferible al sistema opuesto, cual es dejar librado a la apreciación judicial, según las circunstancias del caso y la madurez concreta del sujeto. No se opone a ello el principio de capacidad progresiva del niño, pues como regla general debe primar una pauta objetiva dada la trascendencia del acto en cuestión. En todo caso, para situaciones excepcionales, la ley deja abierta la posibilidad de la dispensa judicial cuando la persona menor de edad pretenda contraer matrimonio. Allí se valorarán las particularidades específicas del individuo en cuestión. Agréguese, que cuando tuviere dieciséis años, los representantes legales podrán autorizar la realización del acto sin necesidad de intervención judicial, lo que también significa una aplicación concreta de la capacidad progresiva. Así como el derecho argentino ha exigido, desde siempre, una edad mínima para contraer matrimonio, nunca ha establecido una edad máxima para la celebración del acto. En este sentido, no hay un tope de edad para poder acceder al matrimonio, lo que simboliza un verdadero acierto, en virtud de que los fines del matrimonio son amplios y dependen de cada caso particular. Tampoco establece el derecho argentino una diferencia de edad entre los celebrantes, pudiendo realizarse el acto por parte de dos personas que tengan la edad mínima para contraer matrimonio, cualquiera que fuere la diferencia de edad que medie entre ellas. La solución también responde a que los fines del matrimonio dependen de la voluntad de las partes, de modo que existiendo discernimiento, intención y libertad por parte de los contrayentes, no hay razones para negar dicho matrimonio, por más diferencia de edad que exista entre las partes. La autonomía de la voluntad, en un ámbito de libertad de elección, prevalece por encima de otras valoraciones. Falta de salud mental (inc. g]). "La falta permanente o transitoria de la salud mental, que le impide tener discernimiento para el acto matrimonial". Si al momento de la celebración del acto matrimonial, una de las partes se hallara privada de salud mental, estaremos en presencia de un impedimento matrimonial. Fuere ella permanente o transitoria, porque lo que importa es que al momento del acto tenga discernimiento. La ley tiene en cuenta la privación de la razón al momento de las nupcias, comprendiendo todas las situaciones que de hecho hayan llevado al declarante a encontrarse en un estado en el cual su voluntad se halla afectada, encontrándose, de ese modo, sin discernimiento para llevar adelante el acto. Es indudable que el matrimonio es la expresión de la libre y consciente voluntad de los contrayentes al momento de la celebración del acto. De ahí que si alguno de ellos tiene afectada su salud mental, ya fuere en forma permanente o transitoria, el acto no podría ser realizado.
2.2. Situación del menor de edad entre 16 y 18 años Según la primera parte del art. 404: "En el supuesto del inciso f) del artículo 403, el menor de edad que no haya cumplido la edad de 16 años puede contraer matrimonio previa dispensa judicial. El menor que haya cumplido la edad de 16 años puede contraer matrimonio con autorización de sus representantes legales. A falta de ésta, puede hacerlo previa dispensa judicial".
i) Régimen anterior. Con la sanción de la ley 26.579, del año 2009, se redujo la mayoría de edad a 18 años. A partir de entonces, coincidía con la edad mínima requerida para contraer matrimonio, es decir 18 años(16). Quien no los tuviera al momento del acto, debía solicitar la venia judicial mediante la correspondiente dispensa judicial. En consecuencia, al menor no le alcanzaba con la sola autorización de sus padres para poder celebrar matrimonio. La jurisprudencia había cuestionado la exigencia de tener que recurrir a la dispensa judicial tratándose de una persona con dieciséis años y contando con la autorización de sus padres. Así, se dijo que al establecerse la mayoría de edad y la edad legal para contraer matrimonio a los dieciocho años, con o sin autorización de los progenitores o representantes legales, los menores, que desearen contraer matrimonio, necesaria y obligatoriamente debían requerir la dispensa judicial. Por lo tanto, la dispensa que funcionaba como un complemento por el impedimento de la edad legal, se había tornado en un requisito ineludible para todo menor de dieciocho años que pretenda contraer matrimonio, cuente o no con la autorización de sus padres. En realidad —se interpretó—, si los padres prestan conformidad para que su hijo menor contraiga matrimonio, la dispensa obligatoria es una intromisión estatal al pleno ejercicio de la autoridad parental, además de chocar con el principio de la capacidad progresiva de los niños que pretende explicitar la esfera de la autonomía de los sujetos en forma escalonada y paulatina, como una tendencia a quebrar la tajante división minoría-mayoría de edad y reemplazar esos conceptos por aquella visión asimilable a la evolución psíquico-biológica de la persona (17). ii) Régimen actual. El nuevo régimen contempla una situación particular para quienes pretendan casarse y tengan entre dieciséis y dieciocho años. Los coloca en una categoría especial. Ello así porque, si bien la edad legal mínima para contraer matrimonio es de dieciocho años, permite que, sin necesidad de dispensa judicial, con autorización de sus representantes legales, dicha persona pueda celebrar matrimonio válido. En consecuencia, aun no teniendo la exigida en el inc. f) del art. 403, el menor de edad que tuviere dieciséis años no requerirá dispensa judicial, si tiene autorización de sus representantes legales. En tales circunstancias, se estima que por aplicación de la capacidad progresiva del sujeto y de la debida autorización de sus representantes legales, será suficiente para la realización del acto, no obstante no tener la edad mínima exigida. Si los representantes legales no brindan la correspondiente autorización, entonces el menor de edad deberá recurrir a la dispensa judicial para poder celebrar matrimonio válido. Asimismo, cuando el menor de edad no tuviere los dieciséis años, deberá recurrir siempre a la dispensa judicial, no siendo suficiente en tales situaciones la autorización de sus representantes legales.
2.3. Dispensa judicial Caracterización. De conformidad con el régimen vigente, los que no tuvieren la edad mínima para contraer matrimonio, o las personas a quienes les faltare salud mental, podrán recurrir a la vía judicial y obtener, si se dan las circunstancias previstas en la ley, la correspondiente dispensa judicial para celebrarlo válidamente. La dispensa judicial es la institución por la cual la ley permite que el juez remueva un obstáculo legal (impedimento) para que válidamente pueda contraerse matrimonio.
La dispensa judicial, como institución, fue también contemplada por la Convención de Nueva York de 1962, la cual, luego de señalar en el art. 1° la necesidad de fijar una edad mínima para contraer matrimonio, determina: "No podrán contraer legalmente matrimonio las personas que no hayan cumplido esa edad, salvo que la autoridad competente, por causas justificadas y en interés de los contrayentes, dispense el requisito legal" (art. 2°, segunda parte).
2.4. Menor de edad y dispensa judicial Si el menor de edad no tiene autorización de sus padres entre los dieciséis años y dieciocho años, o por debajo de los dieciséis, deberá recurrir a la dispensa judicial. En tal caso: "El juez debe mantener una entrevista personal con los futuros contrayentes y con sus representantes legales. La decisión judicial debe tener en cuenta la edad y grado de madurez alcanzados por la persona, referidos especialmente a la comprensión de las consecuencias jurídicas del acto matrimonial; también debe evaluar la opinión de los representantes, si la hubiesen expresado" (conf. art. 404). De acuerdo con la previsión legal, si el menor que pretende casarse tiene menos de dieciséis años o, teniendo entre dieciséis y dieciocho, no tuviere autorización de sus representantes legales para casarse, deberá pedir la dispensa judicial para poder celebrar matrimonio. En tales circunstancias, juezEspecialmente, determinará si otorga o no la correspondiente cuenta las particulares del el caso. la ley impone al juzgador tenerdispensa, en cuentateniendo la edadeny grado de madurez del menor, indagando acerca de si la persona que no tiene la edad legal comprende las consecuencias jurídicas que conlleva el acto. Asimismo, si los representantes legales hubieren expresado su parecer, valorará la opinión de dichos representantes. A mi entender, la opinión de los representantes legales debe ser relativizada para arribar a una decisión final. Ello así, porque sin perjuicio de las particularidades del caso, lo esencial aquí será analizar la madurez del menor de edad que pretenda casarse, pues, en definitiva, quien asumirá el acto será dicho menor. Por otra parte, la dispensa judicial, cuando faltare la edad legal, no se opone a la exigencia de una edad mínima para contraer matrimonio exigida tanto por la ley interna como por los tratados internacionales con jerarquía constitucional, pues existen circunstancias excepcionales en donde el juez valorará la posibilidad de remover el impedimento legal. En tal sentido, podría darse que un niño —esto es por debajo de los dieciocho años— lo celebre válidamente. En este contexto, por más que el matrimonio hubiere sido celebrado por niños, las particularidades que rodean al individuo podrían avalar la validez del acto. Es acá donde juega, en armonía con las disposiciones constitucionales, el ámbito de la capacidad progresiva del sujeto.
2.5. Tutela y dispensa judicial La última parte del art. 404 establece: "La dispensa para el matrimonio entre el tutor o sus descendientes con la persona bajo su tutela sólo puede ser otorgada si, además de los recaudos
previstos en el párrafo anterior(18), se han aprobado las cuentas de la administración. Si de igual modo se celebra el matrimonio, el tutor pierde la asignación que le corresponde sobre las rentas del pupilo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 129 inciso d)". También se exige que el tutor pida dispensa judicial para contraer matrimonio con su pupilo. El juez otorgará la dispensa judicial si considera oportuno, analizando las circunstancias del caso, y siempre que se hubieren aprobado las cuentas de la tutela. Se trata de un impedimento impediente, porque si las nupcias se realizan sin la debida dispensa judicial, el matrimonio será válido. Solamente se contempla una sanción patrimonial por el incumplimiento, consistente en el cese de su derecho a la retribución por el cargo, de conformidad a lo establecido en el inc. d) del art. 129. El fundamento de tal exigencia —dispensa judicial— está basado en la supuesta incompatibilidad que habría entre el acto matrimonial y el rol entre tutor y tutelado, involucrando además la continuidad de la administración de los bienes del pupilo. De ahí que sea necesario analizar dichas particularidades, aprobando también las cuentas de la tutela. La necesidad de la dispensa judicial no sólo es requerida cuando el tutor pretende casarse con su pupilo, sino también cuando el matrimonio se pretende realizar entre algún descendiente del tutor con su pupilo.
2.6. Falta de salud mental y dispensa judicial De acuerdo con el art. 405: "En el supuesto del inciso g) del artículo 403, puede contraerse matrimonio previa dispensa judicial. La decisión judicial requiere dictamen previo del equipo interdisciplinario sobre la comprensión de las consecuencias jurídicas del acto matrimonial y de la aptitud para la vida de relación por parte de la persona afectada. El juez debe mantener una entrevista personal con los futuros contrayentes; también puede hacerlo con su o sus apoyos, representantes legales y cuidadores, si lo considera pertinente". El nuevo régimen legal permite que ante la falta de salud mental se pueda recurrir a la vía judicial para obtener la dispensa y celebrar válidamente el matrimonio. La norma impone al juez, al analizar la cuestión, la necesidad de contar con un dictamen previo del equipo interdisciplinario, que deberá consignar acerca de la comprensión de las consecuencias jurídicas del acto matrimonial y de la aptitud para la vida en relación por parte de la persona que padece la falta de salud mental. Asimismo, el juez deberá mantener una entrevista personal con los futuros contrayentes. Por lo que, más allá del dictamen requerido al equipo interdisciplinario, el juzgador no podrá prescindir del contacto personal con los futuros contrayentes. En cambio, será optativo para el juzgador entrevistarse con sus apoyos, representantes legales o cuidadores de la persona afectada. De todas formas, entiendo que sería conveniente tomar conocimiento con dichas personas, más allá de la importancia o trascendencia que pueda otorgársele al decidir sobre la cuestión de fondo.
2.7. Requisitos de existencia del matrimonio El art. 406 establece: "Para la existencia del matrimonio es indispensables el consentimiento de ambos contrayentes expresado personal y conjuntamente ante la autoridad competente para celebrarlo, excepto lo previsto en este Código para el matrimonio a distancia. El acto que carece de este requisito no produce efectos civiles". i) Existencia del matrimonio. El derecho argentino siempre ha admitido la teoría de la inexistencia en el matrimonio. En tal sentido, si faltare alguno de los requisitos estructurales del acto jurídico matrimonial, el mismo no producirá efecto civil alguno, pues estaremos en presencia de un matrimonio inexistente. ii) Requisitos. Dos son los requisitos imprescindibles para la existencia del acto matrimonial. El consentimiento de los contrayentes y la presencia de la autoridad competente para celebrarlo. El consentimiento de ambos contrayentes es fundamental para el acto matrimonial, sin el cual sería inadmisible reconocer la existencia de un matrimonio. Dicho consentimiento debe ser expresado en forma personal y conjuntamente al momento de celebrar el acto, excepto lo dispuesto para el matrimonio a distancia. La presencia de autoridad competente para celebrar el matrimonio también es imprescindible para reconocerle existencia al acto celebrado. En efecto, para que éste exista como tal se requiere la presencia del oficial público celebrante. iii) Forma de expresar el consentimiento. Se exige que los contrayentes expresen su consentimiento en forma personal y conjunta, excepto lo previsto en este Código para el matrimonio a distancia. iv) Matrimonio a distancia. Como excepción, se permite el matrimonio a distancia(19). En este caso, el consentimiento es expresado por los mismos contrayentes, en persona, pero en distintos lugares, o sea que presenta la particularidad de que no se expresa el consentimiento de ambos contrayentes en un mismo y solo acto. El contrayente que se encuentra fuera de su residencia habitual —"ausente"— expresa su voluntad ante una autoridad competente especial, mientras que el otro contrayente —"presente"—, lo hace ante la autoridad competente ordinaria. El matrimonio a distancia se celebra sin comparecencia personal de ambos contrayentes ante una misma autoridad competente. La Convención de Nueva York de 1962, aprobada por ley 18.444, contempla la hipótesis del matrimonio entre ausentes: "1. No podrá legalmente contraerse matrimonio sin el pleno y libre consentimiento de ambos contrayentes, expresados por éstos en persona, después de la debida publicidad, ante la autoridad competente para formalizar el matrimonio y testigos, conforme a la ley. 2. Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo 1 supra, no será necesario que una de las partes esté presente cuando la autoridad competente esté convencida de que las circunstancias son excepcionales y que tal parte, ante una autoridad competente y del modo prescripto por la ley, ha expresado su consentimiento sin haberlo retirado posteriormente" (art. 1°). La referida Convención prohíbe el matrimonio por poder, a la vez que permite el matrimonio a distancia.
v) Efectos de la falta de requisitos de la existencia del acto. En virtud de que los requisitos son estructurales para la existencia del acto matrimonial, la falta de alguno de ellos lleva a que dicho matrimonio no produzca efecto civil alguno. En ello radica la diferencia con el matrimonio nulo, porque el matrimonio declarado nulo existe y, como tal, puede producir efectos jurídicos para el cónyuge o los cónyuges de buena fe, por tratarse de un matrimonio putativo. vi) Supresión de la diversidad de sexo. Hasta la sanción de la ley 26.618, en nuestro ordenamiento jurídico se exigía, como condición de existencia del acto, la diversidad de sexo. La primitiva ley de matrimonio civil, 2393, en su art. 14 hablaba de "los contrayentes". A pesar de ello, resultaba pacífica, tanto por parte de la doctrina como de la jurisprudencia, sostener que se hacía referencia a la unión de un hombre con una mujer. Luego, la ley 23.515, de Matrimonio Civil, en el art. 172, CCiv., hacía referencia a hombre y mujer, especificando la diversidad de sexo. En vigencia de la misma, existieron nueve casos en los que la justicia había autorizado la celebración del matrimonio a personas del mismo sexo, declarando la inconstitucionalidad de la norma(20). Finalmente, con la sanción de la ley 26.618 se modificó el art. 172, CCiv., refiriéndose a "ambos contrayentes". Con ello, quedó suprimida la diversidad de sexo como requisito de existencia del acto matrimonial. El Código Civil y Comercial, como no podía ser de otra manera, mantiene dicha postura.
2.8. Incompetencia de la autoridad que celebra el acto Dice el art. 407: "La existencia del matrimonio no resulta afectada por la incompetencia o falta del nombramiento legítimo de la autoridad para celebrarlo, siempre que al menos uno de los cónyuges hubiera procedido de buena fe, y aquellos ejercieran sus funciones públicamente". La existencia del matrimonio no se hallará afectada ante la incompetencia de la autoridad para celebrarlo o por la falta de nombramiento legítimo de dicha autoridad, si al menos uno de los contrayentes hubiere procedido de buena fe y si dichas autoridades ejercieran sus funciones públicamente.
2.9. Consentimiento puro y simple El art. 408 señala: "El consentimiento matrimonial no puede someterse a modalidad alguna. Cualquier plazo, condición o cargo se tiene por no expresado, sin que ello afecte la validez del matrimonio". i) Modalidades sometidas al acto matrimonial. El acto matrimonial exige que el consentimiento matrimonial sea puro y simple, no pudiéndose someter el mismo a modalidades de ningún tipo.
ii) Validez del matrimonio. En la hipótesis de que el matrimonio se hubiera celebrado con alguna modalidad, imponiéndose un plazo, condición o cargo al mismo, la norma establece que tal modalidad no afectará la validez del acto, pues se tendrá por no puesta dicha modalidad.
2.10. Vicios del consentimiento El art. 409 establece los casos en que el consentimiento matrimonial se halla viciado: "Son vicios del consentimiento: a) la violencia, el dolo y el error acerca de la persona del otro contrayente; b) el error acerca de las cualidades personales del otro contrayente, si se prueba que quien lo sufrió no habría consentido el matrimonio si hubiese conocido ese estado de cosas y apreciado razonablemente la unión que contraía. El juez debe valorar la esencialidad del error considerando las circunstancias personales de quien lo alega"(21). i) Caracterización de los vicios del consentimiento. Cuando el acto celebrado adolece de algún vicio del consentimiento, el matrimonio existe como tal, pues hay manifestación de voluntad. Sin embargo, al estar viciado el mismo, podría plantearse la nulidad del acto. Distinto es cuando falta el consentimiento, pues en tal caso estaremos ante la inexistencia del matrimonio. En consecuencia, ante esta circunstancia, el acto es inexistente; en cambio, cuando lo hay, pero el mismo adolece de algún vicio, el matrimonio existe pero está sujeto a una acción de nulidad. ii) Casos de vicios del consentimiento. Se contemplan como vicios del consentimiento matrimonial a la violencia, el dolo y el error acerca de la persona del otro contrayente, así como el error acerca de las cualidades personales del otro contrayente. - Violencia. La violencia es la coerción efectuada sobre una persona para obligarla a la realización de un acto jurídico. Las normas generales sobre violencia son aplicables a los vicios del consentimiento en el matrimonio, sin perjuicio de las particularidades que reviste la institución matrimonial. Aunque la violencia física es causal, la misma sería bastante improbable, dada la publicidad y las formalidades del acto matrimonial, lo que torna casi imposible su configuración. En cambio, resulta más probable que pueda presentarse la intimidación en materia matrimonial. En el matrimonio, para que se configure ésta, deberán probarse los siguientes requisitos: una amenaza injusta; un temor fundado; que sea inminente y grave, y que el objeto de la amenaza recaiga sobre la persona, libertad, honra o bienes, o sobre sus parientes más cercanos. - Dolo. El dolo es cualquier engaño utilizado para determinar que otra persona celebre un acto jurídico. Algunas legislaciones no mencionan al dolo como vicio del consentimiento matrimonial, pues lo incluyen en el supuesto de error, en el entendimiento de que el dolo de uno de los contrayentes genera el error; esto es, se trata de un error provocado por dolo.
Para la configuración del dolo son necesarios los siguientes requisitos: que haya sido grave; que haya sido la causa determinante de la acción; que haya ocasionado un daño importante, y que no haya habido dolo por ambas partes. Así, sería doloso el ocultamiento al otro contrayente de la existencia de un hijo extramatrimonial; o la existencia de un matrimonio anterior, aun disuelto con anterioridad; o la condición de viudo, haciéndose pasar por soltero. - Error. La ley contempla tanto el error en la persona como el error en las cualidades personales del otro contrayente. El error en la persona (error in personam) se refiere al individuo físico o a la identidad del contrayente. Se trataría de una sustitución de persona, esto es, creyendo casarme con una persona, en realidad me caso con otra. El error en las cualidades de la persona (error qualitatis) es el que recae sobre las cualidades del otro contrayente. Se trataría de aspectos personales o cualidades que hacen a la persona. El alcance de las cualidades para que constituya error, como vicio del consentimiento, debe ser de tal magnitud que si quien lo sufrió no lo habría consentido en el caso de haberlo conocido, apreciando razonablemente la unión que contraía. iii) Valoración judicial del error. Se establece que el juez deberá valorar la esencialidad del error teniendo en cuenta las circunstancias particulares del caso. La jurisprudencia tiene dicho que para que se configure el error debe ser grave, determinante y (22) excusable .
3. Oposición a la celebración del matrimonio
3.1. Concepto La oposición es el derecho que la ley reconoce al Ministerio Público y a determinadas personas vinculadas a los contrayentes para que, previamente a la celebración del matrimonio, puedan alegar la existencia de un impedimento matrimonial.
3.2. Casos de oposición a la celebración del matrimonio Establece el art. 410: "Sólo pueden alegarse como motivos de oposición los impedimentos establecidos por ley. La oposición que no se funde en la existencia de alguno de esos impedimentos (23)
debe ser rechazada sin más trámite" .
Las causales de oposición son taxativas, pudiéndose invocar solamente las que están expresamente contempladas por la ley, es decir, las fundadas en los impedimentos matrimoniales. En consecuencia, cualquier oposición a la celebración del matrimonio que no se funde en dichos impedimentos matrimoniales, deberá ser rechazada sin más trámite.
3.3. Legitimados para la oposición Determina el art. 411: "El derecho a deducir oposición a la celebración del matrimonio por razón de impedimentos compete: a) al cónyuge de la persona que quiere contraer otro matrimonio; b) a los ascendientes, descendientes y hermanos de alguno de los futuros esposos, cualquiera sea el srcen del vínculo; c) Al Ministerio Público, que debe deducir oposición cuando tenga conocimiento de esos impedimentos, especialmente, por la denuncia de cualquier persona realizada de conformidad con lo dispuesto en el artículo siguiente"(24). La disposición se ocupa de establecer quiénes pueden deducir oposición a la celebración del matrimonio. i) El cónyuge(inc. a]). Podrá oponerse el cónyuge de uno de los contrayentes, alegando, lógicamente, el impedimento de ligamen. ii) Los ascendientes, descendientes y hermanos(inc. b]). Los ascendientes, descendientes y hermanos de alguno de los futuros cónyuges, cualquier que sea el srcen del vínculo, también se encontrarán habilitados para oponerse a la celebración del acto. iii) El Ministerio Público (inc. c]). Asimismo, se halla legitimado para la correspondiente oposición el Ministerio Público. Ello, cuando tenga conocimiento de algún impedimento matrimonial. Especialmente, deberán oponerse cuando haya habido denuncia por parte de alguna persona, realizada de conformidad con lo dispuesto en el art. 412.
3.4. Denuncia de impedimentos Dice el art. 412: "Cualquier persona puede denunciar la existencia de alguno de los impedimentos establecidos en el artículo 403 desde el inicio de las diligencias previas y hasta la celebración del matrimonio por ante el Ministerio Público, para que deduzca la correspondiente oposición, si lo considera procedente, con las formalidades y el procedimiento previsto en los artículos 413 y 414" (25). i) Denuncia y oposición. Es importante destacar la diferencia entre la denuncia y la oposición. En la denuncia, la persona pone en conocimiento a la autoridad respectiva de la existencia del impedimento, para que la acción la ejerza el Ministerio Público, cuando tal denuncia es fundada. Por lo tanto, el denunciante no es parte en el incidente ni interviene en el mismo.
En cambio, en la oposición, la persona que expresa la existencia del impedimento, asume el carácter de parte. ii) Derecho de denunciar la existencia de impedimentos. Sin perjuicio de las personas que se hallan habilitadas para oponerse a la celebración del matrimonio (conf. art. 411), se determina que cualquier persona puede denunciar la existencia de los impedimentos establecidos en el art. 403. iii) Momento de efectuar la denuncia.La correspondiente denuncia de los impedimentos matrimoniales podrá serlo desde el inicio de las diligencias preliminares hasta el momento mismo de la celebración del matrimonio. Una vez celebrado el matrimonio, ya no será posible dicha denuncia. En todo caso, a partir de ese momento quedará abierta la acción de nulidad de matrimonio, si correspondiere. iv) Ante quién deberá hacer la denuncia. La denuncia de dichos impedimentos deberá realizarla la persona ante el Ministerio Público. Será éste quien, luego, realice la correspondiente oposición a la celebración del matrimonio, en el caso de que lo considere procedente.
3.5. Forma y requisitos de la oposición Señala el art. 413: "La oposición se presenta al oficial público del Registro que ha de celebrar el matrimonio verbalmente o por escrito con expresión de: a) nombre y apellido, edad, estado de familia, profesión y domicilio del oponente; b) vínculo que une al oponente con alguno de los futuros contrayentes; c) impedimento en que se funda la oposición; d) documentación que prueba la existencia del impedimento y sus referencias, si la tiene; si no la tiene, el lugar donde está, y cualquier otra información útil. Cuando la oposición se deduce en forma verbal, el oficial público debe levantar acta circunstanciada, que firma con el oponente o con quien firme a su ruego, si aquél no sabe o no puede firmar. Cuando se deduce por escrito, se debe transcribir en el libro de actas con las mismas formalidades"(26). i) Forma. La correspondiente oposición que se pretenda presentar podrá serlo verbalmente o por escrito ante el oficial público del Registro en donde se ha de celebrar el respectivo matrimonio. ii) Requisitos. Se contemplan específicamente los requisitos que debe contener la oposición. En primer lugar, tendrán que individualizarse los datos personales de la persona que realiza la oposición, debiendo expresarse el nombre, apellido, edad, estado de familia, profesión y domicilio del oponente. En segundo lugar, debe especificarse el vínculo que une al oponente con alguno de los futuros contrayentes. En tercer lugar, manifestar el impedimento en que se funda la respectiva oposición. Finalmente, indicar la documentación que prueba la existencia del impedimento y sus referencias, si las tiene. En la hipótesis de que no tenga la documentación, indicar el lugar donde está, así como cualquier otra información útil. iii) Condiciones que deben cumplirse. Se establecen ciertos recaudos que deben observarse, según la oposición sea verbal o en forma escrita.
Si la oposición se deduce en forma verbal, el oficial público debe levantar acta circunstanciada. Ésta debe ser firmada por dicho oficial público y la persona que deduce la oposición, o con quien firme a su ruego, si no sabe o no puede firmar. Si la oposición se deduce en forma escrita, se debe transcribir en el libro de actas con las mismas formalidades.
3.6. Procedimiento de la oposición El art. 414 dice: "Deducida la oposición el oficial público la hace conocer a los contrayentes. Si alguno de ellos o ambos admite la existencia del impedimento legal, el oficial público lo hace constar en acta y no celebra el matrimonio. Si los contrayentes no lo reconocen, deben expresarlo ante el oficial público dentro de los tres días siguientes al de la notificación; éste levanta un acta, remite al juez competente copia autorizada de todo lo actuado con los documentos presentados y suspende la celebración del matrimonio. El juez competente debe sustanciar y decidir la oposición por el procedimiento más breve que prevea la ley local. Recibida la oposición, da vista por tres días al Ministerio Público. Resuelta la cuestión, el juez remite copia de la sentencia al oficial público"(27). La disposición establece el procedimiento a seguir en caso de oposición. En efecto, una vez deducida la oposición la celebración del matrimonio, oficial público la ahará a los contrayentes. La ley no establecea una forma específica de ponerelen conocimiento los conocer futuros contrayentes la oposición planteada, quedando el mismo a criterio de la autoridad administrativa. Basta que dicha notificación sea fehaciente. Tampoco se establece un plazo para la notificación. De todas formas, debe hacerse en el período más breve posible. Si la oposición ha sido deducida con anterioridad a la celebración del matrimonio, el oficial público deberá comunicar a los futuros contrayentes en el domicilio de cada uno de ellos, para que concurran al respectivo Registro y se notifiquen de dicha oposición. Cuando la oposición fuere efectuada en el mismo acto de la celebración del matrimonio, el oficial público los notificará personalmente, en el mismo acto. Puede suceder que los contrayentes admitan o rechacen la respectiva oposición. En el caso de que uno o ambos contrayentes admitan la existencia del impedimento legal, el oficial público dejará constancia en acta y no celebrará el respectivo matrimonio. Tampoco la celebrará en el caso de que los contrayentes guarden silencio. Si ellos no reconocen el impedimento, deberán expresarlo al oficial público dentro de los tres días siguientes a la notificación. Expresado el rechazo, el oficial público levantará un acta y remitirá al juez competente copia autorizada de todo lo actuado, con los documentos presentados, y suspenderá la celebración del matrimonio. En consecuencia, a partir de este momento, el trámite dejar de tener naturaleza administrativa y pasa a ser un proceso jurisdiccional. El juez competente deberá sustanciar y decidir la oposición por el procedimiento más breve que prevea la ley local. Una vez recibida la oposición, dará vista por tres días al Ministerio Público. Resuelta la cuestión, el juez remitirá copia de la sentencia al oficial público.
3.7. Cumplimiento de la sentencia Según el art. 415: "Recibido el testimonio de la sentencia firme que desestima la oposición, el oficial público procede a celebrar el matrimonio. Si la sentencia declara la existencia del impedimento, el matrimonio no puede celebrarse. En ambos casos, el oficial público debe anotar la parte dispositiva de la sentencia al margen del acta respectiva" (28). De conformidad con la norma, la sentencia dictada por el juez competente podrá admitir o rechazar la oposición a la celebración del matrimonio. Si el juez desestima la oposición, el oficial público, una vez recibido el testimonio de la sentencia firme, procederá a la celebración del matrimonio. En cambio, si el juez declara la existencia del impedimento, el oficial público, recibido el testimonio de la sentencia firme, no podrá celebrar el acto. En ambas situaciones, el oficial público deberá anotar la parte dispositiva de la sentencia al margen del acta respectiva.
4. Celebración del matrimonio
En cuanto a la forma de la celebración del matrimonio, se contempla una celebración ordinaria del acto y otra forma extraordinaria de dicha celebración.
4.1. Modalidad ordinaria de la celebración
4.1.1. Solicitud inicial De acuerdo con el art. 416: "Quienes pretenden contraer matrimonio deben presentar ante el oficial público encargado del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas correspondiente al domicilio de cualquiera de ellos, una solicitud que debe contener: a) nombres y apellidos, y número de documento de identidad, si lo tienen; b) edad; c) nacionalidad, domicilio y lugar de nacimiento; d) profesión; e) nombres y apellidos de los padres, nacionalidad, número de documentos de identidad si los conocen, profesión y domicilio; f) declaración sobre si han contraído matrimonio con anterioridad. En
caso afirmativo, el nombre y apellido del anterior cónyuge, lugar de celebración del matrimonio y causa de su disolución, acompañando certificado de defunción o copia debidamente legalizada de la sentencia ejecutoriada que hubiera anulado o disuelto el matrimonio anterior, o declarado la muerte presunta del cónyuge anterior, según el caso. Si los contrayentes o alguno de ellos no sabe escribir, el oficial público debe levantar acta que contenga las mismas enunciaciones". (29) i) Requisitos que debe acreditar la solicitud. Los futuros contrayentes deberán presentar ante el oficial público encargado del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, correspondientes al domicilio de cualquiera de ellos, la solicitud inicial, que debe contener diversos datos, enumerados en la norma. - Datos de los futuros contrayentes (inc. a]). Deberán consignarse los nombres y apellidos, el número de documento de identidad, si lo tienen. Datos que representan la respectiva identificación de los pretensos contrayentes. - Edad (inc. b]). La edad de los futuros contrayentes también debe ser consignada. - Nacionalidad, domicilio y lugar de nacimiento (inc. c]). La nacionalidad, el domicilio y el lugar de nacimiento de las partes será también necesario. - Profesión (inc. d]). Se contempla la profesión de los respectivos contrayentes, finalmente, como últimos datos requeridos de las partes. - Datos de sus padres (inc. e]). Por su parte, deberán presentar los nombres y apellidos de los padres de contrayentes, su nacionalidad, números de documentos de identidad si los conocen, la profesión y ellos domicilio. - Caso de matrimonio anterior(inc. f]). Finalmente, se requiere que se indique si contrajeron matrimonio con anterioridad. Si alguno ha contraído matrimonio anteriormente, deberá consignarse el nombre y apellido del anterior cónyuge, el lugar de celebración del matrimonio y la causa de su disolución, acompañando certificado de defunción o copia debidamente legalizada de la sentencia ejecutoriada que hubiera anulado o disuelto el matrimonio anterior, o declarado la muerte presunta del cónyuge anterior, según el caso. ii) Caso de que alguno no sepa escribir. En la hipótesis que al presentar la copia inicial, uno o ambos contrayentes no sepan escribir, el oficial público deberá levantar acta que contenga dichas enunciaciones.
4.1.2. Suspensión de la celebración Sostiene el art. 417: "Si de las diligencias previas no resulta aprobada la habilidad de los contrayentes, o se deduce oposición, el oficial público debe suspender la celebración del matrimonio hasta que se pruebe la habilidad o se rechace la oposición, haciéndolo constar en acta, de la que debe dar copia certificada a los interesados, si la piden". El oficial público tiene facultades para suspender la celebración del matrimonio. En efecto, si de las diligencias previas no resulta aprobada la habilidad de los contrayentes, o se deduce oposición, suspenderá dicha celebración, hasta que se apruebe la habilidad o se rechace la oposición, según el caso.
Ante ello, dejará constancia en acta, debiendo dar copia certificada a los interesados, si la piden.
4.1.3. Celebración del matrimonio Señala el art. 418: "El matrimonio debe celebrarse públicamente, con la comparecencia de los futuros cónyuges, por ante el oficial público encargado del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas que corresponda al domicilio de cualquiera de ellos. Si se celebra en la oficina que corresponde a ese oficial público, se requiere la presencia de dos testigos y las demás formalidades previstas en la ley. El número de testigos se eleva a cuatro si el matrimonio se celebra fuera de esa oficina. En el acto de la celebración del matrimonio el oficial público da lectura al artículo 431, recibe de cada uno de los contrayentes la declaración de que quieren respectivamente constituirse en cónyuges, y pronuncia que quedan unidos en matrimonio en nombre de la ley. La persona que padece limitaciones en su aptitud para comunicarse en forma oral debe expresar su voluntad por escrito o por cualquier otra manera inequívoca"(30). El acto matrimonial presenta las siguientes características: es formal y solemne, porque se exige el cumplimiento de ciertas formas y condiciones establecidas por la ley; y es público, pues la misma deberá hacerse públicamente, no admitiéndose formas secretas, por lo que el acto puede ser presenciado por quienes así lo deseen. En el acto de celebración del matrimonio, deberán comparecer los contrayentes, con la presencia del oficial público encargado del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, que corresponda al domicilio de cualquiera de los celebrantes. El acto puede realizarse en la oficina correspondiente al oficial público o fuera de la misma. Si se celebra en la oficina del oficial público se requiere la presencia de dos testigos para el acto y las demás formalidades previstas en la ley. En cambio, si se celebra fuera de la oficina del oficial público se requieren cuatro testigos, además de las formalidades exigidas por la ley. Durante la ceremonia, el oficial público dará lectura al artículo 431 (31), recibirá de cada uno de los contrayentes la declaración de que quieren respectivamente constituirse en cónyuges; posteriormente, pronunciará que quedan unidos en matrimonio en nombre de la ley. Si alguno de los contrayentes padece limitaciones en su aptitud para comunicarse en forma oral, deberá expresar su voluntad por escrito o por cualquier otra manera inequívoca.
4.1.4. Idioma El art. 419 señala: "Si uno o ambos contrayentes ignoran el idioma nacional, deben ser asistidos por un traductor público matriculado y, si no lo hay, por un intérprete de reconocida idoneidad, dejándose debida constancia en la inscripción".
Se contempla la hipótesis de que uno o ambos contrayentes ignoren el idioma nacional. En tal caso, deberán ser asistidos por un traductor público matriculado. En la hipótesis de que no lo hubiere, será asistido por un intérprete de reconocida idoneidad, dejando debida constancia en la inscripción.
4.1.5. Acta de matrimonio y copia Según el art. 420: "La celebración del matrimonio se consigna en un acta que debe contener: a) fecha del acto; b) nombre y apellido, edad, número de documento de identidad si lo tienen, estado civil, nacionalidad, profesión, domicilio y lugar de nacimiento de los comparecientes; c) nombre y apellido, número de documento de identidad, nacionalidad, profesión, y domicilio de sus respectivos padres, si son conocidos; d) lugar de celebración; e) dispensa del juez cuando corresponda; f) mención de si hubo oposición y de su rechazo; g) declaración de los contrayentes de que se toman por esposos, y del oficial público de que quedan unidos en matrimonio en nombre de la ley; h) nombre y apellido, edad, número de documento de identidad si lo tienen, estado de familia, profesión y domicilio de los testigos del acto; i) declaración de los contrayentes de si se ha celebrado o no convención matrimonial y, en caso afirmativo, su fecha y el registro notarial en el que se otorgó; j) declaración de los contrayentes, si se ha optado por el régimen de separación de bienes; k) documentación en la cual consta el consentimiento del contrayente ausente, si el matrimonio es celebrado a distancia. El acta debe ser redactada y firmada inmediatamente por todos los que intervienen en el acto, o por otros a su cargo, si no pueden o no saben hacerlo. El oficial público debe entregar a los cónyuges, de modo gratuito, copia del acta de matrimonio y de la libreta de familia expedida por el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas"(32). i) Datos que debe contener el acta de celebración. La constancia de la celebración del matrimonio, debe tener una serie de datos exigidos por la ley. - Fecha(inc. a]). En primer lugar, el acta debe contener la fecha del acto de celebración del matrimonio. - Datos de los celebrantes (inc. b]). Los datos de los celebrantes, comprensivo del nombre y el apellido, la edad, el número de documento de identidad, si lo tienen, el estado civil, la nacionalidad, la profesión, el domicilio y el lugar de nacimiento. Datos de los (inc.la c]). Los datos la deprofesión sus padres, de -documento de padres identidad, nacionalidad, y el comprensivo domicilio. del nombre y apellido, número - Lugar (inc. d]). Asimismo, debe consignarse, en el acta respectiva, el lugar de la celebración del acto. - Dispensa judicial (inc. e]). También se registrará en el acta la constancia de la dispensa del juez, cuando corresponda. - Oposición a la celebración (inc. f]). La mención de si hubo oposición para la celebración del matrimonio y de su respectivo rechazo. - La declaración de los contrayentes (inc. g]). La declaración de los contrayentes de que se toman por esposos y la del oficial público de que quedan unidos en matrimonio en nombre de la ley debe constar en el acta respectiva.
- Datos de los testigos (inc. h]). Los datos de los testigos del acto, comprensivos de nombre y apellido, edad, número de documento de identidad si lo tuviere, estado de familia, profesión y domicilio. - Convención matrimonial (inc. i]). Debe constar la declaración de los contrayentes en cuanto a si se ha celebrado o no convención matrimonial. En caso afirmativo, su fecha y el registro notarial en el que se otorgó. - Régimen de bienes (inc. j]). La declaración de los contrayentes, si se ha optado por el régimen de separación de bienes. - Matrimonio a distancia (inc. k]). Si el matrimonio ha sido celebrado a distancia, la correspondiente documentación, en donde consta el consentimiento del contrayente ausente. ii) Firma del acta.El acta de celebración del matrimonio deberá ser redactada y firmada inmediatamente por todos los intervinientes en el acto, o por otros a su ruego, si no pueden o no saben hacerlo. iii) Copia del acta. El oficial público deberá entregar a los contrayentes, de modo gratuito, copia del acta de matrimonio y de la libreta de familia expedida por el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas.
4.2. Modalidad extraordinaria de la celebración
4.2.1. Matrimonio en artículo de muerte De acuerdo con el art. 421: "El oficial público puede celebrar matrimonio con prescindencia de todas o de alguna de las formalidades previstas en la sección anterior, cuando se justifica que alguno de los contrayentes se encuentra en peligro de muerte, con el certificado de un médico y, donde no lo hay, con la declaración de dos personas. En caso de no poder hallarse al oficial público encargado del Registro del Civiljuez y Capacidad de judicial, las Personas, el matrimonio en artículo de muerte puede celebrarse anteEstado cualquier o funcionario quien debe levantar acta de la celebración, haciendo constar las circunstancias mencionadas en el artículo 420 con excepción del inciso f) y remitirla al oficial público para que la protocolice"(33). i) Viabilidad del matrimonio en artículo de muerte. La ley contempla una celebración extraordinaria para el caso de matrimonio in extremis. Por lo tanto, se permite que el oficial público celebre matrimonio válido prescindiendo de todas o de algunas de las formalidades previstas en los casos de la celebración ordinaria, cuando se justifique que alguno de los contrayentes se encuentra en peligro de muerte. Tal extremo se acreditará con el certificado de un médico o, si no lo hay, con la declaración de dos personas. ii) Celebración ante un juez o funcionario judicial. Se contempla que el matrimonio en artículo de muerte pueda celebrarse ante cualquier juez o funcionario judicial, cuando no sea posible hallar al oficial público encargado del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas.
En tales situaciones, el celebrante deberá levantar acta de la celebración, haciendo constar las circunstancias mencionadas en el art. 120, con excepción del inc. f) —que refiere a la mención de si hubo oposición y de su rechazo—, remitiéndola luego al oficial público para que la protocolice.
4.2.2. Matrimonio a distancia Dice el art. 422: "El matrimonio a distancia es aquel en el cual el contrayente ausente expresa su consentimiento personalmente, en el lugar en que se encuentra, ante la autoridad competente para celebrar matrimonios, según lo previsto en este Código en las normas de derecho internacional privado". Según la disposición legal, el matrimonio a distancia es aquel en el cual el contrayente ausente expresa su consentimiento personalmente, en el lugar en el que se encuentra, ante la autoridad competente para celebrar matrimonios, según lo previsto en este Código en las normas de derecho internacional privado.
5. Prueba del matrimonio
5.1. Regla general El primer párrafo del art. 423 dice: "El matrimonio se prueba con el acta de su celebración, su testimonio, copia o certificado, o con la libreta de familia expedidos por el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas"(34). El estado de familia se prueba con el título de estado, que no es sino el instrumento público o conjunto de instrumentos públicos de los cuales surge el estado de familia. Por ello, se establece que la prueba del matrimonio será el acta de su celebración, su testimonio, copia o certificado. También puede probarse con la libreta de familia, expedida por el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas.
5.2. Excepciones El segundo párrafo del art. 423 indica: "Cuando existe imposibilidad de presentarlos, la celebración del matrimonio puede probarse por otros medios, justificando esta imposibilidad"(35).
Sin perjuicio de la prueba ordinaria del matrimonio, se contempla la posibilidad de una prueba supletoria del acto. En efecto, si hubiere imposibilidad de probarlo por el correspondiente título de estado, se permite que el acto matrimonial sea probado por otros medios de prueba, justificando tal imposibilidad. Por lo demás, para probar el matrimonio en tales circunstancias, se puede acudir a la prueba directa o a la prueba indirecta. La prueba directa consiste en demostrar la existencia del acto matrimonial, esto es la celebración misma. Cualquier medio de prueba es admisible para acreditar este extremo: instrumental, testigos, etcétera. La prueba indirecta se refiere no a la celebración propiamente dicha del acto, sino a los hechos de los cuales pueda inferirse esa celebración. Por ejemplo, documentos públicos en que esté acreditada la calidad de cónyuges. Es decir, toda prueba que indique y de la cual pueda derivarse, razonablemente, que las partes se encuentran casadas.
5.3. Posesión de estado El art. 423, en los párrafos tercero y cuarto prescribe: "La posesión de estado, por sí sola, no es prueba suficiente para establecer el estado de casados o para reclamar los efectos civiles del matrimonio. Si existe acta de matrimonio y posesión de estado, la inobservancia de las formalidades prescriptas en el acto de celebración no puede ser alegada contra la existencia del matrimonio"(36). En cuanto a la posesión de estadocomo medio de prueba para acreditar el matrimonio, la ley distingue dos situaciones. La primera, se establece que el matrimonio no se puede probar por la sola posesión de estado de las partes. La misma, por sí sola, no servirá como medio de prueba para acreditar el estado de casados ni reclamar los efectos jurídicos derivados del matrimonio. Por lo tanto, la situación de hecho, por prolongada que fuere, impide llegar al estado de familia correspondiente, en el caso, de cónyuges. En cambio, la posesión de estado tendrá virtualidad cuando exista acta de matrimonio pero no se hayan observado las dichas formalidades prescriptas el acto celebración. circunstancias, si hay posesión de estado, inobservancias no en podrán serde alegadas contraEnlatales existencia del matrimonio. El título, de esta manera, quedará subsanado con la respectiva posesión de estado.
6. Nulidad del matrimonio
6.1. Clasificación de las nulidades En materia de nulidades matrimoniales, la ley siempre ha distinguido entre causales de nulidades absolutas y causales de nulidades relativas, teniendo en cuenta la gravedad e importancia de la causa que motivó el matrimonio contrariando las normas legales. En tal sentido, conforme lo establecido en el art. 386, CCyCN, serán de nulidad absoluta cuando se trate de actos que contravengan el orden público, la moral o las buenas costumbres. En cambio, serán de nulidad relativa los actos a los cuales la ley impone esta sanción sólo en protección del interés de ciertas personas.
6.2. Casos de nulidad absoluta. Legitimados para pedirla El art. 424 señala: "Es de nulidad absoluta el matrimonio celebrado con alguno de los impedimentos establecidos en los incisos a), b), c), d) y e) del artículo 403. La nulidad puede ser demandada por cualquiera de los cónyuges y por los que podían oponerse a la celebración del matrimonio"(37). i) Causales de nulidad absoluta. Se establecen expresamente las causales de nulidad absoluta del matrimonio. - Parentesco en línea recta. Es causal de nulidad absoluta el matrimonio celebrado mediando impedimento de parentesco(38)en línea rectaen todos los grados, cualquiera que sea el srcen del vínculo. - Parentesco en línea colateral.También es susceptible de nulidad absoluta el acto celebrado mediando impedimento de parentesco(39)entre hermanosbilaterales y unilaterales, cualquiera que sea el srcen del vínculo. - Parentesco por afinidad.Asimismo, da lugar a la nulidad absoluta el matrimonio realizado entre parientes por afinidad, en línea recta en todos los grados. - Ligamen.Será susceptible de nulidad absoluta cuando el matrimonio se haya celebrado habiendo impedimento de ligamen. Este segundo matrimonio quedaría comprendido en un matrimonio bígamo. Particular importancia revisten, en la práctica judicial, los segundos matrimonios celebrados en el extranjero en violación al orden público, en torno a las consecuencias jurídicas de los mismos. En efecto, en vigencia de la primitiva ley 2393, de Matrimonio Civil (que no admitía el divorcio vincular), era común que se planteara en nuestro derecho la cuestión de los matrimonios celebrados en fraude a la ley argentina (in fraudem legis), esto es, los matrimonios celebrados en el extranjero por personas que estaban casadas según la ley argentina. Ante la imposibilidad de acceder al divorcio vincular, en nuestro país resultaba frecuente la celebración de nuevas nupcias en el extranjero. Frente a tales circunstancias, se abría el interrogante de saber qué valor tenían esos matrimonios realizados fuera de la República, subsistente aún el matrimonio argentino. Para dar respuesta a ello, se sostuvieron distintas posturas.
De acuerdo con la teoría de la nulidad absoluta, estos segundos matrimonios, celebrados en el extranjero, en fraude a la ley argentina, son absolutamente nulos, correspondiendo que se decrete de oficio la nulidad por aparecer ella manifiesta(40). Según la teoría de la inexistencia, esos segundos matrimonios celebrados en el extranjero debían ser reputados inexistentes(41). La teoría de la ineficacia extraterritorial entiende que hay actos con validez meramente territorial, la cual puede ser desconocida en nuestro país por razones de orden público. Es decir, que las razones de orden público conllevan al desconocimiento de la validez internacional o de la eficacia extraterritorial del matrimonio contraído en otro país. Por lo tanto, se puede desconocer validez a un matrimonio celebrado en el extranjero, en fraude a la ley argentina, sin necesidad de declarar su nulidad. En este caso, no se cuestiona la validez o invalidez del acto como tal, sino que se lo priva de efectos en nuestro país, por contrariar normas de orden público(42). De acuerdo con la teoría de la nulidad relativa, el segundo matrimonio celebrado en el extranjero, en tales condiciones, produce en nuestro país todos los efectos de un matrimonio válido, hasta tanto no sea dejado sin efecto por una sentencia judicial, que así lo declare(43). Esta posición es adoptada por la Corte Suprema, a partir del caso "Sola", entendiendo que el criterio de actualidad del orden público internacional, se ha modificado con la admisión del divorcio vincular en nuestro derecho positivo(44). - Crimen.Finalmente, si el celebrante ha sido condenado como autor, cómplice o instigador del homicidio doloso de uno de los cónyuges, dará lugar a la acción de nulidad absoluta del matrimonio. Hasta tanto haya sentencia condena en sede penal no podrá declararse la nulidad del matrimonio, por no lo que se trata de unadecuestión prejudicial. ii) Legitimados para pedirla. Dada la gravedad de los hechos que dan lugar a la nulidad absoluta, la legitimación activa es amplia, pues la nulidad del acto podrá ser demandada por cualquiera de los cónyuges y por los que podían oponerse a la celebración del matrimonio (45). En relación a los cónyuges, cualquiera de ellos se encuentra legitimado, pudiéndolo hacer inclusive el cónyuge de mala fe, es decir, aquel que hubiere conocido el impedimento al momento de la celebración del matrimonio. Por lo demás, cualquier persona puede denunciar la existencia de la causal de nulidad al Ministerio Público, para que éste ejerza la respectiva acción de nulidad.
6.3. Casos de nulidad relativa. Legitimados para pedirla El art. 425 establece: "Es de nulidad relativa: a) el matrimonio celebrado con el impedimento establecido en el inciso f) del artículo 403; la nulidad puede ser demandada por el cónyuge que padece el impedimento y por los que en su representación podrían haberse opuesto a la celebración del matrimonio. En este último caso, el juez debe oír al adolescente, y teniendo en cuenta su edad y grado de madurez hace lugar o no al pedido de nulidad. Si se rechaza, el matrimonio tiene los mismos efectos que si se hubiera celebrado con la correspondiente dispensa. La petición de nulidad es inadmisible después de que el cónyuge o los cónyuges hubiesen alcanzado la edad legal; b) el matrimonio celebrado con el impedimento establecido en el inciso g) del artículo 403. La nulidad puede ser demandada por cualquiera de los cónyuges si desconocían el impedimento. La nulidad no puede ser solicitada si el cónyuge que padece el impedimento ha continuado la cohabitación después de haber recuperado la salud; y en el caso del cónyuge sano, luego de haber conocido el impedimento. El plazo
para interponer la demanda es de un año, que se computa, para el que sufre el impedimento, desde que recuperó la salud mental, y para el cónyuge sano desde que conoció el impedimento. La nulidad también puede ser demandada por los parientes de la persona que padece el impedimento y que podrían haberse opuesto a la celebración del matrimonio. El plazo para interponer la demanda es de tres meses desde la celebración del matrimonio. En este caso, el juez debe oír a los cónyuges, y evaluar la situación del afectado a los fines de verificar si comprende el acto que ha celebrado y cuál es su deseo al respecto; c) el matrimonio celebrado con alguno de los vicios del consentimiento a que se refiere el artículo 409. La nulidad sólo puede ser demandada por el cónyuge que ha sufrido el vicio de error, dolo o violencia. La nulidad no puede ser solicitada si se ha continuado la cohabitación por más de treinta días después conocido el la error o de haber(46)cesado la violencia. El plazo para interponer la demanda es de un de añohaber desde que cesa cohabitación" . i) Causales de nulidad relativa. La norma especifica las causales de nulidad relativa del matrimonio. - Falta de edad legal. Es susceptible de nulidad relativa el matrimonio celebrado por personas que al momento del acto no tuvieren la edad legal. Todo ello, claro está, si no hubiere mediado dispensa judicial o la debida autorización de los representantes legales cuando se tratare de un menor entre los dieciséis y dieciocho años. - Falta de salud mental. Será pasible de nulidad relativa el matrimonio que se hubiere celebrado por personas, que al momento del acto, tenían falta permanente o transitoria de salud mental , de modo que le impide tener discernimiento para el acto matrimonial. - Vicios del consentimiento. Finalmente, es causal de nulidad relativa el matrimonio celebrado con alguno de los vicios del consentimiento establecidos en el art. 409 —violencia, dolo, error acerca de la persona del otro contrayente, o el error acerca de las cualidades personales del otro contrayente—. ii) Legitimados para pedir la nulidad. Se establece quiénes pueden pedir la nulidad del matrimonio, según cuál hubiere sido el impedimento. - Falta de edad legal. Cuando se hubiere celebrado por falta de edad legal de uno de los cónyuges, la nulidad puede ser demandada por el cónyuge que padece el impedimento y por los que en su representación podrían haberse opuesto a la celebración del matrimonio. En este último caso, el juez deberá oír al adolescente, y teniendo en cuenta su edad y grado de madurez, hacer lugar o no al pedido de nulidad. Ahora bien, si se rechaza la acción de nulidad entablada, el matrimonio tendrá los mismos efectos que si se hubiere celebrado con la correspondiente dispensa. - Falta de salud mental. Cuando el matrimonio se hubiere celebrado mediando falta de salud mental, en los términos de la norma, la nulidad podrá ser demandada por cualquiera de los cónyuges si desconocían el impedimento. También podrá ser demandada la nulidad por los parientes de la persona que padece el impedimento y que podrían haberse opuesto a la celebración del matrimonio. En este caso, el juez deberá oír a los cónyuges y evaluar la situación del afectado a los fines de verificar si comprende el acto que ha celebrado y cuál es su deseo al respecto. - Vicios del consentimiento. Si el matrimonio ha sido celebrado mediando vicios del consentimiento, la nulidad sólo puede ser demandada por el cónyuge que ha sufrido el vicio de error, dolo o violencia. iii) Caducidad. En virtud de que la nulidad relativa ha sido prevista en protección de determinadas personas, puede suceder que el matrimonio así realizado se consolide si se dan ciertas situaciones, que la ley contempla, y que a partir de entonces, no pueda en adelante pedirse la referida nulidad del acto.
- Falta de edad legal. En la hipótesis del matrimonio celebrado en violación a la falta de edad legal, la petición de nulidad es inadmisible después de que el cónyuge o los cónyuges hubiesen alcanzado la edad legal. Para que opere la caducidad, es menester que los cónyuges hayan llegado a la edad legal (es decir, haber cumplido los dieciocho años). Por lo tanto, el cónyuge que padece el impedimento de falta de edad legal, si no cesa la cohabitación antes de llegar a la mayoría de edad, confirma el acto, haciendo desaparecer el vicio srcinario del que adolecía. - Falta de salud mental. La nulidad del matrimonio celebrado por falta de salud mental, en los términos de la norma, no podrá ser ejercida si el cónyuge que padecía el impedimento ha continuado la cohabitación después de haber recuperado la salud. Se estable el plazo de un año para interponer la demanda, debiendo computarse dicho plazo desde que recuperó la salud. Tampoco podrá ser planteada la nulidad por el cónyuge sano, luego de haber conocido el impedimento. También se fija el plazo de un año para interponer la respectiva demanda, debiendo computarse dicho plazo desde que conoció el impedimento. Por su parte, los parientes de la persona que padece el impedimento y que podrían haberse opuesto a la celebración del matrimonio, para interponer la demanda, tendrán un plazo de tres meses desde la celebración del matrimonio. - Vicio del laconsentimiento. Cuando el matrimonio ha sido larealizado mediando vicio del consentimiento, nulidad no podrá ser solicitada si se ha continuado cohabitación por más de treinta días después de haber conocido el error o de haber cesado la violencia. Adviértase que la ley, a diferencia de otros casos de nulidad relativa, establece un plazo de treinta días para el cese de la cohabitación, luego de haber conocido el error o cesada la violencia. Es importante destacar que el plazo indicado no se refiere al ejercicio de la acción de nulidad, sino a la cesación de la cohabitación. El plazo máximo de treinta días no admite excepciones. De ahí que se haya sostenido que, al pasar un solo día más de cohabitación del plazo previsto, ya no podrá invocarse como nulidad de matrimonio(47). También se explicó que el plazo de treinta días, por ser un plazo de caducidad y no de prescripción, determina que el derecho a accionar por nulidad de matrimonio fundada en esta causal se extinguió automáticamente a su vencimiento y el órgano jurisdiccional así debe declararlo de oficio(48). En cambio, el plazo para interponer la demanda es de un año desde que cesa la cohabitación, de acuerdo con lo establecido en la disposición legal.
6.4. Nulidad matrimonial frente a terceros Señala el art. 426: "La nulidad del matrimonio y la buena o mala fe de los cónyuges no perjudica los derechos adquiridos por terceros que de buena fe hayan contratado con los cónyuges".
Las consecuencias derivadas de la nulidad del matrimonio, así como la buena y mala fe que hubieren tenido los contrayentes al momento de la celebración del acto, no afecta ni perjudican los derechos adquiridos por terceros, siempre que éstos hubieren obrado de buena fe. Es preciso destacar, además, que la buena fe de los terceros se presume. Por aplicación de ello, el que alega la mala fe del tercero tendrá a su cargo la prueba respectiva.
6.5. Buena fe en la celebración del matrimonio De acuerdo con el art. 427: "La buena fe consiste en la ignorancia o error de hecho excusables y contemporáneos a la celebración del matrimonio sobre el impedimento o la circunstancia que causa la nulidad, o en haberlo contraído bajo la violencia del otro contrayente o de un tercero". Se determina en qué consiste la buena fe en la celebración del acto, por parte de los contrayentes, a diferencia del régimen legal anterior que, inversamente, caracterizaba la mala fe (49). Así, serán de buena fe los cónyuges cuando hubieren ignorado el impedimento legal, obrado por error de hecho excusable y contemporáneo al momento del acto, o bien, en haber contraído el matrimonio bajo violencia ejercida por el otro contrayente o por un tercero. Similar concepto había expresado la jurisprudencia, en el régimen anterior, al sostener que la buena fe en el matrimonio consiste en la ignorancia o el error de hecho excusable al momento de la celebración, acerca del impedimento o la circunstancia que causa la nulidad del vínculo al contraerlo, sufriendo violencia o dolo del otro contrayente o de un tercero (50). En aplicación de ello, se dijo que debía declararse de buena fe a la cónyuge cuyo matrimonio se declarara nulo por impedimento de ligamen, si en todo momento manifestó su desconocimiento sobre el estado civil de aquél con quien había contraído matrimonio, interpretando que los dichos de éste en el sentido de que era casado fueron hechos en estado de ebriedad(51); o que correspondía presumir la buena fe, respecto de quien contrae nupcias con una persona impedida por el ligamen derivado de un anterior vínculo, ya que no existían razones para pensar que la actitud ilícita de ese último haya sido compartido por el primero(52). Por otra parte, ha entendido la jurisprudencia que la negligencia culpable no puede ser alegada en el matrimonio, por la importancia que éste reviste. Ello hace que todo contrayente deba efectuar una indagación debida y necesaria, máxime ante circunstancias que no podía desconocer, sin adoptar las providencias que el caso imponía(53); asimismo, se juzgó que el conocimiento de la paternidad del novio debió, razonablemente, crear un estado de duda en el ánimo de la novia acerca del estado civil de aquél, ante el cual debió hacer una adecuada indagación, cuya omisión autoriza a desestimar la alegación de buena fe necesaria para decretar la nulidad del matrimonio(54); o que no es la ausencia de constancia en el acta de matrimonio del estado civil de los contrayentes lo que permite presumir la mala fe, sino la concreta alusión en el acta respecto del estado de divorciado de uno de los cónyuges, pues ello impide al otro alegar su ignorancia acerca del impedimento de ligamen(55). Quien contrae matrimonio debe obrar con la suficiente previsión como para no omitir las averiguaciones propias que exige la naturaleza del acto matrimonial debiendo tomar los recaudos del caso. Por ello, se requiere que el error de hecho sea excusable. En este sentido, la jurisprudencia sostuvo que para aplicar el régimen del matrimonio putativo es indispensable acreditar la excusabilidad del error de hecho o la circunstancia de que fue ocasionada por dolo. Así, en el caso de matrimonio nulo por
impedimento de ligamen, la prueba de la buena fe consiste en demostrar que el consorte aparentaba ser persona con aptitud nupcial, soltera o viuda, lo que constituye la demostración de hechos positivos sometidos a las reglas generales(56); o que si de la partida de nacimiento surgía que el cónyuge se había divorciado con anterioridad a la celebración del matrimonio, ninguna otra providencia, investigación ni precaución debía tomar la contrayente. En efecto, inducida a error por el marido, nada le permitía conocer el engaño de que estaba siendo objeto(57). Finalmente, habrá que destacar que la buena o mala fe de los contrayentes queda determinada al momento de la celebración del matrimonio, independientemente del conocimiento posterior, lo cual hace intrascendente luego de realizadas las nupcias, haya tomado conocimiento del impedimento, pues tal circunstanciaque no lo convierte en cónyuge de mala fe.
6.6. Efectos de la buena fe de ambos cónyuges Dice el art. 428: "Si el matrimonio anulado ha sido contraído de buena fe por ambos cónyuges produce todos los efectos del matrimonio válido hasta el día en que se declare su nulidad. La sentencia firme disuelve el régimen matrimonial convencional o legal supletorio. Si la nulidad produce un desequilibrio económico de uno de ellos en relación con la posición del otro, se aplican los artículos 441 y 442; el plazo se computa a partir de la sentencia que declara la nulidad". i) Efectos del matrimonio contraído de buena fe por ambos cónyuges. Cuando el matrimonio anulado ha sido contraído de buena fe por ambos contrayentes, producirá todos los efectos de un matrimonio válido, hasta el momento en que se declare su nulidad. ii) Efectos sobre el régimen patrimonial. Respecto del régimen patrimonial, el matrimonio declarado nulo por buena fe de ambos, disuelve el régimen patrimonial, fuere convencional o legal supletorio. iii) Prestaciones compensatorias.Declarada la nulidad del matrimonio por buena fe de ambos contrayentes, la ley permite que cualquiera de los cónyuges pueda reclamar las compensaciones económicas previstas para el divorcio vincular, en los arts. 441 y 442 de este Código. El plazo para reclamarlo se computará a partir de la sentencia que declara la nulidad de dicho matrimonio. Pudiendo hacerse dentro de los seis meses de decretada la sentencia de nulidad.
6.7. Efectos de la buena fe de uno de los cónyuges Determina el art. 429: "Si uno solo de los cónyuges es de buena fe, el matrimonio produce todos los efectos del matrimonio válido, pero sólo respecto al cónyuge de buena fe y hasta el día de la sentencia que declare la nulidad. La nulidad otorga al cónyuge de buena fe a: a) solicitar compensaciones económicas, en la extensión mencionada en los artículos 441 y 442; el plazo se computa a partir de la sentencia que declara la nulidad; b) revocar las donaciones realizadas al cónyuge de mala fe; c) demandar por indemnización de daños y perjuicios al cónyuge de mala fe y a los terceros que hayan provocado el error, incurrido en dolo, o ejercido la violencia. Si los cónyuges hubieran estado sometidos al régimen de comunidad, el de buena fe puede optar: i) por considerar que el matrimonio ha estado regido por el régimen de separación de bienes; ii) por liquidar los bienes mediante la aplicación de las normas del régimen de comunidad; iii) por exigir la demostración de los aportes de cada cónyuge a
efectos de dividir los bienes en proporción a ellos como si se tratase de una sociedad no constituida regularmente". i) Matrimonio celebrado por buena fe de uno de los contrayentes. Cuando el matrimonio es decretado nulo, por buena fe de uno y mala del otro contrayente, producirá todos los efectos del matrimonio válido respecto del cónyuge de buena fe. Los efectos le serán aplicables hasta el día de la sentencia que declara la nulidad del acto. De acuerdo con ello, el efecto retroactivo del matrimonio solamente le será aplicable al cónyuge de buena fe. ii) Facultades del cónyuge de buena fe. Como consecuencia de que la ley protege al cónyuge de buena fe, le otorga a éste las siguientes opciones. - Compensación económica (inc. a]). El cónyuge de buena fe puede solicitar las compensaciones económicas previstas para el divorcio vincular, en los arts. 441 y 442, en la misma medida y alcance. El plazo de caducidad será de seis meses a partir de la sentencia que decreta la nulidad del matrimonio. - Revocar las donaciones realizadas (inc. b]). Se permite al cónyuge de buena fe que pueda revocar las donaciones que hubiere realizado al cónyuge de mala fe. - Daños y perjuicios (inc. c]). El cónyuge de buena fe tendrá derecho a demandar por indemnización de daños y perjuicios al cónyuge de mala fe y a los terceros que hayan provocado el error, incurrido en dolo, o ejercido la violencia. iii) Opciones respecto a los bienes. Finalmente, la última parte de la norma concede al cónyuge de buena fe, cuando el régimen patrimonial es el de comunidad al momento de la sentencia de nulidad, una triple opción. La primera consiste en darle la posibilidad de que los efectos de los bienes se rijan por el régimen de separación de bienes. También puede, como segunda opción, liquidar los bienes adquiridos durante la vigencia del matrimonio mediante la aplicación de las normas del régimen de comunidad. Finalmente, como tercera opción, podrá exigir la demostración de los aportes de cada cónyuge a los efectos de dividir los bienes en proporción a ellos como si se tratase de una sociedad no constituida regularmente. De manera que la ley otorga al contrayente de buena fe la posibilidad de elegir según su conveniencia. Si durante el matrimonio hubiera efectuado aportes económicos, seguramente optará por probarlos. Si el aporte económico lo realizó el cónyuge de mala fe, el de buena fe probablemente optará por la existencia del régimen de comunidad, a fin de participar en los gananciales adquiridos por el otro. Las opciones brindadas por la norma serán aplicables ante tales circunstancias, aun cuando hubiera habido convención matrimonial y se haya elegido el régimen de separación de bienes.
6.8. Efectos de la mala fe de ambos cónyuges
Señala el art. 430: "El matrimonio anulado contraído de mala fe por ambos cónyuges no produce efecto alguno. Las convenciones matrimoniales quedan sin efecto, sin perjuicio de los derechos de terceros. Los bienes adquiridos hasta la nulidad se distribuyen, si se acreditan los aportes, como si fuese una sociedad no constituida regularmente". i) Efectos derivados del matrimonio celebrado de mala fe por ambos cónyuges. Se determina que cuando el matrimonio ha sido declarado nulo por mala fe de ambos contrayentes, el matrimonio no producirá efecto alguno. ii) Convenciones matrimoniales. Se establece que en la hipótesis de que los contrayentes hubieren realizado convenciones matrimoniales, éstas quedarán sin efecto. Todo ello, claro está, sin perjuicio de los derechos de terceros. iii) Efecto respecto de los bienes adquiridos. Al tratarse de un matrimonio celebrado por mala fe de ambos, decretada su nulidad, los bienes adquiridos se distribuirán como si fuese una sociedad no constituida regularmente.
7. Derechos y deberes de los cónyuges
7.1. Sobre los derechos y deberes derivados del matrimonio La legislación anterior establecía un conjunto de derechos y deberes del matrimonio (58), cuyo incumplimiento estaba sancionado legalmente. En este sentido, la vinculación que tenían los derechos y deberes matrimoniales con el divorcio resultaba evidente, pues el incumplimiento de uno de los deberes matrimoniales por parte de uno de los cónyuges srcinaba el consecuente derecho del otro a demandar la separación personal o el divorcio vincular por dicho incumplimiento y la correlativa calificación de conducta en tal sentido. El abandono deldel sistema delpositivo divorcio causa trae aparejado, lógicamente, la modificación sustancial por parte derecho de con los llamados derechos y deberes matrimoniales. Lo uno se halla vinculado a lo otro; ambos resultan inescindibles. Por ello, pasar a un sistema de divorcio incausado o sin causa lleva, necesariamente, a suprimir del elenco de los deberes matrimoniales, al menos, el de fidelidad y el de cohabitación. No es razonable sostener un deber de fidelidad y de cohabitación en un contexto en donde ya no existan sanciones ante tal incumplimiento. Por lo demás, la supresión de los deberes de fidelidad y cohabitación en un matrimonio no cambiaría en nada desde lo sociológico. Nos explicamos: el cumplimiento del deber de fidelidad y de cohabitación no se halla cumplido en lo social, porque existe una obligación legal, establecida en el Código Civil. En verdad, responde a una costumbre social que viene desde antiguo y que, normalmente, los cónyuges observan los deberes de fidelidad —al menos externamente— y el de cohabitación. Por lo
tanto, tales deberes responden a una creación social y no jurídica. De ahí que, a mi entender, tales deberes no deben estar contemplados en un Código Civil. Si, desde lo social, los matrimonios dejaran de observar el deber de fidelidad y dejaran de cohabitar en el mismo domicilio, ningún ordenamiento jurídico hará cambiar tales costumbres. En este entendimiento, el texto srcinario que contenía el Proyecto de Código Civil y Comercial resultaba atinado y coherente con el plexo normativo previsto para la institución matrimonial, en cuanto suprimía los clásicos deberes de fidelidad y cohabitación. Sin embargo, en su redacción final, el art. 431 del Código Civil y Comercial establece: "Los esposos se comprometen a desarrollar un proyecto de vida en común basado en la cooperación, la convivencia y el deber moral de fidelidad. Deben prestarse asistencia mutua". Reaparecen los deberes de fidelidad y cohabitación nuevamente en dicha redacción. El texto, formalmente, es similar al régimen anterior del Código Civil, es decir, se enuncian los derechos y deberes derivados del matrimonio, en particular el de fidelidad y el de cohabitación. En primer lugar, se destaca el proyecto de vida común, lo que caracteriza a la unión matrimonial como institución en donde los cónyuges, al casarse, comparten un proyecto de vida común. Ahora bien, el contenido de ese "proyecto de vida común" queda reservado a la intimidad de las partes, pudiendo cada matrimonio tener distintos proyectos de vida común. También se señala la cooperación. La cooperación no es otra cosa que la ayuda y colaboración que los cónyuges se deben entreconsecuencia sí, en la vidadediaria, consecuencia de aquel proyecto adetodo vidamatrimonio, en común. Dicha cooperación es una la solidaridad familiar que involucra como manifestación de la dignidad e igualdad de los cónyuges. En cambio, la reaparición del deber moral de fidelidad, en la redacción final, es a todas luces desatinada en un cuerpo legislativo civil, en donde el matrimonio se mantiene y perdura mientras ambos integrantes así lo deseen (sistema de divorcio sin causa). Luego, si cualquiera puede pedir el divorcio sin reproches ni culpas, la manifestación de dicho deber resulta intrascendente en el ámbito jurídico. Por ello, entiendo que el deber moral de fidelidad es una expresión que no tiene contenido jurídico, sino simplemente un alcance moral o ético que no trasciende al ámbito jurídico. En verdad, tal deber debió haber sido omitido. Tampoco debe encontrarse justificación del "deber moral de fidelidad" en la posibilidad de que uno de los cónyuges, ante la infidelidad del otro, pueda reclamar reparación por daños y perjuicios. Tal interpretación nos llevaría a un notable retroceso respecto del régimen derogado, porque la canalización del conflicto matrimonial se trasladaría del "juicio de divorcio" al ámbito de la "responsabilidad civil". El cambio, habría consistido en pasar del fuero de Familia al fuero Civil para debatir las razones o las causas de la ruptura matrimonial. Por ello, haciendo una interpretación integral de las normas que gobiernan la institución matrimonial en el actual Código Civil y Comercial, postulamos que tal "deber moral de fidelidad", enunciado en la norma, no tenga ninguna trascendencia jurídica. La convivencia como deber en el matrimonio también resulta desatinada porque, no habiendo causales subjetivas derivadas del incumplimiento del deber de cohabitación, resultaría intrascendente tal previsión.
Por lo demás, la cohabitación debe quedar en el ámbito interno de la pareja, pues si los integrantes de la unión deciden voluntariamente vivir bajo distinto techo, no compartiendo un hogar común, tal decisión, en definitiva, comprende la intimidad de los cónyuges.
7.2. Asistencia La asistencia mutua constituye un aspecto esencial en la vida matrimonial, comprendiéndola tanto desde el aspecto extrapatrimonial —o espiritual— como del carácter patrimonial. Dicha asistencia parece coherente con la institución matrimonial y con las normas previstas en el texto actual. En esencia, la asistencia de los cónyuges es el único deber que debió contemplarse en la redacción del art. 431 del Código Civil y Comercial. Además, claro está, del deber alimentario. Los demás deberes no son sino resabios de la vieja legislación.
7.3. Alimentos
7.3.1. Alimentos entre cónyuges Entre los deberes matrimoniales se contemplan, por separado, el deber de asistencia y el deber alimentario, lo que resulta una buena técnica legislativa, porque si bien en el concepto genérico de asistencia quedan comprendidos los alimentos, estos últimos requieren ser tratados independientemente a los fines de establecer su contenido y alcance. En particular, el régimen actual, al abordar los alimentos durante el matrimonio, distingue el derivado de la normal convivencia de los cónyuges de los que derivan de la separación de hecho. Los alimentos debidos, durante la separación de hecho de los cónyuges, tienen una expresa consagración y tratamiento —a diferencia del régimen anterior—, al establecerse que éstos se deberán alimentos durante todo el proceso. Con tal previsión, se termina la discusión mantenida en el régimen del Código Civil en cuanto a la viabilidad(59) y contenido de la prestación en caso de que los cónyuges estuvieran separados de hecho. De esta manera, la ley privilegia el título —de cónyuges— a la situación de hecho —mantenimiento de la vida en común— en cuanto a la obligación alimentaria.
7.3.2. Deber alimentario durante la convivencia y la separación de hecho El primer párrafo del art. 432 indica: "Los cónyuges se deben alimentos entre sí durante la vida en común y la separación de hecho. Con posterioridad al divorcio, la prestación alimentaria sólo se debe en los supuestos previstos en este Código, o por convención de las partes". El deber alimentario derivado del matrimonio comprende tanto mientras subsista el proyecto de vida común (convivan o no en un mismo hogar conyugal) como durante el período de la separación de hecho. Luego de la sentencia de divorcio, el deber alimentario subsistirá en las hipótesis previstas para los alimentos posdivorcio o cuando las partes hubieren acordado dicha prestación.
7.3 3. Reglas aplicables El último párrafo del art. 432compatibles". señala: "Esta obligación se rige por las reglas relativas a los alimentos entre parientes en cuanto sean Sin perjuicio de las disposiciones que rigen los alimentos derivados del matrimonio, se consigna que, subsidiariamente, en cuanto no se halle prevista una solución específica, le serán aplicables las normas referentes a los alimentos entre parientes.
7.3.4. Pautas para la fijación de los alimentos El art. 433 determina: "Durante la vida en común y la separación de hecho, para la cuantificación de los alimentos se deben tener en consideración, entre otras, las siguientes pautas: a) el trabajo dentro del hogar, la dedicación a la crianza y educación de los hijos y sus edades; b) la edad y estado de salud de ambos cónyuges; c) la capacitación laboral y la posibilidad de acceder a un empleo de quien solicita alimentos; d) la colaboración de un cónyuge en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge; e) la atribución judicial o fáctica de la vivienda familiar; f) el carácter ganancial, propio o de un tercero del inmueble sede de la vivienda. En caso de ser arrendada, si el alquiler es abonado por uno de los cónyuges u otra persona; g) si los cónyuges conviven, el tiempo de la unión matrimonial; h) si los cónyuges están separados de hecho, el tiempo de la unión matrimonial y de la separación; i) la situación patrimonial de ambos cónyuges durante la convivencia y durante la separación de hecho". Se fijan las pautas que deben tenerse en cuenta por parte del juzgador ante el reclamo alimentario de alguno de los cónyuges. La acción de alimentos entablada por los cónyuges durante la normal convivencia es una situación de hecho excepcional. Si bien existen hipótesis en tal sentido, debe destacarse que son las situaciones que menos se judicializan entre cónyuges.
En cambio, resultan más habituales los planteos de prestación alimentaria cuando se hallan separados de hecho. Las pautas a tenerse en cuenta regirán para ambas situaciones fácticas —tanto cuando se reclaman alimentos durante la normal convivencia, como cuando se peticiona durante la separación de hecho—. Se optó por una enumeración casuística de los aspectos que deben ponderarse para su fijación. Lo que lleva a destacar que tendrán, forzosamente, el carácter de ejemplificativas, pues no deben excluirse otras situaciones especiales que puedan surgir en cada caso particular. Analizaremos por separado las pautas establecidas expresamente por la ley. i) Tareas realizadas en el hogar y dedicación a los hijos (inc. a]). Se debe ponderar el trabajo realizado por el cónyuge dentro del hogar, la dedicación a la crianza y educación de los hijos y sus respectivas edades. Es una forma explícita de reconocer este trabajo y la dedicación a la crianza de los hijos como elemento significativo para valorar los alimentos futuros, pues esa dedicación, al no tener remuneración económica, produce una "desventaja" patrimonial para el cónyuge que se ha dedicado a ello. ii) Edad y estado de salud (inc. b]). Otras pautas a tenerse en cuenta son la edad y estado de salud de los cónyuges. La viabilidad y el monto de la cuota alimentaria van a depender, ciertamente, de la edad que las partes tienen al momento de producirse el divorcio. Además, cualquiera que fuere la edad, también será relevante a dichos fines el estado de salud al producirse el divorcio. iii) Capacitación laboral (inc. c]). Deberá considerarse la capacitación laboral y la posibilidad de acceder a un empleo del cónyuge que solicita los alimentos. iv) Colaboración en las actividades de su cónyuge (inc. d]). También es relevante como pauta a considerar, la colaboración que uno de los cónyuges prestó en las actividades mercantiles, industriales y profesionales del otro cónyuge. v) Atribución de la vivienda familiar (inc. e]). Influirá, asimismo, en la respectiva cuota alimentaria, la atribución de la vivienda familiar, fuere ésta judicial o fáctica. vi) Propiedad de la vivienda familiar (inc. f]). También será relevante como pauta, si el inmueble sede de la vivienda es de carácter ganancial, propio o de un tercero. Cuando sea arrendado, se tendrá en consideración si el alquiler es pagado por alguno de los cónyuges u otra persona. vii) Duración del matrimonio (inc. g]). Cuando los cónyuges conviven, se deberá ponderar el tiempo de la unión matrimonial. viii) Duración de la convivencia y de la separación de hecho (inc. h]). Cuando los cónyuges estén separados de hecho, deberá considerarse el tiempo de la unión matrimonial y el transcurrido desde la separación. Esta pauta resulta relevante a los fines de su determinación, pues si bien la ley establece el mantenimiento de la prestación alimentaria cuando estuvieren separados de hecho, a los fines del quantum tendrá incidencia dicha circunstancia, así como el tiempo de dicha separación de hecho.
ix) Situación patrimonial (inc. i]). Finalmente, se consagra como pauta legal la situación patrimonial de los cónyuges, tanto durante el matrimonio como durante la separación de hecho. Esta circunstancia es relevante, pues los alimentos refieren a una situación asistencial, en donde los patrimonios del alimentado y alimentante adquieren importancia al momento de su determinación.
7.3.5. Cese de la obligación alimentaria prestada durante la vigencia del matrimonio La última parte del art. 433 establece: "El derecho alimentario cesa si desaparece la causa que lo motivó, el cónyuge alimentado inicia una unión convivencial, o incurre en alguna de las causales de indignidad". La obligación alimentaria de un cónyuge hacia el otro cesa en tres situaciones. En primer lugar, cesa la prestación alimentaria cuando desaparece la causa que la motivó. Es lógico que así sea, pues la naturaleza del deber alimentario, tal como se halla contemplado, se vería desvirtuado si, a pesar de haber desaparecido las razones por las cuales se hizo lugar a la prestación alimentaria, ésta continúa devengándose. Se dijo que no resulta suficiente acreditar el hecho de que el alimentado hubiera adquirido un beneficio previsional para peticionar el cese del haber alimentario, de toda necesidad que percibe por parte de quien fuera su cónyuge; antes bien, se tornaría necesaria la prueba de que la alimentada dispone de medios suficientes para proveerse por sí misma su manutención, aun si las partes hubieran acordado que el acceso a algún beneficio de la seguridad social haría cesar la asistencia alimentaria(60). En segundo lugar, se enuncia como cesación de la prestación cuando el cónyuge alimentado inicia una unión convivencial. Aquí las razones están motivadas en que de la nueva unión convivencial nace el deber de asistencia, en cuyo caso sería desproporcionado que el alimentado tenga dos obligados simultáneos en la prestación. La causal de cesación plantea la discusión de saber si el respectivo cese se produce desde el inicio de la convivencia con otra persona o, si en cambio, el cese operará recién cuando quede configurada la unión convivencial, en cuyo caso ésta ocurrirá recién después de los dos años de convivencia con el tercero. Al decirse desde el "inicio", parecería que cesa desde el comienzo de dicha unión, sin tener que esperar que se configure una unión convivencial en términos jurídicos. Habría sido conveniente establecer que el cese, en tal caso, lo será desde el "inicio de una convivencia", para evitar discusiones al respecto. Finalmente, la prestación alimentaria cesará cuando el alimentado incurre, respecto del alimenante, en alguna de las causales de indignidad(61). Ante ello, el fundamento moral se impone para la cesación de la obligación.
7.3.6. Alimentos posteriores al divorcio
Se contempla, asimismo, la posibilidad de que puedan solicitarse alimentos con posterioridad al divorcio. En este sentido, el art. 434 señala: "Las prestaciones alimentarias pueden ser fijadas aun después del divorcio: a) a favor de quien padece una enfermedad grave preexistente al divorcio que le impide autosustentarse. Si el alimentante fallece, la obligación se transmite a sus herederos; b) a favor de quien no tiene recursos propios suficientes ni posibilidad razonable de procurárselos. Se tienen en cuenta los incisos b), c) y e) del artículo 433. La obligación no puede tener una duración superior al número de años que duró el matrimonio y no procede a favor del que recibe la compensación económica del artículo 441". Desde el punto vista metodológico, la ubicación de la los norma es desafortunada, pues debió estar comprendida en losde efectos derivados del divorcio y no entre derechos-deberes del matrimonio. Fuera de ello, analizaremos las distintas cuestiones derivadas de la prestación alimentaria pos divorcio. i) Casos en que tienen lugar. La disposición contempla los alimentos posdivorcio. Dicha prestación podría tener lugar en dos situaciones. - Alimentos al enfermo. La primera de ellas se da cuando la persona padece una enfermedad grave preexistente al divorcio que le impida autosustentarse. Con algunas variantes sería el equivalente a los alimentos contemplados para el cónyuge enfermo y sano, del art. 208 del Código Civil derogado. requiere que dicha dichaenfermedad enfermedaddurante se hayalamanifestado de la sentencia de divorcio, es decir, queSehubiere tenido vigencia del antes matrimonio. Se destaca que dicha enfermedad debe ser "grave", excluyéndose ciertas enfermedades que no revisten tal carácter. De todas formas, será el juzgador quien interprete en cada caso, dada las particularidades que puedan presentarse en las distintas situaciones en que se reclama el derecho. La condición para tener derecho a dicha prestación, es que el cónyuge que lo solicita no pueda autosustentarse. De modo que por más que existiere dicha enfermedad grave, anterior al divorcio, si el cónyuge tiene recursos y puede procurarse los medios necesarios para la subsistencia, no tendrá habilitada esta acción para reclamar alimentos. Además, se establece que la obligación alimentaria subsiste a pesar de la muerte del alimentante, pues se transmite a sus herederos. Ésta constituye una excepción al principio general, consistente en que la muerte del alimentante hace cesar la obligación alimentaria. La ley aquí mantiene la prestación, debiendo en la sucesión del causante —alimentante— determinarse la forma y modo de continuar con el cumplimiento de dicha prestación. - Alimentos de toda necesidad. La segunda hipótesis prevista para pedir alimentos después del divorcio se da cuando la persona que lo solicita no tiene recursos propios suficientes ni posibilidad razonable de procurárselos. También con ciertas variantes. Sería el equivalente a los alimentos de toda necesidad contemplados en el art. 209 del Código Civil derogado. Para tener la legitimación activa, el reclamante deberá probar que no tiene medios suficientes para procurarse las necesidades básicas. Además, deberá acreditar que no tiene posibilidades para procurárselos por sí mismo. ii) Pautas a tener en cuenta. Para la fijación de la cuota alimentaria deberán tenerse en consideración las pautas siguientes: la edad y estado de salud de ambos cónyuges; la capacitación laboral y la
posibilidad de acceder a un empleo de quien solicita alimentos; la atribución judicial o fáctica de la vivienda familiar. iii) Duración de la prestación alimentaria. Se indica un límite temporal de la prestación, en virtud de que la obligación alimentaria no podrá exceder el número de años que duró el matrimonio. Tal limitación, a mi entender, resulta arbitraria, pues un derecho humano de tal naturaleza y ante las situaciones extremas y excepcionales previstas en la norma, no deberían quedar sujetas a un límite temporal abstracto, como el que se impone. En tal contexto, podría cuestionarse la constitucionalidad de tal previsión. iv) Incompatibilidad con la compensación económica. Se determina que no podrán coexistir, luego del divorcio, la compensación económica y la prestación alimentaria. En consecuencia, el cónyuge que solicite tendrá que optar, si se cumplen las condiciones de cada una de ellas, entre los alimentos o la compensación económica. v) Alimentos y el convenio regulador. Tales pautas, medidas y alcances de la prestación alimentaria contemplada en las disposiciones relativas a los alimentos posteriores al divorcio, serán aplicables siempre y cuando los cónyuges no hubieren acordado los alimentos en el respectivo convenio regulador —que luego veremos— al momento de solicitar el divorcio vincular. En tal sentido, si han acordado los alimentos en el respectivo convenio regulador, regirá el mismo, en aplicación de la autonomía de la voluntad.
7.3.7. Cesación de los alimentos luego del divorcio El anteúltimo párrafo del art. 434 indica: "En los dos supuestos previstos en este artículo, la obligación cesa si: desaparece la causa que la motivó, o si la persona beneficiada contrae matrimonio o vive en unión convivencial, o cuando el alimentado incurre el alguna de las causales de indignidad". Los alimentos derivados del divorcio cesan en cuatro situaciones. i) Desaparición de la causa que los motivó. En primer lugar, se establece que cesan los alimentos si desaparecen quemantenerse motivaron lalarespectiva le dieron lugar,lasyacausas no podría prestación.prestación. Habiendo desaparecido las causas que ii) Nuevas nupcias. Además, los alimentos cesarán cuando el alimentado contrae nuevas nupcias. Es lógico que así suceda, pues por el nuevo matrimonio nace el deber de asistencia entre los cónyuges. iii) Vivir en unión convivencial. También cesa la obligación cuando el alimentado vive en una unión convivencial. La cesación recién operará cuando se configure la unión convivencial en términos jurídicos, es decir, luego de los dos años. iv) Indignidad. Finalmente, es motivo de cesación de los alimentos si se incurre en alguna de las causales de indignidad(62). Ésta se encuentra sustentada en un fundamento moral.
7.3.8. Alimentos acordados en el convenio regulador El último párrafo del art. 434 prescribe: "Si el convenio regulador del divorcio se refiere a los alimentos, rigen las pautas convenidas". Si durante la sustanciación del proceso de divorcio, en el convenio regulador se acordó el contenido y extensión de la cuota alimentaria, regirá la voluntad de las partes. Se permite que, en ejercicio de la autonomía de la voluntad de partes, acuerden los distintos aspectos que integran la prestación alimentaria.
7.4. Apellido marital i) Régimen anterior. El agregado del apellido marital, como institución, siempre ha estado presente en nuestro derecho. Originariamente, de conformidad con la estructura familiar imperante, la mujer, al momento de la celebración del matrimonio debía agregar el apellido de su marido, conteniendo la preposición "de". Desde hace un tiempo, y dada la evolución de la sociedad y de la familia, se ha avanzado en esta cuestión, dejando de ser obligatorio —como hasta ese momento— y pasó a ser optativo el agregado del apellido del marido(63). Más tarde, con la sanción de la ley 26.618, se contempló la situación de los matrimonios de personas del mismo sexo, en cuyo caso se otorgó el derecho a cualquiera de los cónyuges para agregar —siempre en forma optativa— el apellido del otro (64). En tal sentido, respecto del texto anterior, se había incluido un nuevo párrafo para garantizar, en el caso de matrimonio de personas del mismo sexo, el derecho a añadir el apellido del cónyuge, precedido de la preposición "de". De esta manera, así como la mujer podía añadir el apellido de su marido, cuando se trataba de un matrimonio heterosexual, la norma otorgaba el mismo derecho, en el matrimonio homosexual, a cualquiera de los integrantes de la unión, pudiendo cualquiera de ellos agregar el apellido de su consorte. De conformidad con ello, este derecho —en el caso de matrimonio de personas del mismo sexo— lo tienen ambos cónyuges, tanto en las nupcias celebradas por dos hombres como por dos mujeres, funcionando en ambas hipótesis el ejercicio de este derecho. Ahora bien, podía suceder, en aplicación de la norma, que en el caso de matrimonio de personas del mismo sexo, ambos cónyuges quisieran añadir el apellido del otro, lo cual era posible, dado los términos de la norma. En vigencia de la misma, solamente el marido —en el caso de matrimonio de personas de distinto sexo— no gozaba del derecho de añadir el apellido de su esposa.
ii) Régimen actual. En el título correspondiente al nombre (cap. 4 del Libro Primero, comprensivo de los arts. 62 a 72) se legisla sobre el nombre de las personas. En lo que respecta a los cónyuges, se contempla lo atinente al agregado del apellido marital. En efecto, el art. 67 dice: "Cualquiera de los cónyuges puede optar por usar el apellido del otro, con la preposición 'de' o sin ella". La nueva disposición legal mantiene la institución del apellido marital. Entiendo que la misma debió haberse derogado, habida cuenta de que el vínculo matrimonial no debería modificar la identidad del sujeto en punto al apellido de los cónyuges. Además, las razones y fundamentos que dieron srcen a esta institución ya no condice con los criterios actuales, porque el agregado del apellido marital lleva en su esencia una relación de dependencia y sujeción de uno hacia el otro, en franca reminiscencia de un modelo familiar antiguo. Todo lo cual debe ser superado. Fuera de ello, en la redacción vigente se corrige la desigualdad que existía anteriormente, otorgando dicha facultad a cualquiera de los cónyuges, e independientemente de si se trata de un matrimonio de personas del mismo o de distinto sexo. Finalmente, se incluye una variante respecto del sistema anterior, en virtud de que la inclusión del apellido del cónyuge puede contener el agregado de la preposición "de" —como antes— o bien, sin dicha preposición, quedando el agregado como un apellido compuesto.
8. Disolución del matrimonio
8.1. Causales de disolución del matrimonio
8.1.1. Enumeración de las causales El art. 435 dice: "El matrimonio se disuelve por: a) muerte de uno de los cónyuges; b) sentencia firme de ausencia con presunción de fallecimiento; c) divorcio declarado judicialmente".
8.1.2. Análisis de las causales
La primera de las causales de disolución del matrimonio que contempla la ley es la muerte de uno o ambos cónyuges. Acaecida la muerte de uno de los cónyuges o, en su caso, de ambos, se disuelve el matrimonio de pleno derecho, desde ese mismo instante. Otra causal de disolución del matrimonio es la sentencia firma de ausencia con presunción de fallecimiento. Se contempla un régimen más simplificado de presunción de fallecimiento en cuanto a sus efectos, porque antes, el fallecimiento presunto producía la disolución del matrimonio sólo cuando el cónyuge presente contraía nuevas nupcias(65). En cambio ahora, la sentencia firme de ausencia con presunción de fallecimiento disuelve, de pleno derecho, el matrimonio. Por último, se prevé como causal de disolución del matrimonio el divorcio vincular declarado judicialmente. Por lo tanto, en vida de los cónyuges se disuelve el vínculo matrimonial con la respectiva sentencia de divorcio.
8.2. Proceso de divorcio
8.2.1. Nulidad de la renuncia Según el art. 436: "Es nula la renuncia de cualquiera de los cónyuges a la facultad de pedir el divorcio; el pacto o cláusula que restrinja la facultad de solicitarlo se tiene por no escrito". Expresamente se consagra la imposibilidad de que los cónyuges puedan acordar o convenir la indisolubilidad del matrimonio. Por lo tanto, la renuncia de cualquiera de ellos, o de ambos, a la facultad de pedir en el futuro el divorcio vincular será nula. Además, cualquier pacto o cláusula que realicen para restringir la posibilidad de pedir la acción de divorcio se tendrá por no escrita. Sería impensado que los cónyuges pueden convenir o pactar la indisolubilidad del matrimonio. Tal situación desnaturalizaría el sentido y finalidad de la unión, pues los obligaría a mantenerse casados entre sí durante toda vida, es decir, hasta la muerte de uno de ellos. El Máximo Tribunal tuvo la oportunidad de expedirse, en vigencia del régimen anterior, sobre la posibilidad de que los futuros cónyuges puedan pactar la indisolubilidad del vínculo matrimonial. Negó tal derecho en aplicación del art. 230 del Código Civil. Explicó que la ley de matrimonio civil posibilita la mera separación de los esposos sin divorcio, con un claro e inequívoco respeto de las creencias religiosas que trascienden del marco de lo estrictamente jurídico. La exigencia de una legislación civil, independiente de las distintas formas matrimoniales derivadas de las diversas creencias religiosas, se funda en la actual convicción de la sociedad, consolidada por la sanción de la ley que ejerce la auténtica e inmediata representación de la voluntad popular y por la que se crea el régimen de matrimonio civil, en el que está interesado el orden público. Dado que las normas que rigen el estado de familia y la disolución del vínculo conyugal han sido dictadas más en vistas del orden público que del interés particular de las personas, según lo dispuesto en los arts. 19 y 872 del Código Civil —ahora derogado—,
corresponde negar toda validez o renuncias de dicha índole, en el caso, la facultad de pedir el divorcio vincular, pues la solución opuesta podría afectar derechos ligados al régimen personal de la libertad (66).
8.2.2. Supresión de la separación personal i) Razones de la supresión de la separación personal. El régimen vigente solamente contempla el divorcio vincular de los cónyuges, pues se elimina la institución de la separación personal. La separación personal no tiene razón de ser en un régimen de derecho positivo en donde existe el divorcio vincular. Ello así, porque la institución era entendible cuando no existía, para dar solución a los matrimonios que de hecho y en cumplimiento de algunas de las razones descriptas por la ley, habían cesado la plena comunidad de vida. Admitido el divorcio vincular, la separación personal carece de sentido y justificación. Los motivos de la derogación de la separación personal son expuestos en los Fundamentos del Proyecto. Dos son los motivos que se argumentan para tal derogación. La primera, porque la separación personal tuvo su razón de ser en un contexto jurídico y social diferente al actual, como una alternativa para quienes se oponían al divorcio vincular cuando éste se incorporó de manera autónoma al derecho argentino después de años de matrimonio indisoluble. El segundo motivo señalado es su escasa aplicación sino práctica. En haberse los hechos, cuando se acude a ladesde separación personal del no matrimonio es por razones religiosas, por no cumplido el plazo mínimo la celebración para solicitar el divorcio de común acuerdo, o el plazo de separación de hecho sin voluntad de unirse, para peticionar el divorcio vincular por esta causal de manera unilateral. Sin perjuicio de ello, los motivos deben encontrarse en la circunstancia de que la separación personal es una institución que puede explicarse en un régimen antidivorcista, cuando no hay disolución del matrimonio en vida de los cónyuges. Habiendo divorcio vincular, las razones que llevan a los cónyuges a peticionar la separación y no el divorcio, deben ser ajenas al derecho civil y quedar reservadas, en todo caso, al ámbito religioso. De ahí que los motivos alegados en los Fundamentos no constituyen la esencia y razón de ser de su derogación. Aun cuando sean ciertos los argumentos expresados en el mismo, no es ahí donde deben encontrarse los motivos de su derogación. ii) Norma complementaria. Como consecuencia de la eliminación de la separación personal, se deben contemplar las situaciones depeticionar los matrimonios que, en vigencia delvincular. régimen anterior, han obtenido la separación personal y quieran el correspondiente divorcio En tal sentido, la ley 26.994, mediante la cual se aprobó el Código Civil y Comercial, en su art. 8°, dispuso, como normas complementarias de su aplicación, lo siguiente: "En los supuestos en los que al momento de entrada en vigencia de esta ley se hubiese decretado la separación personal, cualquiera de los que fueron cónyuges puede solicitar la conversión de la sentencia de separación personal en divorcio vincular. Si la conversión se solicita de común acuerdo, es competente el juez que intervino en la separación o el del domicilio de cualquiera de los que peticionan, a su opción; se resuelve, sin trámite alguno, con la homologación de la petición. Si se solicita unilateralmente, es competente el juez que intervino en la separación o el del domicilio del ex cónyuge que no peticiona la conversión; el juez decide previa vista por tres días. La resolución de conversión debe anotarse en el registro que tomó nota de la separación".
8.2.3. El largo camino de la supresión del sistema del divorcio con causa En el Código Civil argentino y sus reformas posteriores, para obtener la sentencia de separación personal y de divorcio vincular, resultaba necesario alegar y probar alguna de las causales o hechos enunciados por la ley. Ello, en virtud de que el ordenamiento jurídico adhería al sistema de divorcio con causa. La evolución, mediante las distintas leyes sancionadas, en todo caso consistió en ir incorporando causales objetivas, pero siempre dentro de un régimen de divorcio con causa. Así, la primitiva ley de matrimonio civil, 2393, solamente contemplaba las denominadas causales subjetivas. La reforma de la ley 17.711, con el agregado del art. 67 bis a la vieja ley de matrimonio civil inaugura las denominadas causales objetivas. Luego, la ley 23.515, en el año 1987, a la vez que incorporó el divorcio vincular, mantuvo las causales subjetivas (arts. 202 y 214, inc. 1°, CCiv.) y objetivas, ampliando el elenco de estas últimas (arts. 203, 204, 205 214, inc. 2° y 215, CCiv.). Sin embargo, desde hace mucho tiempo, algunos precedentes jurisprudenciales habían puesto en jaque el sistema del divorcio con causa, por más que fueron invisibilizados por la doctrina autoral. A pesar de que la ley exigía causas legales, en los hechos, han existido situaciones que han dado lugar a sentencias judiciales sin expresión de ellas. La tensión existente entre la norma y la realidad llevaba al juzgador a encuadrar jurídicamente una sentencia de divorcio sin haberse probado las causas establecidas por el ordenamiento jurídico. En efecto, ya en de lalaprimitiva leyllamado 2393 de"matrimonio matrimonio desquiciado" civil, y dada lao fuerza de los hechos, (67) la jurisprudencia fuevigencia elaborando teoría del "desarticulado" . Es decir, se ha ido reconociendo que en determinadas circunstancias fácticas, y no obstante no haberse demostrado fehacientemente y concretamente las causas previstas en la ley —art. 67—, el matrimonio se encontraba quebrado, lo que imposibilitaba mantener la normal convivencia de sus integrantes. Por caso, es de recordar aquella jurisprudencia que sostuvo que debía acordarse el divorcio solicitado después de 48 años de vida matrimonial, aunque la prueba no sea suficientemente convincente, si ya no es posible la tranquilidad a que se tiene derecho en la vejez, ni cabe el escrúpulo de la destrucción de un hogar(68). En la misma línea argumental se resolvió, que aunque la prueba de la sevicia no era completa, correspondía decretar el divorcio si el matrimonio estaba desquiciado y se justificaba que la situación era imputable al cónyuge demandado(69). Asimismo, se estimó que debía decretarse el divorcio por culpa del cónyuge cuando, a causa de sus actos, el hogar se había desquiciado y se había hecho imposible la vida ordenada y armoniosa entre ellos(70). De ahí que si la vida conyugal se hizo imposible, aun no discutiéndose la conducta del cónyuge, debía decretarse el divorcio por culpa de ambos (71); pues, si los hechos comprobados en el juicio llevan a la conclusión de que la desintegración del hogar se ha producido por culpa de ambos cónyuges, así debe decretarse el divorcio(72). En otras oportunidades —siempre en la srcinaria ley de matrimonio civil— la separación de hecho de los esposos ha servido de fundamento para declarar su separación personal (73), cuando no estaba contemplada como razón legal; lo que, de alguna manera, importaba reconocer una realidad, independientemente de que la misma no constituyera una causal autónoma de separación personal. Surge de estos precedentes que el divorcio —en realidad, separación personal— han sido decretados sin probarse la correspondiente causa jurídica, esto es, sin que los hechos hubieran sido encuadrados en alguna de las razones legales contempladas (art. 67 de la ley 2393). La particularidad estaba dada en que se decretaba por culpa de uno o ambos cónyuges. Pero lo cierto es que la sentencia y sus fundamentos simbolizaban divorcios sin causa.
Lo mismo cabe decir cuando estaba vigente la ley 23.515, de Matrimonio Civil, en aplicación de la causal de presentación conjunta (arts. 205 y 215, CCiv.), en cuyo caso se exigía que los cónyuges expresen, en la primera audiencia (conf. art. 236, CCiv.) las causas graves que hacen moralmente imposible la vida en común, para que el juez pueda interpretar si tales causas eran lo suficientemente graves como para decretar el divorcio peticionado. En tal contexto, con buen criterio, se fue abriendo paso una importante corriente judicial mediante la cual el juzgador no preguntaba las "causas", sino que solamente constataba la voluntad de ambos cónyuges de solicitar el divorcio. De una manera encubierta, la práctica judicial convalidaba un sistema de divorcio incausado. Más recientemente, la jurisprudencia ha declarado la inconstitucionalidad de algunas normas que regían en la materia. En tal sentido, se resolvió que los plazos requeridos por los arts. 214, inc. 2°, 205 y 215 del Código Civil(74), así como el procedimiento de presentación conjunta estatuido en el art. 236, CCiv., al tener que explicar los cónyuges las causas graves que hacen moralmente imposible la vida en común (75), así como las audiencias exigidas(76), o el plazo exigido para pedir la conversión de sentencia de separación personal en divorcio vincular, en forma unilateral (77), resultaban inconstitucionales. Asimismo, se decidió que la resolución que había determinado la fijación de la primera audiencia en un divorcio, debía revocarse, pues las causan que motivan el pedido pertenecen al ámbito privado de los cónyuges, y al juez no le corresponde invadir con sus propios criterios una decisión que hace a sus derechos personalísimos y no afecta el orden público o el bien social (78). A mi entender, la inconstitucionalidad debía ser planteada en relación al divorcio con causa, en el entendimiento de que para acceder al divorcio vincular el Estado requería analizar las razones o causas de la ruptura, lo que afectaba la intimidad de la vida familiar, provocando, de esta manera, una intromisión indebida por parte del Estado. Sin embargo, los cuestionamientos habidos estaban centrados en determinados elementos o particularidades exigidas por el sistema de divorcio con causa —por ejemplo, los plazos—. En tales hipótesis, en todo caso, se adelantaba el decreto del divorcio, sin necesidad de esperar los plazos mínimos exigidos. De esta manera, solamente se cuestionaba alguno de sus aspectos o requisitos exigidos, pero quedaba inalterado el sistema de causales. Ante tal escenario, subsistía el divorcio con causa, no cuestionándose la esencia de aquella intromisión por parte del Estado. Por lo tanto, la esencia del cuestionamiento radicaba, fundamentalmente, en la necesidad de tener que probar algunas causas —objetivas o subjetivas— para obtener la correspondiente sentencia de divorcio. El cuestionamiento al divorcio con causa y, eventualmente, su respectiva calificación de conducta, es porque ésta no explicaba el conflicto matrimonial sino que agravaba y desgastaba los vínculos familiares, pues los litigantes debían recorrer un largo procedimiento judicial para develar o evidenciar aspectos y cuestiones que tenían que quedar en el ámbito de la intimidad familiar. Frente a dicho panorama, era necesario replantear el sistema imperante.
8.2.4. Divorcio incausado en el nuevo sistema
El Código Civil y Comercial logra consumar esta evolución. Modifica sustancialmente el régimen anterior, pues elimina el sistema del divorcio con causa para contemplar un sistema estructurado sobre un divorcio incausado o sin causa. En rigor de verdad, la referencia a este último significa que no deben invocarse causales jurídicas para obtener una sentencia de divorcio vincular(79). De ahí que la modificación de un régimen de divorcio con causa por un régimen de divorcio incausado era el verdadero cambio desde el punto de vista estructural. Por ello, el actual Código Civil y Comercial legisla solamente sobre el divorcio sin causa, suprimiendo el con causa. Ahora los cónyuges no tendrán que traer al proceso las razones por las cuales decidieron —unilateralmente o de común acuerdo— poner fin a dicho matrimonio. Las verdaderas causas quedarán en el ámbito de privacidad e intimidad de los miembros de la pareja. La solución recogida me parece acertada, tal como lo hemos venido sosteniendo desde hace un tiempo. En los Fundamentos del Proyecto se expresa: Se siguen los lineamientos generales de la reforma española de 2005, cuya exposición de motivos destaca que, "el libre desarrollo de la personalidad, que se deriva del principio de autonomía de la voluntad, justifica que el ejercicio del derecho a no continuar casado no puede hacerse depender de la demostración de la concurrencia de causa alguna, pues la causa determinante no es más que el fin de esa voluntad expresada en su solicitud. Así pues, basta con que uno de los esposos no desee la continuación del matrimonio para que pueda demandar el divorcio, sin que el demandado pueda oponerse a la petición por motivos materiales, y sin que el juez pueda rechazar la petición. De esta manera, el matrimonio se celebra y se sostiene por la voluntad coincidente de los contrayentes y, por ende, cuando la voluntad de uno de ellos o de ambos desaparece, el matrimonio no tiene razón de ser y no puede ser continuado, habilitándose por este simple y elemental fundamento, que uno o ambos puedan solicitar su divorcio. El respeto por la libertad y autonomía de la persona humana y su proyecto de vida impone la obligación de evitar forzar a un sujeto a continuar en un matrimonio que ya no desea. La protección integral de la familia de tipo matrimonial no implica desconocer los derechos fundamentales de cada uno de sus integrantes, quienes no pueden ver conculcados sus derechos a costa o por fuerza del matrimonio". La autonomía de la voluntad en materia matrimonial adquiere aquí trascendencia fundamental. En tal contexto, puede afirmarse que es la voluntad de los integrantes de la unión la que define la continuidad o cese de la plena comunidad de vida, en tanto el matrimonio representa un proyecto de vida común. Luego, si alguno de sus integrantes o ambos ya no mantienen dicha voluntad, ninguna razón habría para sostener la vigencia de dicho matrimonio. El cese de la comunidad de vida responde, más que a los hechos o causas legales, a los efectos y sentimientos humanos que llevan al individuo a tomar tal decisión en virtud de que no se mantiene el proyecto de vida común, fundadas en un sinnúmero de circunstancias que se expresan y se traducen en la decisión de los integrantes de la pareja. Dicho de otra manera, si ese proyecto de vida común ya no refleja esa unión a la cual se encuentran ligados legalmente, ninguna legislación hará cambiar esa voluntad de sus integrantes por no haber causa legal para el divorcio. Si el matrimonio es un acto jurídico bilateral, el mantenimiento de la voluntad de sus integrantes es decisivo para que la unión matrimonial subsista. Desaparecida esa voluntad, pierde todo valor social mantener un vínculo artificial(80). De la misma manera que cuando se celebra el matrimonio basta la sola voluntad de los contrayentes, sin necesidad de explicar las causas o razones por las cuales se contrae matrimonio, para ponerle fin, esa misma voluntad debe tener la virtualidad suficiente para disolver el vínculo. En definitiva, el vínculo matrimonial debe estar únicamente sustentado en la voluntad coincidente de ambos cónyuges.
8.2.5. Legitimación para pedir el divorcio Señala el art. 437: "El divorcio se decreta judicialmente a petición de ambos o de uno solo de los cónyuges". i) Vía judicial. Es necesaria la vía judicial, por lo tanto, aunque no hayan causales que se deban alegar y probar, será imprescindible recurrir a un proceso de divorcio para obtener una sentencia que lo decrete vincular de las partes. Por más que el sistema consagrado sea el del divorcio incausado, las partes deberán entablar una acción judicial, solicitando se decrete el mismo. La primera reflexión que surge, en aplicación del divorcio incausado, es si resultaba imprescindible acudir a la vía judicial para obtener la correspondiente sentencia. No debiendo los cónyuges alegar causa alguna y no teniendo el juez otro recurso que otorgarlo, la pregunta emerge claramente: cuál es el sentido y el fundamento para exigir un proceso judicial —con todo lo que ello significa— a los cónyuges para disolver el matrimonio mediante la sentencia de divorcio. Por lo demás, si la ley permite que dos personas se casen por vía administrativa, no existen razones valederas para requerir un proceso judicial para disolver dicho matrimonio, habiéndose suprimido el divorcio con causa. Más lógico hubiere sido instrumentar una vía administrativa alternativa, lo que significaría reconocer un divorcio administrativo con el correspondiente patrocinio letrado. Este medio hubiere facilitado la regularización de la situación de hecho basada en dos factores determinantes: un costo menor y una vía menos formal. Todo ello, sin perjuicio de mantener la vía judicial para los distintos aspectos —personales y patrimoniales— que involucren a dicho matrimonio. Para tales cuestiones, la vía judicial resulta indiscutida. ii) Legitimación activa. La acción de divorcio podrá ser entablada por cualquiera de los cónyuges, en forma unilateral o de común acuerdo. Se contempla de esta manera que la acción pueda ser iniciada solamente a pedido de uno de ellos —unilateral— o bien, dicha acción sea ejercida por ambos —de común acuerdo—. iii) Inexistencia de plazos. No se exige un determinado plazo desde la celebración del matrimonio para peticionar el divorcio, por lo que éste podrá ser iniciado en cualquier momento, desde su celebración. Es atinada la no exigencia de plazo alguno para peticionarlo. La exigencia de plazos, para justificar una cierta antigüedad en el matrimonio, no parece necesaria, dado que la decisión —unilateralmente o de común acuerdo— de poner fin al matrimonio no se halla vinculada al factor tiempo o a la antigüedad de la relación, sino con múltiples factores y circunstancias que llevan a tomar dicha decisión.
8.2.6. Requisitos y procedimiento del divorcio
Establece el art. 438: "Toda petición de divorcio debe ser acompañada de una propuesta que regule los efectos derivados de éste; la omisión de la propuesta impide dar trámite a la petición. Si el divorcio es peticionado por uno solo de los cónyuges, el otro puede ofrecer una propuesta reguladora distinta. Al momento de formular las propuestas, las partes deben acompañar los elementos en que se fundan; el juez puede ordenar, de oficio o a petición de las partes, que se incorporen otros que se estiman pertinentes. Las propuestas deben ser evaluadas por el juez, debiendo convocar a los cónyuges a una audiencia. En ningún caso el desacuerdo en el convenio suspende el dictado de la sentencia de divorcio. Si existe desacuerdo sobre los efectos del divorcio, o si el convenio regulador perjudica de modo manifiesto los intereses de los integrantes del grupo familiar, las cuestiones pendientes deben ser resueltas por el juez de conformidad con el procedimiento previsto en la ley local". i) Obligatoriedad de la propuesta reguladora.En el procedimiento de divorcio se exige que el peticionante, al solicitarlo, acompañe una propuesta reguladora de todas las cuestiones atinentes a su matrimonio. De esta manera, el procedimiento instaurado obligaa los litigantes, en el escrito inicial de la presentación judicial, a introducir las propuestas respectivas. Ante la falta de requisitos formales específicos de la propuesta reguladora, cualquiera que sea la ofrecida, deberá entenderse como cumplido el requisito legal exigido. La omisión de la propuesta reguladora al iniciar la acción de divorcio impedirá dar trámite a la petición. Por lo la exigencia de allamomento propuestadeconstituye un requisito de admisibilidad la demanda, porque detanto, no cumplirse con ella la presentación, la ley impide dar trámitede al divorcio. En la lógica del divorcio incausado, el procedimiento contemplado adolece del sentido práctico que implica regularizar la situación de hecho cuando la comunidad de vida, por distintas razones, ha cesado. Desde esta perspectiva, y teniendo en cuenta que la finalización del matrimonio puede acaecer tanto por voluntad unilateral como de común acuerdo, sin expresar razones, causas o motivos, debió contemplarse un procedimiento judicial que no obligue a los litigantes a introducir propuestas reguladoras, sino solamente cuando existe acuerdo de las partes. Es decir, un procedimiento que no necesariamente involucre otros aspectos que no sea el de divorciarse, propiamente dicho. Al menos, en forma obligatoria. Dicho de otra manera, una cosa es el divorcio vincular y otra las consecuencias atinentes al matrimonio. Si las partes en forma unilateral o de común acuerdo quieren divorciarse, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, no sería razonable que para regularizar dicha situación de hecho, el ordenamiento jurídico le imponga que presenten propuestas o acuerdos sobre las distintas cuestiones que involucran al matrimonio. El contenido de la norma no se corresponde con un procedimiento acorde al divorcio sin causa. Aun cuando la sentencia de divorcio no quede condicionada a que exista acuerdo de las partes, exige traer al proceso todas las cuestiones atinentes a dicho matrimonio. La obligatoriedad llevaría a que uno de los cónyuges se vea impulsado a efectuar una propuesta reguladora simbólica, solamente para cumplir con el requisito legal impuesto. Ante ello, podría darse el absurdo de que un juez considere que no está cumplida la manda legal, rechazando el respectivo trámite de divorcio. Todas estas cuestiones podrían haberse evitado, separando los respectivos procesos judiciales. La única justificación de dicho convenio regulador se produce cuando las partes, de común acuerdo, acompañan convenios sobre algunos o todos los aspectos atinentes a dicho matrimonio. En tales casos, el proceso judicial de divorcio evitaría iniciar y recurrir a otro proceso judicial para resolver las cuestiones
que se acompañan. Éste es el sentido de los acuerdos admitidos en el procedimiento. Ello así, porque debe inferirse que si los cónyuges no acompañan acuerdos en dicho proceso es porque, naturalmente, hay desacuerdo. En los fundamentos del Proyecto, se justifica la obligatoriedad haciéndose referencia a la autonomía de la voluntad(81), cuando, en realidad, debió establecerse el carácter facultativo del mismo. Si los cónyuges quieren acordar y hay consenso, así será; de lo contrario, solamente solicitarán el respectivo divorcio. El disenso llevará a que dichas cuestiones se canalicen por la vía pertinente. Por lo demás, los cónyuges podrían querer divorciarse y no tener la voluntad de incluir, todavía, cuestiones conflictivas derivadas del mismo, pretendiendo dejarlas para más adelante. El ordenamiento jurídico debiera respetar este derecho, evitando que los posibles conflictos derivados de los efectos tengan que ser traídos al proceso. Considero que ello debió quedar amparado en el ámbito de la autonomía de la voluntad de los cónyuges. En definitiva, las condiciones y requisitos establecidos en la norma de fondo dificultan y complejizan el procedimiento del divorcio. Se advierte, en tal sentido, una clara discordancia entre el derecho de fondo y el respectivo procedimiento, consagrando un sistema engorroso para obtener la disolución del vínculo matrimonial. Todavía más, obliga al juez a convocar una audiencia en el juicio de divorcio para tratar de conciliar sobre las cuestiones controvertidas. Con tal previsión, se confunden los procesos judiciales y, lo que resulta más criticable, se dificulta el acceso al divorcio vincular. La falta de armonía entre el sistema de un divorcio incausadode y elinconstitucionalidad procedimiento judicial impuesto lleva a sostener la posibilidad de plantear la declaración respecto denos la obligatoriedad de la propuesta reguladora. La misma debiera ser una facultad de las partes, cuando haya concordancia entre los cónyuges sobre alguna de las cuestiones personales o patrimoniales derivadas de la disolución del matrimonio y no, como se establece, una obligación de las partes. En verdad, la falta o ausencia de acuerdos y propuestas reguladoras en el respectivo proceso no puede obstar al seguimiento de dicho juicio, siendo impropio que la ley establezca que la omisión de la propuesta impide dar trámite a la petición, pues el ordenamiento jurídico permite que cualquiera de las partes pueda solicitar el divorcio vincular por su sola voluntad, sin necesidad de traer al proceso cuestiones ajenas a él en sí, las que deberán canalizarse por la vía y procedimiento prevista en tal sentido. ii) Iniciación unilateral. Cuando la acción de divorcio sea iniciada unilateralmente, el otro cónyuge, al contestar la demanda, deberá acompañar una propuesta reguladora, que puede ser coincidente con la del actor o bien ofrecer una propuesta reguladora distinta. iii) Elementos que deben acompañar. Las partes, al presentar las respectivas propuestas reguladoras, tendrán que acompañar los elementos en que se funda la misma. Sin perjuicio de ello, el juez, de oficio o a pedido de una las partes, podrá solicitar otros elementos referidos a lo peticionado en la propuesta y que resulten pertinentes a los fines de la valoración judicial. iv) Función del juez. Las propuestas presentadas por las partes deberán ser valoradas por el juez de la causa. Se contempla en el procedimiento que el juzgador convoque a una audiencia a los cónyuges en caso de existir desacuerdos en dichas propuestas. v) Desacuerdo en las propuestas y el divorcio. Se establece expresamente que el desacuerdo sobre alguno o todos los aspectos personales o patrimoniales que deban contemplar los cónyuges en la propuesta reguladora, no impide el dictado de la sentencia de divorcio.
Si la sentencia de divorcio no queda paralizada o condicionada por la falta de acuerdo de las partes, entonces debemos preguntarnos cuál es el sentido lógico y práctico de exigir la presentación de la propuesta o acuerdo regulador al pedir la disolución matrimonial. En verdad, la misma debió ser facultativa y no obligatoria. Lo lógico sería admitir que si las partes no hay presentado un acuerdo o convenio es porque hay desacuerdo. Luego, si el procedimiento judicial no queda condicionado a que lleguen a un acuerdo, tal exigencia deviene irrazonable. vi) Cuestiones que no pueden resolverse. Si existieren desacuerdos durante el procedimiento, sobre alguna de las cuestiones que involucran las propuestas presentadas, o si el convenio regulador presentado perjudica los intereses de los integrantes del grupo familiar, éstas deberán ser resueltas por el juez, de conformidad con el procedimiento local respectivo. vii) El derecho a solicitar la compensación económica. Si bien la propuesta inicial o el convenio regulador exige que las partes incluyan todos los aspectos que involucran a dicho matrimonio, especial referencia merece lo atinente a la compensación económica. Ello así, pues, aun cuando no se lo haya contemplado en el inicio de la demanda o de la presentación conjunta, tal derecho se mantendrá vigente, dado que la última parte del art. 442 prescribe que la acción para reclamar la compensación económica caduca a los seis meses de haberse dictado la sentencia de divorcio. Salvo que durante el proceso hubieren renunciado a ella.
9. Efectos del divorcio
9.1. Convenio regulador
9.1.1. Contenido Según el art. 439: "El convenio regulador debe contener las cuestiones relativas a la atribución de la vivienda, la distribución de los bienes, y las eventuales compensaciones económicas entre los cónyuges; el ejercicio de la responsabilidad parental, en especial, la prestación alimentaria; todo siempre que se den los presupuestos fácticos contemplados en esta Sección, en consonancia con lo establecido en este Título y en el Título VII de este Libro. Lo dispuesto en el párrafo anterior no impide que se propongan otras cuestiones de interés de los cónyuges". La disposición establece el contenido del convenio regulador: la atribución de la vivienda familiar; la distribución de los bienes; las eventuales compensaciones económicas entre los cónyuges, y el ejercicio de la responsabilidad parental, en especial, la prestación alimentaria.
Dicha enumeración no excluye que en la propuesta reguladora o en el convenio regulador se incluyan otros aspectos que resultan de interés para los cónyuges.
9.1.2. Garantías El primer párrafo del art. 440 señala: "El juez puede exigir que el obligado otorgue garantías reales o personales como requisito para la aprobación del convenio". Se otorga la facultad al juez para exigirle al obligado, si así correspondiere, para que brinde garantías reales o personales como requisito para la aprobación del convenio.
9.1.3. Modificación del convenio regular De acuerdo con el segundo párrafo del art. 440: "El convenio homologado o la decisión judicial pueden ser revisados si la situación se ha modificado sustancialmente". El convenio regulador homologado puede ser revisado posteriormente. Ello así, cuando se hubieren modificado sustancialmente alguna de las cuestiones allí contenidas. En general, el criterio judicial debiera ser estricto para su revisión, evitando planteos permanentes y especulaciones posteriores al acuerdo, que desnaturalicen la voluntad inicial de los cónyuges. Por lo demás, dependerá de la cuestión a revisar, pues alguna de ellas tiene una naturaleza provisoria, como lo atinente al ejercicio de la responsabilidad parental o los alimentos a los hijos menores de edad, en relación al monto y el quantum de la prestación.
9.2. Compensación económica
9.2.1. Acerca de la institución Una de las instituciones incorporadas por el Código Civil y Comercial al derecho argentino es la institución de la compensación económica —preferimos la denominación de prestaciones compensatorias—. Se sigue, en ese sentido, la tendencia de la legislación extranjera de los últimos años que ha incluido en el derecho de familia un instrumento legal que permita equilibrar las consecuencias derivadas de la ruptura de la unión.
La legislación extranjera ha tenido múltiples razones o fundamentos para dar srcen a las prestaciones compensatorias. En algunos casos, por el desequilibrio económico producido entre los cónyuges al finalizar el matrimonio, en particular, en los países que tienen el régimen separatista de bienes; por los distintos roles del hombre y la mujer, en la familia y en la sociedad; como una forma de indemnización por los daños materiales y morales provocados; para reparar la realización de un trabajo no remunerado por uno de ellos durante convivencia, y también para cubrir la falta de medios de subsistencia de uno de los miembros de la unión, en sustitución de los alimentos entre cónyuges. La naturaleza de la misma reviste particularidades propias, que se diferencian de otras instituciones jurídicas típicas civil, —como los alimentos sin entre cónyuges, daños y perjuicios de la responsabilidad del enriquecimiento causa— y que los lo independizan de ellas. derivados Si bien presenta ciertas notas comunes a las instituciones referidas, la compensación económica adquiere naturaleza propia. En consecuencia, las prestaciones compensatorias representan una institución particular, teniendo su srcen en varias razones, lo cual lleva a destacar la importancia de las vicisitudes y perfiles característicos diseñados por las leyes tenidas en cuenta por el legislador, así como la jurisprudencia de cada país, en su aplicación práctica, al exteriorizar la idiosincrasia propia de la cultura local. Puede decirse que las prestaciones compensatorias constituyen una institución sui generis. En este contexto particular y específico en que se halla prevista la prestación compensatoria, consideramos que se trata de una protección para el integrante más débil de la pareja —tanto del matrimonio como de la unión convivencial (82)— cuando por el cese de la plena comunidad de vida se srcina un desequilibrio en una de las partes. De ahí que la ruptura otorga un derecho a solicitar una compensación económica. Es al cónyuge o conviviente más débil a quien se debe proteger. Estructurado sobre la equidad, como principio general del derecho, intenta "compensar" los desequilibrios que provoca el cese de la plena comunidad de vida, tanto en el matrimonio como en la unión convivencial. Las prestaciones compensatorias incorporadas al derecho argentino se hallan contempladas para las nulidades matrimoniales, para el divorcio vincular y para la cesación de las uniones convivenciales. Es decir, tanto con posterioridad al divorcio vincular, a la nulidad del matrimonio —respecto del o los cónyuges de buena fe— y al cese de la unión convivencial se legitima a sus miembros para reclamar las correspondientes prestaciones compensatorias, con los alcances y extensión señalados en la ley. De ahí que entre los efectos habituales derivados de la ruptura matrimonial, por nulidad o divorcio vincular —alimentos, vivienda, régimen de bienes, vocación sucesoria, entre otros—, se incluye una nueva fuente legal, consistente en las prestaciones compensatorias. Respecto de las uniones convivenciales, se incluyen entre los efectos derivados de la cesación de la convivencia. En definitiva, la institución de las prestaciones compensatorias evita que luego del cese de la convivencia —sea en el matrimonio o en las uniones convivenciales—, las partes sufran un desequilibrio como consecuencia del mismo, en atención a las distintas circunstancias intervinientes y a los roles y funciones desempeñados por cada uno durante la vida en común.
9.2.2. La fuente legal
La primera parte del art. 441 caracteriza a la compensación económica diciendo: "El cónyuge a quien el divorcio produce un desequilibrio manifiesto que signifique un empeoramiento de su situación y que tiene por causa adecuada el vínculo matrimonial y su ruptura, tiene derecho a una compensación". i) Concepto. La prestación compensatoria es la institución mediante la cual el cónyuge que ha sufrido un desequilibrio durante el matrimonio, tiene derecho a exigir al otro una compensación por el empeoramiento padecido, al momento del divorcio. Se trata de un derecho para reclamar una compensación económica por parte del que ha sufrido un menoscabo como consecuencia de la ruptura matrimonial. ii) Caracterización. Se destacan ciertas notas características al conceptualizarse la misma. En efecto, el derecho a pedir una compensación económica corresponde, en su caso, a cualquiera de los cónyuges, no importando quién de ellos hubiera puesto fin a la comunidad de vida o quien haya sido el causante de la misma. Los requisitos para su procedencia son: la existencia de un desequilibrio manifiesto que signifique un empeoramiento de la situación; la causa del desequilibrio debe consistir en el vínculo matrimonial y su ruptura. Se exige que la ruptura matrimonial hubiere provocado un desequilibrio manifiesto por parte de quien lo solicita, ocasionando un empeoramiento de su situación. El desequilibrio contemplado por la ley es un desequilibrio económico, pues de lo contrario quedaría desvirtuada instituciónpor como de que emocional. uno de los cónyuges podría pedir una compensaciónlaeconómica haberconsecuencia sufrido un desequilibrio El empeoramientode la situación, que exige la ley, es en los términos relativos al cese del matrimonio, colocándolo en situación desventajosa respecto a la normal convivencia. Claro que el empeoramiento debe ser de suficiente entidad, que dependerá de la valoración del caso concreto, debiendo excluirse la circunstancia consistente en que el empeoramiento sea el lógico y normal derivado de la ruptura matrimonial. A su vez, dicha situación debe tener su causa adecuada en el matrimonio y su ruptura, y no en circunstancias abstractas, ajenas a ella. De modo que el desequilibrio debe haberse producido en razón del desempeño realizado por los cónyuges durante el matrimonio. El derecho al reclamo corresponderá, entre cónyuges, al momento de producirse el divorcio vincular. Adviértase el derecho al reclamo de dicha compensatoria nace como consecuencia la ruptura del que proyecto de vida en sí, porque la prestación acción puede ser entablada aunque el quiebre de de la unión haya sido de común acuerdo, consensuado por ambos. De ahí que lógicamente su fuente no recae en la circunstancia de que el otro haya provocado tal ruptura sino que emana objetivamente del cese de la comunidad de vida. La frustración del proyecto de vida común —cualquiera que sea el causante— otorga derecho a pedirla. Lo dicho debe entenderse en el sentido de que su reclamo se independiza del elemento subjetivo consistente en quién de los cónyuges ha causado la ruptura matrimonial. Por lo demás, ello no significa que la compensación económica corresponderá, necesariamente, en todos y cada uno de los casos en que se hubiere producido el divorcio vincular. Por el contrario, para su viabilidad, deberán cumplirse los requisitos y condiciones señaladas en la norma legal. iii) Fundamento. Se ha señalado que dicha institución está fundada en "el principio de solidaridad familiar y en que el matrimonio no sea causa fuente de enriquecimiento o empobrecimiento económico de un cónyuge a costa del otro" (Fundamentos del Anteproyecto del Código Civil y Comercial).
El fundamento de la solidaridad familiar se halla justificado en razón de que las vicisitudes y particularidades que pueden acaecer durante la vigencia del matrimonio y, más allá de los efectos propios y específicos contemplados para el divorcio vincular, éstos pueden resultar insuficientes para corregir ciertos desequilibrios provocados en razón de la ruptura matrimonial, teniendo en cuenta lo realizado por cada uno de los cónyuges durante el matrimonio. De ahí que dicha institución encuentra sus bases en la equidad, permitiendo que, por medio de dicho instrumento legal, el juez pueda ponderar y hacer lugar, teniendo en cuenta las circunstancias del caso, a las denominadas compensaciones económicas posdivorcio. iv) Alimentos y prestaciones compensatorias. Las prestaciones compensatorias que pueden reclamar los cónyuges, luego del divorcio, no procederán cuando se hubieren fijado alimentos posteriores al divorcio (conf. art. 434, CCyCN). Por lo que el reclamante ponderará las circunstancias particulares del caso, debiendo optar entre los alimentos o las prestaciones compensatorias. En abstracto, habría que decir que las prestaciones compensatorias parecen ser la vía más pertinente, teniendo en consideración que los alimentos posteriores al divorcio contemplan un límite temporal, consistente en que no puede tener una duración superior al número de años que duró el matrimonio (conf. art. 434, CCyCN).
9.2.3. Forma de la prestación La última parte del art. 441 señala: "Ésta puede consistir en una prestación única, en una renta por tiempo determinado o, excepcionalmente, por plazo indeterminado. Puede pagarse con dinero, con el usufructo de determinados bienes o de cualquier otro modo que acuerden las partes o decida el juez". La forma en que puede ser realizada le otorga características propias, diferenciándola de otras instituciones, como los alimentos, los daños y perjuicios y del enriquecimiento sin causa, pues tiene similitudes y diferencias con cada una de ellas. En efecto, la compensación económica puede consistir en una prestación única; en una renta por tiempo determinado o, excepcionalmente, por plazo indeterminado. A su vez, la compensación económica podrá pagarse con dinero, con el usufructo de determinados bienes o, incluso, de cualquier otro modo que acuerden las partes o decida el juez. Hay que tener presente que se encuentra prohibido el usufructo judicial(83). La forma en que puede ser cumplida la prestación será decidida, en primer lugar, por las partes, en ejercicio de la autonomía de la voluntad. Ellos son quienes están en mejores condiciones para elegir la forma y el modo de efectivizarlo. Ante ello, el juez deberá homologarlo. Solamente a falta de acuerdo de los cónyuges será el juez quien determinará la forma y el modo en que se realizará la respectiva compensación económica.
9.2.4. Pautas para la fijación judicial El art. 442 determina: "A falta de acuerdo de los cónyuges en el convenio regulador, el juez debe determinar la procedencia y el monto de la compensación económica sobre la base de diversas circunstancias, entre otras: a) el estado patrimonial de cada uno de los cónyuges al inicio y a la finalización de la vida matrimonial; b) la dedicación que cada cónyuge brindó a la familia y a la crianza y educación de los hijos durante la convivencia y la que debe prestar con posterioridad al divorcio; c) la edad y el estado de salud de los cónyuges y de los hijos; d) la capacitación laboral y la posibilidad de acceder a un empleo del cónyuge que solicita la compensación económica; e) la colaboración prestada a las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge; f) la atribución de la vivienda familiar, y si recae sobre un bien ganancial, un bien propio, o un inmueble arrendado. En este último caso, quién abona el canon locativo". i) Hipótesis de acuerdo en el convenio regulador. Si las partes en el convenio regulador resuelven todos los aspectos que involucran a la compensación económica, entonces éste deberá ser homologado. ii) Pautas que deben observarse si hay desacuerdo. Cuando existiere desacuerdo en algunas cuestiones que contempla el convenio regulador, o si lo peticionan con posterioridad al divorcio, será el juez quien deberá resolver si es procedente la compensación económica. En tal caso, si así fuere, deberá tener en cuenta ciertas circunstancias que establece la ley para fijar el monto de dicha compensación. - El patrimonio de cada uno de los cónyuges (inc. a]). Es el estado patrimonial de cada uno de los cónyuges al inicio y a la finalización de la vida matrimonial. Por lo tanto, su evolución patrimonial, desde el inicio hasta la finalización del vínculo, será una pauta a considerar. - Dedicación de cada uno de los cónyuges (inc. b]). La dedicación que brindó a la familia cada uno de los cónyuges será trascendente a dichos fines. Asimismo, la dedicación que cada uno de uno de los cónyuges tuvo respecto de la crianza y educación de los hijos durante la convivencia y la que debe prestar después del divorcio. - Edad y salud (inc. c]). También será un elemento a ponderar la edad y el estado de salud de los cónyuges y de los hijos. - Capacitación (inc. d]). Será una pauta a considerar la capacitación laboral y la posibilidad de acceder a un empleo del cónyuge que solicita la compensación económica. - Colaboración prestada (inc. e]). Otro de los aspectos para tener en cuenta, señalados por la disposición legal, es el atinente a la colaboración prestada a las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge. - Atribución de la vivienda (inc. f]). Finalmente, se considerará la atribución de la vivienda familiar, y si la misma recae sobre un bien ganancial, un bien propio o un inmueble arrendado. En este último caso, deberá ponderarse quién abona el canon locativo. iii) Carácter de la enumeración legal. La enumeración es meramente ejemplificativa, por lo que el juez podrá tener en consideración otros aspectos que se presenten en el caso concreto, dada las múltiples variantes que rodean a un matrimonio. En aplicación de ello, quedan abiertas otras pautas que puedan considerarse, además de las expresamente enunciadas en la disposición legal.
Podría decirse que la única circunstancia que queda excluida es la que tiene que ver con las razones o las causas que dieron lugar a la ruptura matrimonial, no pudiéndose tener en consideración quién de ellos ha sido el causante de la separación. En efecto, si se ha suprimido el divorcio con causa, estimamos que sería incoherente y contradictorio introducir las causas o los hechos que dieron lugar a la ruptura en la respectiva compensación económica. Si así se sostuviera, tal supresión se encontraría relativizada, pues se trasladaría la culpa a los efectos del divorcio. Todo lo cual resultaría incongruente con un sistema estructurado sobre esta figura. iv) Aplicación de la institución. Debemos advertir que, aun cuando estamos en presencia de una institución que pretende compensar los desequilibrios producidos por el divorcio, lo que resulta auspicioso, no debe perderse de vista que la misma ha de ser utilizada con un alcance equilibrado, pues su viabilidad en forma amplia desvirtuaría el sentido de la institución. La existencia del divorcio vincular requiere partir de la base de que los cónyuges pueden disolver el matrimonio en vida. En ejercicio de tal derecho, no puede contrarrestarse aplicando una institución para obtener una compensación a cambio del mismo. Dicho de otra manera, debe evitarse que la compensación económica sea utilizada como el precio del divorcio, pues, en tales circunstancias, la legislación habría introducido un notable retroceso en el sistema interno. Sería una solución antidivorcista, porque operaría como una suerte de castigo por la ruptura matrimonial, reviviendo el concepto de culpa matrimonial, por otra vía. Por ello,y notorias, la aplicación figura debe tener carácter excepcional para corregir eldesigualdades evidentes puesde no ladebe dejar de señalarse que en un régimen divorcista, Estado debe garantizar que las partes tengan la posibilidad de formar o constituir una nueva familia. Tal situación no debe limitarse a la libertad de poder contraer matrimonio, situación que resulta indiscutida con el reconocimiento de la aptitud nupcial luego de la sentencia de divorcio, sino también desde el punto de vista económico o financiero, de modo tal que los efectos previstos para la ruptura matrimonial no desnaturalicen el carácter disoluble del vínculo matrimonial. Para ello, el equilibrio de los efectos derivados del divorcio deben ser acordes con la idea del divorcio vincular, al disolverse el vínculo en vida de los cónyuges. En realidad, las consecuencias del divorcio tienen que quedar reducidas a ciertas protecciones: alimentos, vivienda, pensión y, eventualmente, a una compensación económica. En este contexto, no debe perderse de vista el sentido excepcional de dicha institución, a los fines de no desnaturalizarla, evitándose una suerte de "indemnización" derivada de la sentencia de divorcio. De ahí que la viabilidad de las prestaciones compensatorias no puede funcionar de manera automática luego de ésta ante la petición de uno los cónyuges.económica De lo contrario, podría ser fuente de reclamos conflictos posdivorcio, utilizándose a lade compensación como un instrumento a cambio de él. y Dicho de otro modo, la compensación económica no puede ser fuente de resarcimiento, en sí mismo, por la circunstancia de que haya finalizado unilateralmente o de común acuerdo el proyecto de vida en común de los cónyuges. Si así se hiciera, en el fondo, significaría defender un sistema antidivorcista superado en las legislaciones modernas. Ello debe tenerse presente, en virtud de que la aplicación y alcance dependerá de la interpretación que los tribunales hagan sobre dicha institución, quienes serán, en definitiva, los que delimiten su viabilidad, medida y alcance, con una mayor o menor flexibilidad. En tal contexto, será misión de la jurisprudencia delinear y utilizar la institución con los alcances adecuados, evitando que sea utilizada como un instrumento antidivorcista.
9.2.5. Caducidad El último párrafo del art. 442 dice: "La acción para reclamar la compensación económica caduca a los seis meses de haberse dictado la sentencia de divorcio". Se establece un plazo límite para reclamar la compensación económica, pues la acción caduca a los seis meses de haberse dictado la sentencia. Debe entenderse que el plazo comienza a correr desde que ésta queda firme.
9.2.6. Cesación No se ha contemplado la posibilidad de la cesación de la compensación económica cuando la prestación consiste en una renta por tiempo determinado o cuando se tratare de un plazo indeterminado. Por más que varíen las circunstancias de hecho del obligado, no podrán replantearse los términos de dicha compensación económica. De ahí que, por circunstancias sobrevivientes, no podría cesar la obligación acordada o impuesta por el juez.
9.2.7. Irrenunciabilidad Las prestaciones compensatorias en el matrimonio son irrenunciables —a diferencia de lo establecido para las uniones convivenciales—, no pudiendo los cónyuges en convención matrimonial, ni durante la existencia del vínculo renunciar a pedirlo en el futuro. En cambio, ningún inconveniente habría en renunciar a tal derecho durante la sustanciación del juicio, pues en tal caso, los cónyuges podrán solicitar o no al momento del mismo, en atención a que las compensaciones económicas requieren solicitud de parte interesada y nunca prosperan de oficio. Sin perjuicio de ello, en punto a esta cuestión, cabe poner de resalto la defectuosa técnica legislativa al contemplarse la compensación económica derivada del matrimonio, pues la pérdida del derecho a pedirla, por parte de los cónyuges, podría plantear discusiones en atención al contenido de lo dispuesto en el art. 439, y el último párrafo del art. 442. En efecto, según el primer artículo es obligatoria la presentación de la propuesta o convenio regulador al solicitarse el correspondiente divorcio. En tales hipótesis, durante la sustanciación del juicio, las partes tendrán que acompañar las cuestiones que involucran a dicho matrimonio. Entre ellas, se enumera expresamente "las eventuales compensaciones entre cónyuges". A su turno, el art. 442, en su último párrafo, señala que la acción para reclamar dicha compensación económica caduca a los seis meses de haberse dictado la sentencia. Por lo que el derecho a solicitarla se extiende hasta los seis meses de haber quedado firme ésta.
De la conjunción de ambas normas, habrá que preguntarse cuál será la situación jurídica derivada ante la omisión de los cónyuges sobre las prestaciones compensatorias, entre sus respectivas propuestas, al presentar el convenio regulador. Es decir, si tal omisión debe interpretarse como una renuncia a pedirla luego del divorcio o si, por el contrario, mantiene tal derecho durante los seis meses posteriores a la sentencia de divorcio, en los términos del art. 442. Ello así, porque el art. 439 al establecer que "debe" contener todas las cuestiones que involucran a dicho matrimonio, podría interpretarse que la falta de pedido implicaría la pérdida del mismo, en aplicación de la teoría de los propios actos. La cuestión no resulta intrascendente, porque el convenio presentado en el juicioade divorcio puede verse sustancialmente alterado, según se admitaregulador o no introducir con posterioridad la sentencia lo atinente a la compensación económica, cuando de ningún modo ha sido invocado en el respectivo convenio regulador(84). Problema procesal y de fondo que puede relativizar los efectos y alcances del convenio regulador acordado o convenido por las partes. A pesar de la defectuosa técnica legislativa utilizada, y admitiendo que la misma srcinará interpretaciones contradictorias, nos inclinamos por la subsistencia del derecho, en los términos previstos en la última parte del art. 442.
9.3. Atribución de la vivienda familiar
9.3.1. Derecho a la vivienda familiar La primera parte del art. 443 consigna: "Uno de los cónyuges puede pedir la atribución de la vivienda familiar, sea el inmueble propio de cualquiera de los cónyuges o ganancial". El derecho a pedir la atribución de la vivienda familiar corresponderá a cualquiera de los cónyuges si se cumplen las circunstancias que lo hagan pertinente. No afecta el derecho a solicitarla, si el inmueble es propio de cualquiera de los cónyuges o si es un inmueble ganancial.
9.3.2. Pautas para el juzgador La segunda parte del art. 443 dice: "El juez determina la procedencia, el plazo de duración y efectos del derecho sobre la base de las siguientes pautas, entre otras: a) la persona a quien se atribuye el cuidado de los hijos; b) la persona que está en situación económica más desventajosa para proveerse de una vivienda por sus propios medios; c) el estado de salud y edad de los cónyuges; d) los intereses de otras personas que integran el grupo familiar".
El juez será quien determine la procedencia o improcedencia del derecho solicitado por uno de los cónyuges. En tales circunstancias, si estima que es procedente, fijará la duración y los efectos derivados de él. Para ello, el juzgador tendrá que observar ciertas pautas. Una de ellas consiste en valorar cuál es la persona a quien se le ha atribuido el cuidado de los hijos. Es un elemento trascendente, habida cuenta de que el tiempo y la dedicación a ellos, le restará el tiempo para ejercer alguna profesión, industria, arte u oficio. Otro aspecto a considerar es cuál de las partes se encuentra en situación más vulnerable o desventajosa para proveerse una vivienda por sus propios medios. La factibilidad de poder acceder en el futuro a una vivienda, de acuerdo con las circunstancias del caso, no puede ser desconocida en dicha valoración. También es importante, a tales fines, tener en cuenta el estado de salud y la edad de los cónyuges. Ciertamente, la edad y salud de los cónyuges al momento del divorcio afecta no solamente en todos los aspectos personales y patrimoniales a cada uno de los esposos, sino en particular, al acceso a una vivienda. Finalmente, habrá que analizar los intereses de otras personas que integran el grupo familiar. No menos importante es este factor, porque cuanto mayor sea el compromiso que debe asumir con los demás integrantes del grupo familiar, su situación personal se verá afectada e incidirá, decididamente, en la obtención de una vivienda. Considero que la norma hace referencia a la situación de un integrante de la familia que se halle viviendo, por diversas circunstancias, en el hogar conyugal. Dichas pautas contempladas por el legislador no son taxativas, por lo que en cada caso concreto, el juzgador podrá ponderar otros factores y particularidades que se presenten.
9.3.3. Efectos que puede imponer el juez El art. 444, en el primer párrafo señala: "A petición de parte interesada, el juez puede establecer: una renta compensatoria por el uso del inmueble a favor del cónyuge a quien no se atribuye la vivienda; que el inmueble no sea enajenado sin el acuerdo expreso de ambos; que el inmueble ganancial o propio en condominio de los cónyuges no sea partido ni liquidado. La decisión produce efectos frente a terceros a partir de su inscripción registral". En la correspondiente atribución, ya fuere a petición de parte interesada o aun de oficio, podrán establecerse ciertos efectos, que dependerán de las particularidades del caso. En primer lugar, puede fijarse una renta compensatoria por el uso del inmueble a favor del cónyuge a quien no se atribuye la vivienda. También puede imponerse que el inmueble no sea enajenado sin el acuerdo expreso de ambos. Cuando se trate de un bien que los cónyuges tengan en condominio, podrá establecerse que el inmueble —propio o ganancial— no sea partido ni liquidado. Por lo demás, tales imposiciones producirán efectos frente a terceros a partir de su inscripción registral.
9.3.4. Caso de inmueble alquilado Señala el segundo párrafo del art. 444: "Si se trata de un inmueble alquilado, el cónyuge no locatario tiene derecho a continuar en la locación hasta el vencimiento del contrato, manteniéndose el obligado al pago y las garantías que primitivamente se constituyeron en el contrato". Se contempla la hipótesis de que la vivienda familiar, al momento de producirse el divorcio vincular, se encuentre alquilada por uno de los cónyuges. Si la atribución fuere procedente, el cónyuge no locatario tendrá derecho a continuar en la locación hasta el vencimiento del contrato, manteniéndose el obligado al pago y las garantías que primitivamente se constituyeron en el contrato.
9.3.5. Cese Dice el art. 445: "El derecho de atribución de la vivienda familiar cesa: a) por cumplimiento del plazo fijado por el juez; b) por cambio de las circunstancias que se tuvieron en cuenta para su fijación; c) por las mismas causas de indignidad previstas en materia sucesoria". Se contemplan expresamente las situaciones en las cuales el derecho a la vivienda familiar cesa. Tres son las causales: La primera, por cumplimiento del plazo fijado por el juez. La fijación judicial de un plazo constituye un requisito legal impuesto por la ley. De manera que al cumplimiento del plazo, el mismo cesará de pleno derecho. La segunda, por haber cambiado las circunstancias que se tuvieron en cuenta para su fijación. En razón de que el derecho a la atribución de la vivienda no es automático para ninguno de los cónyuges, sino que la leyse somete al cumplimiento de determinados requisitos que y condiciones, es obvio con posterioridad, demuestra que han cesado dichas condiciones lo hacían viable, yaque no si, pueda seguir manteniéndose tal derecho. Por último, cesa la atribución de la vivienda familiar por las mismas causas de indignidad(85).
9.4. Afectación de la vivienda Sin perjuicio de las normas específicas contempladas como efectos del divorcio, puede darse la situación de la afectación de la vivienda(86)en los términos y alcances previstos en el art. 245, CCyCN(87).
En tales casos, se requiere que haya beneficiarios incapaces o con capacidad restringida.
9.5. Apellido marital En el título del nombre de las personas (cap. 4 del Libro Primero), comprensivo de los arts. 62 a 72, se hace referencia a la situación de las personas divorciadas, si han optado por agregar, al momento de la celebración del matrimonio, el apellido de su cónyuge. En tal caso, se establece que la persona divorciada no puede usar el apellido del otro cónyuge, excepto que, por motivos razonables, el juez lo autorice a conservarlo (conf. art. 67, párr. 2°).
9.6. Vocación sucesoria Los cónyuges, desde siempre, en el derecho argentino han sido herederos forzosos, previéndose una porción legítima en dicha sucesión en caso de muerte de uno de ellos. No obstante, existen causas de exclusión de la vocación sucesoria de los cónyuges. Precisamente, una de ellas es la sentencia de divorcio acaecida entre las partes (88). De modo tal que si al momento de la muerte del causante los cónyuges se encuentran divorciados, no tendrán la vocación sucesoria para recibir la herencia del premuerto.
CAPÍTULO 4 - RÉGIMEN PATRIMONIAL DEL MATRIMONIO
matrimonio. Disposiciones generales. en Caracterización. 3.5. régimen patrimonial de Sumario: los laDisolución comunidad. comunidad. cónyuges patrimonial. 2.2. del del 1.5. 1.comunes matrimonio. Bienes del Disposiciones matrimonio. con 3.2. La 2.5. 2.8. matrimonio.— terceros. elección Gestión 5.1. Extinción de Partición a los todos Admisibilidad 5.2. 1.3. cónyuges. 5.3. de del generales. Designación de los de los Medidas Convenciones régimen 4. lala regímenes.— bienes. Contratos comunidad. comunidad.— 2.3. decautelares 1.1. patrimonial de 3.3. las Deudas un Caracterización. entre medidas Prueba matrimoniales. 2.6. 2. interventor de Régimen 3. previstas cónyuges.— Indivisión yRégimen los de las cautelares cónyuges. lacompensaciones en propiedad. de enposcomunitaria. sociedades 1.4. 1.2. de la comunidad. 5. ley en separación Donaciones 2.4. Las Medidas deprotección 3.4. violencia Gestión normas constituidas Cese 2.1. económicas. cautelares 2.7. depor Disposiciones de familiar. del bienes. Liquidación los razón régimen. régimen por bienes en3.1. 1.6. uno de el
1. Disposiciones generales
1.1. Caracterización El régimen patrimonial del matrimonio —o régimen de bienes— es el conjunto de normas jurídicas que regulan las relaciones patrimoniales (económicas) de los cónyuges entre sí y de éstos en relación a terceros. El matrimonio srcina efectos personales y patrimoniales derivados del acto. En tal contexto, lo atinente al denominado régimen patrimonial del matrimonio o régimen de bienes comprende el segundo de los efectos enunciados, es decir, los llamados patrimoniales.
1.2. Las normas del régimen patrimonial del matrimonio El régimen patrimonial del matrimonio ha evolucionado desde el texto srcinario del Código Civil. Por tal razón, desde la sanción de la ley 26.618, de matrimonio de personas del mismo sexo, destacábamos que era necesario revisar integralmente las disposiciones sobre este régimen. Ello, por dos razones. La primera, a los fines de compatibilizar las distintas reformas habidas desde la sanción del Código Civil srcinario, pues al haberse introducido modificaciones sobre los textos srcinarios, el régimen daba lugar a arduos debates doctrinarios y jurisprudenciales sobre la vigencia o no de muchas de sus disposiciones legales. En este sentido, las distintas reformas han agregado capas legislativas en el texto del Código Civil, muchas veces incoherentes entre sí y cuya compatibilidad —en algunas cuestiones— era una tarea doctrinaria y jurisprudencial imposible de realizar. La segunda razón, que resultaba esencial, era la necesidad de replantear el contenido de las disposiciones vigentes en la materia, teniendo como eje principal avanzar hacia un mayor espacio de la autonomía de la voluntad. La sanción del Código Civil y Comercial vino a cumplir con la primera de tales premisas, pues el texto vigente ha sido replanteado integralmente, desapareciendo todas las incompatibilidades existentes hasta ese momento. Respecto de lo segundo, en relación al contenido de las disposiciones del mismo, se observa una disparidad entre los efectos personales emergentes de la institución matrimonial y los efectos patrimoniales —régimen de bienes— del matrimonio. Así, en materia de cuestiones personales se
avanza hacia una notable desregulación del orden público, dando mayor espacio a la autonomía de la voluntad de las partes. Mientras que en cuestiones patrimoniales se mantiene un criterio regulatorio en donde campean las normas de orden público. El mayor acierto que tienen las normas actuales en la materia lo constituye, sin duda, la posibilidad de que los futuros cónyuges puedan elegir el régimen de separación de bienes como alternativo al régimen de comunidad establecido en forma subsidiaria. Aquí la autonomía de la voluntad ha prevalecido. Fuera de ello, entiendo que no se ha avanzado demasiado en otras disposiciones patrimoniales, en punto a la autonomía de la voluntad, lo que hubiera sido deseable. En loCivil queanterior, respectapues a laahora metodología utilizada porpatrimonial el Códigodel Civil y Comercial es comprendido superadora del Código el título del régimen matrimonio queda en el tratamiento de la institución matrimonial propiamente dicha, corrigiéndose el viejo criterio, que ubicaba a la llamada "Sociedad conyugal" en el Libro de los Contratos(1). Ahora entonces, su tratamiento quedó comprendido en la institución matrimonial (arts. 446 a 508), lo que resulta más acertado.
1.3. Convenciones matrimoniales
1.3.1. Concepto Las convenciones matrimoniales son los acuerdos celebrados por los futuros contrayentes tendientes a reglar las relaciones jurídicas patrimoniales de los cónyuges entre sí y de éstos en relación a terceros. Todo ello, de conformidad con los contenidos permitidos por el ordenamiento jurídico.
1.3.2. Sobre las convenciones matrimoniales El contenido y alcance de las convenciones matrimoniales depende de cada ordenamiento jurídico, pues algunas legislaciones otorgan mayor amplitud a las partes, mientras que otras lo permiten en forma más restringida. El juego armónico entre la autonomía de la voluntad y las disposiciones de orden público han llevado a las distintas legislaciones a diferir en cuanto a las cláusulas que pueden convenir los futuros cónyuges en las respectivas convenciones matrimoniales. Más allá de los aspectos y los contenidos que pueden comprender las denominadas convenciones matrimoniales, la característica principal que define a dichas convenciones es la posibilidad de que los contrayentes pueden elegir el régimen patrimonial al cual se van a someter. En este sentido, la legislación extranjera exhibe un conjunto de regímenes posibles, dando la posibilidad a las partes para que, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, tengan la facultad de diseñar un modelo patrimonial
acorde con su proyecto de vida común. Sin perjuicio de ello, se prevé un régimen supletorio, en la consideración de que los cónyuges no pueden ser obligados a elegir un régimen patrimonial. En esta lógica, se consagra un régimen para la hipótesis de que los cónyuges no hubieren optado por ninguno de los ofrecidos por la legislación. Si bien en el derecho argentino siempre han existido las llamadas convenciones matrimoniales, no era posible mediante ella elegir un régimen patrimonial matrimonial por parte de los futuros cónyuges, sino otras cuestiones patrimoniales atinentes al matrimonio. En efecto, las convenciones matrimoniales contempladas en el derecho argentino, en el sistema del Código Civil, tenían carácter restrictivo, en virtud de que entre los objetos permitidos no se encontraba la posibilidad de que los futuros cónyuges pudieran elegir un régimen patrimonial. En tal contexto, éste era único, forzoso, de orden público e inderogable por voluntad de los cónyuges. En el actual régimen, de conformidad con el Código Civil y Comercial, en ejercicio de la autonomía de la voluntad se permite a los futuros cónyuges elegir, en las respectivas convenciones matrimoniales, el régimen de separación de bienes. De manera que la institución de las denominadas convenciones matrimoniales, contempladas en el Código Civil y Comercial, abre la posibilidad de que las mismas sean utilizadas para que los futuros cónyuges opten por un régimen patrimonial alternativo.
1.3.3. Requisitos y elementos característicos Las convenciones matrimoniales, tal cual se hallan contempladas en el derecho argentino, presentan ciertas notas características. Son optativas, en virtud de que la ley lo contempla solamente como una facultad que tienen los futuros cónyuges de realizarlas. Son previas al acto matrimonial, pues deben ser realizadas con anterioridad al mismo. Tienen un contenido restringido, pues el objeto posible de dichas convenciones se halla expresamente previsto por la ley. Las convenciones matrimoniales son formales, porque se exige que sean hechas por escritura pública. Respecto de la capacidad para su celebración, se requiere la mayoría de edad, es decir, que tuvieren dieciocho años al momento de su realización. Son condicionales, pues dependen de la celebración del matrimonio. Son accesorias al matrimonio, porque su aplicación y eficacia quedan supeditadas a la validez del acto matrimonial. No se establece un tiempo máximo entre la realización de la convención matrimonial y la celebración del matrimonio.
Las convenciones matrimoniales pueden ser sometidas a modalidades. Ello así, pues al poder cambiar el régimen patrimonial —dado el carácter mutable— no habría inconvenientes para admitir modalidades en el acto jurídico, como establecer plazos o someterla a condiciones. Respecto a la fijación de plazos, podrían los futuros cónyuges acordar, en convención matrimonial, que el régimen de separación de bienes les será aplicable hasta determinado tiempo o fecha. O bien, que comenzarán a regirse por el régimen de separación de bienes a partir de una fecha determinada. También podrían imponerse condiciones, como someterse al régimen de separación de bienes hasta que uno de ellos obtenga trabajo, o bien, condicionar la vigencia de tal régimen mientras no tengan hijos. En definitiva, podrían establecer las condiciones que ellos estimen pertinente, teniendo como límite las condiciones prohibidas(2).
1.3.4. Objeto Se establecen los objetos posibles de dichas convenciones matrimoniales en el art. 446: "Antes de la celebración del matrimonio los futuros cónyuges pueden hacer convenciones que tengan únicamente los objetos siguientes: a) la designación y avalúo de los bienes que cada uno lleva al matrimonio; b) la enunciación de las deudas; c) las donaciones que se hagan entre ellos; d) la opción que hagan por (3)
alguno de los regímenes patrimoniales previstos en este Código" . Bajo las denominadas convenciones matrimoniales, los futuros cónyuges tienen cuatro objetos posibles: la designación de los bienes que cada uno lleva al matrimonio; la enunciación de las deudas; las donaciones entre cónyuges, y la elección de un régimen patrimonial matrimonial. Veremos a continuación cada uno de ellos, por separado. i) Designación y avalúo de los bienes. Uno de los objetos posibles de realizar en una convención matrimonial es la designación de los bienes que cada uno lleva al matrimonio. La utilidad de la misma consiste en una suerte de inventario de los bienes, evitando que los allí consignados, al momento de la disolución del régimen patrimonial, caigan en la presunción general, esto es, que los existentes en el patrimonio de los cónyuges se presuman gananciales. En tal sentido, el inventario de los bienes realizados en convención matrimonial permite que con la prueba de dicha convención tales bienes sean propios, sin necesidad de otra prueba al respecto. La utilidad de este objeto adquiere mayor trascendencia cuando se trata de bienes no registrables. La designación de los bienes efectuados en dicha convención no excluye la posibilidad de que, al momento de la extinción del régimen patrimonial pueda probarse la existencia de otro u otros no enumerados en dicha convención. En efecto, puede suceder que se haya omitido algún bien en el respectivo inventario efectuado en la convención matrimonial, o bien, que alguna de las partes hubiere adquirido un bien luego de realizada dicha convención y antes de la celebración del matrimonio. ii) La enunciación de las deudas. También pueden los futuros cónyuges, en convención matrimonial, hacer un inventario de las deudas que cada uno tiene al momento de la celebración del matrimonio. Si bien en el régimen derogado tal previsión no se hallaba contemplada expresamente, se entendía que la enunciación de las deudas quedaba comprendida en la designación genérica de los bienes que cada uno llevaba al matrimonio. Ahora, quedan establecidos por separado: la designación del activo por un lado y la enumeración del pasivo por el otro.
Aquí también cabe señalar, como en el inciso anterior, que las deudas enumeradas en la convención matrimonial no excluyen la posibilidad de que existan otra u otras que hayan sido omitidas, o bien, que han sido contraídas por alguno de las partes después de realizada la convención y antes de la celebración del matrimonio. En cuyo caso, podrá probarse, al momento de la extinción del régimen patrimonial, que han sido contraídas antes del acto, aplicando los principios generales que rigen la materia. iii) Las donaciones efectuadas entre cónyuges. Se permite en convención matrimonial que los futuros cónyuges puedan hacerse donaciones entre ellos(4). Dichas donaciones son realizadas en ocasión del matrimonio por medio de las convenciones matrimoniales. Sin perjuicio de ello, podría darse que los futuros cónyuges, fuera de las convenciones matrimoniales, se hubieran efectuado donaciones por los principios generales. En cuyo caso, no estaremos en presencia de las convenciones que aquí nos ocupa, por lo que se regirán de acuerdo con las normas comunes y generales. En tal sentido, la jurisprudencia entendió que resultaba válido el acuerdo instrumentado en escritura pública donde los futuros cónyuges establecieron las formas y las condiciones de adquirir sendos inmuebles en condominio, bienes que figuraban a nombre de la prometida, mas ello no constituía una convención nupcial(5). iv) Elección del régimen patrimonial. La cuestión novedosa en la legislación actual la constituye este último objetodeposible de futuros la convención matrimonial, se incorpora en la legislación argentina posibilidad que los cónyuges, mediante pues convenciones matrimoniales, puedan elegir la el régimen patrimonial para su respectivo matrimonio: el régimen de comunidad o el régimen de separación de bienes. En verdad, hay una sola opción, pues el régimen alternativo que se incorpora es el de separación de bienes, dado que el otro —comunidad de ganancias— es el régimen presumido para todo matrimonio que celebra el acto sin ejercer el derecho de opción. De esta manera, los dos regímenes posibles en nuestro derecho positivo serían: el régimen de comunidad y el régimen de separación de bienes. El régimen de comunidad sería el supletorio o legal, mientras que el de separación de bienes sería el convencional. En verdad, si bien ambos regímenes son legales, en cuanto se hallan contemplados por la ley, decimos que el primero es legal y el segundo convencional, en el entendimiento de que el régimen de comunidad se halla presumido por la ley, mientras que el régimen de separación de bienes requiere la manifestación de voluntad de los cónyuges para que les resulte aplicable. Por lo demás, este sistema de elección del régimen patrimonial permitido en nuestro derecho son los establecidos por la ley, de modo que la autonomía de la voluntad consiste en elegir el régimen patrimonial, mas no para diseñar su contenido, pues éstos se encuentran establecidos por las disposiciones legales, tanto el de comunidad de ganancias como el de separación de bienes. En consecuencia, reconocida la posibilidad de que los futuros cónyuges puedan optar por un régimen patrimonial alternativo, la libertad es restringida, pues, en todo caso, solamente podrán elegir un régimen preestablecido en la ley, porque de ninguna manera tendrán los cónyuges la libertad de definir cláusulas y contenidos más allá de lo prescripto por ella. Desde siempre hemos entendido que la inclusión de la elección de un régimen alternativo era imprescindible, en el entendimiento de que los contrayentes, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, se encontraban en condiciones de igualdad jurídica y en plena capacidad civil como para optar entre alguno de los regímenes patrimoniales y no un único régimen, forzoso e inmodificable. Este último podía tener fundamento en el sistema srcinario del Código Civil, pero no en la sociedad actual. En esta cuestión la autonomía de la voluntad debe ser el eje entre los cónyuges. Todo ello, sin perjuicio de las
normas comunes de protección para todo matrimonio, independientemente del régimen al cual se hallen sujetos.
1.3.5. Nulidad de otros acuerdos De acuerdo con el art. 447: "Toda convención entre los futuros cónyuges sobre cualquier otro objeto relativo a su matrimonio es de ningún valor". Se mantiene como regla general la prohibición de acuerdo entre cónyuges, atinentes al régimen patrimonial del matrimonio(6). Solamente como excepción podrán hacerse los convenios y acuerdos entre ellos, que serían los contemplados en el art. 446, para las convenciones matrimoniales. En el régimen vigente, la autonomía de la voluntad ha sido reconocida para que los futuros cónyuges puedan elegir el régimen patrimonial que los regirá durante el matrimonio, lo que en la legislación anterior no era posible. En este sentido, la autonomía de la voluntad ha significado un avance en la materia, incorporándose, finalmente, en el derecho argentino, la posibilidad de elección del régimen, después de muchos intentos legislativos previos. Sin embargo, en materia de régimen patrimonial sigue campeando la idea de que el orden público tiene mayor peso que la autonomía de la voluntad. No hay sintonía con las disposiciones referidas a los efectos personales del matrimonio, en donde se ha avanzado en materia de la denominada autonomía de la voluntad. En lo patrimonial, puede decirse, el principio general sigue siendo el orden público; en todo caso, hay un poco más de autonomía de la voluntad en lo patrimonial, respecto del régimen legal anterior. Estimo que debió cambiarse el principio general en materia patrimonial. Primero, porque los cónyuges en ejercicio de la autonomía de voluntad deberían tener la libertad contractual de pactar cláusulas y condiciones, no obstante su condición de cónyuges. En segundo lugar, porque en materia matrimonial el régimen actual otorgó mayor espacio a la autonomía de la voluntad, siendo un eje fundamental del derecho matrimonial, de conformidad con las normas existentes. Luego, no resulta compatible mantener el orden público entre los cónyuges en cuestiones patrimoniales. De esta manera, aun cuando la reforma incorporó un mayor espacio a la autonomía de la voluntad en la institución matrimonial, superando muchas disposiciones de orden público que contenía el viejo esquema del derecho matrimonial, en lo atinente al régimen patrimonial no se advierte la misma incidencia de dicha autonomía de voluntad. Ciertamente, si comparamos el régimen del Código Civil derogado, con el Código Civil y Comercial vigente, ha habido un mayor espacio de la autonomía de la voluntad —especialmente al incorporarse la posibilidad de que los cónyuges puedan elegir el régimen de separación de bienes—, mas ello no impide destacar la escasa incidencia que tuvo la institución matrimonial en materia patrimonial. Sin dejar de señalarse —como luego veremos— el retroceso significado, respecto del régimen anterior, que se experimenta en materia de contratación entre cónyuges Debió haberse previsto las mismas normas contempladas para los pactos de convivencia en las uniones convivenciales (arts. 513 a 517), donde rige el criterio opuesto. Es decir, entre convivientes el principio general es la autonomía de la voluntad y la excepción las cláusulas o condiciones prohibidas. (7) En esta lógica, se establecieron los límitesde dichos pactos, y se enumeraron algunos contenidos posibles, sin excluir otros(8).
1.3.6. Forma El art. 448 se ocupa de las formas que revisten las convenciones matrimoniales, al establecer: "Las convenciones matrimoniales deben ser hechas por escritura pública antes de la celebración del matrimonio, y sólo producen efectos a partir de esa celebración y en tanto el matrimonio no sea anulado. Pueden ser modificadas antes del matrimonio, mediante un acto otorgado también por escritura pública. Para que la opción del artículo 446 inc. d), produzca efectos respecto de terceros, debe anotarse marginalmente en el acta de matrimonio". i) Forma requerida. Se establece como única forma posible la escritura pública. No se contempla la facultad de que los contrayentes, en el momento del acto de celebración, puedan optar por el régimen de separación de bienes, lo que hubiere sido conveniente, en atención a la facilidad de dicha forma y teniendo en cuenta sus costos. En cambio, cuando el objeto de dicha convención matrimonial no es la elección del régimen optativo —separación de bienes— es razonable la exigencia de la escritura pública. Esto es, cuando se trata de la designación de los bienes que se llevan al matrimonio, la enunciación de las deudas o las donaciones que se hicieren los futuros cónyuges, la necesidad de una escritura pública parece clara. Sin embargo, si el único objeto de las convenciones matrimoniales es para elegir el régimen de separación de bienes, bastaba con la posibilidad de que los contrayentes, al momento de la celebración del acto, indicaran al celebrante la decisión de optar por el régimen de separación de bienes. En tal sentido, la necesidad de una escritura pública, para expresar solamente dicha voluntad, carece de razonabilidad, pues la elección del régimen hará más engorroso y, fundamentalmente, onerosa la posibilidad de ejercer este derecho. ii) Efectos. Como consecuencia de que las convenciones matrimoniales tienen a la mira el respectivo matrimonio, se determina que dichas convenciones realizadas por las partes solamente producirán efecto si el matrimonio se celebra y en tanto el mismo no sea anulado. En tal sentido, las convenciones son accesorias al matrimonio. Su eficacia jurídica queda condicionada, como no podría ser de otra manera, a la celebración del matrimonio. iii) Modificación. Se permite que las partes, una vez realizada dicha convención matrimonial, antes de la celebración del matrimonio puedan modificarla. Todo ello, mediante escritura pública. Esta modificación del régimen —a diferencia de lo que veremos cuando el cambio de régimen es durante el matrimonio— no requiere de un plazo mínimo, pudiendo cambiarse esa voluntad en cualquier momento hasta la celebración misma de las nupcias. Es lógico que el cambio pueda serlo independientemente de plazos, porque mientras el matrimonio no se celebre, no habría impedimento alguno para negar que las partes puedan cambiar su voluntad srcinaria hasta el momento mismo del acto. Incluso, podría darse que aun habiendo efectuado la pertinente convención matrimonial optando por el régimen de separación de bienes, al momento de la celebración del acto las partes dejen sin efecto aquella opción. iv) Oponibilidad a terceros. Se establece que si en convención matrimonial se hubiere efectuado la opción del régimen patrimonial previsto por la ley, para que la misma tenga efectos frente a terceros, se deberá anotar marginalmente en el acta de matrimonio.
Será la correspondiente acta matrimonial la que dará publicidad frente a terceros acerca de las normas aplicables para dicho matrimonio: las del régimen de comunidad o las del régimen de separación de bienes.
1.3.7. Modificación de régimen El art. 449 prescribe: "Después de la celebración del matrimonio, el régimen patrimonial puede modificarse por convención de los cónyuges. Esta convención puede ser otorgada después de un año de aplicación del régimen patrimonial, convencional o legal, mediante escritura pública. Para que el cambio de régimen produzca efectos respecto de terceros, debe anotarse marginalmente en el acta de matrimonio. Los acreedores anteriores al cambio de régimen que sufran perjuicios por tal motivo pueden hacerlo declarar inoponible a ellos en el término de un año a contar desde que lo conocieron". i) Modificación. Se permite que los cónyuges, una vez celebrado el matrimonio, puedan modificar el régimen patrimonial que hubieren elegido antes de su celebración En consecuencia, se adopta un sistema de posible mutación del régimen patrimonial durante la vigencia del matrimonio. Por lo que los cónyuges pueden pasar de régimen todas las veces que consideren pertinentes. De manera que el régimen no es inmutable, pues las modificaciones o cambios son posibles pasando de uno a otro indefinidamente. El carácter mutable del régimen se mantiene hasta el momento de la disolución del matrimonio, por lo que no está sometido a un límite para los probables cambios. ii) Plazo mínimo. Se exige, sin embargo, un plazo mínimo para poder modificar el régimen elegido antes de la celebración del matrimonio. Dicha modificación podrán hacerlo cuantas veces consideren necesario, siempre que haya pasado el plazo de un año entre uno y otro. La duda que puede generarse, en aplicación del mismo, es si dicho plazo mínimo debe transcurrir desde el otorgamiento de la escritura o, en cambio, desde la respectiva inscripción en el Registro. En tal sentido, estimo que tal plazo debe transcurrir desde el momento de la realización de la escritura pública. Todo ello, sin perjuicio de su inoponibilidad a terceros por la exigencia de su inscripción en el Registro. Fuera de ello, el requerimiento de un año como plazo mínimo me parece desatinado, pues no existen razones justificadas para obligar a los cónyuges a esperar dicho plazo. Lo que importa, en definitiva, es la publicidad frente a terceros; para ello, ya se halla prevista la correspondiente inscripción marginal en el acta de matrimonio. Luego, la exigencia de un plazo mínimo resulta superflua. De esta manera, considero que la exigencia de dicho plazo mínimo podría ser cuestionada constitucionalmente, por resultar una restricción indebida e injustificada. iii) Forma. En la elección del régimen patrimonial, tanto en convención matrimonial como en los sucesivos cambios que hicieren del régimen patrimonial, se establece como exigencia la escritura pública, siendo esta última la única forma en que pueden hacerlo.
Estimo que la exigencia de la escritura pública, tanto para la elección srcinaria como para los respectivos cambios resulta innecesaria. El derecho de elección de un régimen patrimonial no puede estar condicionado a costos económicos, cuando de hecho puede ser evitado. En efecto, lo que importa es la inscripción en el registro respectivo, teniendo efectos frente a terceros desde la inscripción marginal en el acta de matrimonio. Si ello es así, no se advierten las razones por las cuales, previamente, hay que hacer una escritura pública para tal efecto. En tal sentido, habría sido suficiente un instrumento privado homologado por el juez, como alternativa o en sustitución de la escritura, y no como única forma de efectuarla su exigencia. iv) Efectos frente a terceros. El cambio de régimen patrimonial deberá anotarse marginalmente en el acta de matrimonio, para que produzca efectos frente a terceros. De ahí que hasta tanto ello no se produzca, el cambio de régimen, por más escritura pública que se haya realizado, no será oponible a terceros. Aun cuando se encuentran explicitados los efectos respecto de terceros, la disposición no especifica desde qué momento la modificación tiene efectos entre las partes. Estimo que ante la ausencia de norma expresa debe entenderse que dichos efectos, entre las partes, lo serán desde el momento de la escritura pública. v) Derecho de los acreedores anteriores. Sin perjuicio de la debida inscripción marginal en el acta de matrimonio, se contempla una protección para los acreedores anteriores al cambio de régimen, estableciéndose que si sufrieren perjuicio por dicha modificación, realizado por los cónyuges, podrán los acreedores hacerlo declarar inoponible a ellos, en el término de un año a contar desde que lo conocieron. Para que sea aplicable dicha situación es condición que se cumplan dos requisitos: el primero, que los acreedores sean anteriores al cambio del régimen realizado por los cónyuges y, en segundo lugar, dicho cambio deberá ocasionarle un perjuicio. Se trata de una protección especial para los acreedores anteriores al cambio de régimen, en cuyo caso la sola inscripción marginal en el acta de matrimonio no será suficiente para serles oponibles cuando dicho cambio les ocasionare perjuicio. En tal hipótesis, los acreedores anteriores podrán solicitar que, no obstante haberse realizado la correspondiente inscripción marginal en el acta de matrimonio, a ellos no les resulte oponible el cambio por el término de un año, contando a partir de que lo hubieren conocido.
1.3.8. Situación de los matrimonios celebrados antes de la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial Debemos preguntarnos, respecto de los matrimonios celebrados antes de la entrada en vigencia de la ley 26.994, a partir de qué momento pueden ejercer el derecho de elegir el régimen patrimonial y poder pasar al de separación de bienes, eventualmente, ante la voluntad de ambos cónyuges que pretendan modificar el régimen de comunidad, al cual se hallan sujetos(9). Al no haber una disposición específica en tal sentido, por aplicación del art. 449, habrá que concluir que dichos matrimonios podrían ejercer la opción del cambio recién cuando haya transcurrido un año desde la celebración de dicho matrimonio.
Debió haberse contemplado una disposición específica para tales situaciones, en donde se permitiera a los matrimonios celebrados con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley 26.994, sin necesidad de esperar el plazo común y general previsto para los matrimonios que se celebran a partir de la entrada en vigencia de dicha ley.
1.3.9. Personas menores de edad Se contempla una restricción a la capacidad del menor de edad cuando, con arreglo a la ley, celebra matrimonio válido. En efecto, según el art. 450: "Las personas menores de edad autorizadas judicialmente para casarse no pueden hacer donaciones en la convención matrimonial ni ejercer la opción prevista en el artículo 446 inc. d)". El menor de edad que celebra matrimonio mantiene dos restricciones legales: no puede hacer donaciones al otro cónyuge en convención matrimonial y no puede ejercer la opción del régimen patrimonial prevista por la ley. Respecto de la restricción para realizar donaciones en convención matrimonial es compatible con lo preceptuado por los menores emancipados, en cuanto no pueden hacer donaciones de bienes que hubiesen recibido a título gratuito(10). Sin embargo, la misma restricción se mantiene respecto de los menores de edad para ejercer la opción del régimen patrimonial en convenciones matrimoniales, prevaleciendo la condición de menores de edad de los celebrantes, a pesar de que hayan sido autorizados para celebrar nupcias válidas. La restricción legal es irrazonable, pues si se hallan en condiciones para realizar el acto matrimonial, deberían gozar de los mismos derechos que cualquier otro celebrante, en el entendimiento de que la capacidad progresiva podría ser aplicable al caso, es decir, poder elegir el régimen patrimonial para su respectivo matrimonio. Dicho en otros términos, si el menor de edad se halla en condiciones de asumir el acto matrimonial, estimo que no habría ningún inconveniente para que pueda elegir el régimen patrimonial. En aplicación de la capacidad progresiva hubiera sido conveniente que aquel menor de edad que con autorización de sus padres (entre 16 y 18 años) o dispensa judicial celebró matrimonio válido tenga la posibilidad de elección del régimen de separación de bienes. No encontramos argumentos para sostener que cuando el menor de edad se halla habilitado para celebrar matrimonio válido, sin embargo, se le restrinja la facultad de elección del régimen patrimonial. Además, la limitación a la capacidad tiene carácter excepcional y se impone siempre en beneficio de la persona (conf. inc. b] del art. 31). Súmese a ello, que el matrimonio de un menor de edad ocasiona su correspondiente emancipación (11). Dada esta restricción legal, sugerimos que en tales condiciones, el menor de edad se halle habilitado para plantear la declaración de inconstitucionalidad de dicha restricción legal, en aplicación de la violación a la igualdad de trato.
1.4. Donaciones por razón de matrimonio
1.4.1. Normas aplicables De acuerdo con el art. 451: "Las donaciones hechas en las convenciones matrimoniales se rigen por las disposiciones relativas al contrato de donación. Sólo tienen efecto si el matrimonio se celebra". Antes de la celebración del matrimonio no rigen ninguna de las restricciones que pudieren existir en plena vigencia de su régimen patrimonial. De ahí que las donaciones que se hicieren los futuros cónyuges en convenciones matrimoniales se regirán por las disposiciones relativas al contrato de donación, como si fueran terceros entre sí. La particularidad es que solamente tendrán efecto dichas donaciones si el matrimonio se celebra. De ahí que dichas donaciones son condicionales al matrimonio.
1.4.2. Condición implícita Según el art. 452: "Las donaciones hechas por terceros a uno de los novios, o a ambos, o por uno de los novios al otro, en consideración al matrimonio futuro, llevan implícita la condición de que se celebre matrimonio válido". La ley permite que se efectúen donaciones, de terceros a uno de los novios —o a ambos—, así como de uno de los novios al otro, teniendo en miras el matrimonio futuro, y que dichas donaciones lleven la condición implícita de la celebración del matrimonio. Tales donaciones, condicionadas a la celebración del acto, seguirán la suerte del mismo, respecto de su realización y su correspondiente validez.
1.4.3. Oferta de donación El art. 453 señala: "La oferta de donación hecha por terceros a uno de los novios, o a ambos queda sin efecto si el matrimonio no se contrae en el plazo de un año. Se presume aceptada desde que el matrimonio se celebra, si antes no ha sido revocada". Se incluye en las normas del régimen patrimonial del matrimonio la oferta de donación. En tal sentido, serán válidas las ofertas de donación efectuadas por terceros a uno de los novios o a ambos. Ésta quedará sin efecto si el matrimonio no se realiza.
La particularidad es que se establece un plazo máximo para la celebración del matrimonio, pues si las nupcias no se realizan dentro del año siguiente a dicha oferta de donación, esta última perderá vigencia. Sin perjuicio de ello, el tercero podrá revocar la oferta de donación antes de la celebración.
1.5. La elección del régimen patrimonial y las compensaciones económicas El Código Civil y Comercial, a la vez que incluye la posibilidad de que los futuros cónyuges puedan optar por un régimen patrimonial alternativo, incorpora —en los efectos del divorcio— la institución de la compensación económica. La compensación económica derivada del divorcio puede ser solicitada tanto en un matrimonio donde ha regido la comunidad de ganancias como en aquellos matrimonios en donde rigió la separación de bienes. Es decir, cualquiera que sea el régimen patrimonial, la compensación económica podrá ser solicitada en las condiciones de su viabilidad. Por ello, tal institución no es exclusiva de un régimen patrimonial, sino para cualquier matrimonio, independientemente de cuál haya sido el régimen patrimonial. No obstante la independencia de ambas instituciones, no puede dejar de señalarse la importancia de vincularlas, puesmás si bien en ambos puede en serdonde viable haya dicharegido compensación, es que de la económica será habitual en lascasos situaciones el régimenlodecierto separación bienes. Aquí el desequilibrio económico entre uno y otro cónyuge será más visible, pues dado el régimen de separación de bienes, lo adquirido por cada uno de ellos permanecerá en el patrimonio del adquirente, sin que el otro tenga —al momento de la cesación del régimen— algún derecho sobre los bienes adquiridos por su consorte. En tal contexto, el recurso de la compensación económica será la vía apta para corregir el desequilibrio producido, siempre y cuando se cumplan los requisitos para su aplicación. En cambio, si los cónyuges han estado sujetos al régimen de comunidad, al momento de la extinción del régimen, cada uno de los cónyuges tendrá un derecho al cincuenta por ciento de los bienes gananciales adquiridos por el otro. Tal derecho a la ganancialidad hará que el recurso de la compensación económica se encuentre más limitado y su viabilidad adquirirá un carácter excepcional. En definitiva, aun cuando pueda reclamarse la compensación económica, tanto en uno como en otro régimen patrimonial, será en las hipótesis de matrimonios que estaban sujetos al régimen de separación de bienes donde se plantearán con mayor habitualidad las referidas compensaciones.
1.6. Disposiciones comunes a todos los regímenes
1.6.1. Aplicación
La ley ha incorporado un estatuto matrimonial mínimo en materia patrimonial, con carácter obligatorio para todo matrimonio, cualquiera que sea el régimen patrimonial que los rija. Así, de conformidad con el primer párrafo del art. 454: "Las disposiciones de esta Sección se aplican, cualquiera sea el régimen matrimonial, y excepto que se disponga otra cosa en las normas referentes a un régimen específico". Se establecen algunas disposiciones comunes cualquiera que fuere el régimen patrimonial, entendiendo el legislador que hay cuestiones que son independientes del régimen patrimonial elegido y que tienen un sentido de protección en materia patrimonial, aplicable a todo matrimonio. Éste constituye una suerte de piso mínimo. Se ha considerado que en este piso mínimo de aplicación legal se encuentran cuestiones tales como lo atinente al deber de contribución, los distintos aspectos sobre la protección de la vivienda familiar, así como la responsabilidad por deudas frente a terceros, debido a ciertas obligaciones contraídas durante la vigencia del régimen patrimonial. En consecuencia, las disposiciones establecidas como "comunes" serán aplicables independientemente de que dicho matrimonio se halle sujeto al régimen de comunidad o al régimen de separación de bienes. Por aplicación del mismo, nos encontramos con un régimen primario o régimen básico que resulta imperativo para todo matrimonio. Ello no significa que estemos en presencia de otro régimen patrimonial —además del de comunidad y separación de bienes— sino que se trata de normas comunes que quedan "fuera" de cualquier régimen patrimonial que se elija. Una suerte de normas de protección familiar, motivadas en la solidaridad familiar. El carácter imperativo lleva a que se trata de normas de orden público, inderogables por voluntad de las partes, para que rijan las relaciones entre ellos y frente a terceros durante la vigencia del matrimonio. Dichas disposiciones comunes resultan atinadas, porque independientemente del régimen patrimonial al cual se sometan los cónyuges, existen ciertas protecciones familiares básicas que escapan o que son ajenas a la autonomía de la voluntad y que deben ser garantizadas en cualquier matrimonio.
1.6.2. Inderogabilidad El segundo párrafo del art. 454 indica: "Son inderogables por convención de los cónyuges, anterior o posterior al matrimonio, excepto disposición expresa en contrario". Se consagra expresamente la inderogabilidad de las disposiciones comunes, por lo que los cónyuges no pueden convenir o acordar la supresión, restricción o modificación de algunas de las normas impuestas a todo matrimonio. La inderogabilidad rige para toda la vigencia del régimen patrimonial, por lo que no puede ser convenida por las partes ni en convención matrimonial ni durante la vigencia del matrimonio. La inderogabilidad impuesta es una resultante de entender que estamos en presencia de protecciones mínimas en el régimen patrimonial, y por lo tanto excluidas de la posibilidad de ser alteradas por voluntad de los cónyuges. Lo contrario desvirtuaría el sentido y alcance de dichas protecciones legales.
1.6.3. Deber de contribución Entre las normas básicas y mínimas que deben ser respetadas en todo matrimonio se encuentra la referente al deber de contribución de los cónyuges. Así, el art. 455 señala: "Los cónyuges deben contribuir a su propio sostenimiento, el del hogar y el de los hijos comunes, en proporción a sus recursos. Esta obligación se extiende a las necesidades de los hijos menores de edad, con capacidad restringida, o con discapacidad de uno de los cónyuges que conviven con ellos. El cónyuge que no da cumplimiento a esta obligación puede ser demandado judicialmente por el otro para que lo haga, debiendo considerar que el trabajo en el hogar es computable como contribución a las cargas". La ley fija el contenido y alcance del deber de contribución de los cónyuges. Dicho deber comprende: su propio sostenimiento; el sostenimiento del hogar conyugal, y el sostenimiento de los hijos comunes. El quantum estará determinado por los recursos existentes de los cónyuges. El deber de colaboración al matrimonio también comprende las necesidades de los hijos de uno de los cónyuges en tres hipótesis: cuando son menores de edad; cuando tiene capacidad restringida, y cuando es discapacitado. En tales casos, el deber de colaboración le será aplicable cuando dichos hijos convivan en el hogar conyugal. Porellootro demás, el incumplimiento de colaboración por parte de uno de los cónyuges habilita a que demande judicialmentedel su deber correspondiente cumplimiento. Finalmente, se precisa que el trabajo en el hogar es computable como contribución a las cargas.
1.6.4. Actos que requieren asentimiento El art. 456 dice: "Ninguno de los cónyuges puede, sin el asentimiento del otro, disponer de los derechos sobre la vivienda familiar, ni de los muebles indispensables de ésta, ni transportarlos fuera de ella. El que no ha dado su asentimiento puede demandar la nulidad del acto o la restitución de los muebles dentro del plazo de caducidad de seis meses de haberlo conocido, pero no más allá de seis meses de la extinción del régimen matrimonial. La vivienda familiar no puede ser ejecutada por deudas contraídas después de la celebración del matrimonio, excepto que lo hayan sido por ambos cónyuges conjuntamente o por uno de ellos con el asentimiento del otro". i) Asentimiento conyugal. El asentimiento conyugal por parte del no titular es un requisito que la ley exige para la realización de determinados actos, a la mira de la protección de la vivienda familiar. La disposición legal refiere al "asentimiento", corrigiendo la denominación utilizada en el régimen anterior ("consentimiento"), pues, en verdad, el cónyuge que asiente no tiene ninguna titularidad sobre dichos bienes, sino que tiene el derecho de oponerse a la realización del acto, en determinadas circunstancias. De ahí que constituye una restricción al titular, por ser éste quien dispone del acto. En tal sentido no se trata de una codisposición, sino de una disposición del cónyuge titular y de un asentimiento del no titular.
Por lo tanto, las consecuencias jurídicas derivadas del acto no le son oponibles al cónyuge que dio el asentimiento, pues es ajeno al mismo. Se explicó que el asentimiento conyugal requerido por la ley tiene por finalidad evitar que la libre administración se convierta en un instrumento de fraude, e implica un control de mérito fundado en las expectativas de cada esposo respecto de la participación común en los bienes gananciales al momento de la disolución de la sociedad conyugal (12). ii) Protección de la vivienda familiar.La norma refiere a la protección de la vivienda familiar, reformulando la disposición existente del viejo régimen(13), por un sistema más adecuado. En primer lugar, basta para quedar comprendido en el artículo que se trate de la sede del hogar conyugal, independientemente de que existan hijos. De esta manera, se protege a los integrantes del matrimonio y, eventualmente, a todos aquellos que vivan en dicha vivienda. En segundo lugar, en la previsión quedan incluidos el bien inmueble y los muebles indispensables de la vivienda. En este sentido, ahora se usa una fórmula más amplia, pues se habla de disponer de los derechos sobre la vivienda. Finalmente, hay que destacar que la protección de la vivienda familiar, en las condiciones de la disposición, no se halla condicionada a que existan hijos menores o incapaces —como se requería en el derogado art. 1277, CCiv.—, sino que se protege dicha vivienda familiar, haya o no hijos. Lo que resulta un acierto, pues la protección de la familia —en el caso, la vivienda familiar— no puede quedar reducida oy condicionada dicha existencia hijos.puede La protección deen la vivienda comprende situaciones variables másaamplias, entre lasde cuales darse que el grupo familiar familiar haya o no hijos menores o incapaces. Teniendo en cuenta ello, la norma funciona mientras se halle vigente el matrimonio, suprimiéndose la exigencia de tal asentimiento conyugal, después de disuelta la comunidad, que contenía el régimen anterior(14). iii) Actos que requieren el asentimiento. La necesidad del asentimiento del otro cónyuge funciona cuando el titular del dominio quiere realizar actos de disposición respecto del inmueble y de los bienes muebles indispensables. Asimismo, también es necesario el asentimiento del otro cónyuge cuando pretenda transportar los bienes muebles fuera del hogar conyugal. norma requiere el asentimiento, no solamente respecto acto propiamente dicho, sino del de losLa elementos constitutivos, es decir, respecto del precio, plazo, del garantías y otras particularidades caso concreto. Se dijo que la cesión de los derechos y acciones sobre una propiedad a construirse mediante un plan de viviendas, efectuada por el causante durante la vigencia de la sociedad conyugal, debió contar con el asentimiento de su cónyuge, pues se trata de un acto de disposición que emerge de un instrumento privado y que, como tal, reviste trascendencia económica dentro del régimen patrimonial del matrimonio, pudiendo afectar al interés familiar(15). iv) Consecuencias de la falta de asentimiento. Cuando se hubieren realizado actos de disposición sin el asentimiento conyugal, en las condiciones de la norma, el cónyuge del disponente tendrá una doble opción: la acción de nulidad del acto para dejar sin efecto el acto realizado por el titular, o bien pedir la restitución de los muebles indispensables.
En el régimen actual, se subsana una omisión habida en el sistema anterior, que consiste en las consecuencias del acto realizado sin el asentimiento conyugal ni la eventual venia judicial supletoria. Para un sector, el cónyuge del titular podía pedir la nulidad del acto, mientras que de acuerdo con otro criterio interpretativo, dicho acto era inoponible al cónyuge no titular. Ahora, expresamente, se consagra la solución: el cónyuge no titular puede pedir la nulidad del acto realizado en contra de la ley. Se establece, asimismo, un plazo de caducidad. En efecto, dicha acción o eventual restitución deberá ser entablada dentro de los seis meses de haberlo conocido, pero no más allá de los seis meses de extinción del régimen patrimonial. Por lo tanto, mientras se mantenga vigente el régimen patrimonial, el plazo de caducidad será de seis meses desde que se conoció la realización del acto. En cambio, si el régimen patrimonial se extinguió, por cualquiera de las causas legales, la caducidad operará a los seis meses de haberse producido dicha extinción. v) Ejecución por deudas. La vivienda familia se halla protegida por acciones de terceros, pues la vivienda familiar no podrá ser ejecutada por deudas contraídas por los cónyuges después de la celebración del matrimonio. La exclusión de dicha agresión no rige cuando la deuda haya sido contraída por ambos cónyuges conjuntamente o por uno de ellos con el asentimiento del otro.
1.6.5. Requisitos del asentimiento El art. 457 señala: "En todos los casos en que se requiere el asentimiento del cónyuge para el otorgamiento de un acto jurídico, aquél debe versar sobre el acto en sí y sus elementos constitutivos". i) Concepto de asentimiento. El asentimiento conyugal es la autorización que exige la ley para que el cónyuge titular del bien pueda válidamente realizar el acto de disposición. De esta manera, el cónyuge que presta el asentimiento no tiene derecho real sobre el bien, sino simplemente realiza, con efectuar dicha autorización, una suerte de algún contralor, a losprotegido fines depor quela el de disposición que pretende el titular registral no afecte derecho ley,acto razón por la cual el ordenamiento jurídico restringe el derecho de disposición del titular del bien. El asentimiento vendría a ser un elemento interno entre cónyuges, no debiéndose confundir con el consentimiento, en el sentido y alcance que tiene el acto jurídico. En verdad, el consentimiento del acto jurídico solamente lo brinda el cónyuge titular del bien. En tal situación, hay tantos consentimientos como partes integrantes del acto jurídico; en consecuencia, el consentimiento en el acto de disposición del bien lo otorgan el vendedor —cónyuge titular— y el comprador —tercero adquirente—. Surge de ello, claramente, que el cónyuge no titular, al prestar el asentimiento exigido por la ley, no integra el acto en calidad de vendedor, por lo que se encuentra desentendido de las consecuencias jurídicas derivadas del acto. En esta lógica, no hay ningún obstáculo para que el cónyuge que tiene que dar el asentimiento se halle inhibido, porque es un tercero respecto del acto.
ii) Momento del asentimiento. No se especifica el momento en que debe prestarse el asentimiento conyugal, por lo que podrá ser realizado con anterioridad o, lo más habitual, al momento de la realización del acto. Asimismo, si el acto se hubiere realizado sin el debido asentimiento conyugal, podría darse que el cónyuge que debió prestarlo lo haga con posterioridad al él, en cuyo caso estaría subsanando el vicio inicial. Dicho asentimiento conyugal puede ser dado en forma personal o por mandato. No se requiere ninguna formalidad especial para el otorgamiento de dicho asentimiento, aplicándose las normas generales de los actos jurídicos(16). iii) Requisito exigido para el asentimiento. Se especifica que el asentimiento conyugal debe versar concretamente sobre el acto a realizarse, individualizándose los elementos constitutivos del mismo. Se resuelve una discusión existente en el régimen anterior, en cuanto a si el asentimiento podía serlo mediante un asentimiento general anticipado. Se manifestaban distintos criterios, pues algunos consideraban que no podía ser un asentimiento en forma general anticipada, porque desvirtuaba el sentido de la protección legal. Mientras que otros lo aceptaban, entendiendo que la ley no establecía un sistema específico. El régimen actual requiere que dicho asentimiento sea dado respecto del acto específico a realizar, lo que resulta atinado, pues el contralor que busca la ley por parte del cónyuge no titular, no podría darse o verificarse si se otorga un asentimiento general anticipado. Además, el art. 375, CCyCN, señala que las facultades conferidas en el poder son de interpretación restrictiva. El poder conferido en términos generales sólo incluye los actos propios de administración ordinaria y los necesarios para su ejecución. En cambio, se requieren facultades expresas para otorgar el asentimiento conyugal si el acto lo exige, caso en el que deben identificarse los bienes a que se refiere (conf. inc. b], art. 375).
1.6.6. Autorización judicial El art. el 458 determina: "Uno de los cónyuges puede ser judicialmente a otorgar un acto que requiera asentimiento del otro, si éste está ausente, es autorizado persona incapaz o con capacidad restringida, está transitoriamente impedido de expresar su voluntad, o si su negativa no está justificada por el interés de la familia. El acto otorgado con autorización judicial es oponible al cónyuge sin cuyo asentimiento se lo otorgó, pero de él no deriva ninguna obligación personal a su cargo". i) Vía judicial. Se faculta para que el cónyuge titular pueda recurrir a la vía judicial, pidiendo la venia judicial supletoria y lograr autorización para la realización de los actos de disposición exigidos en el art. 456 y, en consecuencia, suplir la falta del asentimiento conyugal(17). Se explicó que la venia judicial supletoria prevista en la ley importa un proceso en el que debe ser oído el cónyuge no titular, a fin de expresar las razones por las que se considera que existe justa causa de oposición cuando se trata de un acto de disposición de determinados bienes, a fin de que el juez, único autorizado para dirimir la cuestión, pueda apreciar la razonabilidad de las diversas posturas sostenidas en el juicio(18).
ii) Situaciones. Las hipótesis contempladas para que el cónyuge titular recurra al pedido judicial se dan cuando el otro cónyuge: está ausente; es incapaz; tiene capacidad restringida; está transitoriamente impedido de expresar su voluntad, y se niegue injustificadamente. En dichos casos, el cónyuge titular deberá recurrir a la vía judicial para que el acto sea realizado de conformidad con la ley, a los fines de suplir el asentimiento conyugal exigido mediante la referida venia judicial. iii) Interés familiar. El cónyuge que pretende la realización del acto tendrá la restricción de dicha disposición si con ello se afectare el interés familiar. Si no está afectado el interés familiar, se le debe otorgar la autorización judicial. De esta manera, judicialmente se deberá verificar si con la realización del acto pretendido por el titular se afectaría el interés familiar protegido por la ley. Como consecuencia de que el cónyuge titular tiene la administración y disposición de sus bienes, la carga probatoria recaerá sobre el cónyuge que pretende oponerse. Es decir, la finalidad de la vía judicial es demostrar, eventualmente, que existe afectación al interés familiar para que prospere la restricción y que la negativa sea justificada. Además del cónyuge titular, de recurrir a la vía judicial, en aplicación de la norma, que pretende la realización del bien —cuestión que no admite dudas—, debemos preguntarnos si el pedido de autorización judicial puede solicitarlo el tercer adquirente, subrogándose en los derechos del titular como obligado a escriturar. Entiendo que, al igual que en el régimen anterior, es posible que la legitimación activa sea ejercida también por el tercero adquirente, peticionando la correspondiente venia judicial supletoria. iv) Consecuencias. Si se logra la correspondiente autorización judicial, la misma tiene los efectos de sustituir al asentimiento conyugal, otorgándole validez al acto realizado por el cónyuge titular. En tal contexto, el cónyuge del disponente no interviene en el acto, pues es un tercero ajeno a él. De ahí que para él no deriva ninguna obligación a su cargo.
1.6.7. Mandato entre cónyuges Dice el art. 459: "Uno de los cónyuges puede dar poder al otro para representarlo en el ejercicio de las facultades que el régimen matrimonial le atribuye, pero no para darse a sí mismo el asentimiento en los casos en que se aplica el artículo 456. La facultad de revocar el poder no puede ser objeto de limitaciones. Excepto convención en contrario, el apoderado no está obligado a rendir cuentas de los frutos y rentas percibidos". La disposición refiere a la posibilidad de que un cónyuge otorgue mandato al otro, precisando sus alcances(19). i) Contrato de mandato. Los cónyuges pueden darse poder para que se representen en el ejercicio de las facultades emergentes del régimen patrimonial. ii) Restricción. Sin embargo, no se permite que puedan otorgarse entre ellos poder para el asentimiento conyugal previsto en el art. 456.
Dicha restricción tiene fundamento en la idea de que el asentimiento conyugal es para verificar si se afecta el interés familiar en el caso concreto. En tal sentido, la posibilidad de otorgar el poder que comprende la norma no lograría cumplir con la finalidad de la verificación concreta que se pretende resguardar. iii) Rendición de cuentas. En principio, se exime a los cónyuges de la rendición de cuentas, presumiéndose la confianza derivada del vínculo matrimonial. Sin embargo, expresamente se faculta para que los cónyuges puedan convenir o acordar dicha rendición de cuentas. En cuyo caso, regirá lo acordado por ellos y por lo tanto se deberá rendir cuentas. Se consagra, de esta manera, una presunción iuris tantum de la eximición de la rendición de cuentas.
1.6.8. Ausencia o impedimento Señala el art. 460: "Si uno de los cónyuges está ausente o impedido transitoriamente de expresar su voluntad, el otro puede ser judicialmente autorizado para representarlo, sea de modo general o para ciertos actos en particular, en el ejercicio de las facultades resultantes del régimen matrimonial, en la extensión fijada por el juez. A falta de mandato expreso o de autorización judicial, a los actos otorgados por uno en representación del otro se les aplican las normas del mandato tácito o de la gestión de negocios, según sea el caso". i) Autorización judicial para representarlo. Se contempla la posibilidad de que uno de los cónyuges puede solicitar autorización judicial para representar al otro. ii) Situaciones previstas. Dos son las hipótesis previstas por la ley para la cual se puede pedir la autorización judicial y representar al cónyuge: cuando esté ausente y cuando se halle impedido transitoriamente de expresar su voluntad. iii) Actos que comprende. La autorización judicial puede ser amplia, comprensiva de una representación general de los actos o bien, restringida, comprensiva de determinados actos del régimen patrimonial. En tal contexto, el juez fijará la extensión del mismo, según las circunstancias de dicha autorización judicial. iv) Normas aplicables. Sin perjuicio de la extensión y contenido que será fijada por el juez al otorgarse la autorización, o de un mandato expreso en tal sentido, supletoriamente se aplicarán las normas del mandato tácito o de la gestión de negocios, según los casos.
1.6.9. Responsabilidad solidaria El art. 461 prescribe: "Los cónyuges responden solidariamente por las obligaciones contraídas por uno de ellos para solventar las necesidades ordinarias del hogar o el sostenimiento y la educación de los hijos de conformidad con lo dispuesto en el artículo 455. Fuera de esos casos, y excepto disposición en contrario del régimen matrimonial, ninguno de los cónyuges responde por las obligaciones del otro".
i) Responsabilidad solidaria frente a terceros. Cualquiera que sea el régimen patrimonial que los cónyuges hubieren elegido para que les sea aplicable a su respectivo matrimonio, se establece que determinadas obligaciones contraídas por alguno de ellos frente a terceros, genera una responsabilidad solidaria entre ambos. Dicha obligación no puede ser alterada por las partes, pues constituye uno de los aspectos mínimos impuestos a la institución matrimonial. ii) Casos de aplicación de dicha responsabilidad. Dicha responsabilidad lo será cuando la obligación contraída por uno de ellos —o ambos—, tengan como fuente algunas de las siguientes causas obligacionales: las necesidades ordinarias del hogar y el sostenimiento y educación de los hijos comunes. Respecto de la primera —necesidades ordinarias del hogar—, quedan comprendidos todas las obligaciones nacidas frente a terceros para el sostenimiento del hogar. La calificación de "ordinarias" permite distinguirlas de otras que pueden no serlo: las que exceden de los gastos ordinarios. En aplicación del mismo, los jueces tendrán que analizar cada caso en particular si dichas obligaciones se hallan comprendidas en las necesidades ordinarias, o bien, si exceden de la misma, en cuyo caso solamente responderá el cónyuge que contrajo la deuda. iii) Otras deudas frente a terceros. La última parte de la disposición contiene, en verdad, el principio general que rige en la materia, al señalarse que fuera de los casos antes enunciados cada uno de los cónyuges responde por las deudas frente a terceros.
1.6.10. Cosas muebles no registrables El art. 462 dice: "Los actos de administración y disposición a título oneroso de cosas muebles no registrables cuya tenencia ejerce individualmente uno de los cónyuges, celebrados por éste con terceros de buena fe, son válidos, excepto que se trate de los muebles indispensables del hogar o de los objetos destinados al uso personal del otro cónyuge o al ejercicio de su trabajo o profesión. En tales casos, el otro cónyuge puede demandar la nulidad dentro del plazo de caducidad de seis meses de haber conocido el acto y no más allá de seis meses de la extinción del régimen matrimonial". Como principio general, se contempla la hipótesis de los actos de administración y disposición de cosas muebles no registrables, cuya tenencia ejerce individualmente uno de los cónyuges. En estas circunstancias, el acto será válido cuando el mismo haya sido celebrado a título oneroso y con terceros de buena fe. En cambio, rige un criterio especial en tres hipótesis concretas. En efecto, cuando se trate de actos de administración y disposición de cosas muebles no registrables, pero que los mismos sean sobre muebles indispensables del hogar; cuando se trate de objetos destinados al uso personal del otro cónyuge; o para el ejercicio de su trabajo o profesión, los actos podrán ser atacados por el otro, mediante la acción de nulidad. Se contempla un plazo de caducidad para el mismo: seis meses de haber conocido el acto, pero no más allá de los seis meses de la extinción del régimen patrimonial.
2. Régimen de comunidad
2.1. Disposiciones generales
2.1.1. Denominación del régimen La reforma de la ley 17.711 a los arts. 1276 y 1277 del ex Código Civil, había producido un cambio sustancial en el régimen patrimonial argentino, pasándose del régimen de sociedad conyugal al de participación en los adquiridos. En tal sentido, la comunidad de muebles y gananciales, instaurado por Vélez Sarsfield como régimen legal, y que se mantuvo luego de la sanción de la ley 11.357, ha sido abandonado por la reforma de la ley 17.711. Se pasó así del régimen de sociedad conyugal al de participación en los adquiridos. No obstante ello, la doctrina insistió en que el régimen patrimonial seguía siendo el de sociedad conyugal, en el entendimiento de que la ley 17.711 solamente habría cambiado la administración del mismo, dejando de ser de "administración marital" para convertirse en uno de "administración separada". En consecuencia, se enseñaba que el régimen patrimonial era de "sociedad conyugal con administración separada". De esta manera, el cambio operado por la ley 17.711 solamente habría sido en lo atinente a la administración, pues, para la doctrina mayoritaria, el régimen seguía siendo de sociedad conyugal. La nueva redacción del Código Civil y Comercial mantiene esta postura cuando refiere al régimen supletorio, al que denomina de "comunidad". Comunidad es sinónimo de sociedad conyugal. Es cierto que atrás ha quedado la denominación de "sociedad conyugal", que ya no lo utiliza el legislador. Al menos se habla de "comunidad". No obstante, la estructura fundamental del régimen se mantiene en cuanto al contenido de sus normas. tanto, insistimos para nosotros,porque en su funcionamiento, el régimen sería de "participación en Por los loadquiridos" y no que, de "comunidad", cada uno de los cónyuges sigue teniendo la administración y disposición de sus bienes propios y gananciales bajo su titularidad, con las restricciones legales impuestas para determinados actos. Dicha restricción para la realización de ciertos actos, prevista en la ley, tal como también lo contemplaba el régimen anterior, no ha de verse como una idea de "comunidad", en el sentido de pertenencia de ambos, sino como una protección al interés familiar. Por ello, reafirmamos lo que venimos sosteniendo, en cuanto a que a partir de la ley 17.711, y aun en el nuevo esquema legislativo diseñado por el Código Civil y Comercial, no obstante su denominación, el régimen patrimonial argentino dejó de ser de sociedad conyugal o comunidad (antes forzoso, ahora en el nuevo Código Civil y Comercial, supletorio), para ser de participación en los adquiridos. En el Código Civil srcinario la masa de gananciales se formaba al momento de la celebración del matrimonio (existía una sola masa de gananciales, cuya administración la tenía el marido). A partir de la reforma de la ley 17.711 al art. 1276, al igual que el actual (conf. art. 469, CCyCN), las masas de
gananciales no se forman al momento de la celebración del matrimonio, sino recién a la extinción del régimen patrimonial (art. 497, CCyCN), a los fines de dividirse por mitades (art. 498, CCyCN). Diferencia esencial que caracteriza al régimen, pues el momento en que se constituye, la masa común determina la existencia de uno u otro régimen. Si cada uno de los cónyuges administra y dispone de sus gananciales, es porque no hay "sociedad" o "comunidad" durante su vigencia. En tal contexto, entiendo que la denominación del régimen como de "sociedad conyugal" o de "comunidad" —como lo hace ahora la ley— importa una contradicción, pues, si cada uno de los cónyuges, durante la vigencia del régimen patrimonial tiene la administración y disposición de los gananciales por él adquiridos, la sociedad conyugal o la comunidad ya no puede ser el régimen que explique su funcionamiento. Es innegable que en el sistema de las normas vigentes existen cuatro masas de bienes: propios de uno y otro cónyuge; gananciales de uno y otro cónyuge. La pregunta fluye claramente: ¿dónde está la sociedad conyugal o la comunidad? Las masas separadas durante la vigencia del régimen patrimonial imposibilitan caracterizar al régimen como de sociedad conyugal o comunidad. Durante la vigencia del de comunidad no hay masa común, las mismas se hallan separadas. Coherente con ello, ninguna duda queda de que el régimen de comunidad no convierte al cónyuge en condómino del inmueble a nombre del otro. De ahí que mientras subsista el régimen patrimonial, el cónyuge no titular del bien ganancial no tiene dominio sobre el ganancial adquirido por el otro, sino tan solo el derecho al 50 % cuando aquélla se disuelve y el derecho de contralor de los actos de disposición sobre alguno de los bienes. Y esos derechos no son de carácter real sino de naturaleza personal, pues para que un bien sea de titularidad conjunta, ambos cónyuges deben figurar en el título como adquirentes(20). En realidad, la ganancialidad es simplemente la calidad de cada bien, que define su destino en caso de permanecer en el patrimonio de su titular al tiempo de disolverse el régimen y ocasiona, en ciertas hipótesis, una limitación en el poder dispositivo del cónyuge propietario del bien (21). Esto último no debe verse como una condición de su calidad de socio, sino como el ejercicio de un derecho de oposición en protección del interés familiar. Si la masa común —gananciales de uno y otro cónyuge— se forma recién al momento de la extinción del régimen patrimonial (conf. art. 497, CCyCN), entonces, durante la vigencia del régimen patrimonial debemos admitir que hay separación de bienes. Sin embargo, persistiendo en la idea de "comunidad", la doctrina explica que hasta la disolución es como si hubiera separación de bienes.En verdad, hay separación de bienes. A ello hay que agregar lo atinente al régimen de responsabilidad de los cónyuges frente a terceros. Durante vigencia del régimen contempladas patrimonial hayenresponsabilidad separada primer párrafo, art. 467, CCyCN),lasalvo las excepciones los arts. 461 y 467, último(conf. párrafo, CCyCN). Durante la vigencia del régimen de comunidad, la distinción entre bienes propios y gananciales tiene virtualidad en el aspecto interno, entre cónyuges, que no trasciende a las relaciones frente a terceros, siendo irrelevante para los terceros acreedores (22). De ahí que los bienes gananciales de titularidad de cada uno de los cónyuges constituyen la garantía común de sus respectivos acreedores, lo que motiva que, frente a terceros, los cónyuges se sitúen de la misma manera que si fuesen extraños entre sí (23). De tal suerte, que la prenda común de los acreedores se halla conformada por la totalidad del patrimonio del deudor(24), responsabilidad que compromete todo el caudal de su administración(25), se componga éste de bienes propios o gananciales (26), respondiendo con todos ellos(27), por su propio pasivo(28), sin distinción(29) y con total prescindencia(30) de tal calidad; no correspondiendo parcialización alguna cuando no existen constancias de que la comunidad se encuentra disuelta(31).
De conformidad con ello, fácil es concluir que los gananciales de titularidad de cada uno de los cónyuges constituyen la garantía común de sus acreedores. Por ello, la pretendida "comunidad" no expresa sino una ficción por parte de quienes pretenden sostener el régimen de sociedad conyugal o de comunidad. De ahí que el régimen patrimonial argentino es de participación en los adquiridos, expresando más claramente la denominación con las normas legales aplicables a la materia. Ello así, pues durante la vigencia del régimen patrimonial, hay separación de bienes y a su extinción, se forma la masa común para dividirse por mitades. En tal sentido, cada uno de los cónyuges participa de los gananciales adquiridos por el otro al momento de la extinción del régimen patrimonial. En definitiva, luego de la sanción de la ley 17.711, el régimen patrimonial contemplado como de "sociedad conyugal" o "comunidad" no es sino una versión del régimen de participación en los adquiridos. De ahí que sea preferible abandonar la insistente denominación de "comunidad", pues la comunidad como régimen ya no existe. Sin eufemismos ni circunloquios, el régimen argentino es de participación en los gananciales. Dicho régimen refleja y explica más claramente el funcionamiento y el sistema vigente. Diferencia que no solamente es terminológica, sino que es conceptual, básica y fundamental para explicar el funcionamiento de las normas actuales. Y entenderlo.
2.1.2. Caracterización En el llamado régimen de "comunidad" o sociedad conyugal, los adquiridos bajo la denominación de bienes gananciales se dividirán por partes iguales al momento de la extinción del régimen patrimonial. Entendido ello, como el derecho que tiene el cónyuge no titular a participar del cincuenta por ciento de los bienes adquiridos por el otro. Teniendo en cuenta la comunidad de vida, la ley determina que, independientemente de los aportes que cada uno de ellos efectuare, los denominados "gananciales", adquiridos por sus integrantes, corresponderán por mitades, sin que pueda introducirse la pretensión de que uno de ellos hubiere realizado mayores esfuerzos que el otro, o bien que solamente uno de los cónyuges hizo los aportes, en términos económicos. La división por mitades es de orden público, en el sentido de que no se permite que los integrantes demuestren un porcentaje de aportes diferentes al cincuenta por ciento establecido por la ley. Ello así, en el entendimiento de que la división del trabajo, en el matrimonio, comprende aspectos personales y patrimoniales, alguna de cuyas actividades generan renta, en tanto que otras se hallan exentas de ello. De esta manera, el esfuerzo de los esposos, desplegado en sus actividades diarias, se comparten por mitades en lo atinente a las adquisiciones económicas producidas durante la vigencia del régimen de comunidad. El esfuerzo y ayuda común, en tanto genere ingresos económicos, se traduce en una igualdad en cuanto a la distribución de los mismos, sin distinguir quién de ellos lo hubiere concretado.
2.1.3. Carácter supletorio
De acuerdo con el art. 463: "A falta de opción hecha en la convención matrimonial, los cónyuges quedan sometidos desde la celebración del matrimonio al régimen de comunidad de ganancias reglamentado en este Capítulo. No puede estipularse que la comunidad comience antes o después, excepto el caso de cambio de régimen matrimonial previsto en el artículo 449". Surge de la disposición, que la elección del régimen es optativa, pues no obliga a los cónyuges a tener que elegir el régimen patrimonial al momento de la celebración del acto. En tal sentido, el régimen de comunidad de ganancias rige en forma supletoria. Es decir, el régimen de comunidad regirá en los matrimonios cuando los futuros cónyuges, en convención matrimonial, no hubieren optado por el régimen de separación de bienes. De esta manera, el régimen de comunidad sería supletorio, porque solamente resulta aplicable ante la falta de voluntad expresa de los futuros cónyuges de elegir el otro previsto por la ley —es decir, separación de bienes—.
2.2. Bienes de los cónyuges
2.2.1. Calificación de bienes En el régimen de comunidad, la ley efectúa una clasificación de los bienes comprensivo de bienes propios y gananciales de cada uno de los cónyuges. En tal sentido, en un matrimonio sujeto al régimen de comunidad habrá cuatro masas de bienes: propios de cada uno de los cónyuges y gananciales de cada uno de los cónyuges. La calificación del bien, en propio o ganancial, la establece la ley, sin consideración a la voluntad de las partes. Por lo que dicha calificación es de orden público, no pudiendo los cónyuges acordar o convenir cuáles bienes serán propios y cuáles gananciales. Por ello, la calidad propio o dediciéndose ganancial cuáles dependerá de la calificación efectuada por la ley. A tal efecto, se efectúa una de enumeración, son propios y cuáles gananciales. La enumeración de dichos bienes —propios y gananciales— efectuada por la ley, es más completa que en el régimen derogado, contemplándose expresamente algunas hipótesis que antes quedaban en el ámbito de las interpretaciones doctrinarias y jurisprudenciales.
2.2.2. Bienes propios El art. 464 enumera los bienes propios de cada uno de los cónyuges en distintos incisos.
i) Los adquiridos con anterioridad al matrimonio. "Los bienes de los cuales los cónyuges tienen la propiedad, otro derecho real o la posesión al tiempo de la iniciación de la comunidad" (inc. a]). Es indudable que el régimen de comunidad en nuestra legislación implica la participación de los bienes gananciales adquiridos luego de la celebración del matrimonio y durante su vigencia. La idea del esfuerzo común que motiva la ganancialidad encuentra su fundamento en los bienes adquiridos a partir de la celebración del matrimonio. De ahí que los bienes que cada uno de los cónyuges hubiere adquirido con anterioridad al acto matrimonial, se mantienen en el patrimonio de cada uno de los esposos. Desde esta lógica, los bienes que cada uno de los cónyuges lleva al matrimonio se mantienen en su respectivo patrimonio, sin que la celebración del acto influya sobre el carácter propio de los mismos. ii) Los adquiridos por herencia, legado y donación. "Los adquiridos durante la comunidad por herencia, legado o donación, aunque sea conjuntamente por ambos, y excepto la recompensa debida a la comunidad por los cargos soportados por ésta. Los recibidos conjuntamente por herencia, legado o donación se reputan propios por mitades, excepto que el testador o el donante hayan designado partes determinadas. No son propios los bienes recibidos por donaciones remuneratorias, excepto que los servicios que dieron lugar a ellas hubieran sido prestados antes de la iniciación de la comunidad. En caso de que el valor de lo donado exceda de una equitativa remuneración de los servicios recibidos, la comunidad debe recompensa al donatario por el exceso" (inc. b]). Cuando la adquisición de los bienes durante el matrimonio sea a título gratuito, es decir, por herencia, legado o donación, entonces se entiende que la condición de cónyuges no otorga ninguna razón para dar al otro cónyuge el derecho a la ganancialidad. En tales situaciones, si bien dichos bienes fueron adquiridos durante la vigencia del matrimonio, se privilegia el carácter gratuito de los mismos para su calificación. Ello así, pues la vigencia del matrimonio no puede incidir, por sí mismo, para considerarlo ganancial a dichas adquisiciones. Ello no obsta a que exista una recompensa a favor de la comunidad, cuando hayan existido gastos que debieron soportarse por dicha adquisición. Ahora bien, si dicha adquisición es recibida conjuntamente por ambos cónyuges, se considerará que la adquisición tiene carácter propio, correspondiendo por mitades a cada uno. Todo ello, siempre y cuando el donante o testador no hubiera designado partes determinadas, en cuyo caso seguirán siendo de carácter propias, por la parte que se les hubiere asignado. Cuando se trata de bienes recibidos por donaciones remuneratorias, no tendrá carácter propio dicha adquisición. Salvo que los servicios que dieron lugar a ellas hayan sido prestados por el cónyuge adquirente antes de la celebración del matrimonio. En cuyo caso, será considerado como bien propio. Ahora bien, si lo donado excede de una equitativa remuneración de los servicios recibidos, la comunidad debe recompensa al donatario por el exceso. iii) Los adquiridos por permuta. "Los adquiridos por permuta con otro bien propio, mediante la inversión de dinero propio, o la reinversión del producto de la venta de bienes propios, sin perjuicio de la recompensa debida a la comunidad si hay un saldo soportado por ésta. Sin embargo, si el saldo es superior al valor del aporte propio, el nuevo bien es ganancial, sin perjuicio de la recompensa debida al cónyuge propietario" (inc. c]). Lo adquirido durante la comunidad por reinversión mantiene la calidad de propio. Ello se da cuando se adquiere por permuta con otro bien propio, mediante la inversión de dinero propio, o la reinversión del producto de la venta de bienes propios. La solución legal no podría ser de otra manera, pues resultaría injusto que habiendo reinversión se modifique la calificación del bien, respecto del adquirido durante el matrimonio, en tales condiciones.
En este entendimiento, se dijo que acreditado el carácter propio de un bien inmueble, así como que las nuevas inversiones realizadas, adquiridas a título oneroso durante la vigencia de la sociedad conyugal, han sustituido a tal inmueble, corresponde calificar como propios a estos últimos, en tanto fueron adquiridos con el producido de la enajenación del primero y sin que obste a ello la circunstancia de que no figure el srcen de los fondos en las escrituras mediante las cuales se instrumentaron dichas operaciones(32). Todo ello, sin perjuicio del derecho a recompensa que tiene la comunidad respecto del cónyuge por el saldo excedente. Ahora bien, cuando el saldo que se integró al adquirir el nuevo bien ha sido superior al valor del aporte propio, entonces el bien adquirido será ganancial. También queda a salvo el derecho de recompensa del cónyuge contra la comunidad. De esta manera, para la calificación del bien, se tiene en cuenta el mayor aporte si ha sido por fondos provenientes por reinversión o por el saldo proveniente de la comunidad. Aunque no se diga expresamente, cuando es por mitades, prevalecerá el carácter propio del bien, de acuerdo con la redacción de la norma. iv) Créditos e indemnizaciones que subrogan en el patrimonio a otro bien propio. "Los créditos o indemnizaciones que subrogan en el patrimonio de uno de los cónyuges a otro bien propio (inc. d]). Cuando se trate de créditos o indemnizaciones incorporadas al patrimonio de uno de los cónyuges y ella sea por subrogación de cónyuge. un bien propio, entonces se entenderá que dichos créditos o indemnizaciones son propios del v) Producto de los bienes propios. "Los productos de los bienes propios, con excepción de los de las canteras y minas" (inc. e]). Como regla general, los productos(33) de los bienes propios, son propios. Como excepción, si se tratare de canteras y minas, éstas serán gananciales. Los productos de los bienes propios —a diferencia de los frutos— tienen carácter propio. La razón puede encontrarse en que disminuyen la esencia del bien propio y, entonces, conservan esa calidad. vi) Crías de ganados. "Las crías de los ganados propios que reemplazan en el plantel a los animales que faltan por cualquier causa. Sin embargo, si se ha mejorado la calidad del ganado srcinario, las crías son gananciales y la comunidad debe al cónyuge propietario recompensa por el valor del ganado propio aportado" (inc. f]). En principio, respecto de las crías de los ganados, se aplica una suerte de subrogación, pues se establece que dichas crías del ganado propio que sean reemplazadas en el plantel de los animales que faltaren por cualquier causa, vendrían a sustituir a aquéllas. De ahí el carácter propio. Ahora bien, si se ha mejorado la calidad del ganado srcinario, entonces no habrá el reemplazo antes enunciado, sino que dichas crías tendrán la calificación de gananciales. Quedará habilitado, en todo caso, el cónyuge propietario de las crías srcinarias para reclamar a la comunidad, el derecho de recompensa al momento de la extinción del régimen, por el valor del ganado propio aportado. No se establece, en cambio, si ha empeorado la calidad del ganado srcinario. Estimo que, en tal hipótesis, por aplicación del primer párrafo, serán propios. vii) Derecho anterior a la adquisición. "Los adquiridos durante la comunidad, aunque sea a título oneroso, si el derecho de incorporarlos al patrimonio ya existía al tiempo de su iniciación" (inc. g]).
La calidad de propio del bien está dada en virtud de que se toma en consideración el momento en que se tenía el derecho al mismo, y no el momento de la efectiva adquisición del bien. Se aplica la causa —en el caso, sería el derecho que se tenía sobre el bien— de adquisición para calificar el bien en cuestión. viii) Adquirido por un acto anterior a la comunidad . "Los adquiridos en virtud de un acto anterior a la comunidad viciado de nulidad relativa, confirmado durante ella" (inc. h]). También aquí se toma en consideración la causa srcinaria que da lugar a la adquisición posterior. Tal circunstancia está dada, en la especie, por estar viciada de nulidad relativa. Por más que tal circunstancia haya sido confirmada durante la comunidad. ix) Bienes que vuelven al patrimonio del cónyuge. "Los srcinariamente propios que vuelven al patrimonio del cónyuge por nulidad, resolución, rescisión o revocación de un acto jurídico" (inc. i]). Claramente, aquí la calidad de propio del bien está dada por la circunstancia de que el acto de adquisición ha sido realizado con anterioridad a la celebración del matrimonio, y luego, durante la vigencia de la comunidad, reingresa al patrimonio del cónyuge disponente, por nulidad, resolución, rescisión o revocación de dicho acto. x) Incorporados por accesión. "Los incorporados por accesión a las cosas propias, sin perjuicio de la recompensa debida a la comunidad por el valor de las mejoras o adquisiciones hechas con dinero de ella" (inc. j]). Todo Sin lo que se incorpora porcomunidad accesión tendrá a la cosa, propia dederecho uno de de losrecompensa cónyuges, mantiene dicha calidad. perjuicio de ello, la el respectivo al momento de la extinción del régimen patrimonial, por el valor de las mejoras o adquisiciones hechas con dinero propio. xi) Adquisición de partes indivisas. "Las partes indivisas adquiridas por cualquier título por el cónyuge que ya era propietario de una parte indivisa de un bien al comenzar la comunidad, o que la adquirió durante ésta en calidad de propia, así como los valores nuevos y otros acrecimientos de los valores mobiliarios propios, sin perjuicio de la recompensa debida a la comunidad en caso de haberse invertido bienes de ésta para la adquisición" (inc. k]). Las adquisiciones de partes indivisas por cualquier título, por parte de cualquiera de los cónyuges, en las cuales éstos ya eran propietarios —fuere antes de la celebración del matrimonio o adquirido durante la comunidad en calidad de propia—, revisten la calidad de propias. También serán propios los valores nuevos y otros acrecimientos que hayan tenido valores mobiliarios propios. Sin perjuicio de ello, la comunidad tendrá un derecho de recompensa por lo invertido para la adquisición del mismo. Se sigue la solución adoptada por un explenario de la Cámara Nacional Civil que había determinado que revestía carácter propio la totalidad del bien, cuando el cónyuge que tenía porciones indivisas de ese carácter adquieriese, a título oneroso, las restantes porciones durante la existencia de la sociedad conyugal(34). xii) Adquisición de la nuda propiedad antes de la comunidad. "La plena propiedad de bienes cuya nuda propiedad se adquirió antes del comienzo de la comunidad, si el usufructo se extingue durante ella, así como la de los bienes gravados con otros derechos reales que se extinguen durante la comunidad, sin perjuicio del derecho a recompensa si para extinguir el usufructo o los otros derechos reales se emplean bienes gananciales" (inc. l]). También es tomada la causa inicial, para determinar la calificación del bien —propio en el caso— cuando se adquiere la plena propiedad, pero la nuda propiedad se adquirió antes del comienzo de la
comunidad, el usufructo se extingue durante la comunidad, así como también la de los bienes gravados con otros derechos reales que se extinguen durante la comunidad. En tales circunstancias, el momento de adquirirse la nuda propiedad determinará la calificación del bien en cuestión. Quedará a salvo el derecho de recompensa si para extinguir el usufructo o los otros derechos reales se hubieren empleado bienes gananciales. xiii) Ropas y objetos de uso personal. "Las ropas y los objetos de uso personal de uno de los cónyuges, sin perjuicio de la recompensa debida a la comunidad si son de gran valor y se adquirieron con bienes de ésta; y los necesarios para el ejercicio de su trabajo o profesión, sin perjuicio de la recompensa debida a la comunidad si fueron adquiridos con bienes gananciales" (inc. m]). Las ropas y los objetos de uso personal de cada uno de los cónyuges tienen carácter propio, independientemente de cuándo hayan sido adquiridos. Como excepción, si las mismas constituyen un valor importante y se adquirieron con fondos gananciales, la comunidad tendrá un derecho de recompensa a su favor por el valor del mismo. También revisten el carácter de propio las ropas y objetos necesarios para el ejercicio del trabajo o profesión de cada uno de los cónyuges. En todo caso, si fueron adquiridos con fondos gananciales, el otro cónyuge podrá solicitar el correspondiente derecho de recompensa. En estas hipótesis, el derecho de recompensa prosperará independientemente del valor de los mismos. xiv) Indemnización por daño a la persona del cónyuge. "Las indemnizaciones por consecuencias no patrimoniales y por daño físico causado a la persona del cónyuge, excepto la del lucro cesante correspondiente a ingresos que habrían sido gananciales" (inc. n]). La indemnización percibida por el cónyuge, por consecuencias no patrimoniales, tiene carácter propio. También revisten carácter propio las indemnizaciones por daño físico causado a la persona del cónyuge. En cambio, la indemnización recibida por lucro cesante correspondiente a ingresos que habrían sido gananciales, tienen el carácter de gananciales. xv) Jubilación, pensión y alimentos. "El derecho a jubilación o pensión, y el derecho a alimentos, sin perjuicio del carácter ganancial de las cuotas devengadas durante la comunidad y, en general, todos los derechos inherentes a la persona" (inc. ñ]). Todos los derechos inherentes a la persona tienen carácter propio. Específicamente, el derecho a la jubilación que percibe cada uno de los cónyuges, son propias. La misma solución cabe para el derecho de pensión. Asimismo, se califica como propio el derecho a alimentos que tuviere alguno de los cónyuges. Sin perjuicio del carácter ganancial que tendrán las cuotas devengadas durante la comunidad. xvi) Propiedad intelectual, artística o industrial. "La propiedad intelectual, artística o industrial, si la obra intelectual ha sido publicada o interpretada por primera vez, la obra artística ha sido concluida, o el invento, la marca o el diseño industrial han sido patentados o registrados antes del comienzo de la comunidad. El derecho moral sobre la obra intelectual es siempre personal del autor" (inc. o]). La ley establece una distinción tratándose de una propiedad intelectual, artística o industrial, para calificarlo como propio o ganancial.
Se determina el carácter propio de la propiedad intelectual, artística o industrial, cuando la obra intelectual ha sido publicada o interpretada por primera vez, la obra artística ha sido concluida, o el invento, la marca o el diseño industrial han sido patentados o registrados antes del comienzo de la comunidad. Caso contrario, cuando se inicia la comunidad, si la propiedad intelectual, artística o industrial no ha sido publicada o interpretada por primera vez, o la obra artística no ha sido concluida, o el invento, la marca o el diseño no han sido patentados o registrados, entonces serán gananciales. En consecuencia, los derechos de propiedad intelectual respecto de las obras creadas, así como los inventos, marcas y modelos registrados durante la comunidad tendrán el carácter de ganancial. Mientras que el derecho moral sobre la obra intelectual es siempre personal del autor. El carácter extrapatrimonial del mismo lleva a que se lo considere un derecho personal y no un bien propio. xvii) Otras hipótesis. También tienen el carácter de propias las indemnizaciones provenientes de la desaparición forzada de personas, en los términos de la ley 24.411(35).
2.2.3. Bienes gananciales El art. 465 enumera los bienes gananciales en sus distintos incisos. i) Adquiridos a título oneroso durante la comunidad. "Los creados, adquiridos por título oneroso o comenzados a poseer durante la comunidad por uno u otro de los cónyuges, o por ambos en conjunto, siempre que no estén incluidos en la enunciación del artículo 464" (inc. a]). Todo lo que se hubiere creado o adquirido a título oneroso durante la comunidad reviste carácter ganancial. Es la fuente por excelencia de la ganancialidad. Podría decirse que se trata del espíritu de la ganancialidad. También será ganancial si durante la comunidad se hubiere comenzado a poseer por parte de uno de los cónyuges o por ambos en conjunto. Todo ello, siempre que no estén incluidos en el artículo anterior. ii) Adquiridos por hecho fortuito. "Los adquiridos durante la comunidad por hechos de azar, como lotería, juego, apuestas, o hallazgo de tesoro" (inc. b]). En nuestro derecho positivo, lo que se hubiere adquirido por hechos del azar, como lotería, juego, apuestas, o hallazgo de tesoro, durante la comunidad, tienen carácter ganancial. iii) Frutos de los bienes devengados durante la comunidad. "Los frutos naturales, industriales o civiles de los bienes propios y gananciales, devengados durante la comunidad" (inc. c]). Los frutos(36) de los bienes propios y gananciales, devengados durante la comunidad, adquieren la calidad de gananciales. Quedan comprendidos tanto los frutos naturales(37), los industriales(38) como los civiles(39). Es importante señalar que la calificación del bien —en el caso ganancial— está determinada por el momento en que los mismos son devengados y no percibidos. Esta última circunstancia será indiferente a los fines de la calificación del bien.
iv) Frutos civiles de la profesión, trabajo, comercio o industria. "Los frutos civiles de la profesión, trabajo, comercio o industria de uno u otro cónyuge, devengados durante la comunidad" (inc. d]). También son gananciales los frutos civiles provenientes de la profesión, el trabajo, el comercio o la industria de cada uno de los cónyuges, siempre que se hubieren devengado durante la comunidad. Coherente con ello, la ley establece que las remuneraciones del trabajo se asimilan a los frutos civiles (conf. art. 233, CCyCN). v) Derecho de usufructo de carácter propio. "Lo devengado durante la comunidad como consecuencia del derecho de usufructo de carácter propio" (inc. e]). Se determina qué derecho de usufructo de carácter propio, devengado durante la comunidad, tiene carácter ganancial. vi) Permuta con otro bien ganancial por inversión o reinversión. "Los bienes adquiridos después de la extinción de la comunidad por permuta con otro bien ganancial, mediante la inversión de dinero ganancial, o la reinversión del producto de la venta de bienes gananciales, sin perjuicio de la recompensa debida al cónyuge si hay un saldo soportado por su patrimonio propio. Sin embargo, si el saldo es superior al valor del aporte ganancial, el nuevo bien es propio, sin perjuicio de la recompensa debida a la comunidad" (inc. f]). Si el bien es adquirido por permuta con otro bien ganancial, por inversión de dinero ganancial o la reinversión del producto de la venta de bienes gananciales, pero después de la extinción de la comunidad, recompensa.mantienen el carácter de ganancial. Todo ello, sin perjuicio del correspondiente derecho de Ahora bien, si el saldo integrado es superior al valor del aporte ganancial, entonces el nuevo bien adquirido será propio, de modo que no será aplicable la mentada permuta. Todo ello, aquí también, sin perjuicio del derecho de recompensa. vii) Créditos e indemnizaciones. "Los créditos o indemnizaciones que subrogan a otro bien ganancial" (inc. g]). Como consecuencia de la subrogación operada, los créditos o indemnizaciones que vienen a subrogar a otro bien ganancial, serán considerados gananciales. viii) Productos, minas y canteras extraídos durante la comunidad. "Los productos de los bienes gananciales, y los de las canteras y minas propias, extraídos durante la comunidad" (inc. h]). Son gananciales los productos(40) de los bienes gananciales, así como los de los productos de las canteras y minas propias, que hayan sido extraídas durante la comunidad. ix) Crías de ganados. "Las crías de los ganados gananciales que reemplazan en el plantel a los animales que faltan por cualquier causa y las crías de los ganados propios que excedan el plantel srcinal" (inc. i]). Son gananciales las crías de los ganados gananciales que reemplazan a los animales que faltaren por cualquier causa. Dicho reemplazo lleva a que las nuevas crías mantengan el carácter de las anteriores. Son también gananciales las crías de los ganados propios que excedan el plantel srcinal. Aquí hay una aplicación asimilable a los frutos, en donde no influye la calidad del bien para determinar su calificación, sino que, por el contrario, importa que hayan sido devengados durante la comunidad.
x) Adquiridos después de la extinción de la comunidad. "Los adquiridos después de la extinción de la comunidad, si el derecho de incorporarlos al patrimonio había sido adquirido a título oneroso durante ella" (inc. j]). Revisten el carácter de gananciales cuando fueron adquiridos después de la extinción de la comunidad, pero el derecho a incorporarlo al patrimonio había sido adquirido a título oneroso durante la comunidad. xi) Acto viciado de nulidad relativa. "Los adquiridos por título oneroso durante la comunidad en virtud de un acto viciado de nulidad relativa, confirmado después de la disolución de aquélla" (inc. k]). Revisten el carácter de ganancial los que han sido adquiridos por título oneroso durante la comunidad en virtud de un acto viciado de nulidad relativa, confirmado después de la disolución de aquélla. xii) Bienes que vuelven al patrimonio por nulidad, revocación, resolución o rescisión. "Los srcinariamente gananciales que vuelven al patrimonio ganancial del cónyuge por nulidad, resolución, rescisión o revocación de un acto jurídico" (inc. l]). Mantienen el carácter de ganancial los bienes srcinariamente gananciales que vuelven al patrimonio ganancial del cónyuge por nulidad, resolución, rescisión o revocación de un acto jurídico. xiii) Accesión a cosas gananciales. "Los incorporados por accesión a las cosas gananciales, sin perjuicio de la recompensa debida al cónyuge por el valor de las mejoras o adquisiciones hechas con sus bienes propios" (inc. m]). Los que son incorporados por accesión a las cosas gananciales revisten el carácter ganancial. Ello, sin perjuicio del derecho de recompensa que la comunidad deberá al cónyuge por el valor de las mejoras o adquisiciones efectuadas con sus bienes propios. xiv) Adquisición de partes indivisas. "Las partes indivisas adquiridas por cualquier título por el cónyuge que ya era propietario de una parte indivisa de carácter ganancial de un bien al extinguirse la comunidad, sin perjuicio de la recompensa debida al cónyuge en caso de haberse invertido bienes propios de éste para la adquisición" (inc. n]). Son gananciales las partes indivisas adquiridas por cualquier título por el cónyuge que ya era propietario de una parte indivisa de carácter ganancial de un bien al extinguirse la comunidad. También aquí quedará a salvo el derecho de recompensa que la comunidad deba al cónyuge en caso de haberse invertido bienes propios de éste para dicha adquisición. xv) Adquisición habiendo nuda propiedad y bienes gravados con derechos reales. Indemnizaciones percibidas por muerte. "La plena propiedad de bienes cuya nuda propiedad se adquirió a título oneroso durante la comunidad, si el usufructo se consolida después de su extinción, así como la de los bienes gravados con derechos reales que se extinguen después de aquélla, sin perjuicio del derecho a recompensa si para extinguir el usufructo o los otros derechos reales se emplean bienes propios" (inc. ñ]). Tiene carácter ganancial la plena propiedad de bienes cuya nuda propiedad se adquirió a título oneroso durante la comunidad, si el usufructo se consolida después de su extinción, así como la de los bienes gravados con derechos reales que se extinguen después de finalizada la comunidad. Se conserva, en ambos casos, el derecho de recompensa si, para extinguir el usufructo o los otros derechos reales, se hubieren empleado bienes propios.
xvi) Indemnizaciones percibidas por muerte. El último párrafo del art. 465 señala: "No son gananciales las indemnizaciones percibidas por la muerte del otro cónyuge, incluso las provenientes de un contrato de seguro, sin perjuicio, en este caso, de la recompensa debida a la comunidad por las primas pagadas con dinero de ésta". De conformidad con ello, se establece que las indemnizaciones percibidas por la muerte del otro cónyuge no tendrá carácter ganancial. Tampoco tendrá carácter ganancial lo proveniente de un contrato de seguro. Todo ello, sin perjuicio de la recompensa debida a la comunidad por las primas pagadas con dinero de ésta. xvii) Otros casos. Se entendió que si al tiempo de promoverse un proceso de daños y perjuicios contra un consorcio de propietarios, los cónyuges se hallaban casados y no se había aún iniciado la demanda de divorcio vincular, cuya presentación inicial fue muy posterior al inicio de aquel proceso, la suma percibida en concepto de indemnización, que percibieran como resultado de la sentencia que determinó la procedencia del reclamo interpuesto contra el consorcio, es de carácter ganancial(41).
2.2.4. Prueba del carácter propio o ganancial El art. 466 dice: "Sede presume, excepto en contrario, que gananciales todos los prueba bienes existentes al momento la extinción de laprueba comunidad. Respecto deson terceros, no es suficiente del carácter propio la confesión de los cónyuges. Para que sea oponible a terceros el carácter propio de los bienes registrables adquiridos durante la comunidad por inversión o reinversión de bienes propios, es necesario que en acto de adquisición se haga constar esa circunstancia, determinándose su srcen con la conformidad del otro cónyuge. En caso de no podérsela obtener, o de negarla éste, el adquirente puede requerir una declaración judicial del carácter propio del bien, de la que se debe tomar nota marginal en el instrumento del cual resulta el título de adquisición. El adquirente también puede pedir esa declaración judicial en caso de haberse omitido la constancia en el acto de adquisición". i) Presunción de ganancialidad. Producida la extinción del régimen patrimonial de comunidad, se presume que todos los bienes existentes en el patrimonio de los cónyuges son gananciales. La presunción de ganancialidad —in dubio pro communitate— evita que deba probarse la calidad de los bienes que cada uno de los cónyuges tiene en su patrimonio. Por aplicación del mismo, si se pretende que un bien es propio, el cónyuge deberá alegar y probar tal circunstancia. Muchas veces los bienes muebles no registrables, adquiridos con anterioridad al matrimonio, no pueden ser probados y, entonces, quedan alcanzados por la presunción de ganancialidad. En este sentido, la utilización de las convenciones matrimoniales, en punto a la designación de los bienes que cada uno de los cónyuges lleva al matrimonio, no ha sido utilizada en la práctica, como debiera darse, para evitar que se pierda el carácter propio ante la falta de prueba de su adquisición anterior al matrimonio. De ahí que al momento de la extinción del régimen, ante la falta de documentación o prueba, en general, nos encontremos con las correspondientes dificultades para demostrar la calidad de propio de dichos bienes.
La presunción de ganancialidad consagrada en la norma admite prueba en contrario; de ahí que estemos ante una presunción iuris tantum. ii) Prueba entre cónyuges. Entre cónyuges, cuando se pretende probar la calidad propia de un bien, será admisible todo tipo de pruebas. En particular, tratándose de la prueba entre sí, la confesión de uno de ellos es prueba suficiente para determinar la calidad de un bien. Dicha confesión no altera normas de orden público. Es más, cuando había un régimen patrimonial único, en aplicación del régimen legal anterior, la jurisprudencia ha justificado la confesión, diciendo que si bien los cónyuges no pueden alterar el régimen de orden público, tildando de propios o gananciales bienes que no lo son, esto no significa que ellos no puedan admitir por vía de espontánea confesión las circunstancias fácticas y de tiempo que la ley contempla para discernir uno u otro carácter de los bienes, siempre que sus manifestaciones se sujeten a las veracidades de las mismas, para no alterarse por convenio encubierto el régimen de orden público de que se trata (42). Claro que la invocación del carácter de ganancial de un inmueble sólo tiene virtualidad en las relaciones entre los cónyuges, pero resulta irrelevante para los acreedores de aquel a cuyo nombre se halla inscripto el bien, cuya prenda común se halla conformada por el patrimonio del deudor, sin distinción entre bienes propios y gananciales (43). iii) Prueba frente a terceros. Se precisa claramente en qué circunstancias será oponible frente a terceros. En tal sentido, si se pretende probar el carácter propio de un bien, la prueba frente a terceros adquiere ciertas particularidades. primer lugar,deseladetermina prueba de confesión de uno frente de los acónyuges La En imposibilidad confesiónque delauno de ellos como prueba terceros,noesserá unasuficiente. doctrina consolidada en nuestro derecho. De ahí que se determina que para que pueda ser oponible a terceros la calidad de propio de un bien registrable adquirido durante la comunidad por inversión o reinversión de bienes propios, se requiere que en el acto de adquisición se haga constar esa circunstancia, determinándose su srcen, con la conformidad del otro cónyuge. De acuerdo con ello, se exige que en el acto de adquisición conste tal circunstancia, indicándose el srcen de los fondos y la conformidad del otro cónyuge. Por lo demás, es una doctrina que ha prevalecido en un viejo plenario de la Cámara Nacional Civil(44). Cuando no se haya dejado constancia en el acto de adquisición, por no poder obtenérsela o de habérsela negado el cónyuge, se permite que pueda recurrirse judicialmente para obtener tal declaración. Así, el adquirente puede recurrir a una declaración judicial del carácter propio del bien, de la que se debe tomar nota marginal en el instrumento del cual resulta el título de adquisición. El adquirente también puede pedir esa declaración judicial cuando se hubiere omitido la constancia en el acto de adquisición.
2.3. Deudas de los cónyuges
2.3.1. Responsabilidad i) Régimen anterior. La ley 11.357, del año 1926, regulaba el régimen de la responsabilidad de los cónyuges frente a terceros por las obligaciones contraídas durante la vigencia del régimen patrimonial. El art. 5° establecía el principio general, consistente en que cada uno de los cónyuges respondía por las obligaciones por él contraídas, criterio coincidente con el principio general de las obligaciones. En tanto que el art. 6° contemplaba las excepciones, es decir, los casos en que el cónyuge que no contrajo la obligación, sin embargo, respondía frente a los terceros. Eran ellas: las contraídas para atender las necesidades del hogar; para la educación de los hijos, o para la conservación de los bienes comunes. Cuando la fuente de la obligación era alguna de estas tres causas, entonces también respondía el cónyuge que no contrajo la obligación, pero solamente lo hacía con los frutos de sus bienes propios y los frutos de sus bienes gananciales. De acuerdo con ello, el cónyuge que contrajo la obligación respondía ilimitadamente. Mientras que el otro —en los casos previstos en el art. 6°—, solamente respondía con los frutos, tanto de sus bienes propios como de los gananciales. En tal caso, su responsabilidad era limitada, pues solamente quedaban afectados dichos frutos a la garantía de dichos acreedores. Un viejo plenario de la Cámara Nacional en lo Comercial había resuelto que el hecho de que un bien figure como adquirido por uno de los cónyuges era suficiente para excluirlo de la acción de los acreedores del otro. Sin perjuicio de ello, los acreedores de uno de los cónyuges estaban facultados para agredir dicho bien: a) cuando se ha constituido la obligación para atender las necesidades del (45) hogar, de conservación de los de bienes comunes o educación los hijos; bien hagastos sido ilegítimamente sustraído la responsabilidad que le esde debida . b) probando que aquel
De esta manera, la separación de bienes en la administración y disposición se veía reflejada en el régimen de responsabilidad de los cónyuges frente a terceros. Durante la vigencia del régimen patrimonial, el principio general era que cada uno de los cónyuges respondía por las obligaciones por él contraídas, sin que el otro vea alterada su responsabilidad. Consecuencia lógica de la responsabilidad separada. De conformidad con ello, la ley 11.357 determinaba el régimen de responsabilidad de los cónyuges frente a terceros, estableciendo a cuál de ellos podían los acreedores cobrarles sus créditos (46). El principio general consagrado determinaba que los bienes gananciales estaban afectados por las deudas del cónyuge que los adquirió y los administraba (47). Pues, por imperio de dicha norma y del art. 1276, CCiv., los bienes de administración de cada esposo respondían por sus deudas y no por las del otro (48). Ello sin perjuicio, claro está, de los casos en que respondían por obligaciones contraídas por el otro en las hipótesis de que constituían las denominadas oneri matrimonii (conf. art. 6°, ley 11.357). ii) Régimen actual. Dice el art. 467: "Cada uno de los cónyuges responde frente a sus acreedores con todos sus bienes propios y los gananciales por él adquiridos. Por los gastos de conservación y reparación de los bienes gananciales responde también el cónyuge que no contrajo la deuda, pero sólo con sus bienes gananciales". - Principio general de responsabilidad. Cuando estamos en presencia del régimen de comunidad, en relación a las deudas frente a terceros, el principio general es que cada uno de los cónyuges responde con su patrimonio por las deudas contraídas. Es decir, con sus bienes propios y sus bienes gananciales. De esta manera, el otro cónyuge no responde con su patrimonio por las deudas asumidas por el otro. Así, el cónyuge que no asumió la deuda resulta irresponsable frente al tercero, no involucrando su patrimonio frente a las deudas de su cónyuge. Hay separación de responsabilidad. - Excepciones. Aquel principio general cede cuando la deuda asumida haya tenido como causa obligacional los gastos de conservación y reparación de los bienes gananciales. En tales circunstancias,
el que no contrajo la deuda solamente responderá con sus bienes gananciales (49). Por lo que el cónyuge que no asumió la deuda tendrá una responsabilidad limitada. De ahí que la responsabilidad de cada uno será distinta, pues el cónyuge que asumió la deuda tendrá una responsabilidad ilimitada, pues la garantía común de sus acreedores estará dada por todos sus bienes propios y gananciales bajo su titularidad. En tal contexto, el cónyuge que contrajo la deuda puede ser ejecutado en la totalidad de su patrimonio por sus acreedores. Mientras que el cónyuge que no asumió la deuda, al tener una responsabilidad limitada, solamente responderá frente al tercero acreedor con sus bienes gananciales. Todo ello, sin perjuicio de la responsabilidad solidaria derivada de las normas comunes establecidas para todo matrimonio para los actos comprendidos en el art. 461, CCyCN.
2.3.2. Recompensa Según el art. 468: "El cónyuge cuya deuda personal fue solventada con fondos gananciales, debe recompensa a la comunidad; y ésta debe recompensa al cónyuge que solventó con fondos propios deudas de la comunidad". La disposición legal plantea un caso típico de recompensa entre cónyuges. Si la deuda ha sido personal y se ha pagado con fondos gananciales, entonces la comunidad tendrá derecho a exigir la respectiva recompensa. Contrariamente, si se han pagado deudas de la comunidad con fondos propios de uno de los cónyuges, éste tendrá derecho a solicitar una recompensa contra la comunidad. La responsabilidad frente a terceros y las eventuales recompensas tienen, sin embargo, una diferencia sustancial en cuanto al momento de la exigibilidad. En efecto, tratándose de deudas frente a terceros, la exigibilidad no dependerá de la extinción del régimen patrimonial para su debido cumplimiento, pues frente a terceros la relación obligacional es ajena a la extinción del régimen patrimonial, transitando caminos independientes. En tales hipótesis, la ejecución de la deuda dependerá del momento en que la misma haya sido exigible. En cambio, el aspecto de las recompensas, en cuanto a la exigibilidad entre cónyuges depende de la extinción del régimen patrimonial. Por lo tanto, la cuestión de las recompensas surge al momento de extinguirse el régimen patrimonial.
2.4. Gestión de los bienes en la comunidad
2.4.1. Caracterización
La insistencia en denominar el régimen patrimonial como de sociedad conyugal o comunidad permite, a quienes lo sostienen, utilizar el término "gestión de los bienes". Ello así, en el entendimiento de que durante la vigencia del régimen patrimonial, cada uno de los cónyuges tiene la administración y disposición de sus bienes gananciales que hubiere adquirido, y como las masas de gananciales están separadas, se considera que cada cónyuge administra y dispone "en nombre de la comunidad", por lo que no estaría sino realizando actos en calidad de gestor de la comunidad. Tal asociación es incorrecta, porque ninguno de los cónyuges administra y dispone en nombre de la comunidad y, consecuentemente, sus actos no son realizados en calidad de gestor. Mucho menos (50)
puede decirse que los bienes gananciales convierten cónyuges en condóminos , pues bienes gananciales adquiridos por cada uno de los esposos anolosson de propiedad común (51), sino de los propiedad del que los incorporó a su patrimonio(52). Aseveración que no admite discusión en las normas vigentes. De ahí que la idea de gestión de los bienes, durante la vigencia del régimen patrimonial —esto es, desde la celebración del matrimonio y hasta la extinción del régimen patrimonial— que ahora se incorpora expresamente(53) para explicar el funcionamiento del régimen de comunidad, suma una nueva confusión. Al haber separación de bienes durante la vigencia de la comunidad, no puede sostenerse que cada uno de los cónyuges administra y dispone "en nombre" de la comunidad. Todo lo cual se reafirma por la circunstancia de que, en aplicación del régimen patrimonial de comunidad consagrado, no hay rendición de cuentas derivada de los actos de administración y disposición realizados por cada uno de los cónyuges. Si fuera cierto que cada uno de ellos actúa en calidad de "gestor" de los bienes gananciales a su nombre, debiera haber posibilidad para que el otro, al producirse la extinción del régimen, tenga derecho a la correspondiente rendición de cuentas, por la gestión realizada por su cónyuge durante la comunidad. Nada de eso ocurre, pues cada uno administra y dispone de los gananciales a su nombre, con las restricciones impuestas por la ley (conf. arts. 456 y 470, CCyCN). Si el titular del bien obró de conformidad con la ley, administrando y disponiendo de acuerdo con las disposiciones legales, sus actos serán inatacables por el régimen patrimonial, no debiendo dar cuentas de "su gestión". Sin perjuicio, claro está, de la acción de fraude, si fuera el caso, cuestión que resulta ajena a la rendición de cuentas. Por ello, hay que advertirlo, la "gestión de los bienes" —denominación utilizada en este título— no otorga derecho al otro a pedir una rendición de cuentas al momento de la extinción por los actos realizados de los bienes gananciales a nombre de cada uno de ellos. La acepción correcta debió ser "régimen de administración de los bienes", comprensivo tanto de los actos de administración como de disposición de bienes. Es decir, la realización por parte de los cónyuges de los actos jurídicos respecto de los bienes que se hallan bajo su titularidad.
2.4.2. Bienes propios El art. 469 establece: "Cada uno de los cónyuges tiene la libre administración y disposición de sus bienes propios, excepto lo dispuesto en el artículo 456". En el régimen de comunidad, cada uno de los cónyuges tiene la libre administración y disposición de sus bienes propios. La titularidad de los bienes propios de cada uno de los cónyuges será, lógicamente, el factor decisivo para otorgarle la correspondiente administración y disposición de los mismos.
Respecto de tales bienes propios, en cuanto a los actos de administración, el titular no tiene ninguna restricción legal, por lo que puede realizar dichos actos en forma libre. En cambio, para los actos de disposición, encuentra la restricción contenida en el art. 456, CCyCN, es decir, cuando se pretenda realizar actos de disposición de un bien propio en donde se encuentra la vivienda familiar (comprensivo del inmueble y de los muebles indispensables). En cuyo caso, para su disposición, será necesario el asentimiento del otro cónyuge, en los términos y alcances establecidos en el art. 456.
2.4.3. Bienes gananciales El art. 470 dice: "La administración y disposición de los bienes gananciales corresponde al cónyuge que los ha adquirido. Sin embargo, es necesario el asentimiento del otro para enajenar o gravar: a) los bienes registrables; b) las acciones nominativas no endosables y las no cartulares, con excepción de las autorizadas para la oferta pública, sin perjuicio de la aplicación del artículo 1824; c) las participaciones en sociedades no exceptuadas en el inciso anterior; d) los establecimientos comerciales, industriales o agropecuarios. También requieren asentimiento las promesas de los actos comprendidos en los incisos anteriores. Al asentimiento y a su omisión se aplican las normas de los artículos 456 a 459". i) Principio general. En el régimen de comunidad, la administración y disposición de los bienes gananciales corresponde al cónyuge que los adquirió. Durante la vigencia del régimen, cada uno administra y dispone libremente de sus bienes gananciales cuya titularidad ostenta. En consecuencia, la administración y disposición de los bienes gananciales dependerá de la titularidad; el cónyuge que ostente dicha titular tendrá la respectiva administración y disposición del mismo. La administración y disposición de los bienes gananciales durante la vigencia del régimen de comunidad no es sino una consecuencia de la titularidad de dicho bien. ii) Excepciones.Como excepción al principio general de la libre disposición, se contemplan situaciones en donde se requiere el asentimiento conyugal. Dicho asentimiento lo será cuando se pretendan enajenar o gravar ciertos bienes gananciales. En efecto, cuando pretendasiguientes: enajenar ocuando gravar se un trata bien de ganancial, requerirá el(54)asentimiento del otro cónyuge en las cuatrosehipótesis bienes registrables ; cuando se trata de acciones nominativas no endosables y las no cartulares, con excepción de las autorizadas para la oferta pública, sin perjuicio de la aplicación del artículo 1824(55); tratándose de la participación en sociedades no exceptuadas en el inciso anterior; finalmente, cuando se trata de establecimientos comerciales, industriales o agropecuarios. La enumeración efectuada en la disposición resulta taxativa, de modo que los que no se hallan comprendidos en ella, caerán dentro del principio general de la libre disposición. La restricción legal comprende no solamente el momento en que se pretenda enajenar y gravar, sino que incluye el asentimiento conyugal cuando se tratare de promesas de dichos actos. De acuerdo con los actos enumerados en la disposición legal, puede señalarse que los actos de administración de los bienes gananciales caen dentro del principio general, teniendo el titular el libre
ejercicio para los actos de administración. En tal sentido, sobre los actos de administración no existe ninguna restricción legal. En cambio, las restricciones se dan cuando se pretenden enajenar o gravar determinados actos sobre bienes gananciales enumerados en la disposición legal. iii) Asentimiento conyugal. El asentimiento conyugal es un requisito que la ley otorga al cónyuge no titular para ejercer un control respecto de la disposición de ciertos actos realizados por el titular, sobre bienes gananciales bajo su titularidad. El texto actual refiere al "asentimiento" correctamente, sustituyendo la impropia denominación de "consentimiento", que refería el régimen anterior. Se trata de un verdadero asentimiento conyugal, pues el no titular no tiene ningún derecho actual sobre dichos bienes y, por lo tanto, no actúa en calidad de codisponente. En consecuencia, la restricción a la libre disposición por parte del cónyuge titular no le quita a éste su condición de disponente, pues, en tales circunstancias, no hay codisposición, sino disposición del titular y asentimiento del no titular. iv) Normas aplicables al asentimiento conyugal. Las disposiciones previstas para el asentimiento conyugal en los arts. 456 a 459, relativos al plazo de caducidad para pedir la acción de nulidad o restitución de los muebles indispensables (art. 456), los requisitos del asentimiento (art. 457), la correspondiente autorización judicial (art. 458) y el mandato para representarlo en el ejercicio de las facultades del régimen patrimonial (art. 459), resultan aplicables a la presente disposición. v) Ejecución forzada y asentimiento conyugal. El asentimiento conyugal a que hace referencia la disposición legal es para los actos voluntarios y no para el supuesto de una ejecución forzada. Por lo que el criterio jurisprudencial del régimen anterior (56), en cuanto entendía que la ejecución forzada estaba fuera de la previsión del asentimiento conyugal exigido por la ley, resulta plenamente aplicable al nuevo texto legal.
2.4.4. Bienes adquiridos conjuntamente En el régimen anterior no se hallaba contemplada la administración y disposición en la hipótesis de que los bienes hubieren sido adquiridos conjuntamente por ambos cónyuges. Algunos entendían que en tales situaciones debía aplicarse el régimen del condominio (es decir, cada uno administraba su parte indivisa). Mientras que otros entendían que había que remitirse a las normas de la sociedad civil (así, cualquiera podía realizar actos de administración sobre la totalidad del bien). Ahora, en el régimen vigente, se contempla expresamente la solución, al decir el art. 471: "La administración y disposición de los bienes adquiridos conjuntamente por los cónyuges corresponde en conjunto a ambos, cualquiera que sea la importancia de la parte correspondiente a cada uno. En caso de disenso entre ellos, el que toma la iniciativa del acto puede requerir que se lo autorice judicialmente en los términos del artículo 458. A las partes indivisas de dichos bienes se aplican los dos artículos anteriores. A las cosas se aplican las normas del condominio en todo lo no previsto en este artículo. Si alguno de los cónyuges solicita la división de un condominio, el juez de la causa puede negarla si afecta el interés familiar".
i) Bienes de titularidad conjunta. Cuando los bienes son adquiridos conjuntamente, la administración y disposición de los mismos corresponde a ambos cónyuges. La administración y disposición conjunta lo será independientemente de la importancia de las partes que cada uno de los esposos tiene en dicho bien. De ahí que la administración y disposición conjunta no se alterada por el hecho de que uno tenga sobre el bien un porcentaje mayor que el otro. ii) Caso de disenso. Cuando en la administración o disposición de bienes adquiridos conjuntamente existieren conflictos para realizar determinados actos, uno de los cónyuges puede pedir al juez que lo autorice judicialmente a la realización del acto. Para el contenido y alcance del mismo, el juez aplicará lo dispuesto en el art. 458, que refiere a la situación en que los cónyuges recurren para suplir la falta de asentimiento conyugal (57). iii) Normas aplicables a las partes indivisas. A las partes indivisas de dichos bienes adquiridos conjuntamente, se les aplica lo dispuesto en los arts. 469 y 470, respecto a la administración y disposición de los mismos. iv) Normas aplicables a las cosas. Respecto de las cosas adquiridas conjuntamente por ambos cónyuges, le resultan aplicables las normas del condominio, en todo lo que no se halle previsto específicamente en materia de régimen patrimonial. v) División en condominio. Finalmente, si alguno de los cónyuges solicita la división del condominio de un bien adquirido conjuntamente, se le otorga facultades al juez para que pueda negárselo, si tal división afecta el interés familiar.
2.4.5. Ausencia de prueba Según el art. 472: "Se reputa que pertenecen a los dos cónyuges por mitades indivisas los bienes respecto de los cuales ninguno de ellos puede justificar la propiedad exclusiva". La ley resuelve la hipótesis de que no pueda ser probada la titularidad de un bien por ninguno de los cónyuges. En cuyo caso establece que dicho bien pertenecerá a los dos cónyuges por mitades indivisas. La presunción de cotitularidad por mitades respeta la igualdad de los cónyuges, no dándose prioridad a alguno de ellos en detrimento del otro.
2.4.6. Fraude De acuerdo con el art. 473: "Son inoponibles al otro cónyuge los actos otorgados por uno de ellos dentro de los límites de sus facultades pero con el propósito de defraudarlo".
La norma consagra una solución para el caso de que uno de los cónyuges realice un acto obrando dentro de los límites de sus facultades pero con el propósito de defraudarlo. En tales hipótesis, los actos derivados del mismo le serán inoponibles al cónyuge perjudicado.
2.4.7. Administración sin mandato expreso El art. 474 señala: "Si uno de los cónyuges administra los bienes del otro sin mandato expreso, se aplican las normas del mandato o de la gestión de negocios, según sea el caso". En las relaciones matrimoniales es habitual que uno de los cónyuges pueda realizar un acto de administración respecto de bienes del otro sin tener un mandato expreso en tal sentido. La ley lo resuelve el mismo, dándole validez, al aplicar las normas del mandato (arts. 1319 a 1334, CCyCN) o de la gestión de negocios (arts. 1781 a 1790, CCyCN), según las circunstancias fácticas.
2.5. Extinción de la comunidad
2.5.1. Extinción del régimen patrimonial En el régimen del actual Código Civil y Comercial se denomina "extinción" del régimen de comunidad, lo que antes, en el régimen del derogado Código Civil, se llamaba "disolución" del régimen de sociedad conyugal. La ley establece los casos de extinción de la comunidad de gananciales, previendo las distintas hipótesis que pueden darse. Si bien todas las causales son legales, en el sentido de que no hay otras causales de extinción que las contempladas expresamente por la ley, algunas se producen de pleno derecho (muerte; sentencia de nulidad de matrimonio; sentencia de divorcio; modificación del régimen patrimonial convenido), en tanto que otras requieren solicitud de parte interesada (separación judicial de bienes).
2.5.2. Enumeración de las causales
Señala el art. 475: "La comunidad se extingue por: a) la muerte comprobada o presunta de uno de los cónyuges; b) la anulación del matrimonio putativo; c) el divorcio; d) la separación judicial de bienes; e) la modificación del régimen matrimonial convenido". Las causales de extinción del régimen patrimonial del matrimonio son taxativas, pues no existen otras que las expresamente contempladas por la ley. Respecto del régimen anterior, se suprimió la causal de separación personal y se ha incluido como causal de extinción la modificación del régimen patrimonial convenido, consecuencia de la incorporación a nuestro derecho de la opción que ahora tienen los cónyuges, respecto del régimen aplicable a dicho matrimonio. Tal como lo era en el sistema anterior, las partes no pueden extinguir el régimen patrimonial por alguna causa convenida o acordada por ellos si no se halla prevista en dicha disposición legal. De ahí que las causales revisten el carácter de taxativas. Lo antedicho no debe confundirse con un criterio clasificatorio de la extinción del régimen patrimonial, consistente en que algunas causales operan de pleno derecho y otras requieren petición de parte interesada. Las causales que operan de pleno derecho sin necesidad del pedido de parte son la muerte, la sentencia que declara la nulidad del matrimonio, la sentencia de divorcio vincular y por modificación del régimen patrimonial convenido. En cambio, hay otras causales que dependen de la manifestación, requerimiento o voluntad de los cónyuges para que se produzca la respectiva extinción del régimen patrimonial. Son ellas, los casos de separación judicialy de bienes (mala administración, concurso y quiebra, separación de hecho sin voluntad de unirse administración de bienes por un tercero). En definitiva, todas las causales son legales, siendo que algunas provocan la extinción de pleno derecho, mientras que otras requieren de la voluntad y manifestación de las partes. Desde otro punto de vista, la extinción del régimen patrimonial puede acaecer judicialmente o por circunstancias extrajudiciales. Se requiere la vía judicial para extinguirlo en los casos de muerte presunta, de nulidad del matrimonio, de divorcio vincular y de separación judicial de bienes. En cambio, se extinguen por vía extrajudicial la muerte comprobada (también llamada muerte natural) y por la modificación del régimen patrimonial convenido por los cónyuges.
2.5.3. Muerte comprobada y presunta El art. 476 determina: "En caso de muerte de uno de los cónyuges, la comunidad se extingue el día del fallecimiento, sin que se pueda convenir la continuación de la comunidad. En el supuesto de presunción de fallecimiento, los efectos de la extinción se retrotraen al día presuntivo del fallecimiento". Tanto la muerte comprobada o natural(58) de uno de los cónyuges, como la declaración de presunción de fallecimiento(59), ocasionan la extinción del régimen patrimonial del matrimonio. En ninguno de ambos casos puede convenirse la continuación de la comunidad, por lo que la extinción es de pleno derecho.
Difieren en cambio, respecto del momento en que se produce dicha extinción. Ante la muerte comprobada, la extinción del régimen patrimonial tiene lugar en el mismo instante en que se produce el hecho biológico. La extinción opera de pleno derecho el día del fallecimiento. En cambio, en la muerte por presunción de fallecimiento, el momento de la extinción del régimen patrimonial se retrotrae a la fecha en que la sentencia declara el día presuntivo del fallecimiento. El art. 90, CCyCN, establece el día presuntivo del fallecimiento, en los siguientes términos: "Debe fijarse como día presuntivo del fallecimiento: a) en el caso ordinario (60), el último día del primer año y medio; b) en el primero de los casos extraordinarios(61), el día del suceso, y si no está determinado, el día del término medio de la época en que ocurrió o pudo haber ocurrido; c) en el segundo caso extraordinario(62), el último día en que se tuvo noticias del buque o aeronave perdidos; d) si es posible, la sentencia debe determinar también la hora presuntiva del fallecimiento; en caso contrario, se tiene por sucedido a la expiración del día declarado como presuntivo del fallecimiento".
2.5.4. Nulidad de matrimonio La sentencia que declara la nulidad del matrimonio, como dijimos, produce la extinción de pleno derecho del régimen patrimonial. Las situaciones que se pueden presentar, en cuanto a la condición del cónyuge, son tres: ambos de buena fe; uno de buena fe y el otro de mala fe; ambos cónyuges de mala fe. En los dos primeros casos estamos en presencia de un matrimonio putativo. Si ambos cónyuges son de buena fe, todos los efectos del matrimonio (incluso el régimen patrimonial, cualquiera que fuere) son válidos. La sentencia firme de nulidad disolverá el régimen —de comunidad o separación de bienes— con efecto retroactivo a la notificación de la demanda (conf. primer párrafo del art. 480). Cuando el matrimonio nulo es declarado por buena fe de un cónyuge y mala fe del otro, los efectos del matrimonio son válidos respecto del cónyuge de buena fe. En tal hipótesis, la sentencia de nulidad disolverá de pleno derecho el régimen patrimonial, con efecto retroactivo a la notificación de la demanda (conf. art. 480). Todo ello, sin perjuicio del derecho del cónyuge de buena fe, de ejercer las opciones que le concede la ley, en punto a los bienes: considerar que el matrimonio estuvo regido por el régimen de separación de bienes; liquidar los bienes aplicando las normas del régimen de comunidad o, finalmente, exigir ladedemostración aportes regularmente. de cada uno de los cónyuges para dividir los bienes como si se tratase una sociedadde nolos constituida Si el matrimonio declarado nulo es por mala fe de ambos cónyuges, no habrá régimen alguno, pues la unión no producirá efecto civil alguno. A su vez, en los casos en que ha habido régimen patrimonial, en las condiciones antes establecidas, si la separación de hecho de los cónyuges precedió a la nulidad del matrimonio, en lo patrimonial la sentencia tendrá efecto retroactivo al día de esa separación (conf. segundo párrafo, art. 480). Además, el juez puede modificar la extinción del efecto retroactivo, fundándose en la existencia de fraude o abuso del derecho (conf. tercer párrafo, art. 480).
2.5.5. Sentencia de divorcio vincular La sentencia que decreta el divorcio vincular de las partes produce, de pleno derecho, la extinción del régimen patrimonial del matrimonio. La particularidad que presenta, en cuanto al régimen, es que si bien es la sentencia de divorcio la que extingue unilateralmente el régimen patrimonial, sus efectos son dicha retroactivos. Según que la acción de divorcio haya sido iniciada o de común acuerdo, extinción del régimen patrimonial acaecerá con efecto retroactivo desde la notificación de la demanda —si ha sido iniciado unilateralmente— o desde el momento de la presentación conjunta —cuando fue peticionado conjuntamente—(63). Ahora bien, en la hipótesis de que la separación de hecho de los cónyuges sin voluntad de unirse hubiere precedido a la sentencia de divorcio, entonces ésta tendrá efectos retroactivos al momento a la separación de hecho (conf. segundo párrafo, art. 480). Sin perjuicio de ello, el juez puede modificar la extinción del efecto retroactivo, fundándose en la existencia de fraude o abuso del derecho (conf. tercer párrafo, art. 480).
2.5.6. Separación judicial de bienes El art. 477 indica: "La separación judicial de bienes puede ser solicitada por uno de los cónyuges: a) si la mala administración del otro le acarrea el peligro de perder su eventual derecho sobre los bienes gananciales; b) si se declara el concurso preventivo o la quiebra del otro cónyuge; c) si los cónyuges están separados de hecho sin voluntad de unirse; d) si por incapacidad o excusa de uno de los cónyuges, se designa curador del otro a un tercero". La disposición refiere a las distintas hipótesis que dan lugar a la separación judicial de bienes, diferenciándose del régimen anterior (64). Analizaremos las distintas causales contempladas en la disposición legal. i) Caracterización. La ley contempla la separación judicial de bienes como causal de extinción del régimen patrimonial. En tales situaciones, solamente se extingue el régimen patrimonial, quedando subsistente matrimonio, dado que la separación de la bienes es autónoma de ella y, por lo tanto, mantiene laelvigencia el vínculo matrimonial. Por judicial lo tanto, extinción solamente afecta el aspecto patrimonial de dicho matrimonio. Se dijo que la ley claramente separa la relación patrimonial de los efectos personales del matrimonio, pues la separación judicial de bienes permite mantener el vínculo matrimonial, separado de lo patrimonial(65). En principio, la petición es unilateral, a pedido de uno de los cónyuges, pues la disposición no otorga un derecho a cualquiera de ellos, sino al cónyuge del mal administrador, al cónyuge del concursado, al cónyuge del fallido y al cónyuge de quien se le designó un tercero como curador. En cambio, la legitimación activa la tiene cualquiera de los cónyuges, solamente, en la hipótesis de la separación de hecho sin voluntad de unirse.
ii) Causales de separación judicial de bienes. Se contemplan expresamente las causales por las cuales se puede pedir la separación judicial de bienes. La enumeración es taxativa, por lo que las contempladas son las únicas vías posibles para acceder a dicha separación judicial de bienes. - Mala administración (inc. a]) Se puede pedir la separación judicial de bienes cuando la mala administración del otro acarrea el peligro de perder su eventual derecho sobre los bienes gananciales. Se supera la redacción anterior, en cuanto se dudaba si la "mala administración" debía ser respecto de un bien ganancial o también podía comprender dicha mala administración sobre un bien propio (66). Ahora, nada se dice al respecto y por lo tanto, dicha "mala administración" podría recaer sobre un bien propio. Lo que interesa es que el cónyuge realice una mala administración de los bienes que tiene bajo su titularidad, independientemente de que recaiga sobre un bien propio o ganancial, para habilitar al otro cónyuge a pedir la separación judicial de bienes. El concepto y alcance de la "mala administración" es restrictivo, por lo que no cualquier acto que hubiere dado pérdidas constituye actos de mala administración. Se requiere que el acto cuestionado, en situaciones normales, no hubiere sido realizado por otra persona, razonablemente, en la misma situación. De todas formas, el juzgador deberá interpretar en cada caso, teniendo en cuenta las particularidades que rodean al mismo. - Concurso o quiebra (inc. b]). También un cónyuge puede solicitar la separación judicial de bienes si se declara el concuerdo preventivo o la quiebra del otro cónyuge. La legitimación activa del cónyuge estará dada por la sola circunstancia de que alegue y pruebe que (67)
el otro procesos. se encuentra en concurso o quiebra , independientemente de basta las razones y del resultado de dichos La causal es objetiva, en el sentido de que solamente con acreditar el concurso o la quiebra. En realidad, la separación judicial de bienes peticionada por el cónyuge del concursado o del fallido no le da derecho a retirar la mitad de sus gananciales con preferencia a los acreedores del concurso. Primero, se satisface el derecho de los acreedores del concurso. En todo caso, la separación judicial de bienes permitirá que los bienes adquiridos en el futuro no queden comprendidos en la masa de gananciales. En consecuencia, si el bien desapoderado se encuentra a nombre del cónyuge fallido, la totalidad del inmueble responde por las deudas contraídas por éste (68), pues aun siendo ganancial, está sometido íntegramente a la acción de sus acreedores (69). Por aplicación de ello, el contrato de locación celebrado por la esposa del fallido, respecto de un inmueble de titularidad de su cónyuge, resulta inoponible a los acreedores del concurso, en tanto se trata en el caso de un acto celebrado por una persona que no tenía legitimación para ello(70). Por lo demás, el cónyuge que peticiona la separación judicial de bienes, no solamente no logra cobrar con preferencia su mitad de los gananciales, por hallarse tales bienes afectada a la masa del desapoderamiento, sino que, en verdad, los acreedores del concurso podrían verse beneficiados si el otro cónyuge tiene bienes gananciales bajo su titularidad, pues entonces el cincuenta por ciento de dichos bienes engrosarán la masa del desapoderamiento. De ahí que la utilidad práctica de esta separación judicial de bienes, en la hipótesis que nos convoca, estaría dada si el cónyuge del fallido no tienen bienes gananciales a su nombre, o también cuando dicho cónyuge concursado tuviera posibilidad de adquirir bienes de carácter ganancial en el futuro. - Separación de hecho (inc. c]). Es causal de separación judicial de bienes cuando los cónyuges estuvieren separados de hecho sin voluntad de unirse, habilitando a cualquiera de los esposos a pedir dicha separación.
En el régimen anterior, la separación de hecho sin voluntad de unirse no era una causal autónoma de separación judicial de bienes(71). Ahora, cualquiera de los cónyuges tiene derecho a solicitar la separación judicial de bienes ante dicha separación, representando un cambio sustancial respecto del régimen anterior. Que la separación de hecho sea una causal de separación judicial de bienes resulta acertada, porque aun cuando los cónyuges, jurídicamente, siguen unidos en matrimonio, la falta de voluntad común para mantener el proyecto de vida hace perder razón y sentido el mantenimiento del régimen de comunidad. De ahí que cualquiera, ante tales circunstancias, pueda solicitar la separación judicial de bienes. De esta manera, los cónyuges no quedan obligados a pedir el correspondiente divorcio vincular para que, por efecto y consecuencia del mismo, recién quede extinguida la comunidad. - Designación de un curador (inc. d]). Si por incapacidad o excusa de uno de los cónyuges se designa curador del otro a un tercero, entonces se habilita a que el otro cónyuge pueda pedir la separación judicial de bienes.
2.5.7. Exclusión de la subrogación El art. por 478vía dice: acción de separación de bienes no puede ser promovida por los acreedores del cónyuge de "La subrogación". Se establece expresamente que el derecho de pedir la separación judicial de bienes es un derecho personalísimo de cada uno de los cónyuges. En consecuencia, por más que los acreedores de uno de ellos se hallen perjudicados porque su deudor no solicita la separación judicial de bienes, pudiéndolo hacer, dicho acreedor no estará habilitado para pedirlo por vía subrogatoria. De esta manera, se superan algunas dudas que había ocasionado el régimen anterior, dado que minoritariamente existía una postura que, ante la falta expresa de norma al respecto, entendía que el síndico debía estar legitimado para solicitar la separación judicial de bienes de dicho matrimonio. En este sentido, con la actual norma, el derecho a peticionar la separación judicial de bienes por parte del cónyuge no concursado es un resorte exclusivo de él, sin que los terceros puedan ejercer ante su falta u omisión la correspondiente acción.
2.5.8. Modificación del régimen patrimonial convenido También se produce la extinción del régimen patrimonial cuando los cónyuges cambian de régimen, en ejercicio de su facultad de mutar el régimen al cual se hallan sujetos durante la vigencia del matrimonio. En tal caso, la disolución del régimen de comunidad de ganancias debe entenderse entre las partes y a los fines de la liquidación del régimen, desde el momento mismo del cambio, es decir, al momento de la realización de la escritura pública.
En cambio, respecto de terceros, la fecha que debe entenderse disuelta la comunidad es desde la respectiva inscripción en el Registro Civil de la modificación de dicho régimen.
2.5.9. Medidas cautelares El art. 479 establece: "En la acción de separación judicial de bienes se pueden solicitar las medidas previstas en el artículo 483". Como consecuencia de que la separación judicial de bienes provoca la disolución del régimen de bienes, cualquiera de los cónyuges podrá solicitar, en resguardo de sus derechos, las medidas cautelares previstas en el art. 483 (72). Respecto a las medidas cautelares, remitimos al tratamiento que de las mismas realizamos más adelante.
2.5.10. Momento de la extinción El art. 480 determina: "La anulación del matrimonio, el divorcio o la separación de bienes producen la extinción de la comunidad con efecto retroactivo al día de la notificación de la demanda o de la petición conjunta de los cónyuges. Si la separación de hecho sin voluntad de unirse precedió a la anulación del matrimonio o al divorcio, la sentencia tiene efectos retroactivos al día de esa separación. El juez puede modificar la extensión del efecto retroactivo fundándose en la existencia de fraude o abuso del derecho. En todos los casos, quedan a salvo los derechos de los terceros de buena fe que no sean adquirentes a título gratuito. En el caso de separación judicial de bienes, los cónyuges quedan sometidos al régimen establecido en los artículos 505, 506, 507 y 508". i) Retroactividad. Se consagran los efectos retroactivos en materia del régimen de bienes, para los casos de nulidad de matrimonio, divorcio vincular y para la separación judicial de bienes. En concreto, se establece que lo serán desde el día de la notificación de la demanda o de la petición conjunta de los cónyuges, según las distintas situaciones. ii) Hipótesis de la separación de hecho. Se establece que si la separación de hecho precedió a la anulación del matrimonio o al divorcio, se determina que la retroactividad operará desde el día de la separación de hecho. Se superan las dificultades que existían en el régimen anterior, en cuanto a la separación de hecho y las diferentes cuestiones que se suscitaban. Todo ello, a partir de lo establecido en el último párrafo del art. 1306CCiv.(73), que no contemplaba la hipótesis, muy común, de que en dicha separación de hecho no hubiere habido culpable ni inocente. De acuerdo con un explenario de la Cámara Nacional Civil, decretada la separación personal o el divorcio vincular por la causal objetiva prevista en los arts. 204 y 214, inc. 2° del Código Civil, sin que se hayan dejado a salvo los derechos del cónyuge inocente, correspondía aplicar la regla consagrada en el tercer párrafo del art. 1306 del Código citado, respecto de los bienes adquiridos durante la separación de hecho(74).
iii) Facultades del juez. Se incluye una solución que no existía en el anterior régimen, consistente en otorgarle al juez la facultad de modificar la extensión del efecto retroactivo, pudiendo establecer un momento distinto al señalado por la norma, siempre y cuando hubiera mediado fraude o abuso del derecho. Tal facultad, de modificar la extensión del momento extintivo del régimen patrimonial, comprende tanto al divorcio, a la nulidad del matrimonio, a la separación judicial de bienes y separación de hecho de los cónyuges. Es decir, en cualquiera de estas causas de extinción, el juez tiene el recurso de modificar el momento de la retroactividad. Estimo que dicha facultad debe ser utilizada excepcionalmente y en forma restrictiva. iv) Derecho de terceros. El efecto retroactivo afecta solamente a los cónyuges en la liquidación y partición de la comunidad. En consecuencia, quedarán exentos de dicha retroactividad los derechos de terceros. Claramente queda establecido, que los alcances y consecuencias de la retroactividad del momento de la extinción será aplicable solamente entre cónyuges, no pudiendo afectar derechos de terceros. v) Situación de los cónyuges. Acaecida la separación judicial de bienes, los cónyuges quedarán sujetos al régimen de separación de bienes, contemplado en los arts. 505 a 508 del Código Civil y Comercial. En consecuencia, una vez producida la extinción del régimen de comunidad de ganancias, por la causal de separación judicial de bienes, los cónyuges quedarán sujetos a las disposiciones previstas por el régimen de separación de bienes.
2.5.11. Hipótesis de reconciliación Acaecida la separación de hecho, y hasta el momento en que se extingue el régimen patrimonial, por alguna de las causales legales, puede suceder que los cónyuges reanuden la vida en común, produciéndose su reconciliación. Habrá que preguntarse cuáles son los alcances y consecuencias de dicha reconciliación matrimonial, en punto al régimen de bienes. En el régimen anterior, la solución estaba dada en el art. 234, CCiv., pues, producida la reconciliación, se restituía todo al estado anterior. Es decir, respecto de los bienes, en tanto no se hubiere liquidado la sociedad conyugal, acaecía dicha retroactividad. En el régimen actual, ante la falta de una disposición expresa al respecto, cabe llegar a la misma solución. Es decir, si los cónyuges se reconcilian, todo volverá al estado anterior. Ello, en tanto no se hubiere ejercido el recurso de la separación judicial de bienes, solicitada por uno de los cónyuges si han estado separados de hecho sin voluntad de unirse (conf. inc. c], art. 477, CCyCN).
2.6. Indivisión poscomunitaria
2.6.1. Caracterización El estado de indivisión poscomunitaria, o posrégimen, es la situación que se extiende desde la extinción del régimen patrimonial del matrimonio por alguna de las causales legales, hasta la efectiva partición. Los bienes gananciales de uno y otro cónyuge forman un estado de indivisión que se divide por mitades al momento de la partición. En términos jurisprudenciales, puede decirse que con la disolución y ulterior liquidación de la sociedad conyugal nace para el cónyuge no titular, su derecho a participar en la mitad de los bienes gananciales —o comunes— registrados a nombre del titular(75). En el régimen del Código Civil no se habían contemplado disposiciones específicas en relación al estado delaindivisión En cambio, en el sistema vigentepatrimonial se establecen normas haciendo distinciónposrégimen. según se produzca la extinción del régimen en vida o porespecíficas, muerte de uno de los cónyuges.
2.6.2. Reglas aplicables Según el art. 481: "Extinguido el régimen por muerte de uno de los cónyuges, o producido el fallecimiento, mientras subsiste la indivisión post comunitaria se aplican las reglas de la indivisión hereditaria. Si se extingue en vida de ambos cónyuges, la indivisión se rige por los artículos siguientes de esta Sección". i) Distinción. Respecto de las reglas aplicables al estado de indivisión poscomunitaria se distinguen dos situaciones: según la extinción del régimen patrimonial sea en vida de los cónyuges, o si, por el contrario, la extinción del régimen patrimonial acaece por muerte de uno de los cónyuges. Por lo tanto si el régimen patrimonial se extingue por muerte, serán aplicables las normas referidas a la indivisión hereditaria, en lo que respecta al estado de indivisión posrégimen. En cambio, si se extingue el régimen patrimonial en vida de los cónyuges, por cualquiera de las causas legales contempladas, las reglas de la indivisión poscomunitaria se hallan previstas específicamente por las normas que veremos a continuación. ii) Extinción por muerte de uno de los cónyuges. Cuando la extinción del régimen patrimonial acaece por muerte de uno de los cónyuges, le resultan aplicables las normas consagradas para la indivisión hereditaria del derecho sucesorio.
Al producirse la muerte de uno de ellos, el cónyuge supérstite va a la sucesión del premuerto en su condición de heredero forzoso. En tal sentido, se ha optado por aplicar esas mismas reglas sucesorias para el estado de indivisión comunitaria, derivada del régimen patrimonial. iii) Extinción en vida de los cónyuges. Si la extinción del régimen patrimonial se produce en vida de uno de los cónyuges, le serán aplicables las normas establecidas específicamente en la presente sección del régimen patrimonial, comprensivos de los arts. 482 a 487. Veremos a continuación dichas disposiciones legales.
2.6.3. Reglas de administración Dice el art. 482: "Si durante la indivisión post comunitaria los ex cónyuges no acuerdan las reglas de administración y disposición de los bienes indivisos, subsisten las relativas al régimen de comunidad, en cuanto no sean modificadas en esta sección. Cada uno de los copartícipes tiene la obligación de informar al otro, con antelación razonable, su intención de otorgar actos que excedan de la administración ordinaria de los bienes indivisos. El segundo puede formular oposición cuando el acto proyectado vulnera sus derechos". i) Reglas de administración y disposición durante el estado de indivisión. Para la realización de actos de administración y disposición de bienes gananciales, durante el estado de indivisión poscomunitaria, hay que distinguir según haya acuerdo o disenso entre los cónyuges. El principio general es la libertad de las partes para acordar la forma y el modo de dicha administración y disposición de bienes durante el estado de indivisión. Por ello, si los cónyuges acuerdan las reglas, entonces regirá lo convenido durante el estado de indivisión poscomuniatria, prevaleciendo en tal caso la autonomía de la voluntad. Adviértase que durante el estado de indivisión, habiéndose producido la extinción del régimen patrimonial, las partes adquieren plena libertad para convenir y acordar sobre la administración y disposición de los bienes gananciales realizados durante el estado de indivisión, lo que no podían hacer durante la vigencia del régimen patrimonial, pues la administración y disposición de los bienes gananciales está expresamente establecida por la ley, no pudiendo las partes alterar o suprimir dichas disposiciones. En cambio, si hay desacuerdo o disenso, la norma establece que se aplicarán las disposiciones correspondientes al régimen de comunidad, en la medida en que no resulten modificadas por normas especiales previstas para la indivisión poscomunitaria. ii) Obligación de informar. Se incluye una obligación que no contenía el régimen anterior, consistente en el deber de información. De esta manera, impone una obligación a los cónyuges en caso de que pretendan realizar actos que excedan de la administración ordinaria de los bienes gananciales, consistente en el deber de informar al otro acerca de la misma. Este deber de información corresponde en todos los casos, es decir, aun cuando hubieren convenido previamente la administración y disposición de los bienes gananciales. Este derecho a la información del otro cónyuge es a los fines de que éste tenga la posibilidad de plantear alguna afectación de su derecho a la ganancialidad.
La determinación de si resultan actos de administración ordinaria o no, quedará librado a las particularidades de cada caso, debiendo resolver el juez en situaciones dudosas, ante el conflicto suscitado. No se establece un tiempo determinado para el correspondiente deber de información, sino que la disposición dice "con antelación razonable", por lo queda librado también a las particulares circunstancias de cada caso. El criterio de interpretación debe ser que el tiempo de antelación sea el suficiente como para que el otro pueda, eventualmente, ejercer su derecho a la oposición del acto. Hubiere sido conveniente establecer un plazo dentro del cual debía efectuarse dicha información, a los fines de superar interpretaciones disímiles y, fundamentalmente, para evitar la judicialización de los conflictos que puedan suscitarse en derredor del mismo. iii) Oposición del otro. Informado el cónyuge sobre la futura realización del acto en cuestión, tiene derecho a oponerse debidamente a la realización del acto que excede de la administración ordinaria, alegando la vulneración de sus derechos. No se establece una forma específica que debe cumplir el oponente, por lo que bastará con que dicha oposición realizada lo sea en forma fehaciente.
2.6.4. Medidas protectorias Señala el art. 483: "En caso de que se vean afectados sus intereses, los partícipes pueden solicitar, además de las medidas que prevean los procedimientos locales, las siguientes: a) la autorización para realizar por sí solo un acto para el que sería necesario el consentimiento del otro, si la negativa es injustificada; b) su designación o la de un tercero como administrador de la masa del otro; su desempeño será regido por las facultades y obligaciones de la administración de la herencia". i) Medidas generales. Durante el estado de indivisión, cualquiera de los cónyuges puede solicitar las medidas precautorias previstas en las leyes locales de procedimiento en protección de sus derechos. Todas las medidas generales contempladas por las leyes de rito le serán aplicables en materia de régimen patrimonial. ii) Medidas específicas. Sin perjuicio de las medidas generales, la norma contempla dos medidas específicas en materia del régimen patrimonial: la autorización judicial para realizar un acto para el que sería necesario el asentimiento del otro, si la negativa es injustificada; y la designación del cónyuge o de un tercero como administrador de la masa. La primera —autorización para realizar un acto que requiere el asentimiento del otro— es concreto y refiere a un acto en particular. Aquí, cuando la negativa del cónyuge que debe prestar el asentimiento es injustificada, se recurre al juez para la correspondiente autorización. La segunda —designación del cónyuge o un tercero como administrador de la masa del otro— involucra la realización no de un acto concreto, sino de designar administrador, al cónyuge o a un tercero. Dicha medida, entendemos, debe ser más excepcional y ser interpretada restrictivamente por parte del juzgador, pues implica apartar al cónyuge, durante el estado de indivisión, de la administración y disposición de sus bienes.
2.6.5. Uso de los bienes indivisos Dice el art. 484: "Cada copartícipe puede usar y disfrutar de los bienes indivisos conforme a su destino, en la medida compatible con el derecho del otro. Si no hay acuerdo, el ejercicio de este derecho es regulado por el juez. El uso y goce excluyente sobre toda la cosa en medida mayor o calidad distinta a la convenida, sólo da derecho a indemnizar al copartícipe a partir de la oposición fehaciente, y en beneficio del oponente". i) Uso y disfrute de los bienes indivisos. Durante el estado de indivisión, cada uno de los copartícipes puede usar y disfrutar de los bienes indivisos conforme a su destino. Consecuencia general de la titularidad de dichos bienes. ii) Acuerdo de los cónyuges. En primer lugar, si los cónyuges acuerdan el uso y disfrute de los bienes durante la indivisión, rige lo acordado por ellos. En consecuencia, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, las partes pueden pactar el uso y goce de dichos bienes durante el estado de indivisión posrégimen. De existir tales acuerdos, libremente pueden establecer las condiciones y situaciones derivadas del mismo. iii) Desacuerdo de los cónyuges. Cuando los cónyuges no se ponen de acuerdo, por cualquier circunstancia, entonces será el juez quien deba resolver sobre el uso y goce de dichos bienes indivisos. iv) Derecho a una contraprestación. En principio, la ley presume la gratuidad por el uso y disfrute de los bienes indivisos durante el estado de indivisión. Dicha presunción de gratuidad cesa a partir de que el otro cónyuge realiza oposición fehaciente. A partir de este momento, el oponente tendrá derecho a solicitar la correspondiente indemnización al cónyuge que usa y disfruta de dicho bien. Se mantiene el criterio prevaleciente en el régimen anterior, en cuanto a que se presumía el uso gratuito mientras no se haya efectuado el reclamo a una contraprestación por parte de una de ellos; solamente a partir de tal momento debía pagar por el uso del bien(76). El momento, a partir del cual corresponde dicha compensación, se da a partir de la oposición fehaciente, según la disposición legal. Por lo tanto, no se requiere que dicho reclamo lo sea en forma judicial, pudiéndose efectuar tal petición en forma extrajudicial. Ahora bien, se determinó que resultaba improcedente el reclamo de uno de los cónyuges del valor locativo de unadesplegado explotaciónactividad comercial, por alguna parte del otro cónyuge, respecto de varias cocheras,resultante si no se hubiera procesal tendiente a acreditar la existencia de la explotación comercial invocada y, en consecuencia, la existencia de cuentas a rendir, máxime si al inicio del proceso de liquidación de la sociedad conyugal, la cónyuge accionada dejó planteada la posibilidad de que su contraparte procediera a gestionar el arrendamiento de las cocheras durante el tiempo que durase el juicio, sin que el interesado se hiciera eco de la propuesta(77).
2.6.6. Frutos y rentas
Según el art. 485: "Los frutos y rentas de los bienes indivisos acrecen a la indivisión. El copropietario que los percibe debe rendición de cuentas, y el que tiene el uso y goce exclusivo de alguno de los bienes indivisos debe una compensación a la masa desde que el otro la solicita". i) Propiedad de los frutos y rentas. Los frutos y rentas que producen los bienes gananciales, durante el estado de indivisión, corresponde a la comunidad, por lo que pertenecen a los cónyuges por mitades. En tal situación, acrecen a la masa ganancial. ii) Rendición de cuentas. Cuando el bien ganancial, que produce frutos o rentas, es percibido por el titular registral, exige que éste deba rendir cuentas al otro cónyuge. La rendición de cuentas es debida como consecuencia de que el cónyuge no titular del bien actualiza su derecho al momento de la extinción del régimen patrimonial. De ahí que le asiste el derecho de que el que los percibió rinda cuentas del mismo. Se ha señalado que una vez decretada la disolución de la sociedad conyugal, y con el alcance retroactivo de la sentencia en materia patrimonial, quien continúa administrando cada bien particular hasta su liquidación es el cónyuge titular, de lo que se sigue que existe una obligación a cargo de éste de rendir cuentas al exesposo por tal administración, al tiempo de concretarse la liquidación(78). iii) Compensación por el uso exclusivo de un bien indiviso. El uso exclusivo de algún bien indiviso durante el estado poscomunitario, en principio, se presume gratuito. La contraprestación recién opera a partir del momento en que el otro cónyuge lo solicita, en cuyo caso se debe fijar una compensación por dicho uso.
2.6.7. Pasivo El art. 486 establece: "En las relaciones con terceros acreedores, durante la indivisión post comunitaria se aplican las normas de los artículos 461, 462 y 467 sin perjuicio del derecho de éstos de subrogarse en los derechos de su deudor para solicitar la partición de la masa común". i) Relaciones frente a terceros. A pesar de que durante el estado de indivisión el régimen patrimonial ya se encuentra extinguido respecto de terceros acreedores —y en protección a éstos—, la ley mantiene el sistema de responsabilidad por deudas contraídas durante la vigencia del régimen patrimonial, esto es, la responsabilidad solidaria surgida del art. 461, CCyCN, en lo relativo a los actos celebrados frente a terceros, con los alcances de lo previsto en el art. 462, CCyCN, y el régimen de responsabilidad previsto para la comunidad de gananciales, de conformidad con el art. 467, CCyCN. ii) Subrogación de los acreedores. No obstante las normas de aplicación, los terceros acreedores podrán subrogarse en los derechos de su deudor para solicitar la partición de la masa.
2.6.8. Efectos frente a los acreedores El art. 487 dice: "La disolución del régimen no puede perjudicar los derechos de los acreedores anteriores sobre la integralidad del patrimonio de su deudor".
El patrimonio del deudor constituye la garantía común de los acreedores. En consecuencia, la extinción del régimen patrimonial, no obstante actualizar los derechos del otro cónyuge, no afecta la garantía común del patrimonio del cónyuge deudor, porque todos sus gananciales siguen estando afectados a la garantía de los acreedores. De ahí que todos los gananciales a nombre del cónyuge deudor no se ven alterados en la garantía de sus acreedores. El derecho del cónyuge a la ganancialidad, que se actualiza al momento de la extinción del régimen patrimonial, tendrá que soportar en la masa de los gananciales del cónyuge deudor el cobro prioritario de los acreedores para, luego, efectivizar su derecho a retirar el cincuenta por ciento de sus gananciales. A los fines de determinar la situación de la masa ganancial frente a terceros, debemos distinguir dos momentos: durante la vigencia del régimen patrimonial y durante el estado de indivisión posrégimen. En este último caso, y una vez disuelto el régimen patrimonial, hay que distinguir según la deuda haya sido contraída con anterioridad o con posterioridad a dicha disolución. Finalmente, cuando la relación obligacional ha sido contraída durante el estado de indivisión, dependerá si se han efectuado o no las correspondientes inscripciones registrales para ser oponible a terceros. Veremos a continuación las distintas hipótesis que pueden presentarse. i) Situación durante la vigencia del régimen patrimonial. Durante la vigencia del régimen patrimonial del matrimonio, esto es, desde la celebración del matrimonio hasta la extinción del régimen de bienes, por alguna de las causas legales, el patrimonio de cada uno de los cónyuges se encuentra integrado por los bienes propios y bienes gananciales a su nombre. La garantía común de los acreedores de cada uno de los cónyuges estará dada por los bienes que figuran a nombre de cada uno de ellos, sean propios o gananciales. De ahí que mientras se encuentra vigente el régimen de comunidad, ninguna acción tiene un cónyuge para reclamarle al otro el 50 % del dominio de los bienes que se hallen en cabeza del titular, lo cual sólo es factible cuando dicha comunidad se extinga (79). De ahí que el hecho de que un bien figure como adquirido por uno de los cónyuges es suficiente para excluirlo de la acción de los acreedores del otro. Por aplicación de ello, se dijo que para rechazar la pretensión de quien por una deuda del cónyuge procura embargar un bien mueble o inmueble a nombre del otro, basta con verificar que el bien está a su nombre para neutralizarlo, y al embargante acreditar que, por el carácter de la obligación, la misma involucra patrimonialmente al cónyuge(80), es decir, los casos previstos por la ley en los cuales el cónyuge que no contrajo la obligación, sin embargo, responde por las deudas contraídas por el otro. Se justificó la solución legal diciéndose que la misma tiene por fin salvaguardar los bienes del cónyuge que no intervino en el negocio de los actos imprudentes del otro, no perjudicando a terceros, pues éstos, cuando contratan con uno de aquéllos, saben de antemano que la prenda de sus créditos sólo estará constituida por los bienes que se encuentran y no por los que figuran en cabeza de su cónyuge(81). En consecuencia, el régimen de bienes gananciales no convierte a los cónyuges en condóminos (82), pues los bienes gananciales adquiridos por uno solo de ellos no son de propiedad común(83), sino del que los incorporó(84), por lo que el bien adquirido está sometido íntegramente a la acción de sus acreedores; de lo contrario, una porción ideal del mismo sería inejecutable, ya que no podrían ejecutarlo ni los acreedores del titular registral ni los de su cónyuge(85), lo que sería inadmisible. Por aplicación de este principio, si el bien sobre el cual el acreedor solicita la traba de embargo se encuentra inscripto a nombre de ambos cónyuges, sólo podrá ser afectada por la medida cautelar en el cincuenta por ciento que corresponde al cónyuge deudor(86).
Ha decidido la jurisprudencia que no era procedente el pedido formulado por el cónyuge del fallido para que se suspenda la subasta de un inmueble ganancial y se excluya su mitad indivisa de la ejecución forzada estando vigente el régimen de comunidad y sin que medie estado de indivisión poscomunitaria, pues se afectarían los derechos de los acreedores, debiendo considerarse que, durante el funcionamiento de la comunidad, cada esposo posee un derecho en expectativa sobre los bienes gananciales de propiedad del otro, el que sólo se actualiza con la disolución (87). Por ello, el hecho de que el inmueble a subastar figure adquirido por el demandado es suficiente para repeler la tercería de dominio promovida por su cónyuge para excluir la porción que le corresponde sobre el de mismo en razón de tratarse un bien ganancial, y aun cuandoadquirido invoque por haber mejoras carácter ganancial —en eldecaso, el marido, sobre el terreno su realizado esposa, construyó una vivienda proveniente de su trabajo—, pues el valor de éstas deberá hacerse valer eventualmente al disolverse el régimen patrimonial(88), lo cual se traduce en un derecho de recompensa del cónyuge que alega la mejora. Asimismo, se declaró que resultaba improcedente la tercería de mejor derecho deducida por uno de los cónyuges a fin de obtener el 50 % del producido de la subasta efectuada sobre un bien ganancial, si la deuda contraída por el otro consorte, así como la promoción de las acciones en su contra y el embargo trabado, resultan anteriores a la fecha de la disolución del vínculo matrimonial, pues dichos actos quedan indefectiblemente enmarcados en la administración que el cónyuge titular poseía sobre el bien subastado, encontrándose el producido de la venta forzada afectado exclusivamente al pago de la obligación que fuera materia de ejecución (89). En el mismo sentido, se resolvió que era inadmisible la tercería de dominio promovida por la cónyuge del ejecutado con la finalidad de obtener el levantamiento de las medidas cautelares ordenadas y trabadas sobre los bienes inmuebles gananciales inscriptos a nombre de aquél, pues al tener el deudor la administración de los mismos, el acreedor se encuentra (90)
plenamente facultado para cobrar íntegramente su crédito con el producido de la totalidad de la venta . En realidad, la tercería de dominio implica la reivindicación de la cosa embargada y, como tal, sólo es apoyable en la propiedad por el tercerista de los efectos que comprende. Por ende, para su procedencia, es requisito indispensable que el tercero tenga el dominio pleno del bien (91), lo que no ocurre durante la vigencia del régimen patrimonial, pues los gananciales del otro son solamente un derecho en expectativa, que se materializa recién al momento de la extinción del régimen de bienes. ii) Obligaciones contraídas con anterioridad a la extinción del régimen patrimonial. Producida la extinción del régimen de comunidad, se forma el denominado período de indivisión postrégimen, que se extiende hasta la partición. Sin embargo, acaecida la extinción del régimen patrimonial, no se modifica de pleno derecho la situación frente a terceros por deudas contraídas con aterioridad. Ha dicho la jurisprudencia que el nacimiento de la indivisión poscomunitaria o cambio de la titularidad del acervo, así como la confusión de las diversas masas gananciales, no debe producir efectos frente a los terceros acreedores de fecha anterior a la disolución misma. Vale decir, que si los derechos de los cónyuges se transforman, las relaciones creditorias de orden externo no se ven alteradas ni en beneficio ni en perjuicio de los terceros contratantes(92). iii) Relaciones obligacionales posteriores a la extinción del régimen patrimonial. Durante el estado de indivisión, luego de la sentencia de divorcio vincular, hasta tanto no se realice la correspondiente inscripción de tal disolución en los registros dominiales para su debida publicidad, no se alteran las consecuencias legales frente a terceros, en el sentido de que no podrá invocarse, en relación a los bienes que conforman el patrimonio de cada uno de los excónyuges, modificaciones derivadas por la sola sentencia de divorcio. Ciertamente, el cónyuge no titular podrá ejercer sobre los bienes de titularidad de su par, las medidas cautelares que considere apropiadas como consecuencia de que la disolución del régimen se ha producido y ya cuenta con un derecho actual sobre los gananciales adquiridos por el otro. Sin embargo, frente a terceros, no puede alegar su carácter de copropietario o condómino, pretendiendo modificar el patrimonio de los bienes gananciales bajo titularidad de su excónyuge; en tal sentido, no altera la garantía común de los acreedores por deudas contraídas, aun posteriores a dicha disolución, hasta
tanto no se efectivice la publicidad frente a terceros por medio de la correspondiente inscripción registral. De ahí que la jurisprudencia haya resuelto que el convenio de liquidación de la sociedad conyugal, en el que se asigna a uno de los cónyuges la titularidad de un inmueble, no puede ser opuesto a terceros si no se efectuó el registro correspondiente(93). Ello así, en virtud de que los convenios de adjudicación de bienes srcinados en la disolución de la sociedad conyugal son eficaces frente a terceros cuando toma estado público que, en el caso de los inmuebles y muebles registrables será desde su anotación, y respecto de los muebles no registrables será la toma de posesión que resulte de un acto posterior, pero no estando homologado el convenio de disolución liquidaciónpueden de la probar sociedad conyugal no puede considerarse hecha la partición y los acreedores de losy cónyuges la adquisición exclusiva de alguno de ellos(94). O aquella otra jurisprudencia que resolvió que la titularidad del inmueble, a los fines de la tercería de dominio, planteada por el cónyuge divorciado que pretende el levantamiento del embargo contra el otro cónyuge, no queda acreditada con el convenio homologado en el juicio de divorcio, sino mediante la inscripción en el Registro de la Propiedad (95).
2.7. Liquidación de la comunidad
2.7.1. Caracterización Una vez producida la extinción de la comunidad, se actualiza el derecho de los esposos sobre los bienes gananciales adquiridos por el otro. A tal efecto, se forma la masa común de los gananciales, en el que cada uno de los cónyuges tiene el derecho al 50 % de los bienes gananciales adquiridos durante el matrimonio. Sin embargo, la actualización del derecho a los gananciales de cada uno de los cónyuges, no significa que, de pleno derecho, se modifique la situación dominial —en sentido registral— de los denominados bienes gananciales. En realidad, la disolución del régimen patrimonial otorga a los esposos el derecho a pedir la correspondiente liquidación de la comunidad. Mientras tanto, hasta tanto no se efectúe la partición, cada uno sigue conservando la titularidad de los bienes que, hasta el momento de la disolución, tenía a su nombre.
2.7.2. Recompensas
En el régimen del Código Civil derogado, si bien no se contemplaba expresamente la institución de las recompensas, se admitía su existencia en virtud de algunas disposiciones dispersas que así avalaban su reconocimiento por parte de la ley. En cambio, en el Código Civil y Comercial se contempla y legisla específicamente sobre las recompensas. En este sentido, el art. 488 señala: "Extinguida la comunidad, se procede a su liquidación. A tal fin, se establece la cuenta de las recompensas que la comunidad debe a cada cónyuge y la que cada uno debe a la comunidad, según las reglas de los artículos siguientes". i) Concepto de recompensas. Se denomina recompensa, a los créditos que se deben los cónyuges y la comunidad al momento de la liquidación del régimen patrimonial, en virtud del incremento de la comunidad en detrimento del patrimonio de uno de ellos, o por el incremento en el patrimonio de los cónyuges en perjuicio de la comunidad. ii) Momento de exigirse las recompensas. Las deudas que uno de los cónyuges tenga frente a la comunidad, o que ésta tenga frente a uno de ellos, se resuelve en este momento procesal, es decir, al momento de producirse la liquidación de la sociedad conyugal. Es la particularidad que adquieren los créditos de los cónyuges entre sí y los que tuvieren cada uno con la comunidad, o de ésta con alguno de ellos. En consecuencia, no pueden exigirse las recompensas mientras subsista la vigencia del régimen patrimonial. iii) de Reglas aplicables. Las reglas aplicables para efectivizar recompensa, ya fuereena favor uno de los cónyuges o a favor de la comunidad, serán el lasderecho pautas ydedirectivas consagradas los arts. 489 a 495 del Código Civil y Comercial. De esta manera, se establece un régimen preciso sobre las recompensas, estableciéndose el alcance y contenido de las mismas.
2.7.3. Cargas de la comunidad i) Distinción entre cargas y deudas frente a terceros. El pasivo de la comunidad está constituido por las llamadas cargas de la comunidad y las llamadas obligaciones personales de los cónyuges frente a terceros. ii) Concepto de cargas matrimoniales. Las cargas matrimoniales son las obligaciones que pesan sobre ambos cónyuges. Refiere a las relaciones internas entre ellos. En tal sentido, la comunidad debe hacerse cargo. Su división se hace por mitades respecto de cada uno de los cónyuges. Por lo demás, la cuestión de las cargas se resuelve al momento de la liquidación de la comunidad. En cambio, las obligaciones personales atañen al aspecto externo, es decir, a las obligaciones contraídas frente a terceros. iii) Régimen anterior.En el sistema anterior, el tema de las cargas matrimoniales se hallaba controvertido. Para algunos, las cargas matrimoniales eran las enunciadas en el art. 1275, CCiv. (96);
mientras que para otros, esta disposición estaba derogada tácitamente, entendiendo que las cargas estaban regidas por los casos del art. 6°(97) de la ley 11.357. iv) Régimen actual. El Código Civil y Comercial, bajo la denominación de "cargas de la comunidad", establece: "Son a cargo de la comunidad: a) las obligaciones contraídas durante la comunidad, no previstas en el artículo siguiente; b) el sostenimiento del hogar, de los hijos comunes y de los que cada uno tenga, y los alimentos que cada uno esté obligado a dar; c) las donaciones de bienes gananciales hechas a los hijos comunes, y aun la de bienes propios si están destinados a su establecimiento o colocación; d) los gastos de conservación y reparación de los bienes propios y gananciales". La disposición legal enumera expresamente los casos que constituyen cargas matrimoniales. Dicha enumeración es taxativa. - Obligaciones contraídas durante la comunidad. Son a cargo de la comunidad las obligaciones contraídas por cada uno de los cónyuges durante su vigencia, no previstas en el art. 490(98). - Lo que se diere para el sostenimiento. También pesan sobre la comunidad los gastos srcinados en el sostenimiento del hogar, en el mantenimiento de los hijos, tanto comunes como de uno de ellos. Asimismo, los alimentos que cada uno de los cónyuges se encuentre obligado a prestarlo. Respecto del sostenimiento del hogar, quedan comprendidos todos aquellos gastos realizados para mantener el hogar conyugal, debiéndose efectuar una interpretación amplia al respecto. También son a cargo de la comunidad todas las erogaciones efectuadas para el mantenimiento de los hijos. Quedan comprendidos tanto los hijos comunes como los de uno de ellos. La ley no distingue entre menores de edad y mayores, por lo que los gastos de mantenimiento de los hijos mayores de edad quedan incluidos en la disposición legal. Tampoco requiere la norma que los hijos —sean comunes o de uno de ellos— vivan en el hogar conyugal o fuera de él, por lo que en ambas situaciones constituirán cargas de la comunidad. Finalmente, son cargas de la comunidad todas las obligaciones alimentarias que tuviere que pasar alguno de los cónyuges. - Donaciones efectuadas a los hijos. Son cargas de la comunidad las donaciones de bienes gananciales efectuadas a los hijos comunes, y aun la de bienes propios si ellos están destinados a su establecimiento o colocación. En de consecuencia, serán En cargas las donaciones de una bienes gananciales alguno de los los hijos ambos cónyuges. cambio, si se trata de donación de un realizadas bien propioa de uno de cónyuges a alguno de los hijos comunes, solamente constituirá una carga matrimonial cuando la misma esté destinada para su establecimiento o colocación. - Gastos de conservación y reparación. Finalmente, son cargas matrimoniales todos los gastos de conservación y reparación de los bienes propios y de los bienes gananciales. También las constituyen todos los conceptos referentes a la conservación y reparación de los bienes, es decir, los que hacen a su. En cambio, quedan excluidas las obligaciones contraídas para efectuar mejoras al bien propio (conf. inc. c], art. 490). Quedan comprendidos en la previsión legal tanto los bienes propios de cada uno de los cónyuges como los bienes gananciales de cada uno de ellos.
- Exclusión de lo perdido por hechos fortuitos. En el régimen actual, entre las cargas de la comunidad no se encuentra previsto lo perdido por hechos fortuitos, que se hallaba contemplado en el régimen anterior.
2.7.4. Obligaciones personales Tal como se ha señalado anteriormente, no hay que confundir las cargas de la comunidad, de la cual nos ocupamos anteriormente, con las obligaciones personales de los cónyuges, que deben hacer frente a terceros en sus respectivas relaciones obligacionales. En este sentido, el art. 490 determina: "Son obligaciones personales de los cónyuges: a) las contraídas antes del comienzo de la comunidad; b) las que gravan las herencias, legados o donaciones recibidos por uno de los cónyuges; c) las contraídas para adquirir o mejorar bienes propios; d) las resultantes de garantías procesales o reales dadas por uno de los cónyuges a un tercero, sin que de ellas derive beneficio para el patrimonio ganancial; e) las derivadas de la responsabilidad extracontractual y de sanciones legales". No obstante que los cónyuges estén sujetos al régimen de comunidad, la norma determina que ciertas obligaciones de uno de los cónyuges son personales y no afectan a la comunidad. Son ellas: las contraídas al comienzo de la comunidad; las que gravan las herencias, legados o donaciones recibidos por uno de los cónyuges; las contraídas para adquirir o mejorar bienes propios; las resultantes de garantías procesales o reales dadas por uno de los cónyuges a terceros, sin que de ellas derive beneficio para el patrimonio ganancial; las derivadas de la responsabilidad extracontractual y de sanciones legales. Frente a tales deudas, cada uno de los cónyuges tendrá que responder en forma personal frente a los acreedores, no pudiendo pedir al otro cónyuge recompensa alguna por tales erogaciones.
2.7.5. Casos de recompensas El art. 491 indica los casos en que tienen lugar las recompensas: "La comunidad debe recompensa al cónyuge si se ha beneficiado en detrimento del patrimonio propio, y el cónyuge a la comunidad si se ha beneficiado en detrimento del haber de la comunidad. Si durante la comunidad uno de los cónyuges ha enajenado bienes propios a título oneroso sin reinvertir su precio se presume, excepto prueba en contrario, que lo percibido ha beneficiado a la comunidad. Si la participación de carácter propio de uno de los cónyuges en una sociedad adquiere un mayor valor a causa de la capitalización de utilidades durante la comunidad, el cónyuge socio debe recompensa a la comunidad. Esta solución es aplicable a los fondos de comercio". i) Viabilidad de las recompensas. La disposición legal enumera ciertos casos en los cuales tienen lugar las recompensas, ya sea de uno de los cónyuges contra la comunidad o de ésta contra uno de los cónyuges. Así, corresponden las recompensas cuando se demuestre que durante la vigencia del régimen patrimonial la comunidad se benefició en detrimento del patrimonio propio de uno de los cónyuges, o
bien, si el patrimonio de alguno de los esposos se ha beneficiado en detrimento del haber de la comunidad. Con ello, se intenta mantener la intangibilidad del patrimonio de cada uno de los cónyuges y el de la comunidad, sin que uno u otro se vea perjudicado o beneficiado por créditos o deudas que hayan tenido lugar durante la vigencia del régimen patrimonial. ii) Enajenación de un bien propio sin reinversión. Cuando se ha enajenado un bien propio a título oneroso sin reinvertir su precio, se presenta el inconveniente de determinar quién tiene la carga de probar sobre el destino de los fondos cuando se pretende un derecho de recompensa. En el régimen anterior la cuestión estaba debatida. La discusión era en relación a la carga de prueba, no así el derecho a solicitar la recompensa en tales situaciones. Es decir, el tema consistía en determinar si los fondos incorporados durante la vigencia de la comunidad, provenientes de la venta de un bien propio, no habiendo reinversión, daban derecho a recompensa a favor del cónyuge aportante, presumiéndose que dichos fondos fueron gastados en beneficio de la comunidad o si, por el contrario, era el cónyuge enajenante quien debía probar que dichos fondos habían sido destinados a gastos de la comunidad para tener el correspondiente derecho de recompensa. En consecuencia, aun cuando no se discutía la admisibilidad del derecho de reintegro en tales situaciones, el problema consistía en determinar quién de los cónyuges tenía la carga de probar. La dificultad de probar el destino de los fondos convertía en trascendente dicha discusión, pues la carga de la prueba, en muchas oportunidades, definía el resultado del pleito. En tal contexto, se habían sostenido dos posturas al respecto. Para una primera interpretación, se consideraba que la carga de la prueba estaba en cabeza del cónyuge enajenante. De acuerdo con ello, el cónyuge que pretendía la recompensa debía probar que el dinero se invirtió en beneficio de la comunidad. Esta postura tuvo predicamento en la jurisprudencia, aunque constituía la posición minoritaria(99). En cambio, la postura mayoritaria entendía que el derecho a la recompensa debía presumirse. Por ello, el cónyuge que había incorporado fondos provenientes de bienes propios durante la comunidad, tenía derecho a solicitar el reintegro de dichos fondos, presumiéndose que la inversión de los mismos se hizo en beneficio de la comunidad (100). Será el otro cónyuge, en tal caso, quien tendrá la carga de probar que esos fondos no han sido utilizados en beneficio de la comunidad. Este último criterio es el adoptado en el régimen actual. De acuerdo con ello, si uno de los cónyuges ha enajenado bienes propios a título oneroso sin reinvertir su precio, entonces se presume —salvo prueba en contrario— que lo percibido ha beneficiado a la comunidad. iii) Capitalización de utilidades. También prosperan las recompensas cuando la participación de carácter propiodedeutilidades uno de durante los cónyuges en una adquiere unLa mayor valor a causa de la capitalización la vigencia del sociedad régimen patrimonial. misma solución se aplica para el fondo de comercio. De tal manera, queda resuelto un problema derivado del régimen anterior, en relación a la capitalización de utilidades en sociedades y lo atinente al fondo de comercio, que daba lugar a discusiones en razón de la inexistencia de norma expresa al respecto.
2.7.6. Prueba
El art. 492 indica: "La prueba del derecho a recompensa incumbe a quien la invoca, y puede ser hecha por cualquier medio probatorio". Tratándose de recompensas, la norma establece que la carga probatoria recae en cabeza del cónyuge que reclama la recompensa. Por lo demás, se aclara que serán admisibles todos los medios de prueba.
2.7.7. Monto El art. 493 dice: "El monto de la recompensa es igual al menor de los valores que representan la erogación y el provecho subsistente para el cónyuge o para la comunidad, al día de su extinción, apreciados en valores constantes. Si de la erogación no derivó ningún beneficio, se toma en cuenta el valor de aquélla". La ley determina que el monto de la recompensa será igual al menor de los valores que representan la erogación y el provecho subsistente para el cónyuge o para la comunidad, al momento del día de la extinción del régimen patrimonial, apreciado en valores constantes. En el caso de que la erogación no hubiere derivado ningún beneficio, se tomará en cuenta el valor de aquélla.
2.7.8. Valuación de las recompensas El art. 494 prescribe: "Los bienes que srcinan recompensas se valúan según su estado al día de la disolución del régimen y según su valor al tiempo de la liquidación"(101). Uno de los problemas fundamentales que acarrea la cuestión sobre la valuación es el deterioro y depreciación monetaria producida entre el momento en que se hizo la inversión y el momento en que se obtiene el respectivo crédito. El criterio anterior otorgaba al juzgador la posibilidad de recurrir a la equidad, pudiendo reajustar el monto, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. En el régimen actual, en cambio, se precisan los momentos que han de considerarse a tal fin. En efecto, respecto de la valuación de las recompensas se determina que los bienes que srcinan recompensa se valúan al momento del día de la extinción del régimen patrimonial y de acuerdo con el valor que tuvieren al tiempo de la liquidación. En primer lugar, la valuación tiene en cuenta el estado del bien al momento de la disolución del régimen patrimonial. Ahora bien, el valor lo será al tiempo de la liquidación, a los fines de que se garantice su valor real, evitándose las vicisitudes de la depreciación monetaria.
2.7.9. Liquidación El art. 495 establece: "Efectuado el balance de las recompensas adeudadas por cada uno de los cónyuges a la comunidad y por ésta a aquél, el saldo en favor de la comunidad debe colacionarlo a la masa común, y el saldo en favor del cónyuge le debe ser atribuido a éste sobre la masa común. En caso de insuficiencia de la masa ganancial, en la partición se atribuye un crédito a un cónyuge contra el otro". La disposición legal indica que, en primer término, se realizará el balance de las recompensas adeudadas por cada uno de los cónyuges a la comunidad o, en su caso, lo adeudado por la comunidad a uno de los cónyuges. Realizado el mismo, el saldo a favor de la comunidad deberá colacionarlo a la masa común, y el saldo a favor de los cónyuges debe ser atribuido a éste sobre la masa de la comunidad. Se contempla la hipótesis de insuficiencia de la masa ganancial, en cuyo caso en la partición se atribuirá un crédito a un cónyuge contra el otro.
2.7.10. Convenios realizados por las partes i) Régimen aplicable. Una vez disuelto el régimen patrimonial, los convenios o acuerdos sobre bienes celebrados por las partes se rigen plenamente por la autonomía de la voluntad. De esta manera, las partes pueden convenir hacerlo de la forma y modo que ellos consideren pertinente. Por lo que la autonomía de la voluntad "reaparece" plenamente al momento de extinción del régimen patrimonial. La autonomía de la voluntad, que debió haber sido un principio general en el régimen patrimonial del matrimonio, sin embargo se encuentra restringido por lo dispuesto en los arts. 446 y 447, CCyCN. Por lo tanto, los acuerdos o convenios celebrados por los cónyuges, antes o después de la extinción del régimen patrimonial, se hallan gobernados por normas distintas. De acuerdo con ello, extinguido el régimen patrimonial, ya no rigen las limitaciones impuestas en el art. 447 del Código Civil y Comercial. Se ha señalado que en vigencia del régimen patrimonial, las modificación de los aspectos relativos a un convenio de disolución de sociedad conyugal, a petición de una de las partes, encuentra su fundamento en lo normado en el principio de la autonomía de la voluntad, que permite al juez examinar las cláusulas acordadas, sea para ratificarlas, modificarlas con la finalidad de adecuarlas o readaptarlas al querer de las partes, o bien dar por extinguido el negocio(102). En cambio, producida la disolución del régimen patrimonial, los cónyuges recobran la autonomía para reglar sus relaciones recíprocas(103). Por ello, durante el período de indivisión posrégimen, las partes gozan de las facultades que presupone el principio de la autonomía privada por no estar comprometido el orden público(104).
En tal contexto, celebrado el convenio con posterioridad a la disolución del régimen patrimonial, nada se opone a que, por dichos acuerdos, uno de ellos reciba una porción menor como consecuencia del acuerdo, ya que la división por mitades no es asunto que concierna al orden público(105). En aplicación de ello, al partir privadamente, los cónyuges hacen uso de la plenitud de su capacidad contractual(106), pudiendo las partes, en tal sentido, adjudicar la totalidad de los gananciales a uno de ellos(107), otorgar a uno de ellos un mayor valor(108), o bien compensar en dinero a uno de los cónyuges por la parte que al otro le corresponde como valor a liquidar(109). Es decir, que el procedimiento constituye una operación de partición y no una compraventa de parte indivisa(110). Salvo situaciones muy evidentes de inequidad o de aprovechamiento de uno respecto de la inexperiencia, temor o ignorancia del otro y vicios de la voluntad, o de abierta violación a normas de orden público, los jueces deben respetar lo decidido por los esposos en los acuerdos liquidatorios y particionarios, procedimiento frecuente por el que se arreglan todas las cuestiones económicas pendientes(111). Es decir, serán susceptibles de nulidad cuando se alegare algún vicio de la voluntad, como el error, dolo o violencia(112), explotación de la necesidad, ligereza o inexperiencia (113), o hechos posteriores a la firma que den lugar a revisión(114). Por lo que no cabe su revisión si no media vicio aparente alguno, pues no corresponde que uno de los cónyuges pretenda beneficiarse con el divorcio vincular dejando sin efecto el acuerdo patrimonial(115). En el tales resultan aplicables(arts. las normas generales en lalamateria: error (arts. a 270); dolocircunstancias, (arts. 271 a 275); o la violencia 276 a 278). Asimismo, lesión(116)el, como vicio 265 de los actos jurídicos. ii) Oponibilidad del acuerdo a los acreedores. Momento. En un precedente judicial se determinó que el acuerdo de liquidación de la sociedad conyugal por el que se asignó la propiedad de un inmueble al tercerista era oponible al acreedor embargante, aunque no se halle inscripto en el Registro pertinente, en tanto están satisfechos los recaudos establecidos por la ley, es decir, que el adquirente cuenta con un título con certidumbre de su existencia anterior al embargo, que tal título tuvo publicidad al menos posesoria y que el adquirente lo fue de buena fe(117).
2.8. Partición de la comunidad
2.8.1. Caracterización La partición representa la adjudicación concreta a cada uno de los cónyuges de los bienes que integran la masa común, individualizándose y precisándose lo que, hasta ese momento, constituye una porción ideal y abstracta. Con tal operación finaliza el estado de indivisión.
La partición consiste en transformar la porción ideal en una porción real, concreta. Ese procedimiento representa una serie de operaciones técnicas, jurídicas y contables que ponen fin al estado de indivisión comunitaria. Al efectuarse la correspondiente partición, se adjudica la titularidad de cada uno de los bienes que integran la masa a dividir. Sin perjuicio de ello, en la hipótesis de muerte con presunción de fallecimiento, quedarán sujetos a las normas pertinentes, respecto de la entrega de los bienes e inventario (118) y de la conclusión de la prenotación(119).
2.8.2. Derecho de pedirla i) Momento en que puede solicitarse. Dice el art. 496: "Disuelta la comunidad, la partición puede ser solicitada en todo tiempo, excepto disposición legal en contrario". Cualquiera de los cónyuges, desde la extinción del régimen patrimonial, puede pedir la partición de la masa ganancial. Este principio general, de pedir la partición en cualquier tiempo, puede ser restringido legalmente cuando las circunstancias así lo aconsejan. El derecho de pedirla en cualquier momento responde a la idea de que, como principio general, se busca que termine el estado de indivisión impuesto por la ley lo más rápido posible y que no se extienda en contra de la voluntad de los cónyuges. Excepcionalmente, no prosperará la partición cuando exista alguna de las hipótesis previstas por la ley como indivisión forzosa temporaria. Asimismo, tampoco prosperará cuando las partes hubieren convenido o acordado el mantenimiento del estado de indivisión por cierto tiempo, en ejercicio de la autonomía de la voluntad. ii) Cambio o modificación del régimen patrimonial. En aplicación del derecho de los cónyuges a mutar el régimen patrimonial durante la vigencia del matrimonio, y en el caso de que en vigencia del mismo optaren por el cambio de régimen —ya fuere del régimen de comunidad al régimen de separación de bienes o viceversa— se produce la extinción del régimen patrimonial (si es de comunidad) o el cese del régimen patrimonial (si es de separación de bienes). Es probable que en ejercicio de este derecho, los cónyuges que modifiquen el régimen patrimonial durante el matrimonio no realicen la respectiva liquidación y su partición, quedando en situación de indivisión poscomunitaria. De esta manera, al momento de la muerte o del divorcio, si se trata de un matrimonio que ha modificado varias veces el régimen patrimonial, seguramente nos encontraremos con varias comunidades disueltas y no liquidadas en el mismo matrimonio.
2.8.3. Masa partible
De acuerdo con el art. 497: "La masa común se integra con la suma de los activos gananciales líquidos de uno y otro cónyuge". Durante la liquidación de la comunidad debe hacerse el inventario del activo y el pasivo de la masa común partible a los fines de efectuar la correspondiente división. En realidad, durante la vigencia del régimen patrimonial se mantienen las masas separadas: los gananciales de cada uno de los cónyuges. En este sentido, no hay masa común durante la vigencia del régimen de comunidad. Recién al momento de la extinción del régimen patrimonial se forma la masa común, constituida por los gananciales de uno y otro de los cónyuges. El valor total del mismo representa la masa a dividir.
2.8.4. División El art. 498 señala: "La masa común se divide por partes iguales entre los cónyuges, sin consideración al monto de los bienes propios ni a la contribución de cada uno a la adquisición de los gananciales. Si se produce por muerte de uno de los cónyuges, los herederos reciben su parte sobre la mitad de gananciales que hubiese correspondido al causante. Si todos los interesados son plenamente capaces, se aplica el convenio libremente acordado" (120). i) División por partes iguales. Del total de la masa común, formada por los gananciales, cada uno de los cónyuges tiene un derecho al cincuenta por ciento, por lo que ésta se divide por partes iguales, sin consideración al monto de los bienes propios ni a la contribución de cada uno a la adquisición de los gananciales. Cuando se extingue el régimen de comunidad por muerte de uno de los cónyuges, la mitad de los gananciales a nombre del causante formarán parte de la indivisión posrégimen correspondientes al régimen patrimonial; mientras que el otro cincuenta por ciento de los bienes gananciales a nombre del causante integrarán la masa hereditaria a repartirse entre los herederos del causante. Teniendo en cuenta la comunidad de vida que implica el régimen de comunidad, en lo patrimonial, la ley determina que, independientemente de los aportes que cada uno de ellos hubiere efectuado durante la vigencia del régimen, los denominados "bienes gananciales", adquiridos por sus integrantes, corresponderán por mitad a cada uno de ellos, sin que pueda introducirse la pretensión de que uno hubiere realizado mayores esfuerzos que el otro, o bien que solamente uno hizo los aportes, en términos económicos. Ello así, en el entendimiento de que lageneren división odel —enactividades. el régimen De de comunidad de ganancias— garantiza la división por mitades, no trabajo rentas sus esta manera, los esfuerzos de los esposos, desplegados en sus actividades diarias, a veces son susceptibles de producir dinero, mientras que en otras no, como podrían ser las tareas realizadas dentro del hogar, la dedicación y el cuidado de los hijos. Todavía más: podría darse que uno de ellos no efectuare ninguno de estos aportes; igual le corresponderá el cincuenta por ciento de los gananciales adquiridos durante la vigencia del régimen. ii) Convenio de las partes. En virtud de que se ha producido la extinción del régimen patrimonial, las partes adquieren la libertad para acordar y convenir sobre la división de los bienes gananciales. De manera que, no habiendo afectación de terceros interesados, ellos podrán realizar la división libremente en la proporción que estimen pertinente. Se juzgó que aun si en el acuerdo de disolución de sociedad conyugal suscripto entre las partes, no se hubiera dejado constancia de la estimación del valor de los bienes, corresponde hacer lugar al pedido de homologación hecho por uno de los cónyuges, toda vez que en la cuestión mencionada no pesa un
orden público familiar que haya que respetarse, sino la autonomía de la voluntad de quienes lo suscribieran, si se dio principio de ejecución a lo acordado, percibiendo sin reservas la suma asignada en concepto de renta vitalicia por parte del cónyuge que ahora se opone a la homologación(121).
2.8.5. Atribución preferencial Otra de las novedades que introduce el nuevo régimen es la inclusión de la denominada atribución preferencial que no existía en el sistema anterior. En tal sentido, el art. 499 establece: "Uno de los cónyuges puede solicitar la atribución preferencial de los bienes amparados por la propiedad intelectual o artística, de los bienes de uso relacionados con su actividad profesional, del establecimiento comercial, industrial o agropecuario por él adquirido o formado que constituya una unidad económica, y de la vivienda por él ocupada al tiempo de la extinción de la comunidad, aunque excedan de su parte en ésta, con cargo de pagar en dinero la diferencia al otro cónyuge o a sus herederos. Habida cuenta de las circunstancias, el juez puede conceder plazos para el pago si ofrece garantías suficientes". i) Principio general.Como principio general puede decirse que ninguno de los cónyuges tiene preferencias sobre determinados bienes que integran la masa común, debiendo analizarse las particulares circunstancias de cada caso para efectuarse la división y atribución de los bienes. ii) Caso de atribución preferencial. Sin embargo, la norma consagra, como excepción, algunas situaciones que permiten pedir a uno de los cónyuges la atribución preferencial de ciertos bienes. Son ellos, los bienes amparados por la propiedad intelectual o artística; los bienes de uso relacionados con la actividad profesional, del establecimiento comercial, industrial o agropecuario, que constituya una unidad económica, y que haya sido adquirido o formado por el que solicita la atribución preferencial. También puede solicitar uno de los cónyuges la atribución preferencial de la vivienda por él ocupada al momento de la extinción de la comunidad. Este derecho puede ser ejercido aunque dicha vivienda exceda la parte que le corresponda al solicitante, en cuyo caso puede pagar en dinero la diferencia al otro cónyuge o a sus herederos, según corresponda. Asimismo, el juez puede conceder plazos para el pago, con la condición de que se ofrezcan garantías suficientes.
2.8.6. Forma de la partición Según el art. 500: "El inventario y división de los bienes se hacen en la forma prescripta para la partición de las herencias". Respecto a la partición, en cuanto a las normas aplicables, la ley remite la partición del régimen de comunidad a las disposiciones previstas para la partición de la herencia en materia de sucesiones.
En consecuencia, resultarán aplicables las disposiciones sobre la realización del inventario (122); sobre la denuncia de los bienes (123); el avalúo(124), y las respectivas impugnaciones(125).
2.8.7. Gastos De conformidad con el art. 501: "Los gastos que dé lugar el inventario y división de los bienes de la comunidad están a cargo de los cónyuges, o del supérstite y los herederos del premuerto, a prorrata de su participación en los bienes". Todos los gastos que demandare el inventario y la división de los bienes que integran la comunidad serán a cargo de las partes —ambos cónyuges o el cónyuge supérstite y los herederos del premuerto—, dividiéndose a prorrata de acuerdo con la participación de los bienes.
2.8.8. Responsabilidad posterior a la partición por deudas anteriores El art. 502 determina: "Después de la partición, cada uno de los cónyuges responde frente a sus acreedores por las deudas contraídas con anterioridad con sus bienes propios y la porción que se le adjudicó de los gananciales". Una vez realizada la partición, se establece que las deudas contraídas frente a terceros, por cada uno de los cónyuges, responderá solamente con la porción que se le adjudicó. Por lo que la garantía común de sus acreedores estará constituida por todos los bienes propios y la parte de sus gananciales adjudicados. Se delimita claramente que luego del acto particionario cada una de las partes responderá con los bienes que le han sido adjudicados, lo que refleja la independencia patrimonial de las partes con posterioridad a la partición efectuada.
2.8.9. Liquidación de dos o más comunidades El art. 503 señala: "Cuando se ejecute simultáneamente la liquidación de dos o más comunidades contraídas por una misma persona, se admite toda clase de pruebas, a falta de inventarios, para determinar la participación de cada una. En caso de duda, los bienes se atribuyen a cada una de las comunidades en proporción al tiempo de su duración"(126). Como consecuencia de la existencia de dos comunidades, en las condiciones contempladas en la norma, si se pretende realizar la liquidación de la misma, serán admisibles todo tipo de pruebas para determinar la pertenencia de cada uno de los bienes a una u otra comunidad.
Recién cuando ello fuere imposible, respecto de ese bien, se entiende que corresponderá no por partes iguales, sino que ha de tenerse en consideración el tiempo de duración de cada una de dichas comunidades. A tal efecto, se realizará proporcionalmente, la correspondiente atribución.
2.8.10. Bigamia El art. 504 dice: "En caso de bigamia y buena fe del segundo cónyuge, el primero tiene derecho a la mitad de los gananciales hasta la disolución de su matrimonio, y el segundo a la mitad de la masa ganancial formada por él y el bígamo hasta la notificación de la demanda de nulidad" (127). La disposición contempla la situación del caso de liquidación de sociedad conyugal cuando existen matrimonios sucesivos. Se determina que cuando haya buena fe del segundo cónyuge, el primero tendrá derecho a la mitad de los bienes gananciales hasta la extinción del régimen patrimonial. Mientras que el segundo, tendrá derecho a la mitad de la masa ganancial formada por él y el bígamo. Ello, hasta la notificación de la demanda de anulación.
3. Régimen de separación de bienes
3.1. Caracterización El régimen de separación de bienes se caracteriza porque cada uno de los cónyuges mantiene la propiedad de los bienes adquiridos y ninguno tiene derecho, en el futuro, sobre los bienes adquiridos por el otro. Como consecuencia de ello, no existe masa común, ni al momento de la celebración del matrimonio ni a la cesación de dicho régimen. Por ello, más allá de las diferencias específicas entre ambos regímenes —comunidad de ganancias y separación de bienes— lo fundamental en su distinción radica en que en el régimen de separación de bienes, al momento de la cesación, no habrá nada en común en relación a los bienes adquiridos durante la unión. En tal sentido, no hay "ganancialidad". Si bien el régimen actual ha incluido la posibilidad de que en ejercicio de la autonomía de la voluntad, los cónyuges puedan optar por el régimen de separación bienes y no por el de comunidad —que sería el régimen supletorio, para el caso de que nada digan—, en el régimen anterior, el régimen de separación de bienes era posible por vía indirecta; esto es, cuando se pedía la separación judicial de bienes en los casos previstos expresamente por la ley (ex art. 1294, CCiv.), dichos matrimonios quedaban, a partir de la separación judicial de bienes, sujetos al régimen de separación de bienes. En tales situaciones, el régimen de sociedad conyugal quedaba sustituido por el régimen extraordinario de separación de bienes.
En tal contexto, se sostuvo que el régimen de separación de bienes era un régimen de bienes "alternativo", pues si bien srcinariamente (al casarse) los esposos ingresaban forzosamente a la comunidad de gananciales regulada en el Código Civil, "derivadamente" (luego del matrimonio) tenían en sus manos la posibilidad de cambiar por un régimen de separación de bienes, y en función de ello, no ofendía al orden público el acuerdo que podía haber entre los esposos(128). Claro que ello era excepcional, cuando se daban tales circunstancias y no, como en el régimen vigente, por libre elección de los propios cónyuges. En efecto, en el sistema actual el régimen de separación puede ser elegido por los cónyuges al estar previsto como régimen convencional. Sin perjuicio de ello, también podría darse la situación —como en el régimen anterior— de que, estando los cónyuges en el régimen de comunidad de ganancias, se pida la separación judicial de bienes (art. 477, CCyCN) y dicho matrimonio quedará regido por el régimen de separación de bienes.
3.2. Gestión de los bienes De acuerdo con el art. 505: "En el régimen de separación de bienes, cada uno de los cónyuges conserva la libre administración y disposición de sus bienes personales, excepto lo dispuesto en el artículo 456". Consecuencia lógica de que en el régimen de separación de bienes solamente hay bienes propios de cada uno de los cónyuges, los integrantes del mismo administran y disponen libremente de sus respectivos bienes propios. La única restricción impuesta por la ley es respecto a la protección de la vivienda familiar, en cuyo caso se exige el asentimiento conyugal para disponer, de conformidad con lo establecido en el art. 456, CCyCN. La restricción legal está dada en protección de la vivienda familiar (129), lo que resulta un acierto. Aunque los cónyuges estén sometidos al régimen de separación de bienes, la limitación tiende a resguardar, precisamente, un interés familiar que justifica la restricción a la libre disposición del derecho de propiedad. Por lo demás, la protección de la vivienda familiar comprende el bien inmueble en sí y los muebles indispensables que lo integran. Respecto de estos últimos, el asentimiento del otro cónyuge será necesario, tanto para los actos de disposición como para transportarlos fuera del hogar conyugal.
3.3. Prueba de la propiedad Según el art. 506: "Tanto respecto del otro cónyuge como de terceros, cada uno de los cónyuges puede demostrar la propiedad exclusiva de un bien por todos los medios de prueba. Los bienes cuya propiedad exclusiva no se pueda demostrar, se presume que pertenecen a ambos cónyuges por mitades. Demandada por uno de los cónyuges la división de un condominio entre ellos, el juez puede negarla si afecta el interés familiar".
i) Titularidad del bien. En virtud de que en el régimen de separación de bienes solamente existen bienes propios de cada uno de los cónyuges, tanto entre ellos como con respecto a terceros, se admitirán toda clase pruebas para determinar la propiedad de uno o de otro. A diferencia del régimen de comunidad, en donde existe la presunción de ganancialidad respecto de los bienes existentes en el patrimonio de cada uno de los cónyuges, en el régimen de separación de bienes no hay tal presunción. En consecuencia, se torna imprescindible que cada uno pruebe la titularidad de sus respectivos bienes, ante la duda. Las situaciones más comunes se presentarán respecto de los que no tengan registros, dada la dificultad que, en algunos casos, puede traer aparejada en la prueba de los mismos. ii) Falta de prueba sobre la titularidad de un bien. Puede suceder que no sea posible probar quién es el propietario de un determinado bien, en cuyo caso se establece que pertenece a ambos cónyuges por mitades. La igualdad de derechos permite inferir la titularidad por mitades, sin otorgar privilegios legales a favor de uno u otro cónyuge. Precisamente, la necesidad de tener que probar respecto de todos y cada uno de los bienes, puede suceder que en algunas situaciones no pueda probarse a quién corresponde cada uno de los bienes existentes, en cuyo caso se resuelve por otorgar la titularidad por mitades. iii) División en condominio. Se establece que en caso de titularidad conjunta, y que uno de los cónyuges solicite la división en condominio, el juez tiene la facultad de negarla si afecta el interés familiar. Se contempla la hipótesis del interés familiar, como obstáculo para la correspondiente división en condominio, prevaleciendo tal interés ante el conflicto suscitado. Es una disposición acertada, pues la protección del interés familiar justifica la imposibilidad de pedir la división en condominio del respectivo bien. Para que funcione la restricción legal, deberá probarse fehacientemente la afectación a dicho interés familiar.
3.4. Cese del régimen el art. 507: "Cesa la separación de bienes por la disolución del matrimonio y por la modificación delDice régimen convenido entre los cónyuges". Desde lo terminológico, se habla del "cese" del régimen de separación de bienes como equivalente a lo que sería la "extinción" del régimen de comunidad. El régimen de separación de bienes cesa en los casos de disolución del matrimonio o, eventualmente, si los cónyuges modifican el régimen patrimonial convenido. En este último aspecto, atento a que es posible cambiar, durante el matrimonio, el régimen patrimonial, de darse tal situación se produce la disolución del régimen. En aplicación de ello, podría suceder que respecto de un matrimonio tengamos más de una disolución del régimen patrimonial como consecuencia de sucesivos cambios de régimen.
Ciertamente que el cese del régimen de separación de bienes trae un menor impacto en sus consecuencias patrimoniales(130)que cuando se extingue el régimen de comunidad de gananciales. No obstante ello, las consecuencias jurídicas son inevitables. A pesar de que el régimen de separación de bienes no otorga derecho sobre los bienes adquiridos por el otro, por el cese, sin embargo podría haber créditos o deudas de uno de ellos hacia el otro que deban resolverse al momento de la disolución del matrimonio. En efecto, dado el deber de contribución de cada uno de los cónyuges (art. 455, CCyCN) o de pagos realizados a terceros, podría suceder que existan créditos entre ellos que deberán ser efectuados al momento de su cese.
3.5. Disolución del matrimonio El art. 508 establece: "Disuelto el matrimonio, a falta de acuerdo entre los cónyuges separados de bienes o sus herederos, la partición de los bienes indivisos se hace en la forma prescripta para la partición de las herencias". No obstante que en el régimen de separación de bienes no existe la categoría de bienes gananciales, puede suceder que al momento de la disolución del régimen los cónyuges hayan adquirido bienes conjuntamente. Si los cónyuges acordaron la forma de división, regirá lo convenido por ellos. Por lo tanto, como primera opción prevalece la autonomía de la voluntad en materia de partición, dando a los cónyuges la posibilidad de convenir libremente sobre dichos aspectos. Tales acuerdos podrán ser entre cónyuges —si la disolución del matrimonio es en vida de los mismos— o de un cónyuge con los herederos del otro —si la disolución es por muerte—. Cuando no hubiere habido acuerdo de los cónyuges entre sí o de uno de ellos con los herederos del cónyuge supérstite, las normas del derecho hereditario serán aplicables en forma supletoria. De esta manera, serán aplicables las normas previstas para la partición de herencia. Entre dichas disposiciones, pueden destacarse: la postergación de la partición (131); la partición parcial (132); recurrirse a la licitación(133); o bien pedir la no división en caso de que ello resulte antieconómica (134); también puede solicitarse la atribución preferencial(135).
4. Contratos entre cónyuges
i) Régimen anterior. El Código Civil no contenía una norma general en cuanto a determinar si estaba prohibido o permitido contratar entre cónyuges. Solamente previó ciertos casos en los que estableció, o bien la prohibición de contratar entre cónyuges, o bien permitiendo expresamente dicha contratación. Los contratos no previstos expresamente planteaban la discusión de si estaban prohibidos o permitidos ante la falta de un principio general en la materia. Eran los casos dudosos, precisamente porque no tenían una solución específica.
- Contratos prohibidos. Algunos contratos entre cónyuges estaban prohibidos por el ordenamiento jurídico, ya sea por la existencia de una norma expresa en tal sentido o bien por las normas que le resultaban aplicables a dichos contratos. Así, el contrato de donación entre cónyuges era uno de los expresamente prohibidos, pues el art. 1807, inc. 1°, determinaba que no podían hacerse donaciones los esposos el uno al otro durante el matrimonio. El contrato de compraventaestaba también formaba el elenco de contratos prohibidos entre cónyuges. En tal sentido, el ex art. 1358, CCiv., prescribía: "El contrato de venta no puede tener lugar entre cónyuges, aunque hubiese separación judicial de los bienes de ellos". La cesión de créditos estaba prohibida, porque si resultaba onerosa le son aplicables las normas del contrato de compraventa, y si es gratuita, se aplican las normas de la donación. El contrato de permuta también se encontraba prohibido en virtud de que los arts. 1490 y 1492, CCiv., remitían a las disposiciones del contrato de compraventa. Estaba prohibido el contrato de renta vitalicia, sea ésta onerosa o gratuita. El usufructo de bienes no fungibles estaba, asimismo, prohibido, porque la capacidad para hacerlo es la correspondiente a la donación, si se constituía a título gratuito, y para vender, si era a título oneroso(136). - Contratos permitidos. Algunos contratos entre cónyuges se hallaban permitidos, sea por la existencia de una norma expresa o bien por su naturaleza. El contrato de mandato se hallaba entre los contratos expresamente permitidos. En efecto, el art. 1276, tercer párrafo, CCiv., establecía: "Uno de los cónyuges no podrá administrar los bienes propios o los gananciales cuya administración le está reservada al otro, sin mandato expreso o tácito conferido por éste. El mandatario no tendrá obligación de rendir cuentas". El contrato de fianza era admitido o permitido, de acuerdo con un criterio mayoritario. Asimismo, a entender de la mayoría, era aceptado el contrato de mutuo entre los cónyuges. Igual solución para el contrato de depósito. Otro de los contratos permitidos, según el parecer de la doctrina, era el comodato. La constitución de garantías reales (hipoteca, prenda y anticresis) también era aceptada como contrato permitido entre cónyuges. Respecto del contrato de sociedad, srcinariamente, en el Código Civil no había ninguna disposición expresa en tal sentido, surgiendo dudas acerca de su permisión o prohibición. Sin embargo, con posterioridad, la ley 19.550 contempló expresamente la hipótesis de sociedades entre cónyuges. Así, el art. 27 señalaba: "Los esposos pueden integrar entre sí sociedades por acciones y de responsabilidad limitada. Cuando uno de los cónyuges adquiera por cualquier título la calidad de socio del otro en sociedades de distinto tipo, la sociedad deberá transformarse en un plazo de 6 meses o cualquiera de los esposos deberá ceder su parte a otro socio o a un tercero en un mismo plazo"(137). - Contratos dudosos. Otros contratos entre cónyuge presentaban mayores discusiones doctrinarias y jurisprudenciales en punto al carácter prohibido o permitido de los mismos.
El contrato de locación de cosas presentaba dudas, aunque la postura mayoritaria entendía que estaba permitido. A su vez, el contrato de locación de obra también era discutido, aunque prevalecía la permisión del mismo. Del mismo modo, el contrato de trabajo entre cónyuges no estaba previsto en la legislación en forma expresa srcinando las consecuentes dudas al respecto. El Máximo Tribunal se pronunciaba a favor del mismo, al señalar que en la legislación no existe prohibición genérica de contratar entre cónyuges, ni específica de celebrar contrato de trabajo. Por ende, dado que la independencia de los patrimonios —aun gananciales— de los cónyuges permite conciliar sus derechos y deberes en la órbita matrimonial con la relación de dependencia propia del mencionado contrato que se limita a las actividades de la empresa, no existen razones objetivas para negar la prestación jubilatoria solicitada por la cónyuge invocando los servicios dependientes efectuados para su esposo si se acredita la efectiva realización de las tareas y de los correspondientes aportes impuestos por la legislación previsional(138). El fideicomisopresentaba particularidades. El derogado art. 1°de la ley 24.441decía: "Habrá fideicomiso cuando una persona (fiduciante) transmita la propiedad fiduciaria de bienes determinados a otra (fiduciario), quien se obliga a ejercerla en beneficio de quien se designe en el contrato (beneficiario), y a transmitirlo al cumplimiento de un plazo o condición al fiduciante, al beneficiario o al fideicomisario". En tal sentido, debían distinguirse las siguientes situaciones: 1) Cónyuges fiduciante y fiduciario. Aquí el cónyuge fiduciante la propiedad fiduciaria de bienes determinados cónyuge —fiduciario— para que transmite éste los administre a favor de un tercero (beneficiario), para al queotro luego de un plazo o condición transfiera la propiedad al fiduciante, beneficiario o fideicomisario. Esta situación era perfectamente posible y válida entre cónyuges. 2) Cónyuges fiduciario y beneficiario. En esta variante es un tercero el que transmite la propiedad fiduciaria a uno de los cónyuges, quien luego del cumplimiento de un plazo o condición la transmitirá al otro (beneficiario). También era perfectamente válida y legal. 3) Cónyuges fiduciante y beneficiario. En esta variante, el fiduciante transmite la propiedad fiduciaria de un bien determinado a otra persona (fiduciario), quien luego del cumplimiento de un plazo o condición deberá transmitirlo al cónyuge del fiduciante (beneficiario). En virtud de que hay un desplazamiento al patrimonio del cónyuge beneficiario, por parte del cónyuge constituyente del fideicomiso, la misma se encontraba prohibida. ii) Régimen actual. El Código Civil y Comercial, en punto a los contratos entre cónyuges, ha tenido un sensible retroceso respecto del régimen anterior y, fundamentalmente, de los criterios actuales y modernos en la materia. En efecto, en el capítulo 4, intitulado "Incapacidades inhabilidades para contratar", prevé en su 1002, denominado Inhabilidades especiales, lo siguiente:e "No pueden contratar en interés propio: a) art. los funcionarios públicos, respecto de bienes de cuya administración o enajenación están o han estado encargados; b) los jueces, funcionarios y auxiliares de la justicia, los árbitros y mediadores, y sus auxiliares, respecto de bienes relacionados con procesos en los que intervienen o han intervenido; c) los abogados y procuradores, respecto de bienes litigiosos en procesos en los que intervienen o han intervenido; d) los cónyuges, bajo el régimen de comunidad, entre sí. Los albaceas que no son herederos no pueden celebrar contrato de compraventa sobre los bienes de las testamentarias que estén a su cargo". De acuerdo con dicha disposición, se establece que los cónyuges, si se hallan sometidos al régimen de comunidad, no podrán contratar entre sí. De manera que se contempla una incapacidad especial en razón del matrimonio cuando los cónyuges están bajo el régimen patrimonial de comunidad. Inversamente, si los cónyuges están sometidos al régimen de separación de bienes gozarán de libertad contractual.
De conformidad con ello, hay una diferencia fundamental en nuestro derecho positivo en cuanto a la posibilidad de que los cónyuges puedan celebrar contratos entre sí, según se hallen comprendidos en uno u otro régimen patrimonial. El sometimiento a un régimen de comunidad o de separación de bienes no quita que las partes, en su condición de cónyuges, se hallen en las mismas condiciones jurídicas en cuanto a su capacidad para contratar entre sí. No se advierte la diferencia para que en un caso tengan libertad contractual —régimen de separación de bienes— y en otro se hallen inhabilitados para contratar entre sí —régimen de comunidad—. La inhabilidad especial para contratar consagrada en el art. 1002 para los cónyuges que se encuentran sometidos al régimen de comunidad, evidencia cuatro inconsistencias. La primera, de naturaleza constitucional. La restricción de la libertad contractual a los cónyuges por estar sometidos al régimen de comunidad no tiene argumentos valederos ni razonables. De ahí que la norma no supera el test de constitucionalidad, debiendo declararse su inconstitucionalidad. La restricción a la capacidad debe tener un fundamento de peso, que no tiene en el caso que nos ocupa. En segundo lugar, en el contexto general del Código Civil y Comercial, se destaca la autonomía de la voluntad en el ámbito matrimonial, otorgándosele mayor espacio. No parece lógico haber consagrado un retroceso en relación a las disposiciones que regían en el Código Civil derogado, en cuanto a la situación jurídica de los cónyuges entre sí en materia contractual. En tercer lugar, porque tal restricción no encuentra sintonía con la libertad consagrada en materia de sociedades entre cónyuges, que le permite —ahora— integrar cualquier tipo de sociedades, tal como veremos enseguida. Finalmente, en cuarto lugar, la distinción arbitraria de dicha inhabilidad especial según los cónyuges se hallen sujetos al régimen patrimonial de comunidad de ganancias o de separación de bienes. La discriminación de un matrimonio, según se halle sometido al régimen de comunidad o de separación de bienes, no resulta razonable ni entendible. Fuera de esta inhabilidad especial para contratar entre sí, que operaría como principio general, hay dos situaciones específicas que quedan fuera de la norma general. Ellas son: el mandato y la constitución de sociedades entre ellos. En efecto, el contrato de mandatose halla expresamente permitido, pues, el art. 459, CCyCN, establece: "Uno de los cónyuges puede dar poder al otro para representarlo en ejercicio de sus facultades que el régimen matrimonial le atribuye, pero no para darse a sí mismo el asentimiento en los casos en que se aplica el artículo 456. La facultad de revocar el poder no puede ser objeto de limitaciones. Excepto convención en contrario, el apoderado no está obligado a rendir cuentas de los frutos y rentas percibidos". Por su parte, la ley 26.944, aprobatoria del Código Civil y Comercial, modificó el art. 27 de la Ley de Sociedades. En efecto, ahora la norma señala: "Los cónyuges pueden integrar entre sí sociedades de cualquier tipo y las reguladas en la Sección IV". Adviértase que el principio de libertad, para que los cónyuges puedan integrar los distintos tipos societarios, es aplicable tanto a los matrimonios que se hallan sujetos al régimen de comunidad como a quienes se encuentran sujetos al régimen de separación de bienes. Es decir, resulta indiferente, a tales efectos, el régimen patrimonial al cual se hallan sometidos.
5. Medidas cautelares en el régimen patrimonial
5.1. Admisibilidad de las medidas cautelares en protección del régimen patrimonial del matrimonio
5.1.1. Las normas contempladas En el régimen anterior, los arts. 1295(139)y 233, CCiv.(140), contemplaban expresamente la viabilidad de las medidas cautelares en protección de los bienes integrantes de cada uno de los cónyuges. En el régimen actual, también se hallan previstas expresamente dichas medidas cautelares en protección del régimen patrimonial del matrimonio. En efecto, entre las medidas provisionales, se determina: "Deducida la acción de nulidad o de divorcio, o antes en caso de urgencia, a pedido de parte, el juez debe disponer las medidas de seguridad para evitar que la administración o disposición de los bienes por uno loscualquiera cónyuges sea pueda poner enpatrimonial peligro, hacer inciertosTambién o defraudar derechos patrimoniales delde otro, el régimen matrimonial. puedelosordenar las medidas tendientes a individualizar la existencia de bienes o derechos de los que los cónyuges fuesen titulares. La decisión que acoge estas medidas debe establecer un plazo de duración" (art. 722, CCyCN). Mientras que el art. 483, CCyCN, al tratar la indivisión poscomunitaria, señala: "En caso de que se vean afectados sus intereses, los partícipes pueden solicitar, además de las medidas que prevean los procedimientos locales, las siguientes: a) la autorización para realizar por sí solo un acto para el que sería necesario el consentimiento del otro, si la negativa es injustificada; b) su designación o la de un tercero como administrador de la masa del otro; su desempeño se rige por las facultades y obligaciones de la administración de la herencia". Finalmente, al legislarse sobre la extinción de la comunidad, el art. 479, CCyCN, indica: "En la acción de separación de bienes se pueden solicitar las medidas previstas en el artículo 483".
5.1.2. Cuestiones surgidas en aplicación al régimen patrimonial i) El derecho de fondo como fuente de las medidas. Las medidas cautelares previstas en aplicación del régimen patrimonial del matrimonio se hallan contempladas en el derecho de fondo, sin perjuicio de las remisiones a los tipos de medidas contempladas en los procedimientos locales. Así lo ha reconocido la jurisprudencia(141). ii) Legitimación activa. La posibilidad de requerir las medidas cautelares previstas por la ley corresponderá a cualquiera de los cónyuges, en cumplimiento de las condiciones y situaciones previstas para la protección de sus derechos.
iii) Finalidad de las medidas precautorias. Las medidas cautelares en protección de los derechos que le corresponden a los cónyuges, tanto durante la vigencia del régimen, como durante la sustanciación del juicio de divorcio, nulidad o separación de bienes, así como luego de extinguido el régimen patrimonial, por cualquier causa legal, tienen la misma finalidad. El fin primordial de las medidas cautelares consiste en garantizar al cónyuge no propietario sus derechos hasta que se liquiden los bienes matrimoniales, tanto en resguardo de su derecho a la ganancialidad como de un eventual derecho de crédito. La jurisprudencia ha señalado que las medidas contempladas por la ley tienden a asegurar los derechos que eventualmente pudieran corresponderle a los cónyuges(142), con la intención de proteger la integridad del patrimonio de la comunidad(143), evitando enajenaciones perjudiciales, la desaparición u ocultación de bienes, o la eventual insolvencia del otro consorte(144), hasta tanto no se realice y efectivice la correspondiente liquidación. Se ha señalado, asimismo, que el juez debe adoptar las medidas precautorias idóneas para evitar que la gestión de los bienes comunes por parte de uno de los cónyuges pueda poner en peligro, volver inciertos o defraudar los derechos del otro(145). De allí que las medidas de este tipo sean más severas y fulminantes que las acordadas por las leyes para otro tipo de relaciones patrimoniales(146). iv) Viabilidad de las medidas cualquiera que fuere el régimen patrimonial.Dichas medidas cautelares, si bien, en principio, están dirigidas para la protección de los gananciales que le correspondieren al momento de la liquidación de la comunidad, también pueden tener como móvil el eventual derecho de recompensa de uno de ellos. De modo que la viabilidad de dichas medidas cautelares no se limitan al régimen de comunidad de gananciales, sino que resultan posibles ante la existencia de un matrimonio en donde rige el régimen de separación de bienes. v) Momento en que se pueden pedir las medidas. Las medidas cautelares contempladas por las normas del derecho de fondo pueden ser entabladas durante la vigencia del régimen patrimonial, durante la separación de hecho, durante el juicio de divorcio, nulidad o separación judicial de bienes, o bien después de disuelto el régimen patrimonial. Todo ello, según las circunstancias y particularidades del caso. vi) Bienes sobre los que pueden recaer las medidas. Se entiende que las medidas cautelares podrían recaer, eventualmente, tanto sobre bienes gananciales como sobre bienes propios. En tal sentido, entiende la jurisprudencia que las medidas precautorias podrían recaer tanto sobre los bienes gananciales como sobre los bienes propios de cada uno de los cónyuges(147). En aplicación de ello, se juzgó que no cabe distinguir entre los bienes propios de la mujer, los gananciales de la comunidad y los propios del marido. Por lo demás, nada se opone a que una vez decretada la medida con relación a la última clase de bienes, ella pueda levantarse más tarde —parcial o totalmente— en caso de demostrarse que, sin afectar los derechos de la mujer, vulnera innecesariamente los del marido(148). Normalmente, se intenta que las medidas afecten a los bienes gananciales del cónyuge contra quien se interpone. Sin embargo, excepcionalmente, dichas medidas podrían alcanzar a los bienes propios. En tal sentido, se ha señalado que en la disolución de la sociedad conyugal las medidas precautorias pueden dirigirse tanto a los bienes gananciales como a los propios de los cónyuges; pero respecto de estos últimos debe obrarse con suma prudencia al disponer la medida(149). Por ello, un cónyuge puede pedir de inmediato el embargo de sus bienes si están en poder del otro cónyuge y la no enajenación de los bienes de la sociedad conyugal, debiendo, en cambio, acreditar un peligro inminente de sus intereses para la procedencia de la medida en lo referente a los bienes propios del otro cónyuge(150).
En cambio, se determinó que si los cónyuges vivieron separados de hecho sin voluntad de unirse, habiéndose manifestado así el causante en su testamento, no proceden las medidas precautorias respecto de los bienes propios del esposo pedidas por la cónyuge que demanda por petición de herencia, pero debe trabarse embargo en cierta parte de los bienes sucesorios —10 % en el caso— en resguardo de los gananciales que correspondieren a la peticionante, teniendo en cuenta que el matrimonio persistió durante diez años y el haber sucesorio es de un monto considerable (151). vii) Improcedencia de decretar contracautela. Dado que las medidas cautelares están contempladas en la ley de fondo, resulta improcedente pedir contracautela para disponerla (152), pues no rigen a su respecto las. disposiciones procesales que subordinan la traba a la constitución de una contracautela suficiente(153) En tal sentido, se sostuvo que la existencia de la comunidad acuerda máxima verosimilitud a la pretensión de los esposos, lo que justifica su improcedencia(154). Bien entendido que el principio de la improcedencia de la fijación de contracautela es valedero y aplicable solamente entre cónyuges. Cuando un tercero se ha visto afectado por una medida precautoria dictada en tal sentido, la situación es distinta(155). En efecto, se explicó que las relaciones conyugales, aun en su aspecto patrimonial, son distintas a las que se establecen entre los demás acreedores y deudores contemplados por los códigos procesales en sus artículos sobre medidas precautorias. El título que tienen los cónyuges para solicitar las medidas precautorias proviene directa y exclusivamente de la ley de fondo y no de las convenciones por ellos otorgadas, cuyo alcance tuviera que someterse a la consideración del juez, a la luz de las circunstancias más o menos implícitas y de hechos cuestionables. Cuanto mayor es la verosimilitud del derecho que se invoca para la obtención de las medidas de seguridad, menor es la necesidad que se otorgue la contracautela, de la que puede llegar a prescindirse; y esto es lo que ocurre, precisamente, cuando se trata del divorcio y la separación de bienes, con respecto a las cuales la ley de fondo determina aquella verosimilitud, sin el presupuesto de tal medida(156). Excepcionalmente se hizo lugar a ella. En efecto, se determinó que cuando se presenta factible que la traba de las medidas cautelares sobre bienes que verosímilmente revisten carácter de propios del otro cónyuge no tiene una finalidad claramente esbozada, compatible con el régimen de bienes del matrimonio y los créditos y compensaciones que de él pueden derivarse, y a ello se suma que la peticionaria carecería de bienes en el país, posee domicilio en el extranjero y actúa en la jurisdicción a través de un apoderado, se configura un supuesto excepcional que habilita la procedencia del pedido de contracautela formulado por el accionado(157). viii) Carácter restrictivo de las medidas. Sin perjuicio de las particularidades del caso concreto, debe buscarse no afectar los derechos del otro cónyuge, innecesariamente, sino que el mismo sirva para resguardar los intereses del que pretende la medida. La extensión de las medidas cautelares dependerá de las distintas situaciones de hecho que se puedan presentar y de la naturaleza de los bienes que se pretenda asegurar (158). De ahí que deban fijarse atendiendo a ese propósito(159). En tal entendimiento, no es admisible que puedan ejercerse en forma abusiva(160), de tal manera que dichas medidas no se conviertan en restricciones excesivas o innecesarias(161), o ejercidas con propósitos de hostilidad(162), de modo que no signifiquen una extorsión(163), o que imposibiliten el normal desenvolvimiento de la parte afectada por ellas (164). ix) Tipos de medidas cautelares. Las medidas cautelares que pueden solicitarse, en aplicación del régimen patrimonial del matrimonio son todas las previstas tanto por la ley de fondo como por los códigos procesales, aptas para el cumplimiento de tales fines.
- Embargo. El embargo es la medida cautelar más solicitada entre cónyuges en conflictos derivados del régimen patrimonial del matrimonio. Con dicha medida se tiende a resguardar la titularidad de los bienes en cabeza del mismo, de modo de evitar que salgan de su patrimonio. Cabe resaltar que la jurisprudencia ha admitido que el embargo puede recaer no solamente en un bien ganancial, sino también, eventualmente, sobre un bien propio. - Inventario. A los fines de individualizar los bienes existentes, se puede solicitar la confección de un inventario. Particular importancia reviste dicha medida cuando se trata de bienes muebles no registrables. Los bienes que se pretenden individualizar con dicho inventario no necesariamente deben estar en el hogar conyugal. Por lo que la medida puede comprender otros lugares, distintos a su sede. Por lo demás, se ha dicho que en cualquier etapa es procedente admitir como medida precautoria la formación de un inventario de los bienes existentes en el hogar conyugal (165). - Secuestro del bien. El secuestro también es una medida eficaz cuando se trata de bienes muebles no registrables, para garantizar su conservación en el patrimonio del otro cónyuge. Ello así, porque el eventual embargo sobre los mismos llevaría a que, ante una venta, los terceros adquirentes de buena fe podrían alegar la posesión de los muebles no registrables, no evitaría la salida del patrimonio de su titular. - Depósito. Esta medida precautoria se encuentra ligada a la anterior (secuestro del bien), en tanto puede otorgarse la designación como depositario a determinada persona. El art. 216, CPCCN, dice: "Si los bienes embargados fuesen muebles, serán depositados a la orden judicial; pero si se tratase de los de la casa en que vive el embargado y fuesen susceptibles de embargo, aquél será constituido en depositario de ellos, salvo que, por circunstancias especiales, no fuese posible". El cónyuge que fue depositario de los bienes muebles de la sociedad conyugal debe responder por ellos, sin perjuicio de la disminución de valor que pueda resultar de su normal uso(166). - Inhibición general de bienes. Otra de las medidas utilizadas por los cónyuges es la inhibición general de bienes. Ésta es una medida más extrema, dado sus alcances y consecuencias. De todas formas, su viabilidad dependerá de las particulares circunstancias del caso. Se ha señalado que en el régimen patrimonial la inhibición general de bienes sustituye el embargo como modo eficaz para hacer efectiva la no enajenación de éstos, cuando no se conocen con precisión o existe la posibilidad de que el cónyuge sobre el cual pesa la medida sea propietario de otros, a más de los conocidos(167). Asimismo, vigente la comunidad se resolvió que aun cuando el esposo demandado por divorcio y separación de bienes no cuente con bienes raíces, debe mantenerse la inhibición decretada en su contra, desde que pudiendo adquirirlos mientras la sociedad no sea disuelta se le impide con ella su posible enajenación(168). A su vez, se dijo que tratándose de una inhibición trabada en un juicio de separación de bienes, el levantamiento judicial de la medida o su reemplazo por otra que tienda al mismo resultado, no puede decretarse sin previa demostración de que la oposición de la inhibiente a tal resolución es injustificada y de que los derechos de ésta no han de sufrir lesión alguna por esa causa(169).
Ahora bien, el levantamiento de la inhibición general de los bienes, resulta procedente si es suficientemente garantizada con el embargo de los inmuebles ofrecidos por la otra parte (170); asimismo, si la función tutelar se ha cumplido en autos, el mantenimiento de las medidas precautorias trabadas sólo incidiría en un perjuicio para el actor, y por ende, para la comunidad, sin haberse demostrado el peligro para los intereses de la demandada(171). No obstante ello, aun después de liquidada la sociedad conyugal, se ha reconocido que los cónyuges recobran el derecho de pedir precautorias, si uno de ellos demuestra, prima facie, que la liquidación de la sociedad conyugal no ha sido completa, por no comprender todos los bienes existentes al momento (172)
de su disolución por ocultamiento de alguno de ellos
.
- Prohibición de enajenar. La medida precautoria podría consistir en que el juez prohíba enajenar uno o más bienes pertenecientes a los cónyuges. También se trata de una medida extrema. - Prohibición de innovar. Otra de las medidas posibles, también excepcionales entre cónyuges, es la atinente a la prohibición de innovar, dadas las particularidades que reviste. En cierta oportunidad, la jurisprudencia recurrió a esta medida entendiendo que era la adecuada, decretando la prohibición de innovar, en relación a las acciones y capital social de la sociedad integrada por el marido(173). En cambio, en otra oportunidad se estimó que no procedía la prohibición de innovar contra una sociedad anónima a pedido de la cónyuge de un socio, si no aparece justificado prima facie el peligro patrimonial invocado por la peticionante, y el interés que se pretende asegurar está suficientemente resguardado, el juzgado(174). pues las acciones de la sociedad, objeto mediato de la medida, se hallan depositadas en - Prohibición de contratar. Dentro del género de la prohibición de innovar —visto anteriormente— se encuentra la medida consistente en la prohibición de contratar, como especie de aquélla. También es una medida extrema, que tiene un carácter excepcional tratándose de cónyuges, en aplicación del régimen patrimonial del matrimonio. - Anotación de litis. Procederá a recurrir a la medida de anotación de litiscuando se dedujere una pretensión que pueda tener como consecuencia la modificación de una inscripción en el Registro y el derecho fuese verosímil (conf. art. 229, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Con ello se evita que el tercero que contrata respecto de esos bienes no pueda alegar la buena fe en dicho acto jurídico. - Administrador judicial. La medida cautelar podría consistir en la designación de un administrador judicial respecto de los bienes del otro cónyuge. Se dijo que el apartamiento de la actora de la administración de sus bienes y designación de un administrador judicial, como medida precautoria en juicio de divorcio y de separación de bienes, es de adopción sólo en casos muy especiales y de carácter excepcional(175). En aplicación de dicho criterio, se resolvió que no procedía el nombramiento de administrador judicial durante el juicio de divorcio, si no existen elementos demostrativos de la ineptitud del marido para administrar los bienes en que la esposa funda su pretensión(176). En tal sentido, se juzgó que la designación de administrador judicial de un establecimiento de campo de propiedad de la esposa, pedidas por el marido pendiente el juicio de divorcio —que no habría aportado bienes a la sociedad conyugal al contraer matrimonio— son medidas precautorias excesivas para el caso, frente a la importancia y al valor económico de dicho establecimiento(177).
- Otras medidas. Ante el pedido de uno de los cónyuges, como medida cautelar, que se le permitiera ocupar provisoriamente un inmueble perteneciente a la sociedad conyugal hasta que finalizara el proceso de liquidación, se entendió que la medida solicitada debía rechazarse, pues no se encontraban acreditados los presupuestos de verosimilitud del derecho, peligro en la demora e irreparabilidad posterior del perjuicio, necesarios para su procedencia(178). x) Duración de las medidas. Con respecto a la duración de las medidas cautelares hay que distinguir el criterio anterior del régimen actual, en virtud de que se han producido reformas en tal sentido. - Régimen anterior. En el régimen del Código Civil, las medidas cautelares en relación al régimen patrimonial no tenían previsto un tiempo de duración. De acuerdo con un criterio interpretativo, regían los plazos generales previstos en los códigos de procedimiento. Por lo que el derecho de fondo debía interponerse dentro de los diez días siguientes a la fecha de la traba (conf. art. 207, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Otro criterio, en cambio, sostenía que no eran aplicables los plazos de caducidad genérico establecido en los códigos procesales. En general, se ha reconocido que la duración de las medidas cautelares no tenían un plazo de duración, subsistiendo la misma hasta la liquidación de la comunidad (179), sin perjuicio de solicitarse el levantamiento con anterioridad si mediaren razones atendibles(180). En aplicación de ello, se dijo que la inhibición general de bienes, como es una medida que apunta a preparar todos losabienes integranenlalos sociedad conyugal y no a su "cautelar" alguno en particular,layliquidación se asemejadepor tanto la que que se decrete procesos concursales, levantamiento no es procedente —en principio— mientras no se liquide la sociedad conyugal(181). - Régimen actual. En el régimen del Código Civil y Comercial surge expresamente, de conformidad con la última parte del art. 722, que el juez, al hacer lugar a las mismas, deberá determinar el plazo de duración de las medidas. En efecto, dada su provisoriedad, el legislador entendió que dichas medidas deben ser ordenadas fijándose el plazo. Todo ello, sin perjuicio de que por circunstancias sobrevivientes puedan extenderse al cumplirse el plazo asignado.
5.2. Designación de un interventor en sociedades constituidas por uno de los cónyuges con terceros
5.2.1. Caracterización Entre las medidas cautelares, en protección del régimen patrimonial del matrimonio, se encuentran aquellas que importan designar un interventor judicial en sociedades integradas por uno de los cónyuges con terceros.
La intervención judicial es la medida cautelar por medio de la cual una persona es designada por el juez, en calidad de auxiliar, para interferir en el ente societario, en la medida y alcance prevista en la manda judicial. Se dijo que la eficacia de las funciones del interventor judicial en el negocio del otro se asegura poniendo a su alcance los elementos necesarios para que se dé cuenta de la realidad de los ingresos y egresos, de cómo se desenvuelven las operaciones y pueda informar al juzgado, en el caso que se encuentre que ellas perjudican el giro del comercio o de la comunidad (182). Aplicado al régimen patrimonial del matrimonio, cuando uno de los cónyuges solicita la intervención judicial en sociedades integradas por el cónyuge con terceros, lo hace pretendiendo preservar el patrimonial ganancial o un derecho de recompensa a su favor.
5.2.2. Distintas posturas Acerca de la designación de interventor judicial en sociedades de cónyuges con terceros, se han expuesto diversas posiciones, las que veremos a continuación. i) Postura contraria a la viabilidad de la medida. Antiguamente, de conformidad con un criterio interpretativo, nocon era terceras posible el nombramiento de interventor judicial en sociedades integradas por uno (183) de los cónyuges personas . En aplicación de la primitiva ley de matrimonio civil, se sostuvo que el nombramiento de interventor judicial en la sociedad existente entre el esposo demandado y terceras personas, no encuadra dentro de las medidas autorizadas como medidas cautelares establecidas en la ley de matrimonio civil. Lo único que podría hacer la actora, en salvaguarda de sus derechos, es embargar los fondos líquidos que al marido corresponden en la referida sociedad(184). Se argumentó, diciéndose que si bien se contemplan medidas cautelares en la ley de matrimonio civil, esas disposiciones no pueden ser aplicadas a los bienes de la sociedad existente entre demandado y terceros, porque éstos no son de propiedad de los socios individualmente considerados, sino de la sociedad(185). En esta lógica, se resolvió que es evidente que la medida precautoria solicitada excedía el límite a que estaba facultada la representante para garantir su porción en los bienes de la sociedad del marido con terceros(186). También se interpretó que si bien la ley autoriza el inventario y la designación de administrador, y con mayor razón interventor encargado de fiscalizar las operaciones de los negocios del cónyuge, en los casos de temores de defraudación y disipación, no puede ser aplicado con respecto a los bienes de la sociedad existente entre el cónyuge y terceros, porque todos los bienes no son de propiedad de los socios, individualmente considerados, sino de la sociedad(187). ii) Criterio que admite la designación de interventor judicial. El criterio, sin embargo, que ha prevalecido, es que resulta posible la designación de interventor judicial en sociedades integradas por uno de los cónyuges con terceras personas. Todo ello, como veremos enseguida, con las particularidades y condiciones requeridas para su viabilidad. En consecuencia, la designación de un interventor judicial en dichas sociedades no puede ser negada en abstracto y prohibirlas en todos los casos, sino que se deben tener en cuenta las particularidades de cada caso.
5.2.3. Aspectos involucrados i) Conflicto de derechos. Debe señalarse que las sociedades presentan particularidades que no pueden ser soslayadas al momento del dictado de la medida cautelar, cual es la afectación a terceros ajenos a la misma —los socios del cónyuge en cuestión—; por ello, la prudencia en su viabilidad es una característica que las define y las distingue de otras medidas cautelares que se pretendan, en protección de la ganancialidad. De ahí que, en principio, las medidas cautelares deben limitarse al patrimonio del cónyuge, sin que afecten los derechos de terceros(188). En tal sentido, se interpretó que no es lo mismo, para la sociedad conyugal o comunidad, que el inmueble y el fondo de comercio se encuentren a nombre personal del cónyuge a cuya masa de administración ingresaron, del caso en que se encuentren en una sociedad respecto de la cual ese cónyuge tiene una participación societaria(189). Desde esta perspectiva, se ha resuelto que las medidas cautelares que autoriza la ley, sólo alcanzan al patrimonio del otro cónyuge, y aun cuando en principio se limitan a los bienes gananciales cuya administración le está reservada, pueden también comprender los bienes propios con la salvedad, respecto de estos últimos, de la necesidad de obrar con suma prudencia para evitar perjuicios inútiles, (190) no pudiendo ellas afectar, en principio, los derechos a menos que se sea prima facie, la complicidad de éstos para perjudicardelosterceros, derechos del cónyuge quedemuestre, las solicitaaunque .
ii) Principio general. Teniendo en cuenta lo expresado, puede decirse que estas medidas, como principio general, se encuentras excluidas. Ello así, en virtud de que la ganancialidad que uno de los cónyuges quiere proteger encontraría como valla los derechos de terceros ajenos a la cuestión, en su calidad de integrantes de tales sociedades. En tal sentido, cuando se trata de sociedades integradas por el cónyuge con terceros, no es posible, en principio, decretar medidas cautelares sobre bienes de aquéllas, porque tales bienes no pertenecen a los socios individualmente considerados(191). En tales casos, el cónyuge que pretende dicha medida se encontraría en situación equivalente a la de los acreedores que, como es sabido, no pueden lesionar los derechos de los demás socios(192). La no posibilidad, en principio, de la intervención judicial de la sociedad en que el cónyuge es socio, se debe a que siendo aquélla, por ley, una persona distinta a las personas que la componen, no se podría intervenir sin más, ya que se trata del patrimonio de un tercero (193). Tiene dicho la jurisprudencia que, en principio, tratándose de sociedades anónimas, por su naturaleza y características, que la tipifican y distinguen de otras comerciales, no es susceptible de intervención judicial(194). También se dijo, que si bien es cierto que las sociedades que uno de los cónyuges integre con terceros son extrañas al juicio de divorcio y debe actuarse con prudencia al decretar medidas cautelares contra ellas, el hecho de que se trate de sociedades de hecho modifica la cuestión. Cuando las ganancias que se pretenden están constituidas por aportes a sociedades, la extensión de las medidas precautorias está condicionada a la medida perseguida, que encuentra su límite en donde se produzcan perjuicios a los intereses de terceros, entre los que se encuentran los socios del cónyuge(195). De esta manera, la circunstancia de que intervengan terceros ajenos lleva a que en principio deban rechazarse las medidas precautorias, pues exceden la situación interna de los cónyuges.
iii) Excepciones al principio general. Ahora bien, si aplicáramos tales lineamientos en extremo, difícil sería la designación de un interventor en sociedades con dichas características, provocando, en no pocas ocasiones, resultados injustos que evitarían proveer una parte del patrimonio ganancial, por afectar, precisamente, derecho de terceros ajenos a la relación conyugal. La existencia de terceros integrantes de la sociedad, si bien en principio obsta a la procedencia de la medida cautelar, de ningún modo debe entenderse que estemos ante una prohibición de adoptar tales medidas. Por ello, para evitar posiciones abstractas y absolutas, es importante que el juzgador pueda analizar concretamente cada situación a los fines de establecer, si resulta necesario, la viabilidad de la medida y, fundamentalmente, su alcance y contenido. Todo ello, en el marco de un carácter excepcional. En tal contexto, la extensión de las medidas que se dicten deben estar limitadas a la salvaguarda de los derechos que eventualmente pudieren corresponder a la cónyuge en la liquidación de la sociedad, no pudiendo ser decretadas con un alcance abusivo de los derechos o con el propósito de hostilizar al cónyuge, para trabar las actividades o puedan causar perjuicios innecesarios(196). Con buen criterio, se entendió que las sociedades que integra el cónyuge demandado pueden ser pasibles de medidas que tiendan a resguardar el derecho del otro, pero estas medidas, dado que tienen como destinatario a un sujeto distinto a la persona de las partes y, por ende, pueden afectar intereses ajenos, se han considerado de excepción, correspondiendo adoptarlas únicamente cuando, prima facie, los del esposo que las solicita corren peligro de ser burlados por maniobras destinadas a ocultar, disminuir o hacer desaparecer bienes de la sociedad(197); es decir, las medidas sólo deben afectar los intereses de terceros cuando existen suficientes elementos de juicio como para tener por acreditada, aunque sea prima facie, la complicidad de éstos para perjudicar los derechos del cónyuge(198). Sostuvo la jurisprudencia que, cuando en la liquidación de la sociedad conyugal y en las instancias preliminares del pleito, se presenten dudas relativas a si la readjudicación de acciones de una sociedad comercial correspondió a una emisión de acciones en sustitución de los dividendos generados por las acciones propias de uno de los cónyuges, o si los supuestos dividendos fueron convertidos por los socios en acciones, a efectos de incrementar el capital de la sociedad demandada, es procedente disponer la traba de las medidas cautelares al respecto(199); asimismo, se estimó que uno de los cónyuges tiene derecho a adoptar medidas cautelares para asegurar su derecho de participación en el capital accionario de una sociedad constituida con aportes de fondos gananciales(200).
5.2.4. El interventor judicial en sociedades integradas por los cónyuges con terceros De conformidad con lo dicho, entre las medidas cautelares contempladas por la ley, la designación del interventor judicial en sociedades integradas por uno de los cónyuges con terceros, revisten ciertas particularidades para su viabilidad. La amplitud y generalidad con que aparecen autorizadas las medidas cautelares confiere al juez un amplio margen de apreciación, tanto al momento de juzgar su procedencia como respecto a las modalidades de su traba. En tal orden de ideas se inscriben las medidas cautelares a disponer sobre sociedades integradas por el cónyuge demandado, quien puede ser pasible de medidas que tiendan a resguardar los derechos del otro, pero sin olvidar que tienen como destinatario a un sujeto distinto y que eventualmente pueden afectar intereses de terceros (201). En dicha oportunidad, se estimó que de la evaluación de las constancias de la causa, se llega a la convicción de la procedencia de una cautelar que no se restrinja a las participaciones sociales del cónyuge demandado, sino que involucre a la propia sociedad en la que éste tiene presencia gravitante y resulta titular de la casi totalidad de las acciones.
Nuestro derecho positivo refiere expresamente a la figura del interventor judicial tanto en las leyes de fondo como en las leyes procesales. La ley 19.550, de Sociedades Generales, se ocupa del interventor judicial entre los arts. 113 a 117. En tales normas refiere a la procedencia de la misma (art. 113(202)); los requisitos, prueba y el criterio restrictivo (art. 114(203)); las clases, misión y atribuciones (art. 115(204)); la contracautela (art. 116(205)), y la apelación (art. 117(206)). En consecuencia, aun cuando deba admitirse la intervención judicial en las sociedades que integra uno de los cónyuges, tal admisión debe ser interpretada con carácter restrictivo(207) dado los derechos e intereses en juego. La misma podría acordarse cuando existan fundadas sospechas de connivencia entre los socios que la integran o alguna situación especial que se pruebe en el caso. El carácter restrictivo de la medida ha sido destacado, asimismo, por la jurisprudencia(208). A los efectos de la viabilidad de la medida, ha tenido trascendencia el hecho de que el cónyuge tenga una influencia preponderante o un alto porcentaje en el ente societario(209).
5.2.5. Tipos de intervenciones judiciales Distintas son las funciones que puede cumplir el interventor judicial en la tarea asignada por el juez. Destacamos los siguientes tipos de interventores: el interventor administrador; el interventor coadministrador; el interventor recaudador, y el interventor informante. La designación de un interventor administrador representa la medida más extrema, porque implica un desplazamiento de los órganos naturales de la administración por el designado judicialmente. En tal sentido, la misma es otorgada excepcionalmente y es ordenada restrictivamente. Se dijo que decretada la intervención de una sociedad anónima en un juicio de divorcio, no procede extender la medida a la administración de la empresa, ya que el desplazamiento de los directores estatutarios sólo podría justificarse en la comisión por éstos de hechos de mucha gravedad y que, debidamente acreditados, afectasen los derechos que se procura proteger(210). Ello así, pues el desplazamiento de los órganos sociales naturales sólo puede justificarse frente a la comisión de hechos de gravedad, que deben ser fehacientemente acreditados. No es posible tomar una medida excepcionalísima —la administración judicial— sin elementos de juicio que en forma indubitable indiquen que a través de una forma social se pretende perjudicar los derechos del cónyuge. Además, es preciso actuar con cautela, máxime cuando con la administración de la sociedad por quien es ajeno a ella, que desconoce su mecánica y funcionamiento, pueden afectar seriamente la buena marcha de los negocios que, en definitiva, se intenta proteger(211). Otra modalidad es la designación del interventor coadministrador, consistente en una medida menos extrema que la anterior, pues no hay un desplazamiento total de los administradores de las sociedades sino que, a los ya existentes, el juez agrega otro para coejercer las funciones con aquéllos, con el alcance indicado en la respectiva orden judicial. En este sentido, se juzgó que procedía la designación de un coadministrador en la sociedad anónima de la que el marido tome el 94 % de las acciones como medida razonable de resguardo de los derechos de la esposa en la disolución de la sociedad conyugal, que aunque no lo hayan sido hasta ahora, podrían en lo sucesivo ser burlados en virtud del manejo discrecional de la sociedad que la posesión de la casi totalidad de las acciones permite al marido, con las siguientes salvedades: 1) que la coadministración se cumpla juntamente con el directorio de la sociedad y no con el demandado, ya que
aquél y no éste es su administrador legal, y 2) que la persona designada posea además título de abogado o contador, conocimiento de administración de empresas; adoptándose las medidas necesarias para que se conozca el real desenvolvimiento de la empresa a partir de la disolución de la sociedad conyugal(212). En algunas oportunidades, se busca designar un interventor recaudador, a los fines de que recaude los fondos indicados por el juez. En tal sentido, se juzgó que procedía el nombramiento del interventor para que, sin interferir en la marcha de las actividades del cónyuge, deposite en autos los ingresos embargados (213); asimismo, para cumplir la medida cautelar decretada es suficiente que el interventor judicial designado, controlando las operaciones de la sociedad de la que forma parte el cónyuge demandado por divorcio, retenga únicamente la mitad —por tratarse de bienes gananciales— de las sumas líquidas que puedan corresponder a aquel en dicha sociedad, sin afectar así los derechos de los demás socios(214). También se ha designado interventor informante, quien se limita a brindar datos sobre los bienes, las actividades y las operaciones de la sociedad, esto es, ejerce actividades de control y fiscalización, pero no interfiere en la administración de dicha sociedad. En distintas ocasiones, la jurisprudencia ha encontrado en esta medida la solución al caso (215). Con esta especie de intervención —la más utilizada— se concilian los derechos del cónyuge que los pretende y los derechos de terceros, pues con tal medida no hay intromisión en la administración de la sociedad ni en el giro societario.
5.3. Medidas cautelares previstas en la ley de violencia familiar La ley 26.485, de Protección Integral para prevenir, sancionar y erradicar la Violencia contra las Mujeres en los ámbitos en que se desarrollen sus relaciones interpersonales, trata sobre medidas preventivas urgentes, en situaciones de violencia doméstica contra la mujer. Más precisamente, en lo atinente a cuestiones patrimoniales. En tal sentido, se contemplan disposiciones en relación al resguardo de los bienes pertenecientes a la víctima de violencia. En relación a los cónyuges, se contemplan medidas en resguardo de los bienes gananciales. Así, el art. 26, inc. b), punto 1, otorga facultades al juez para prohibir al presunto agresor enajenar, disponer, destruir, ocultar o trasladar bienes gananciales de la comunidad. Con tal previsión, el juez que interviene en el juicio de violencia puede resguardar los bienes gananciales existentes, de forma tal que el agresor no vea facilitado su accionar para perjudicar patrimonialmente a la víctima. Asimismo, el art. 26, inc. b), punto 9, prevé expresamente la posibilidad de que el juez ordene el inventario de los bienes gananciales de la comunidad y de los bienes propios de quien ejerce y padece la violencia. Tal medida adquiere importancia en relación a los bienes muebles no registrables que, como consecuencia de la exteriorización de la problemática por parte de la víctima, podrían facilitar al agresor para perjudicar el patrimonio de su cónyuge.
El juez también podrá otorgar el uso exclusivo a la mujer que padece la violencia, en el período que estime conveniente, y del mobiliario de la causa (conf. art. 26, inc. b), punto 10).
CAPÍTULO 5 - UNIONES CONVIVENCIALES
Disposiciones convivientes. extinción. durante Responsabilidad Relaciones 6. familiar. obligación 7.1. derivados Sumario: Efectos Aspectos 6.3. lade 3.5. alimentaria luego patrimoniales.— 1. convivencia. la 3.2. Afectación generales. Momento generales.— Introducción. convivencia por de Contenido lacesada deudas ruptura. a7.2. de 4.1. partir en 5. 3. — del la Efectos laotras frente Cese Pactos 2. Asistencia. convivencia.— vivienda. pacto del 6.1. Uniones leyes. cual de previstos aCompensación de de laterceros. se convivencia. 6.4. convivencia. convivencia. convivenciales producen 4.2. en Distribución 7. Otros el Contribución 4.4. mismo económica. efectos 3.3. 5.1. Protección efectos 3.1. yLímites. Código Causas dematrimonio. Autonomía respecto legales los a 6.2. Civil de los bienes. del 3.4.Atribución la derivados cese de gastos yModificación, de Comercial. 2.1. vivienda terceros.— 6.5. de laTerminología. la del voluntad Inexistencia de de convivencia.— familiar. convivencia. hogar. 7.3. larescisión 4.vivienda Efectos de 4.5. 4.3. 2.2. los dey
1. Introducción
La convivencia de pareja, sin celebración de matrimonio, ha sido, desde siempre, una realidad sociológica. Sin embargo, en los últimos veinticinco años, la convivencia constituye un modelo de familia alternativa al matrimonio que representa un fenómeno sociológico en aumento. Aunque la vida en común, de hecho, constituye una práctica social histórica, los distintos ordenamientos jurídicos, al tiempo de la codificación, han contemplado distintas soluciones que expresan el sentir de una sociedad en una época y momento determinados. Vélez Sarsfield ha guardado silencio sobre las distintas consecuencias que puedan derivarse de la unión estable entre un hombre y una mujer. Esta omisión legislativa, en el Código Civil srcinario, era entendible en virtud de que el codificador, en la materia, siguió al Código Civil francés de 1804. En efecto, el Code había ignorado el concubinato como tal, no estableciendo previsiones al respecto. En realidad, el Código Napoleón no abrió las puertas de la ley al concubinato por entender que los concubines se passent de la loi se désinteresse d'eux (los concubinos prescinden de la ley, la ley se desinteresa de ellos). Aquella omisión srcinaria del Código Civil argentino no impidió planteos judiciales entre convivientes, encontrándose los jueces en el deber de resolver, de acuerdo con los principios generales del derecho, los numerosos problemas derivados de la convivencia. Con el transcurso del tiempo se han ido reconociendo algunos efectos jurídicos a dichas uniones, tanto desde la jurisprudencia como por parte del legislador. Las manifestaciones jurisprudenciales, aisladas al comienzo, sumadas a algunas leyes que vinieron a reconocer efectos jurídicos específicos —sobre todo en el ámbito previsional—, han ido abriendo camino a un reconocimiento cada vez más pronunciado en la materia. Atrás fueron quedando los tiempos en que el concubinato era considerado ilícito, inmoral y contrario a las buenas costumbres. Podrá aceptarse o no su regulación, pero parece poco probable que, salvo aisladas excepciones, en el estado actual de nuestra sociedad, se lo considere contrario a la moral y a las buenas costumbres. Mucho menos un ilícito. En el último Censo Nacional de Población, Hogares y Viviendas, del año 2010, surge que de un total de parejas que conviven, el 38 % están constituidas por las que no han celebrado matrimonio. Porcentaje importante, pues representa un número elevado de uniones que han elegido otra forma de familia distinta al matrimonio. Dicha realidad sociológica es acompañada, desde lo jurídico, con el derecho constitucional que ampara las distintas formas de familia y le reconoce protección por parte del Estado. La reforma constitucional de 1994, con la incorporación de los tratados internacionales con jerarquía constitucional, avala un concepto amplio de familia, estructurado sobre la diversidad y pluralidad. La protección de diversas formas familiares constituye un imperativo legal que debe ser respetado y garantizado en las leyes internas. En este contexto, desde hace tiempo se viene proclamando la necesidad de cambios legislativos para que se incluyan distintos modelos familiares además del matrimonio. Entre ellos, consagrar un estatuto
familiar derivado de la convivencia de persona. Es decir, además de la institución matrimonial incluir un régimen legal autónomo e integral de la convivencia de pareja. La diversidad emergente de la realidad social nos obliga, legislativamente, a superar el viejo y clásico sistema basado y estructurado sobre la idea de que el matrimonio es la única forma de familia que merece protección por parte de la ley. La realidad social y el contexto constitucional, a partir de la reforma de 1994, han ido provocando, por vía jurisprudencial y legislativa, previsiones y consecuencias legales derivadas de la convivencia. Siguiendo tal orientación, el Código Civil y Comercial incorpora expresamente un título especial, en donde establece consecuencias civiles(1)para las denominadas "uniones convivenciales". En tal contexto, no se replantearon algunas consecuencias jurídicas ya existentes en nuestro derecho positivo, a los fines de armonizar con las normas previstas en el Código Civil y Comercial. Esta omisión provocará una evidente desarmonía ante tal fenómeno sociológico, dado que para ciertos efectos jurídicos estaremos en presencia de dichas uniones y en otras ocasiones no se hallarán alcanzadas por la misma(2). Fuera de ello, merece ser destacada la inclusión de las "uniones convivenciales" a nuestro derecho positivo, como alternativa a la institución matrimonial.
2. Uniones convivenciales y matrimonio
Es indiscutible que en el estado actual, desde lo social y jurídico, la familia no se reduce al matrimonio. Muchas familias se forman y constituyen sin recurrir al modelo clásico familiar, consistente en la institución matrimonial. Las uniones convivenciales expresan otra forma de familia, distinta al matrimonio. De ahí que su reconocimiento y regulación por parte del Estado no debe implicar otorgarle los mismos derechos y deberes a una y otra. Si así fuera, indirectamente, todo quedaría reducido a un solo modelo familiar: el matrimonio. Algunos lo obtendrían por voluntad expresa (celebración del acto, conforme a las disposiciones legales) en tanto que otros lo alcanzarían después cierto tiempo, porlegislar imperiosobre de la un ley.modelo No puede ser éste el criterio que debe forzosamente, sostenerse, porque de lodeque se trata es de familiar distinto al matrimonio. Lo antedicho es fundamental a los fines de poder debatir acerca de las consecuencias y alcances que debe reconocerse a los convivientes. Ahora bien, cuando los miembros de la pareja no contraen matrimonio sino que, de hecho, conviven en pareja, no significa que no quieren consecuencias legales derivadas de tales uniones. Dicho de otra manera: no puede interpretarse que prefieren vivir fuera de un marco familiar. Comúnmente se dice que cuando las partes no contraen matrimonio es porque no quieren consecuencias jurídicas de tal unión. Me parece un argumento reduccionista que, en el fondo, encubre el reconocimiento de una sola forma de familia protegida por la ley, consistente en el matrimonio.
En verdad, cuando los miembros de la pareja no se casan lo único que se puede derivar de tal situación es que las partes no se quieren casar. Todo lo demás, forma parte de un imaginario que no se condice con la realidad. El razonamiento debe ser el siguiente: si las partes no se casan es porque desean constituir una forma de familia distinta al matrimonio. Es decir, el punto de la distinción no radica en no querer formar una familia(3), sino hacerlo fuera del modelo matrimonial. En este contexto, hay una serie de derechos personales y patrimoniales que la legislación debe reconocer para otorgarle dicho reconocimiento. La diferencia legislativa, en todo caso, estará dada por cuáles son esos derechos y deberes, dado que no existe un modelo tipo o único de convivencia de pareja. Sin perjuicio de ello, y dado el reconocimiento de la condición de familia que ostentan dichas uniones, existen puntos de encuentro entre el matrimonio y las uniones convivenciales. Dicho de otra forma, no obstante las inevitables diferencias que deben contemplarse entre ambos tipos de familia, algunos elementos característicos resultan coincidentes en su calidad de familia. Desde esta perspectiva, como piso mínimo, entiendo que los puntos de encuentro deben ser: la responsabilidad frente a terceros por ciertas deudas sustentadas en obligaciones familiares; lo relativo a la protección de la vivienda familiar y lo atinente a la prestación alimentaria. La primera de ellas —responsabilidad frente a terceros por ciertas deudas— se halla contemplada en el régimen actual (art. 521, CCyCN). El fundamento radica en la protección de terceros, en sus distintas relaciones jurídicas frente a los convivientes. Las otras dos —protección de la vivienda y alimentos—, si bien se encuentra prevista en el régimen actual, como luego veremos, se establecen diferencias esenciales en punto al matrimonio y a las uniones convivenciales que, a mi entender, no satisfacen el piso límite que exige el reconocimiento de una familia.
2.1. Terminología Históricamente, en las distintas legislaciones y culturas, estas uniones han sido conocidas bajo el nombre de "concubinato". La palabra concubinato deriva del latín concubinatus, sustantivo verbal del infinitivo concumbere, que significa "dormir juntos". Del latín, concubinatus, de cum (con) y cubare (acostarse). La expresión "concubina" se refiere a la mujer que hace vida en común con el hombre. En cambio, "concubinario" es el hombre que hace vida en común con la mujer. Adviértase que el Diccionario de la Real Academia Española no contempla el término, usual entre nosotros, de "concubino". Distintas denominaciones han sido utilizadas como sinónimos de concubinato en el tiempo: "uniones de hecho", "convivencia", "matrimonio aparente", "unión libre", "unión irregular", "unión ilegítima", "uniones extramatrimoniales", "convivencia more uxorio", "convivencia extramatrimonial", "situación de hecho", "convivencia marital", "unión marital de hecho", "relaciones de hecho", "matrimonio de hecho", "parejas no casadas", "familias de hecho", entre las más usuales. Entiendo que la expresión más adecuada sería la de "convivientes". De cualquier manera, el Código Civil y Comercial utiliza la expresión "uniones convivenciales"(4), aunque, fuera del título respectivo, en algunas oportunidades utiliza el término de convivientes.
Más allá de las preferencias terminológicas, estamos ante un mismo fenómeno sociológico, esto es, la convivencia de dos personas. Por lo que las distintas expresiones utilizadas siempre refieren al mismo fenómeno.
2.2. Disposiciones generales
2.2.1. Caracterización Las distintas legislaciones, cuando contemplaron efectos jurídicos específicos a este tipo de uniones, no han brindado una definición legal al respecto. Ha sido tarea de la doctrina y de la jurisprudencia elaborar un concepto comprensivo de tales uniones. El mismo criterio sigue el Código Civil y Comercial, que si bien refiere a los elementos constitutivos y los requisitos exigidos, no da una definición legal al respecto.
2.2.2. Elementos constitutivos de la unión El art. 509 indica: "Las disposiciones de este Título se aplican a la unión basada en relaciones afectivas de carácter singular, pública, notoria, estable y permanente de dos personas que conviven y comparten un proyecto de vida común, sean del mismo o de diferente sexo". El título comienza por enumerar las características que reúnen las uniones convivenciales, sin dar una definición legal al respecto. Es decir, opta por indicar los elementos constitutivos de dichas uniones lo que, de alguna manera, permite extraer una idea conceptual de tales uniones. De acuerdo con ello, no cualquier unión entre dos personas constituye legalmente una unión convivencial en los términos y alcances contemplados por la ley. Con tal criterio, se evita que otras relaciones puedan quedar comprendidas en la categoría jurídica aquí contemplada. De ahí que sea importante determinar, a los efectos legales, los caracteres que definen la unión convivencial. Tanto la doctrina como la jurisprudencia han ido elaborando una serie de caracteres que constituyen estas uniones y que, de alguna manera, han sido recepcionadas por el Código Civil y Comercial. Siguiendo tales vertientes, la norma describe, en líneas generales, los elementos característicos que contiene la llamada unión convivencial. Son ellos: la singularidad; la publicidad y notoriedad; la estabilidad y permanencia; indiferencia del sexo, y un proyecto de vida en común.
i) Singularidad. La unión debe ser monogámica, excluyéndose cualquier otra forma de convivencia. De esta manera, bajo la denominación de uniones convivenciales solamente quedarán incluidas las uniones afectivas de pareja constituida por dos personas. En consecuencia, representa un correlato con el matrimonio, en donde la institución queda reducida a la unión de dos personas, no contemplándose las uniones afectivas de tres o más personas. ii) Publicidad y notoriedad. La publicidad, notoriedad o, como también se denomina, la apariencia, significa que la relación no sea oculta, a escondidas de la sociedad. Dicha unión debe ser asumida externamente por sus integrantes en su respectivo círculo familiar y social. Por lo que resulta necesario que los terceros le brinden el trato de tales. Sin dicho elemento no podría concebirse la idea de una convivencia en el sentido de la ley. Una relación afectiva oculta o clandestina, no asumida frente a terceros, por prolongada que fuere, no será suficiente para constituir una unión convivencial. iii) Estabilidad y permanencia. El elemento de la estabilidad se halla íntimamente vinculado a la permanencia de la unión. Se requiere que la unión se prolongue durante algún tiempo, lo que lleva a su correlativa estabilidad. Esto significa que la vida en común lo es en forma ininterrumpida, con signos de continuidad permanente y no esporádica. Es decir, no tiene que ser solamente durante algunos períodos o etapas interrumpidas, como, por ejemplo, cuando durante un mes comparten el domicilio y otro mes no; o bien, si van a vivir juntos, otracomún. viven separados; si duranteestamos la semana en casas y una el finsemana de semana hacen viday en En estas ohipótesis enviven presencia de distintas simples relaciones esporádicas. Por lo tanto, no se configura la estabilidad que exige la ley para estar ante tales uniones, sino que se tratará de una relación aislada. Ahora bien, cuando la falta de vida en común está motivada por circunstancias ajenas a la voluntad de la pareja, el elemento de la estabilidad no se verá alterado. No se configuraría aquí la interrupción de la cohabitación cuando la voluntad de ellos no es cesar temporalmente esa convivencia sino que ésta deviene por motivos externos a las partes. Así, cuando por razones de salud, de trabajo, de viajes de placer, etc., uno de ellos se ausenta del hogar común, se mantiene el requisito de la "estabilidad" de la unión. Asimismo, el alejamiento del hogar común por rencillas y peleas de parejas, en tanto sean provisorias y pasajeras, no interrumpe el carácter de convivientes. iv) Indiferencia del sexo. Este carácter ha experimentado en los últimos años un cambio sustancial en la materia. Históricamente, para estar en presencia de una convivencia, la doctrina jurisprudencial y autoral han exigido la diversidad de sexo por parte de los integrantes de la unión. Todo ello, a pesar de que las leyes, cuando fueron legislando sobre ciertos efectos concretos, no hayan establecido expresamente la diversidad como condición para estar frente a tales uniones. En el ámbito internacional, en su momento, comenzó a experimentar ciertos cambios, en particular, la resolución del Parlamento Europeo, aprobada con fecha de 8 de febrero de 1994, relativa a la igualdad de derechos de los homosexuales y de las lesbianas en la Comunidad Europea, en donde se recomendaba a la Comisión que inste a los Estados miembros a terminar con la discriminación —permitiendo el acceso al matrimonio(5) y a la adopción de hijos (6)— y en particular, a poner fin a la penalización de los homosexuales.
En el derecho argentino, en los últimos tiempos, se ha experimentado un cambio sustancial en la materia. En efecto, la jurisprudencia, desde hace varios años, ha puesto en crisis la diversidad de sexo como elemento constitutivo de este tipo de uniones(7), produciéndose un cambio lento pero progresivo. En efecto, en materia de obras sociales, se hizo lugar al beneficio solicitado por una persona que convivía en pareja con el afiliado del mismo sexo. En tal oportunidad, se incluyó en el concepto de convivientes tanto a las uniones heterosexuales como a las homosexuales. Se juzgó que no había posibilidad de excluir de la caracterización de convivientes que se procuran ostensible trato familiar a los homosexuales, ya que cualquier diferenciación srcinada en la igualdad de sexo de los convivientes significaría una discriminación prohibida a la misma caracterización otorgada a compañeros parejas heterosexuales, toda vez que larespecto ley de obras sociales no ha pensado otorgar el beneficiode a convivientes por razón de los hijos, sino por la clara abstracción de la existencia de éstos(8). En el mismo sentido, otro precedente provincial hizo lugar a la solicitud de un conviviente homosexual(9). En dicho fallo, el juez de la causa entendió que a los efectos de la aplicación de la normativa en cuestión —art. 9°, inc. b), ley 23.660— hay que hacer una interpretación de la misma conforme a la realidad social y las circunstancias particulares del presente caso. Por ello, decidió que la situación de autos debía encuadrarse en lo normado en dicha previsión legal, en cuanto se ha acreditado la correspondiente convivencia de las partes y el ostensible trato familiar. Para así resolver, la sentencia se había basado en dos derechos constitucionales: el derecho a la seguridad social y el derecho a la igualdad de trato(10). Con posterioridad, también se reconoció el beneficio a la pareja homosexual, al determinarse que correspondía ordenar a la obra social para que incorpore como beneficiaria a la mujer con la cual una afiliada estaba unida civilmente, pues se encontraban acreditados los requisitos de convivencia y ostensible trato familiar exigido por el art. 9°, inc. b) de la ley 23.660, y no puede interpretarse que dicha norma se encuentre dirigida únicamente a las uniones de hecho que liguen a las personas de distinto sexo(11). Esta tendencia había sido acompañada con el dictado de la ley 26.529, de Historia Clínica y Consentimiento Informado, que al referirse a los convivientes, expresamente contempla la hipótesis de personas del mismo sexo. Específicamente, entre los legitimados para solicitar la historia clínica(12). La evolución culmina con la sanción de la ley 26.618, que permite acceder a la institución matrimonial a las uniones de personas del mismo sexo. Dicha reforma impacta en las uniones convivenciales, pues sería ilógico sostener, a partir de su vigencia, que dichas uniones puedan celebrar matrimonio y no puedan ser reconocidas como convivientes a los efectos previstos en el ordenamiento jurídico. A partir de entonces, la ley ha producido un indudable impacto jurídico en la estructura normativa argentina que excedió ampliamente la institución matrimonial propiamente dicha. En particular, la ley 26.618 ha significado un cambio fundamental en uno de los caracteres exigidos para los convivientes que no hayan elegido como proyecto de vida la institución matrimonial. En efecto, si bien la referida norma nada dice sobre los convivientes, podemos afirmar que ha modificado esencialmente el modelo familiar que imperaba con anterioridad a la sanción de la presente ley, pues a partir de su entrada en vigencia, las pautas establecidas por el legislador obligaban a replantear las valoraciones que hasta ese momento habían efectuado, tanto la doctrina como la jurisprudencia mayoritarias, en punto a exigir la diversidad de sexo en las uniones de hecho. Puede afirmarse que al incluirse las uniones homosexuales en la institución matrimonial, se modificó, implícitamente, en la lógica del sistema legislativo interno, la valoración que hacía el intérprete acerca de este tipo de uniones, no pudiéndose sostener —como se pretendía anteriormente— que las uniones de hecho debían quedar reducidas a las uniones heterosexuales. A partir del esquema legislativo diseñado por la ley 26.618, las uniones de personas del mismo sexo podrán elegir —al igual que las uniones de personas de distinto sexo— ampararse en el matrimonio o
en las meras convivencias de hecho. Parece absurdo sostener que si estas personas pueden casarse, no se les reconozca invocar las protecciones referidas a los convivientes, cuando de hecho viven en pareja. Sería una clara discriminación a la luz no solamente de tratados internacionales con jerarquía constitucional, sino también a partir de la entrada en vigencia de la ley 26.618. De esta manera, la vieja discusión acerca de si las leyes, cuando referían a las uniones de hecho solamente comprendían a las uniones heterosexuales, o si también alcanzaba a las uniones homosexuales, ha sido superada. En el criterio de actualidad legislativa surgida con la ley 26.618, aquel argumento ya no podría sostenerse. Sin perjuicio de ello, sosteníamos que en una futura reforma legislativa debía contemplarse expresamente entre los caracteres de la misma. En efecto, tal parecer ha sido expresamente recepcionado por el Código Civil y Comercial al legislar sobre las uniones convivenciales, cuando señala que dichas uniones pueden ser constituidas tanto por parejas de distinto como del mismo sexo. v) Proyecto de vida común. La unión implica un proyecto de vida en común. Tal situación se manifiesta en una plena comunidad de vida. El concepto comprende techo, lecho y mesa, lo cual revela el aspecto integral de la convivencia. Es decir, tanto un elemento material como un elemento espiritual. La cohabitación, aspecto material de la relación, importa vivir bajo un mismo techo y, por ende, en el mismo domicilio. De ahí que el domicilio de las partes debe ser común. La convivencia implica también un elemento espiritual, la affectio, que no es otra cosa que la voluntad, la intención de vivir integralmente en pareja, no solamente en sentido físico sino, fundamentalmente, con la intención que implica el elemento afectivo de toda relación de pareja.
2.2.3. Requisitos El art. 510 señala: "El reconocimiento de los efectos jurídicos previstos por este Título a las uniones convivenciales requiere que: a) los dos integrantes sean mayores de edad; b) no estén unidos por vínculos de parentesco en línea recta en todos los grados, ni colateral hasta el segundo grado; c) de no estén unidos por vínculos de parentesco por afinidad en línea recta; d) no tengan impedimento ligamen ni esté registrada otra convivencia de manera simultánea; e) mantengan la convivencia durante un período no inferior a dos años". Se explicitan en la disposición legal los requisitos que deben cumplirse para que estemos en presencia de la unión convivencial. Son ellos: mayoría de edad; no tengan entre sí vínculos de parentesco en determinada línea y grado; no tengan vínculos de parentesco por afinidad en línea recta; no tengan impedimento de ligamen; no tengan registrada otra convivencia, y un tiempo mínimo de convivencia. Analizaremos cada uno de ellos por separado. i) Que ambos integrantes sean mayores de edad. Los integrantes de la unión deberán tener dieciocho años para poder constituirla.
En este sentido, la edad requerida coincide con la aptitud nupcial exigida para el matrimonio. Ahora bien, como consecuencia de que se requiere un mínimo de dos años, se daría la situación de que dos personas recién podrían estar amparadas en este tipo de uniones a los veinte años de edad. Habría sido conveniente contemplar dicha hipótesis, permitiendo que a los fines del plazo mínimo de dos años pueda computarse la convivencia anterior a los dieciocho años. De lo contrario, hasta la edad de veinte años la persona no podría alegar los efectos derivados de tales uniones. En cambio, en la institución matrimonial bastaría que los celebrantes tengan la edad de dieciocho años al momento del acto. Además, podría darse la situación de que si alguno de los pretensos contrayentes no tuviere la edad nupcial, pueda recurrir a la dispensa judicial y obtener, eventualmente, la autorización para celebrar el acto matrimonial no habiendo alcanzado la mayoría de edad. El recurso de la dispensa judicial, claro está, no se halla previsto para las uniones convivenciales. Por aplicación de ello, podría presentarse una desigualdad en punto a la elección del modelo de familia que se pretende constituir. Por caso, si dos personas durante la menor edad (uno de ellos o ambos integrantes) tienen un hijo y quieren constituir una familia tendrán como único recurso la institución matrimonial, dado que no podrían constituir una unión convivencial —en los términos legales— antes de los dieciocho años. En tal hipótesis, el único sistema de protección familiar sería el matrimonio. La situación podría haberse previsto, previéndose que aun cuando se requiera la edad de dieciocho años para la unión convivencial, dicha exigencia no sería aplicable si la pareja tuviera descendencia y quisiera vivir en relación de pareja. Todo ello, en el entendimiento de que el ordenamiento jurídico no podría negarle la condición de familia y su respectiva protección legal. También se presenta una desarmonía en razón de la edad. En efecto, de acuerdo con las disposiciones previstas para las "uniones convivenciales", la inscripción en el Registro de dicha convivencia necesitaría del cumplimiento del requisito de los dos años, lo que parece desafortunado. En tal contexto, los miembros de la pareja tampoco podrían constituir una unión convivencial antes de los veinte años de edad. Si bien una interpretación literal conduce a tal conclusión —pues el Registro se halla previsto como prueba de tales uniones, debiendo cumplirse los requisitos exigidos en la norma—, entendemos que los integrantes podrían inscribirse en el Registro de uniones convivenciales sin acreditar los dos años mínimos de convivencia. ii) No sean parientes en línea recta en todos los grados, ni colateral hasta el segundo grado. Los miembros de la pareja no pueden estar unidos en parentesco —por consanguinidad, por adopción o por reproducción humana asistida— en línea recta en todos los grados. En línea colateral rige la prohibición en segundo grado, es decir, entre hermanos, tanto unilaterales como bilaterales. En cambio, podrían constituir una unión convivencial el tío/a con su sobrino/a (tercer grado) y los primos entre sí (cuarto grado). iii) No sean parientes por afinidad en línea recta. Tampoco pueden constituir una unión convivencial las personas que se encuentran unidas entre sí por el parentesco por afinidad en línea recta, sin limitación. De esta manera, la ley contempla la hipótesis de que haya habido un matrimonio anterior. En cuyo caso, no puede haber vínculo de parentesco por afinidad entre ellos, en línea recta. Así, una persona no podría estar en unión convivencial con su exsuegra o exyerno; ni con la hija o hijo de su anterior cónyuge. En cambio, nada impide que haya unión convivencial entre una persona y su excuñado o cuñada.
Ahora bien, la disposición no contempla cuando uno de ellos hubiere estado en convivencia con una persona, respecto de los parientes consanguíneos de ésta, aunque la unión convivencial hubiere estado registrada. Es decir, respecto de los parientes consanguíneos, la restricción solamente rige cuando hubiere habido un matrimonio anterior. iv) No tengan impedimento de ligamen. No estaremos en presencia de una unión convivencial, en los términos y alcances establecidos en este título y a los distintos efectos jurídicos contemplados para tales uniones, cuando se tratare de una unión de dos personas en las cuales una o ambas tienen impedimento de ligamen, es decir, cuando alguno de sus miembros mantiene un matrimonio anterior subsistente. Por aplicación de ello, si uno de los integrantes de la pareja se encuentra separado de hecho de su cónyuge e inicia una convivencia con otra persona, por prolongada que fuere, no estará alcanzada por la protección legal de las uniones convivenciales. Históricamente, se ha distinguido entre unión libre y concubinato. La denominada unión libre se caracterizaba por el hecho de que las partes no tenían impedimento matrimonial. En cambio, en el concubinato uno o ambos integrantes de la unión tenían impedimento de ligamen. Tal distinción había sido recordada, srcinariamente, por Vélez Sarsfield, aunque sin establecer diferencias jurídicas entre una y otra, sino al solo efecto de explicar una situación derivada de la filiación, en particular, respecto a los entonces hijos naturales. Así, en la nota al art. 325, CCiv., decía el codificador: "La razón que se da para prohibir la indagación de la paternidad es que daría lugar a pleitos inmorales y escandalosos; pero precisamente las leyes que la permiten tienen por objeto evitar fraudes y escándalos de un orden superior. En las cuestiones de filiaciones naturales, la indagación de la paternidad no tendría el resultado de descubrir un crimen. Las leyes no castigan la unión de las personas libres. Ningún hombre se juzgaría deshonorado porque se descubriera que es el padre natural de una persona. ¿Dónde está, pues, el descubrimiento del acto escandaloso? Entre tanto, las leyes de diversas naciones las han permitido y han debido permitirla, porque ellas autorizan para dejar al hijo natural toda sucesión con perjuicio de los ascendientes: de otra manera sería permitido desheredar a los ascendientes con solo llamar hijo natural al heredero instituido. Las leyes han debido permitir la indagación de la paternidad en las cuestiones de parto supuesto, de falsas filiaciones, toda vez que los padres quieran desconocer a los hijos que verdaderamente lo sean, y no han podido dejar de permitirlo en las cuestiones de filiaciones adulterinas. Si se prohíbe, pues, la indagación de la paternidad, se da lugar a verdaderos escándalos y se destruyen todas las leyes que crean el orden de las familias". Desde esta perspectiva, la indagación de la paternidad extramatrimonial no quedaba sujeta a que el hijo fuera de una unión libre para admitir las acciones judiciales correspondientes. Sin embargo, en forma aislada, se hizo la distinción por vía jurisprudencial en un explenario del fuero civil, sobre daños y perjuicios, en donde se efectuó la distinción para otorgar la legitimación activa a la concubina por daños y perjuicios por la muerte de su compañero. En efecto, en tal oportunidad se determinó que se encuentran legitimados los concubinarios para reclamar la indemnización del daño patrimonial ocasionado por la muerte de uno de ellos como consecuencia de un hecho ilícito, en tanto no medie impedimento de ligamen(13). Es decir, se hacía la distinción para resolver la legitimación activa, en las circunstancias del caso. Salvo la situación descripta, puede decirse que la distinción no ha tenido acogimiento en el derecho argentino. En general, la expresión "concubinato" comprendía ambas especies. Legislativamente, cuando las normas legales hacían referencia a los convivientes no realizaban tal discriminación, sino que comprendían tanto las uniones de personas libres como aquellas en las que uno de sus miembros, o ambos, tuvieran impedimento de ligamen. De conformidad con el régimen vigente, en cambio, se exige entre dichos requisitos que los miembros de la unión no tengan impedimento de ligamen. En tal contexto, debe quedar claro que las uniones de personas que tengan impedimento de ligamen, por prolongada que fuere la convivencia, haya o no hijos comunes, no quedarán amparadas en las denominadas "uniones convivenciales".
En verdad, el error consiste en confundir la convivencia registrada de las meras convivencias de hecho. Respecto de las primeras, es lógico que exista tal diferencia, pues no sería admisible registrar una convivencia de pareja cuando subsiste un matrimonio anterior por parte de uno de los integrantes de la unión. Registralmente, no podría coexistir un matrimonio y una unión convivencial. En tal situación, la diferencia estaría justificada. Otra cosa sucede cuando estamos en presencia de convivientes que, de hecho, viven en relación de pareja. Aquí deben quedar comprendidos éstos, en general, tengan o no impedimento de ligamen. Se trata de un fenómeno sociológico distinto de las parejas resgistradas que debe ser diferenciado y regulado por separado. El resultado de tal distinción —entre las uniones que tengan o no impedimento de ligamen— es que muchas familias quedarán excluidas de la protección legal, habida cuenta de que las convivencias de parejas, en los hechos, también se hallan integradas por personas que no están legalmente divorciadas. A primera vista, lo que parece un avance en los modelos familiares existentes, respecto del régimen legal anterior, en puridad, en ciertos aspectos, significa un retroceso significativo en relación a los convivientes, en punto a las uniones en donde uno o ambos integrantes de la pareja tienen impedimento de ligamen, pues muchas familias quedarán excluidas de la protección legal. Dicho de otra manera, cuando los integrantes de la unión tengan impedimento de ligamen, no serán reconocidos como familia en el Código Civil, lo que resulta reprochable si tenemos en cuenta que todas las familias merecen protección y reconocimiento por parte del legislador. En esta lógica, me parece necesario destacar la discriminación efectuada por el legislador —según tengan o no impedimento de ligamen— respecto de los convivientes. El impedimento de ligamen debe ser utilizado en la legislación cuando se pretende registrar la unión. El actual Código unifica las uniones registradas y de hecho. Dos fenómenos sociales distintos. El resultado práctico: una familia menos con protección legal. v) No tengan registrada otra convivencia. Tampoco serán consideradas uniones convivenciales cuando alguno de sus integrantes tenga registrada otra unión del mismo tipo. La exigencia resulta lógica, en virtud de que simultáneamente una misma persona, jurídicamente, no podría estar en convivencia con dos personas. Sería una exigencia similar a la que rige en el matrimonio, en donde no puede celebrarse válidamente el acto en tanto existe impedimento de ligamen, esto es, mientras haya un matrimonio anterior subsistente. vi) Tengan un mínimo de convivencia. Se exige un período mínimo de convivencia para que quede constituida la unión convivencial con los alcances establecidos en la ley. El plazo mínimo exigido es de dos años. La norma contempla un plazo adecuado para otorgarle efectos jurídicos como convivientes. Sin embargo, a mi entender, este requisito tuvo que haberse omitido en las hipótesis en que las partes pretendan realizar la inscripción en el Registro de uniones convivenciales.
2.2.4. Registración De conformidad con el art. 511: "La existencia de la unión convivencial, su extinción y los pactos que los integrantes de la pareja hayan celebrado, se inscriben en el registro que corresponda a la jurisdicción local, sólo a los fines probatorios. No procede una nueva inscripción de una unión
convivencial sin la previa cancelación de la existente. La registración de la existencia de la unión convivencial debe ser solicitada por ambos integrantes". Se prevé la creación de un Registro de uniones convivenciales. La misma será local, debiendo crear cada jurisdicción el respectivo Registro para tales uniones. Para poder inscribir una nueva unión convivencial, si alguno de los integrantes de dicha unión se halla inscripto en una anterior, previamente deberá cancelarse ésta para poder realizar la posterior. Ésta solamente tiene carácter probatorio, pues para constituir una "unión convivencial" no resulta imprescindible tal registración. En este sentido, existirán uniones convivenciales de hecho y uniones convivenciales registradas. Dicho en otros términos, el género "uniones convivenciales" comprende dos especies: las parejas que se registran y las que de hecho conviven, sin haberse registrado. Se confunden —bajo la denominación de "uniones convivenciales"— dos situaciones distintas, que reflejan, a mi entender, realidades diferentes. Cuando el ordenamiento jurídico introduce el Registro para dichas uniones, entonces ya estamos ante un fenómeno específico, que comprende a las parejas que, por voluntad expresa, deciden inscribir tal unión. Para ellas, podría contemplarse un régimen jurídico específico atendiendo a su deseo y voluntad expresa. Otro fenómeno lo constituyen las parejas que de hecho conviven. Aquí la legislación debe establecer efectos jurídicos distintos. No pueden coincidir unos y otros, pues expresan realidades distintas. Un ejemplo de ello, es el requisito del impedimento de ligamen. En efecto, cuando estamos en presencia de uniones que optan por el registro, es indudable que debe exigirse el requisito de que sus integrantes no tengan impedimento de ligamen, en virtud de que la registración no podría coexistir con otra unión vigente (fuere ella un matrimonio o bien otra unión convivencial). En cambio, cuando estamos ante una convivencia de hecho, allí el impedimento de ligamen debiera ser irrelevante, porque el derecho positivo debe estructurar una serie de efectos jurídicos para tales uniones, aunque uno o ambos tengan impedimento de ligamen (14). Por otra parte, de conformidad con el precepto legal, en el Registro se puede realizar: la inscripción de la unión propiamente dicha; los pactos que eventualmente hicieren los convivientes, y finalmente, la extinción de dicha unión. Además, nointegrantes podría realizarse una inscripción registral previamente se halla de registrada unaunión, unión no de alguno de los de la pareja. Hasta tanto no sesiproduzca la extinción la anterior podría efectivizarse la nueva. Tampoco corresponderá la inscripción de la unión convivencial cuando uno de sus integrantes se hallare casado y su matrimonio no se hubiere disuelto. Aunque no se establezca expresamente en la norma, ello surge claramente de uno de los requisitos exigidos en el art. 510, en cuanto establece que la unión no puede ser constituida si uno o ambos integrantes de la pareja tiene impedimento de ligamen. Finalmente, hay que destacar que el Registro creado a tales fines, corresponderá a cada jurisdicción local.
2.2.5. Prueba Dice el art. 512: "La unión convivencial puede acreditarse por cualquier medio de prueba; la inscripción en el Registro de uniones convivenciales es prueba suficiente de su existencia". La unión convivencial se corrobora por cualquier medio de prueba. Si se hallan inscriptos en el respectivo Registro, será prueba suficiente, ya que la inscripción solamente tiene valor probatorio a los fines de demostrar la pretendida unión convivencial. A pesar de la disposición legal, en cuanto a que el valor del Registro solamente tendría carácter probatorio, se presenta la situación del art. 522, en donde se establece que el asentimiento del conviviente, a los fines de la protección de la vivienda familiar durante la normal convivencia de las partes, será exigible en tanto se hallen inscriptos en el Registro de uniones convivenciales. Por el contrario, si se tratare de una convivencia no registrada, el conviviente propietario no requerirá del asentimiento del otro para la realización de los actos allí descriptos. Se advierte, de esta manera, una contradicción entre los arts. 511 y 512 —que solamente otorgan carácter probatorio al Registro— y el art. 522 —que otorga derecho a la protección de la vivienda familiar solamente cuando la unión convivencial se halla inscripta—.
3. Pactos de convivencia
3.1. Autonomía de la voluntad de los convivientes Según el art. 513: "Las disposiciones de este Título son aplicables excepto pacto en contrario de los convivientes. Este pacto debe ser hecho por escrito y no puede dejar sin efecto lo dispuesto en los artículos 519, 520, 521 y 522". i) Normas aplicables. Los convivientes tienen amplitud para pactar y convenir sobre distintas cuestiones referidas a la las convivencia. lo que en derivadas ejercicio de de la voluntad, lo acordado por ellos regirá cuestionesPor patrimoniales de lala autonomía unión. Solamente encuentran como límite lo establecido en los arts. 519, 520, 521 y 522, que no podrán ser derogadas por las partes. Por aplicación de ello, entre convivientes existe un principio general, de libertad contractual, rigiendo plenamente la autonomía de la voluntad, siendo la excepción el orden público, que comprende las situaciones específicamente vedadas en la norma de referencia. Se estima que tales cuestiones constituyen un piso mínimo inderogable por voluntad de las partes. Ese "umbral mínimo" es de orden público, no rigiendo la autonomía de la voluntad. En todas las demás cuestiones, cuando no hubieren pactado dichas consecuencias, se regirá por lo establecido en este título.
ii) Forma. El acuerdo o convenio sobre los aspectos personales o patrimoniales que regirán la unión convivencial deben ser efectuadas por escrito. Ninguna otra formalidad es exigida para el pacto de convivencia. iii) Alcance. Lo establecido en la disposición bajo análisis consagra claramente la naturaleza contractual de las uniones convivenciales, tal como se halla prevista en el ordenamiento jurídico. Es aquí donde, a mi entender, confunde el legislador dos modelos de familia distintos, perfectamente separables: las uniones convivenciales registrables y las uniones que de hecho conviven, sin ninguna registración. Cuando las partes se registran, está bien que se permita que tales uniones, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, puedan reglar sus derechos y deberes derivados de la convivencia. Ello así, porque en ejercicio de la libertad contractual, las partes podrían diseñar un modelo de convivencia que pretendan aplicar. Otra cosa muy distinta, desde lo sociológico, se produce cuando dos personas conviven de hecho sin ninguna registración. Aquí estamos ante un modelo distinto de aquél, porque la realidad y las motivaciones son diferentes. Es un fenómeno sociológico que se presenta cada vez más en nuestros días y que el legislador debe "captar" para reconocer este modelo familiar creado por las partes a partir de esta situación de hecho. De aquí tiene que extraer la voluntad de las partes que no ha sido manifestada expresamente, pero que se expresa y manifiesta diariamente, manteniendo una plena comunidad de vida entre ellas. En —cuando el primer caso, voluntadDos expresa —cuando se registra la unión—; la segunda, hayElvoluntad tácita no sehay registra—. situaciones distintas. Dos modelos de en familia diferentes. Código vigente las unifica y confunde en su respectivo tratamiento. Fuera de ello, bajo el paraguas de la autonomía de la voluntad, cuando se legisla sobre las uniones convivenciales se advierte una escisión entre la forma de familia convivencial y el derecho de propiedad(15) como si se tratara de dos cuestiones antagónicas. Ante ello, solamente quedará abierta la posibilidad de que los convivientes celebren pactos de convivencia en materia patrimonial. Es decir, si tales pactos no se llevan a cabo, entonces se presume que los bienes adquiridos por cada uno de ellos tienen carácter estrictamente personal, como si la vida en común no presumiera ningún esfuerzo común en las adquisiciones efectuadas. El patrimonio familiar sigue siendo privativo del matrimonio, porque la ley solamente otorga efectos jurídicos patrimoniales al matrimonio. En verdad, reconocida la situación jurídica de las uniones convivenciales como una forma de familia, debiera consagrarse algún efecto patrimonial, sin perjuicio de que las partes, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, manifiesten y pacten lo contrario. Dicho de otra manera, la presunción de algún efecto patrimonial no significa contrariar la autonomía de la voluntad, pues en ejercicio de ella, podría pactarse lo contrario.
3.2. Contenido del pacto de convivencia De acuerdo con el art. 514: "Los pactos de convivencia pueden regular, entre otras cuestiones: a) la contribución a las cargas del hogar durante la vida en común; b) la atribución del hogar común, en caso de ruptura; c) la división de los bienes obtenidos por el esfuerzo común, en caso de ruptura de la convivencia".
A modo ejemplificativo, se establece el contenido de los pactos de convivencia, pudiéndose comprender otros aspectos no contemplados específicamente en la disposición legal. En primer lugar, puede ser objeto del mismo, la forma en que cada uno va a contribuir a las cargas del hogar común durante la convivencia. Todo ello, sin perjuicio de las obligaciones impuestas en el art. 520, sobre la contribución de los gastos del hogar. En segundo lugar, podrían convenir la atribución del hogar común si se produce la ruptura de la unión. Se permite que, previamente a la ruptura, acuerden dicha atribución del bien, por lo que podrían alterar o modificar las normas previstas en los arts. 526 y 527. También podrían convenir, para cuando se produzca la ruptura de la unión, la forma de división de los bienes obtenidos durante la convivencia. Este aspecto tiene trascendencia, pues de conformidad con el art. 528, la unión convivencial no produce efectos respecto de los bienes adquiridos durante la unión, por lo que la autonomía de la voluntad regirá plenamente en tal sentido cuando contemplen expresamente tal división.
3.3. Límites Señaladeel igualdad art. 515:de"Los de convivencia contrarios al de orden público,denilos al principio los pactos convivientes, ni afectar no los pueden derechosserfundamentales cualquiera integrantes de la unión convivencial". El principio general de la autonomía de la voluntad consagrada en la materia tiene como límite, además de lo señalado en las normas específicas de este título indicadas en el art. 513, el respeto del principio de igualdad de las partes y la protección de los derechos fundamentales de los integrantes de la unión. Con el resguardo de ese "umbral mínimo", existirá entre los integrantes de la unión libertad para reglar sus derechos y obligaciones derivados de la convivencia. Adviértase la diferencia sustancial que existe en materia patrimonial derivada del matrimonio y las uniones convivenciales. En esta última impera la autonomía de la voluntad, como regla general. En cambio, en el matrimonio se observan limitaciones fundamentales a dicha autonomía de la voluntad, pues luego de señalar los objetos posibles de una convención matrimonial (art. 446), clausura toda posibilidad de acordar sobre cualquier otro objeto relativo a su patrimonio (art. 447), restricción que resulta criticable.
3.4. Modificación, rescisión y extinción Dice el art. 516: "Los pactos pueden ser modificados y rescindidos por acuerdo de ambos convivientes. El cese de la convivencia extingue los pactos de pleno derecho hacia el futuro". Los pactos celebrados por los convivientes podrán ser modificados, alterados y dejados sin efecto por voluntad de ellos, en cualquier momento. Aun durante la convivencia. Ello significa que la realización del
pacto no obliga a que su vigencia permanezca inalterada hasta el final de la convivencia. Por acuerdo de partes, podrán modificarlo cuantas veces estimen necesario. Por lo tanto, dichos pactos estarán vigentes mientras perdure la voluntad de ambos de continuar sometidos a ellos. Ahora bien, durante la normal convivencia los eventuales cambios y modificaciones deberán ser efectuados de común acuerdo. La vigencia temporal del pacto, en cambio, está dada por el cese de la convivencia. En tal sentido, la ley entiende que habiendo cesado la normal convivencia, por cualquier causa —en vida o por muerte— produce la extinción de pleno derecho del pacto, en cuanto a los derechos y las obligaciones contempladas.
3.5. Momento a partir del cual se producen efectos respecto de terceros Señala el art. 517: "Los pactos, su modificación y rescisión son oponibles a los terceros desde su inscripción en el registro previsto en el artículo 511 y en los registros que correspondan a los bienes incluidos en estos pactos. Los efectos extintivos del cese de la convivencia son oponibles a terceros desde que se inscribió en esos registros cualquier instrumento que constate la ruptura". En atención la seguridad frente a terceros, se determina que los su modificación y rescisión, seránaoponibles a losjurídica terceros a partir de su respectiva inscripción enpactos, el Registro previsto en el art. 511, así como en los registros que correspondan a los bienes incluidos en dichos pactos. Asimismo, los efectos extintivos del cese de la unión convivencial también serán oponibles a terceros, desde el momento en que se inscribió en dichos registros cualquier instrumento que constate la ruptura.
4. Efectos durante la convivencia
4.1. Asistencia Señala el art. 519: "Los convivientes se deben asistencia durante la convivencia". El deber de asistencia comprende un aspecto amplio, pues tiene un contenido personal y patrimonial. Cuando se legisla sobre el matrimonio, la ley refiere al deber de asistencia en general y de alimentos en particular.
A pesar de que al tratar las uniones convivenciales no se ha seguido la misma metodología —lo que resulta un desacierto legislativo— entiendo que la obligación alimentaria de los convivientes surge del deber de asistencia, en general. Por más que no se lo especifique, parece indiscutido, en la lógica de las normas establecidas, que exista obligación alimentaria entre convivientes, al menos durante la normal convivencia.
4.2. Contribución a los gastos del hogar Dice el art. 520: "Los convivientes tienen obligación de contribuir a los gastos domésticos de conformidad con lo dispuesto en el artículo 455". Se impone el deber de contribución por parte de los convivientes, con el mismo alcance que el deber de contribución establecido a los cónyuges, en el art. 455. Así, deberán contribuir a su propio sostenimiento, a los derivados del hogar común, así como a los gastos que demandaren los hijos comunes. La obligación también comprenderá la satisfacción de las necesidades de los hijos menores de edad, o con capacidad restringida, o con discapacidad de uno de los convivientes, siempre que convivan con ellos. El deber de contribución que la ley impone, tanto a los cónyuges como a los convivientes, significa equipararlos, en punto al reconocimiento de distintas formas familiares. No habría razones para distinguir, a los efectos del deber de contribución familiar, el matrimonio de las uniones convivenciales.
4.3. Responsabilidad por deudas frente a terceros Establece el art. 521: "Los convivientes son solidariamente responsables por las deudas que uno de ellos hubiera contraído con terceros de conformidad con lo dispuesto en el artículo 461". Así como la ley equipara los efectos derivados del deber de contribución del matrimonio y de las uniones convivenciales, en lo atinente a la responsabilidad por deudas frente a terceros, contraídas durante la convivencia, también adopta la misma solución. Por aplicación de ello, consagra la responsabilidad solidaria en las mismas causas obligacionales que han sido contraídas en el matrimonio de acuerdo con el art. 461. Así, los convivientes responderán solidariamente por las obligaciones contraídas por uno de ellos para solventar las necesidades del hogar o el sostenimiento y la educación de los hijos comunes. La disparidad de criterios con que se realiza el tratamiento de los aspectos activos y pasivosderivados de la convivencia evidencia una clara desarmonía. El reconocimiento de familia para el deber de contribución y las deudas frente a terceros parece indiscutido —debiendo compartirse la solución legal—; en cambio, no encontramos razones justificadas para negar alguna presunción favorable respecto de los bienes adquiridos durante la unión, basado en el esfuerzo
común de ambos y, lo que resulta más trascendente, en el reconocimiento de una forma de familia que merece protección, no solamente en las cuestiones sobre las deudas frente a terceros sino también en los bienes adquiridos por el esfuerzo de ambos. Si la fuerza de la autonomía de la voluntad es determinante en relación a los bienes adquiridos, no parece tener la misma trascendencia la autonomía de la voluntad en punto a los efectos de las deudas contraídas frente a terceros. Con el mismo argumento que se pretende sostener que si los convivientes no han contraído matrimonio es porque no han querido compartir los bienes adquiridos durante la unión, debiéramos admitir que, por las mismas razones, no han querido asumir ninguna de las obligaciones contraídas por el conviviente frente a terceros. Sin embargo, la protección de terceros lleva a que la convivencia en relación de pareja sea equiparada al régimen de responsabilidad prevista para el matrimonio. Si bien ello es acertado, también en el aspecto activo debiera preverse, al menos como presunción, alguna consecuencia respecto de los bienes adquiridos durante la unión. Sin embargo, en el aspecto activo se invoca la autonomía de la voluntad; mientras que en aspecto pasivo se recurre a la solidaridad familiar.
4.4. Protección de la vivienda familiar De acuerdo con el art. 522: "Si la unión convivencial ha sido inscripta, ninguno de los convivientes puede, sin el asentimiento del otro, disponer de los derechos sobre la vivienda familiar, ni de los muebles indispensables de ésta, ni transportarlos fuera de la vivienda. El juez puede autorizar la disposición del bien si es prescindible y el interés familiar no resulta comprometido. Si no media esa autorización, el que no ha dado su asentimiento puede demandar la nulidad del acto dentro del plazo de caducidad de seis meses de haberlo conocido, y siempre que continuase la convivencia. La vivienda familiar no puede ser ejecutada por deudas contraídas después de la inscripción de la unión convivencial, excepto que hayan sido contraídas por ambos convivientes o por uno de ellos con el asentimiento del otro". i) Protección de la vivienda familiar. La protección de la vivienda familiar tiene raíz constitucional. No se limita al matrimonio sino a las distintas formas de familia. Entre ellas, las uniones convivenciales. La protección de la vivienda, en general, y de la vivienda familiar, en particular, tiene jerarquía constitucional. Así, el art. 14 bis de la Constitución Nacional garantiza la protección integral de la familia y el acceso a una vivienda digna. A su vez, los tratados internacionales con jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22 de la Carta Magna) consagran, en varias oportunidades, el derecho humano a la vivienda. Así, la Declaración Universal de Derechos Humanos(16); la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (17); el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales(18); la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación Racial(19); y la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer (20). De conformidad con el alcance de las previsiones señaladas, la protección constitucional del derecho a la vivienda familiar no puede limitarse al matrimonio, sino que debe extenderse a otros tipos de uniones —como la convivencia de pareja— que merecen protección por parte del Estado. Desde esta
perspectiva, resulta indiscutible la necesidad de contemplar disposiciones legales internas que protejan la vivienda familiar entre convivientes. Por ello, resulta un acierto por parte del legislador contemplar previsiones específicas sobre la vivienda familiar en lo atinente a las uniones convivenciales. Tres son las disposiciones legales específicas que se contemplan en este título sobre la protección de la vivienda familiar: durante la normal convivencia de la pareja (art. 522); después de la extinción de la unión, en vida de las partes (art. 526), y finalmente, para la hipótesis de muerte de uno de los convivientes (art. 527). Veremos, al tratar cada una de ellas, los aciertos y defectos de las mismas. Ninguna duda existe sobre el avance legislativo que contienen dichas previsiones, respecto del régimen derogado, atinente a las uniones convivenciales. No obstante ello, hay que advertirlo, las previsiones sobre la vivienda familiar contempladas resultan ser restringidas, no solamente si las comparamos con las normas de protección de la vivienda derivadas del matrimonio, sino, fundamentalmente, del derecho constitucional a la vivienda en cuanto a la protección de la familia. El derecho humano a la vivienda requiere de una serie de protecciones legales más amplias que el diseñado en el Código Civil y Comercial. En tal sentido, se han contemplado normas sobre la vivienda familiar en las uniones convivenciales marcando una diferencia clara con el matrimonio, cuando, en la especie, debió mirarse desde la protección de la familia. Ello significa que las normas sobre protección de la vivienda familiar deben tener una aplicación igual, tanto en el matrimonio como en las uniones convivenciales, en el entendimiento de que estamos en presencia de un derecho humano fundamental. Cualquiera que sea la forma de familia, merece tal protección. Por lo demás, hay que destacar, que en todos los casos previstos sobre la protección de la vivienda familiar para las uniones convivenciales, no se hallan comprendidas las convivencias en las cuales uno o ambos integrantes de la unión tengan impedimento de ligamen (conf. art. 510). ii) Aplicación. La disposición legal refiere al derecho a la vivienda durante la unión convivencial, siendo de aplicación este precepto mientras se mantenga la normal convivencia de las partes(21). Dicha protección comprende a partir de la inscripción en el Registro de la Unión Convivencial hasta el cese de la convivencia. iii) Necesidad de que la unión convivencial se halle inscripta. Para que resulte aplicable la protección a la vivienda familiar, hay un requisito impuesto por la norma, que indica que, para ser viable, debe estar inscripta la unión en el Registro correspondiente (conf. art. 511). La medida es poco feliz, tanto desde el punto de vista formal como sustancial. Desde el punto de vista formal, hay una discordancia de lo establecido en el art. 511 con lo legislado en el art. 522. En efecto, el art. 511, al tratar el Registro, señala expresamente que la registración de la unión convivencial será solamente a los fines probatorios. Es decir, dicha unión convivencial registrada es prueba suficiente de su existencia, sin necesidad de tener que recurrir a otro medio de prueba (conf. art. 512). Sin embargo, el art. 522 determina que el derecho a la protección de la vivienda familiar solamente será aplicable para las uniones que se hallen registradas. Dicho de otra manera, el derecho a la vivienda contemplado en el precepto requerirá su debida registración. Surge claramente la contradicción de ambas disposiciones legales. Desde el punto de vista sustancial, estimo desatinado la solución del art. 522, al requerir la inscripción de la unión convivencial, pues el derecho humano a la vivienda familiar, en las condiciones de la norma, no puede estar condicionado a la registración de la unión convivencial. La protección y el reconocimiento del derecho humano a la vivienda familiar debiera ser en su condición de familia.
El derecho humano a la vivienda y su debida protección familiar no puede estar supeditado a la inscripción de dicha unión convivencial sino, en todo caso, haberse previsto un Registro especial de inscripción para tales situaciones si se quería proteger la seguridad jurídica. En consecuencia, a los fines de la protección durante la convivencia, se distinguen las uniones convivenciales registradas de aquellas que no lo han sido. Solamente la primera de ellas tendrá cobertura legal. iv) Contenido. La protección de la vivienda familiar, en el contexto de la disposición legal, incluye, además del bien inmueble en sí, los muebles indispensables que lo componen. La inclusión de los muebles indispensables que integran el inmueble resulta un acierto por parte del legislador, porque dicha protección no debe quedar reducida al inmueble solamente sino a los muebles indispensables, pues de lo que se trata es de garantizar la sede del hogar común en situaciones de habitabilidad, lo que no se halla satisfecho garantizando solamente el respectivo bien inmueble. No obsta lo antedicho los inconvenientes prácticos que puedan derivarse, en aplicación de la norma, para determinar en algunas situaciones concretas qué bienes muebles resultan indispensables y cuáles quedarían excluidos de la protección legal. Sin embargo, tal conflicto no impide destacar el acierto de la inclusión a los indispensables como comprensivo de dicha protección legal. v) Asentimiento del conviviente. Se contempla la necesidad del asentimiento del conviviente no titular del bien para disponer del mismo, en las condiciones exigidas por la norma. Ésta consiste en la conformidad del no titular en la realización del acto. Es una protección similar a la que la ley siempre ha contemplado —y lo sigue contemplando— en las situaciones derivadas del matrimonio en protección de la vivienda familiar. De acuerdo con la legislación actual, la protección de la vivienda familiar la tienen tanto los cónyuges como los convivientes. De ahí que la exigencia para ambos tipos de familia resulta indispensable como forma de garantizar el derecho constitucional a la vivienda familiar. vi) Requisitos. Para requerirse el correspondiente asentimiento del conviviente no propietario, debe cumplirse con las siguientes condiciones: a) tratarse de actos de disposición o, en su caso, para sacarlos del inmueble; b) tratarse de derechos sobre la vivienda familiar o de los muebles indispensables que hay en ella o para transportarlo a éstos fuera de la vivienda familiar; c) tratarse de un bien que se halle en dominio o en condominio. Entiendo que en caso de tratarse de un inmueble de titularidad de un tercero, si bien la norma no será operativa en relación al inmueble que constituye la sede del hogar conyugal, la previsión podría ser aplicable respecto de los muebles indispensables que integran el referido inmueble. vii) Venia judicial supletoria. En caso de que el titular del bien inmueble no pueda obtener, por cualquier circunstancia, el correspondiente asentimiento de su conviviente, tendrá derecho a recurrir a la vía judicial y obtener, eventualmente, la autorización judicial que suple la falta de asentimiento. Se determina que el juez dará la autorización para la disposición del bien cuando éste no fuera imprescindible y si no afecta el interés familiar. La carga probatoria para restringir la disposición del bien se halla en cabeza del conviviente que niega el correspondiente asentimiento. viii) Disposición en violación de la norma. Si el acto de disposición del bien inmueble o de los muebles indispensables, se hubiere realizado sin el debido asentimiento del conviviente o, en su defecto, sin la
correspondiente autorización judicial, el conviviente no titular tendrá acción para demandar la nulidad del acto. La caducidad operará si la acción no se entabla dentro del plazo de seis meses de haberlo conocido, y siempre que continuase la convivencia. El plazo de caducidad pone certidumbre, estableciendo un período razonable para proteger la vivienda familiar. Más allá del mismo, carecería de sentido dejar abierta la acción de nulidad. Cabe advertir un requisito fundamental que introduce la disposición para que el conviviente no propietario tenga habilitada la acción de nulidad prevista por la ley. En efecto, tendrá dicha acción "siempre que se continuase con la convivencia", lo que lleva a que si el conviviente propietario, luego de realizado el acto, en contra de la disposición legal, decide voluntariamente y en forma unilateral poner fin a la convivencia, le hará perder a su conviviente dicha legitimación activa. Por lo tanto, aunque se encuentre dentro del plazo de seis meses, si al momento de ejercerse la acción hubiere cesado la unión —por cualquier causa— el conviviente no estará legitimado para demandar la respectiva nulidad del acto. ix) Ejecución por deudas. En principio, se establece que la vivienda familiar no puede ser ejecutada por deudas contraídas con posterioridad a la inscripción de la unión convivencial. En cambio, estará alcanzada por dichas deudas cuando, a pesar de estar inscripta la unión convivencial, hubiere sido contraída por ambos convivientes o por uno de ellos con el asentimiento del otro.
4.5. Relaciones patrimoniales De acuerdo con el art. 518: "Las relaciones económicas entre los integrantes de la unión se rigen por lo estipulado en el pacto de convivencia. A falta de pacto, cada integrante de la unión ejerce libremente las facultades de administración y disposición de los bienes de su titularidad, con la restricción regulada en este Título para la protección de la vivienda familiar y de los muebles indispensables que se encuentren en ella". De conformidad con lo establecido en patrimonial. el art. 514, Si losasí convivientes pueden pactar normas que regirán durante la convivencia en materia se hiciere, las cláusulas porlasellos previstas serán las que resulten aplicables a la unión. También de acuerdo y coherente con lo determinado en el art. 528, la convivencia, por prolongada que fuere, no genera derechos patrimoniales entre ellos, pues no hay ningún régimen patrimonial aplicable a tales uniones. Por ello, la administración y disposición de los bienes, que integren el patrimonio de cada uno de los integrantes de la unión, no encontrarán otras restricciones legales que las contempladas para la vivienda familiar y de sus muebles indispensables.
5. Cese de la convivencia
5.1. Causas del cese de la convivencia Según el art. 523: "La unión convivencial cesa: a) por muerte de uno de los convivientes; b) por la sentencia firme de ausencia con presunción de fallecimiento de uno de los convivientes; c) por matrimonio o nueva unión convivencial de uno de sus miembros; d) por el matrimonio de los convivientes; e) por mutuo acuerdo; f) por voluntad unilateral de alguno de los convivientes notificada fehacientemente al otro; g) por el cese de la convivencia mantenida. La interrupción de la convivencia no implica su cese si obedece a motivos laborales u otros similares, siempre que permanezca la voluntad de vida en común". Se enumeran los casos en que se produce el cese de la unión convivencial. Veremos a continuación cada uno de ellos por separado. i) Muerte (inc. a]). Producido el fallecimiento de uno de los miembros cesa la unión convivencial de pleno derecho desde ese mismo momento. La solución no admite discusión alguna, porque la muerte de uno de los integrantes no puede sino provocar el cese, a partir de dicho instante. ii) Ausencia con presunción de fallecimiento. (inc. b]). También se produce el cese de la unión convivencial cuando exista sentencia firme de ausencia con presunción de fallecimiento de uno de los convivientes. Tal circunstancia procederá una vez cumplidas las condiciones legales requeridas (conf. arts. 85 (22) y 86(23), CCyCN). En tales casos: "Pasados los seis meses, recibida la prueba y oído el defensor, el juez debe declarar el fallecimiento presunto si están acreditados los extremos legales, fijar el día presuntivo del fallecimiento y disponer de la inscripción de la sentencia" (art. 89, CCyCN). iii) Matrimonio o nueva unión convivencial (inc. c]). Se entiende que si uno de los convivientes contrae matrimonio con otra persona, cesa aquella unión convivencial. En tales circunstancias, la realización de las nuevas nupcias hace cesar de pleno derecho la anterior unión convivencial. Asimismo, cesa la unión convivencial cuando uno de los miembros de la pareja inicia una nueva unión convivencial con otra persona. Esta hipótesis resulta fácticamente difícil de compatibilizar. En realidad, jurídicamente, estaremos en presencia de una unión convivencial cuando se cumplen los requisitos y elementos exigidos por las normas del título respectivo. En tal sentido, uno de dichos requisitos es el tiempo mínimo de convivencia —dos años—. Ante ello, recién podríamos estar en presencia de una nueva unión luego de que se cumpla dicho período mínimo, por lo que hasta ese momento subsistirá la anterior. Por lo demás, las causas de cesación, contempladas en este inciso, responden a la idea de que una persona no puede mantener legalmente en forma simultánea una unión con dos personas al mismo tiempo. iv) Matrimonio de los convivientes (inc. d]). La unión convivencial cesará, de pleno derecho, cuando sus integrantes contraigan entre ellos matrimonio. En tal caso, legalmente, dejarán de ser convivientes para pasar a ser cónyuges.
Esta hipótesis tiene aplicación en varias situaciones de hecho, en donde las partes inician una convivencia, durante cierto tiempo y luego contraen matrimonio. En tales circunstancias, dejarán de ser convivientes y pasarán a ser cónyuges, con las consiguientes modificaciones legales en los aspectos personales y patrimoniales que dichas uniones presentan. v) Mutuo acuerdo (inc. e]). Si las partes acuerdan en separarse, entonces estaremos en presencia de otra causal de cesación de la unión convivencial. El acuerdo recíproco de la separación constituye una causal de cese de la convivencia. A tal efecto, se admitirá todo tipo de pruebas para demostrar tal acuerdo, pues no se requiere una forma específica por parte de la ley. vi) Voluntad unilateral (inc. f]). La unión convivencial también puede cesar por voluntad unilateral de uno de sus miembros. Cuando algún integrante de la unión desee poner fin a la comunidad de vida, no hay razones para mantenerla, independientemente de la voluntad o el deseo del otro. En tal caso, para que cese la unión convivencial, se debe comunicar en forma fehaciente al otro de tal voluntad. A partir de este momento cesará. Cualquier medio de prueba será suficiente para probarla. Lo determinante es que se corrobore que dicha notificación ha sido fehaciente. vii) Cese de la convivencia mantenida (inc. g]). Finalmente, se contempla como causal de cese de la unión convivencial, la ruptura de la convivencia mantenida por las partes. Probada dicha ruptura ocasiona el cese de la unión convivencial. La interrupción de la convivencia debe ser por voluntad de uno o de ambos de poner fin a la unión. De ahí que no sean causal de cese razones laborales, de salud u otras circunstancias ajenas a su voluntad, siempre que en ellos persista inalterada la voluntad de estar unidos.
6. Efectos luego de la ruptura
Se contemplan los efectos derivados de la unión convivencial. Son ellos: la compensación económica (arts. 524 y 525), la por atribución de la vivienda 526 y 527) y la distribución de los bienes (art. 528). Analizaremos separado cada uno defamiliar dichos(arts. efectos.
6.1. Compensación económica
6.1.1. Las compensaciones económicas en las uniones convivenciales La institución de la compensación económica, incluida en el derecho argentino por el Código Civil y Comercial, alcanza también a las uniones convivenciales. En los Fundamentos del Anteproyecto del Código Civil y Comercial se expresa: "Se extiende a las parejas convivientes la posibilidad de que el integrante que sufre un desequilibrio manifiesto que signifique un empeoramiento de su situación por causa de la convivencia y su ruptura sea compensado, de modo similar al supuesto del divorcio". Por lo tanto, en las condiciones y circunstancias establecidas por la ley, podrán establecerse compensaciones económicas luego del cese de la unión convivencial.
6.1.2. La fuente legal Dice el art. 524, en su primera parte: "Cesada la convivencia, el conviviente que sufre un desequilibrio manifiesto que signifique un empeoramiento de su situación económica con causa adecuada en la convivencia y su ruptura, tiene derecho a una compensación". i) Concepto. La prestación compensatoria es una institución mediante la cual el conviviente que ha sufrido un desequilibrio durante la normal convivencia, tiene derecho a exigir a su conviviente una compensación por el empeoramiento padecido al momento de su cese. Se trata de un derecho consistente en reclamar una compensación económica por parte del conviviente que ha sufrido un menoscabo como consecuencia del cese de la unión. ii) Condiciones de viabilidad. Corresponderá aplicar la compensación económica, tanto en la hipótesis en que la ruptura haya sido unilateral como de común acuerdo. En tal contexto, no es posible ponderar las razones o las causas que pusieron fin a la unión, de modo que resultará irrelevante quién haya provocado la ruptura. Así, podría estar legitimado a pedir dicha compensación económica, eventualmente, el conviviente que unilateralmente dio lugar a la ruptura. Para que le asista el derecho al conviviente, debe demostrar que el cese de la convivencia le srcinó un desequilibrio manifiesto, entendido éste como un empeoramiento de su situación económica. A su vez, dicha situación su causaeconómico adecuadadebe en lahaberse convivencia y su por ruptura, y no una situación abstracta. De modo debe que eltener desequilibrio producido circunstancias derivadas durante la normal convivencia. iii) Casos en que puede solicitarse. La disposición legal establece que las compensaciones económicas entre convivientes tienen lugar al producirse el cese de la convivencia. De acuerdo con ello, cualquiera que fuere la causal del cese, podría, eventualmente, prosperar dicha compensación. En consecuencia, corresponderá aplicar las compensaciones económicas no solamente cuando la ruptura se produce en vida de las partes, sino también cuando el cese deviene como consecuencia de la muerte de uno de los integrantes de la pareja. Ello lo diferencia claramente del matrimonio, pues las compensaciones económicas entre cónyuges se hallan previstas solamente ante el divorcio vincular —o la nulidad del matrimonio—, es decir, cuando la ruptura se produce en vida de los cónyuges. En cambio, no se contempla la institución en la hipótesis de muerte de uno de los cónyuges, es decir, cuando la disolución se produce por muerte.
Entiendo que se consagra, en punto a esta cuestión, una desigualdad a favor de las uniones convivenciales. Si lo que importa, a los fines de la institución, es el desequilibrio ocasionado durante la vigencia del vínculo, debiera resultar indiferente que el cese sea por divorcio o por muerte de uno de los cónyuges. Dicho de otro modo, si durante la vigencia matrimonial se produjo un desequilibrio manifiesto entre los integrantes de la unión, carece de fundamento negar el pedido de una compensación económica al cónyuge supérstite, cuando la disolución se produjo por la muerte de aquel que se ha beneficiado. Esta desigualdad, habilitará a recurrir al mecanismo de declaración de inconstitucionalidad del mismo, por limitar la acción en el matrimonio al divorcio vincular, en relación con las uniones convivenciales, que permite el reclamo cualquiera que fuere la causa del cese de la unión.
6.1.3. Forma de la prestación La segunda parte del art. 525 indica: "Ésta puede consistir en una prestación única o en una renta por un tiempo determinado que no puede ser mayor a la duración de la unión convivencial. Puede pagarse con dinero, con el usufructo de determinados bienes o de cualquier otro modo que acuerden las partes o en su defecto decida el juez". Se permiten varias formas de efectivizar la respectiva compensación económica. Si hay acuerdo de los interesados en cuanto a las formas, entonces se cumplirá lo convenido por las partes. De lo contrario, lo establecerá al juez, según las circunstancias del caso. La misma puede consistir en una prestación única o, en cambio, en una renta por un tiempo determinado. En este último caso, se establece como máximo el plazo que haya durado la convivencia. Puede ser, lógicamente, fijada una renta por un tiempo menor. Ésta es una diferencia esencial con respecto a la compensación económica entre cónyuges, pues, excepcionalmente, la compensación económica derivada del divorcio puede ser por tiempo indeterminado. A su vez, la compensación puede pagarse en dinero, con el usufructo de determinados bienes o de cualquier otro modo que acuerden las partes o en su defecto decida el juez. Hay que tener presente que se encuentra prohibido el usufructo judicial(24). Si bien la posibilidad es amplia, y se deja librada a las partes y, en su defecto, al juzgador, para que pueda determinarlo, teniendo en cuenta las circunstancias del caso, entiendo que prioritariamente, como principio general, la misma debe consistir en dinero, especialmente cuando no hay acuerdo de las partes.
6.1.4. Pautas para la fijación judicial
Establece el art. 525: "El juez determina la procedencia y el monto de la compensación económica sobre la base de diversas circunstancias, entre otras: a) el estado patrimonial de cada uno de los convivientes al inicio y a la finalización de la unión; b) la dedicación que cada conviviente brindó a la familia y a la crianza y educación de los hijos y la que debe prestar con posterioridad al cese; c) la edad y el estado de salud de los convivientes y de los hijos; d) la capacitación laboral y la posibilidad de acceder a un empleo del conviviente que solicita la compensación económica; e) la colaboración prestada a las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro conviviente; f) la atribución de la vivienda familiar". i) Acuerdo de las partes. Cuando las en partes acuerdanregulador el contenido, y demás circunstancias de la compensación económica, ya fuere el convenio o conforma posterioridad, se regirá por las disposiciones por ellos establecidas. ii) Pautas en caso de desacuerdo. Cuando hubiere desacuerdo en alguno o todos los aspectos derivados de la compensación económica, será el juez quien deba determinar la procedencia, el monto y la modalidad, según las circunstancias del caso. Analizaremos a continuación las pautas indicadas por la ley. - El estado patrimonial. Una de las pautas a valorar es el patrimonio de cada uno de los convivientes al inicio y a la finalización de la unión. La variación patrimonial deberá ponderarse, de acuerdo con los términos de la norma, según las variaciones que hubieren experimentado durante la vigencia de la unión convivencial, siendo indiferente la situación económica tenida por uno de ellos con anterioridad al inicio de la convivencia. - La dedicación a la familia. Deberá considerarse, asimismo, para establecer el monto de la compensación, la dedicación que tuvo y que tendrá cada uno de los convivientes respecto a la familia y, en particular, a la crianza y educación de los hijos. - La edad y estado de salud. No será intrascendente, a los fines de admitir la procedencia y el monto de la compensación económica, lo atinente a la edad de los convivientes y de los hijos, al momento del divorcio, así como el estado de salud de los integrantes de la unión y de sus respectivos hijos. - La capacitación laboral. Otro factor que debe considerarse es la capacitación laboral que tuviere cada uno de los convivientes al momento de la ruptura, así como la posibilidad que cada uno de ellos tenga para acceder en el futuro a un empleo. - La colaboración prestada. Debe ponderarse, para su admisibilidad y monto respectivo, la colaboración que uno de los convivientes hubiere prestado al otro, en sus actividades mercantiles, industriales o profesionales. - La atribución de la vivienda familiar. Finalmente, debe tenerse en consideración, para fijar la compensación económica, la eventual atribución de la vivienda familiar a favor de uno de ellos. iii) Carácter de la enumeración legal. Las pautas establecidas en la disposición legal tienen carácter meramente ejemplificativo, pudiendo contemplarse otras pautas no previstas expresamente y que resulten atinadas, según las particularidades del caso. Solamente quedaría excluida, como pauta a tener en cuenta para la fijación de la compensación económica, la que refiere a las razones o causas que dieron lugar a su cese. iv) Aplicación de la institución. La institución de la compensación económica aplicada a las uniones convivenciales puede revestir, en el derecho argentino, particular trascendencia, dado que entre los efectos derivados del cese de la convivencia no se han contemplado algunos aspectos esenciales y básicos que caracterizan a las relaciones familiares —alimentos, efecto sobre los bienes adquiridos
durante la unión y la vocación sucesoria—, lo cual lleva a presumir que el recurso de la compensación económica será el ámbito propicio para que los convivientes lo utilicen, luego del cese de la misma. Sin embargo, la falta de efectos esenciales derivados de la convivencia —salvo lo atinente a la vivienda—, luego de su finalización, srcina que si los convivientes tienen desacuerdos, no les quedará otro recurso que la vía judicial para solicitar las denominadas compensaciones económicas.
6.1.5. Caducidad El último párrafo del art. 525 dice: "La acción para reclamar la compensación económica caduca a los seis meses de haberse producido cualquiera de las causas de finalización de la convivencia enumeradas en el artículo 523". Se establece un plazo máximo para iniciar la acción para reclamar la compensación económica. En tal sentido, se fija en seis meses el plazo, contados a partir de la finalización de la unión, según lo prevé la ley, en el art. 523.
6.1.6. Pacto de exclusión Las prestaciones compensatorias previstas para los convivientes, al momento del cese de la unión, serán aplicables siempre y cuando las partes no hubieren decidido lo contrario en un pacto de convivencia, previsto en el art. 513. Ello así, pues este efecto derivado del cese de la convivencia —prestación compensatoria— queda incluido entre las cláusulas que gobiernan la autonomía de la voluntad de la pareja. En aplicación de ello, el régimen legal de las uniones convivenciales contempla un piso mínimo inderogable por las partes. Las demás cuestiones derivadas de la convivencia podrían ser objeto de acuerdos mediante el pacto celebrado por los integrantes de la pareja, entre las cuales se encuentran las compensaciones económicas contempladas en los arts. 524 y 525. De esta manera, podrían pactar su exclusión. Por lo tanto, podrían durante su vigencia, acordar que al momento del cese de la ruptura, ninguno de ellos reclamará las respectivas compensaciones económicas previstas por la ley, al momento de producirse el cese de la convivencia. En consecuencia, si bien la compensación económica ha sido incluida tanto para el matrimonio como para las uniones convivenciales, se diferencian claramente en cuanto al carácter renunciable de la misma, pues en el matrimonio son irrenunciables, previamente, mientras que en las uniones convivenciales podrían ser objeto de renuncia previa por parte de los integrantes de la pareja. En efecto, en el matrimonio no es posible la renuncia anticipada, ni en convención matrimonial ni durante la vigencia del matrimonio(25), excepto, claro está, durante el proceso de divorcio en los términos y alcances de la propuesta reguladora o del convenio regulador, que podrían válidamente renunciar a ella.
Lo cual significa que tienen distinto fundamento legal ambas instituciones, dada la diferencia que presentan, según estemos ante la institución matrimonial o la derivada de una unión convivencial. Nos parece un despropósito tal posibilidad, que lleva a desnaturalizar el sentido de la protección legal prevista por el ordenamiento jurídico para las uniones convivenciales. En realidad, si la convivencia no produce efectos patrimoniales en relación a los bienes adquiridos durante la unión (art. 528) y, además, posibilita que los convivientes puedan excluir la aplicación de las compensaciones económicas al momento de la cesación de la unión, queda desvirtuado el sentido de la familia que se pretende proteger. Adviértase que las compensaciones económicas previstas para el divorcio entre cónyuges, no es posible pactar su exclusión. Así, los cónyuges en convención matrimonial podrían elegir el régimen de separación de bienes, optando en lo patrimonial no asumir la comunidad, contemplado como régimen legal supletorio. Sin embargo, no es posible pactar en dicha convención matrimonial la exclusión de las compensaciones económicas para cuando se divorcien. Aquí hay claramente una protección familiar por parte del ordenamiento jurídico. En cambio, cuando de convivientes se trata, renace la autonomía de la voluntad por encima de la protección de la familia. Nos preguntamos, por qué, con el mismo argumento, los cónyuges en ejercicio de la autonomía de la voluntad no pueden pactar su exclusión. La respuesta deviene sencilla: el matrimonio sigue siendo el modelo de protección básica y fundamental que contempla el ordenamiento jurídico. El matrimonio queda comprendido en la órbita de las protecciones familiares constitucionales, mientras que las uniones convivenciales quedan excluidas de tales previsiones. Desde esta perspectiva, considero que el orden interno, al reglamentar las uniones convivenciales, no garantiza los derechos constitucionales otorgados a la familia. Tal omisión srcinará, ciertamente, planteos constitucionales en tal sentido. Por caso, si la unión convivencial se prolonga durante quince años y uno de los integrantes de la pareja desempeña sus roles en el hogar y se ocupa de las tareas diarias de sus hijos mientras que el otro integrante de la pareja ejerce una profesión rentable, con su correspondiente desarrollo y crecimiento durante la normal convivencia, al momento del cese de la unión —cualquiera que haya sido el que lo hubiere provocado—, ante un pacto previo de exclusión, el conviviente más débil no podría reclamar la correspondiente compensación económica, fruto de aquella autonomía de la voluntad. Legitimar tal solución implicaría desconocer elementales protecciones constitucionales a la familia. En consideración de lo preceptuado en el art. 515, intitulado límites, a dicha autonomía de la voluntad parece consagrarse una particular visión de los derechos y garantías constitucionales, al permitirse que por dichos pactos pueda excluirse la compensación económica en aplicación de la autonomía de la voluntad, basada en la desigualdad y desequilibrio que podría srcinar la normal convivencia. Estamos convencidos de que la autonomía de la voluntad no puede habilitar a convalidar un futuro desequilibrio entre las partes, ocasionando una desigualdad al momento de la ruptura de la unión. Sería tanto como habilitar un derecho a la explotación en las uniones convivenciales. En tal contexto, entiendo que la disposición que así lo permite implica una regresividad de derechos en el orden interno, en detrimento de derechos humanos fundamentales de naturaleza constitucional.
6.2. Atribución de la vivienda familiar
6.2.1. Posibilidad de pactar su exclusión El derecho a la atribución de la vivienda familiar, prevista en el art. 526, podría ser objeto de un pacto de exclusión de ejercer este derecho en el respectivo pacto de convivencia, dado que no constituye el piso mínimo garantizado en el art. 513. En tal sentido, las previsiones que luego veremos para la protección de la vivienda familiar, luego del cese de la unión —tanto en vida como por la muerte de uno de ellos—, no resultarán aplicables, cuando las partes en ejercicio de la autonomía de la voluntad hubieren pactado expresamente su exclusión. En verdad, bajo la apariencia de un nuevo modelo familiar, se encubre una naturaleza contractual —legítima por cierto—, pero que no responde a los parámetros de protección jurídica por parte del ordenamiento y se desentiende de las protecciones garantizadas por los derechos humanos esenciales de la familia cuando confluyen la autonomía de la voluntad y la solidaridad familiar. A diferencia, claro está, de la institución matrimonial. Entiendo que habiendo pacto de exclusión de tal derecho humano básico y fundamental, como lo es el de la vivienda familiar, el mismo podría ser atacado de inconstitucional.
6.2.2. Supuesto normativo en la atribución de la vivienda El art. 526 se ocupa de la atribución de la vivienda familiar una vez cesada la convivencia. La disposición legal contiene dos hipótesis: cuando el bien inmueble es de propiedad de uno de los convivientes(26) y cuando el bien inmueble se hallare alquilado por parte de uno de los convivientes. En este último caso, la propiedad del mismo corresponde a un tercero. No resultaría aplicable el derecho previsto en la norma referida, cuando el bien inmueble tenga como propietario a un tercero, si no hay un contrato de alquiler a favor de uno o ambos convivientes. Por aplicación de ello, si la propiedad del bien corresponde a un pariente (por ejemplo, cuando la titularidad sea del padre o de la madre de alguno de los miembros de la pareja) no podrá ser ejercido el derecho contemplado en la norma legal.
6.2.2.1. Titularidad de uno de los convivientes De acuerdo con la primera parte del art. 526: "El uso del inmueble que fue sede de la unión convivencial puede ser atribuido a uno de los convivientes en los siguientes supuestos: a) si tiene a su cargo el cuidado de hijos menores de edad, con capacidad restringida, o con discapacidad; b) si acredita la extrema necesidad de una vivienda y la imposibilidad de procurársela en forma inmediata". i) Aplicación. La disposición se ocupa de la atribución de la vivienda familiar una vez cesada la convivencia, en vida de los integrantes de la unión. Es decir, por la ruptura de la unión convivencial por voluntad de uno o de ambos integrantes de la pareja.
Tal derecho no podrán peticionarlo los que conviven en relación de pareja cuando uno o ambos tengan impedimento de ligamen (conf. art. 510). Lo que resulta una clara desprotección para tales uniones, tratándose de un derecho humano básico y fundamental. El derecho previsto en la norma no se adquiere de pleno de derecho una vez cesada la convivencia, sino que requiere solicitud de parte interesada. Cualquiera de los convivientes, a partir del cese de la convivencia, podrá ejercer este derecho, si cumple con los requisitos legales exigidos. Si bien no hay un plazo para peticionar la atribución de la vivienda familiar, debe señalarse que al establecerse un plazo máximo en el beneficio —dos años a partir del cese de la vida en común—, el conviviente que lo pretendiere podrá efectuar el reclamo durante todo ese período. ii) Propiedad del inmueble. Aunque la disposición no lo diga expresamente, del contenido del mismo se deduce que el inmueble asiento del hogar común es de propiedad de quien debe soportar el uso del otro o, también, si dicho inmueble pertenece a ambos convivientes, hallándose en condominio. iii) Casos en que tiene lugar. En las condiciones de la norma, se contemplan dos hipótesis en las cuales se puede solicitar la atribución de la vivienda familiar al producirse la ruptura de la normal convivencia. - Tener hijos a cargo. El primero de ellos es cuando el que pretende la atribución de la vivienda tenga a su cargo el cuidado de hijos menores de edad, con capacidad restringida o con discapacidad. No especifica la norma si los hijos deben ser de ambos o de uno de los convivientes. A mi entender, debe aplicarse la previsión sean o no comunes, pues lo que se tiene en miras es la situación del conviviente que queda a cargo del cuidado de los hijos menores de edad, con capacidad restringida o con discapacidad. Esta hipótesis, además, representa un derecho específico del conviviente respecto a la vivienda familiar. En efecto, si bien los hijos, por el derecho alimentario, tienen garantizada la vivienda como especie dentro del género, dicha vivienda no necesariamente será la familiar, representada por la sede del hogar durante la convivencia de sus padres. En cambio, la atribución aquí contemplada es respecto a la que ha sido la sede de la vivienda familiar, al momento de producirse la ruptura. - Falta de vivienda e imposibilidad de procurarla. El segundo caso previsto en la norma, y que prosperaría el derecho a la atribución de la vivienda familiar, se produce cuando el que la solicita alega y prueba la inexistencia de acceder a una vivienda y la imposibilidad de procurársela por sí mismo. Se protege aquí un estado de necesidad del beneficiario, a quien, por el cese de la convivencia, se lo coloca en una situación extrema que favorece la atribución de dicha vivienda. Dada la razón de la protección, es indiferente de si el pretendido beneficiario es quien haya provocado o no la ruptura de la unión. Cualquiera de los integrantes podrá solicitarlo si se dan las condiciones de la norma. iv) Plazo. La segunda parte del art. 526 señala: "El juez debe fijar el plazo de la atribución, el que no puede exceder de dos años a contarse desde el momento en que se produjo el cese de la convivencia, conforme a lo dispuesto en el artículo 523". La ley fija el plazo máximo de atribución de la vivienda familiar en dos años. En aplicación de la norma, el juez podría aplicar un plazo menor, lo que dependerá de las particulares circunstancias del caso. Si bien la determinación de un plazo es valorado por el juzgador, considero que la fijación de un plazo menor de dos años debe ser interpretado restrictivamente, dado que cuando de vivienda se trata, debe priorizarse un tiempo relativamente estable para que tal derecho no se convierta en una norma teórica y antifuncional. Por lo demás, tratándose del derecho humano a la vivienda, la fijación de un plazo máximo de dos años es mezquino, si tenemos en cuenta que el plazo mínimo que la ley establece en el contrato de
locación de inmueble es de dos (conf. art. 1198, CCyCN) y el plazo máximo es de veinte, cuando el destino es habitacional (conf. art. 1197, CCyCN). Entiendo que la ley, al realizar un tratamiento desigual, en abstracto, cuando se trata de convivientes afecta normas de jerarquía constitucional. Por ello, la fijación de un plazo máximo de dos años resulta inapropiado e irrazonable, porque debió dejarse librado a la apreciación del juzgador según las circunstancias del caso. No sería razonable que dicho derecho tenga como límite el plazo de dos años cuando estemos en presencia de una unión convivencial que se ha extendido por muchos más. A los efectos de determinar el derecho a la atribución de la vivienda, no es lo mismo una unión convivencial que haya durado solamente dos años, de aquella otra que se hubiere prolongado durante veinte. Determinar a priori el plazo máximo deviene arbitrario. Teniendo en cuenta que la vivienda constituye un derecho humano esencial, podría cuestionarse la constitucionalidad de dicho plazo máximo en determinadas circunstancias. v) Condiciones que puede establecer el juez. La tercera parte del art. 526 prescribe: "A petición de parte interesada, el juez puede establecer: una renta compensatoria por el uso del inmueble a favor del conviviente a quien no se atribuye la vivienda; que el inmueble no sea enajenado durante el plazo previsto sin el acuerdo expreso de ambos; que el inmueble en condominio de los convivientes no sea partido ni liquidado. La decisión produce efectos frente a terceros a partir de su inscripción registral". Del contenido de la norma surge que, en principio, la atribución de la vivienda familiar tiene carácter gratuito. El conviviente que debe soportar el uso de la vivienda por parte del otro podrá solicitar al juez, en primer lugar, la fijación de una renta compensatoria por el uso del inmueble en cuestión. La misma será analizada por el juez, quien según las circunstancias del caso, podrá fijar dicha renta. De conformidad con ello, puede decirse que, en principio, se presume la gratuidad del mismo una vez concedido el derecho. Excepcionalmente, se fijará una renta por dicho uso. Solamente si el conviviente no ocupante del bien —propietario, en el caso— alega y pide la fijación de una renta, se analizará tal posibilidad por parte del juzgador. En tal sentido, el juez no está obligado a fijarla, pues resulta clara la norma en cuanto señala que el juez "puede"; de ahí que si el intérprete estima pertinente el rechazo del pedido, obrará en el marco de sus facultades legales. También puede solicitar al magistrado que imponga la condición de que el inmueble no sea enajenado durante el plazo previsto para su uso del mismo, sin el acuerdo expreso de ambas partes. Asimismo, puede solicitar que el inmueble en condominio de los convivientes no sea partido ni liquidado. Cualquiera de las medidas que el juez hiciere lugar producirán efectos frente a terceros a partir de la correspondiente inscripción registral.
6.2.2.2. Caso en que la vivienda familiar sea un inmueble alquilado El art. 526, en su anteúltima parte, dice: "Si se trata de un inmueble alquilado, el conviviente no locatario tiene derecho a continuar en la locación hasta el vencimiento del contrato, manteniéndose el obligado al pago y las garantías que primitivamente se constituyeron en el contrato". i) Aplicación. Se trata de la protección de la vivienda familiar aplicable cuando cesa la convivencia —en vida de las partes o por muerte de uno de ellos—. No se encuentran incluidos en la protección legal las uniones de parejas en las cuales una o ambas tengan impedimento de ligamen, pues no constituyen, jurídicamente, uniones convivenciales (conf. art. 510). Tal desprotección resulta reprochable en tales circunstancias.
ii) Viabilidad. Cuando el inmueble que es sede del hogar familiar se halla alquilado, la ley establece que cesada la convivencia, si se atribuye dicho inmueble al conviviente del locatario, el mismo podrá continuar con su locación, de conformidad al contrato vigente, manteniéndose las condiciones del mismo, inclusive el obligado al pago y las garantías contenidas en dicho contrato srcinario. iii) Normas generales. Sin perjuicio de dicha disposición específica contemplada al legislarse sobre las uniones convivenciales, resultan aplicable las normas previstas como disposiciones generales sobre el contrato de locación respecto de la continuación de la locación, en los términos y alcances establecidos en el art. 1190, CCyCN: "Si la cosa locada es inmueble, o parte material de un inmueble, destinado caso de abandono fallecimiento del locatario, locación puede ser continuadaaenhabitación, las mismasen condiciones pactadas, yohasta el vencimiento del plazolacontractual, por quien lo habite y acredite haber recibido del locatario ostensible trato familiar durante el año previo al abandono o fallecimiento. El derecho del continuador en la locación prevalece sobre el heredero del locatario". En tal sentido, la doctrina y jurisprudencia han interpretado, en aplicación de anteriores leyes de locaciones urbanas, que cuando se hace referencia al "ostensible trato familiar" quedan incluidos, en dicha acepción, los convivientes.
6.2.3. Sede de la unión convivencial Es condición, para pedir la atribución de la vivienda familiar posconvivencia, acreditar que dicho inmueble haya sido sede del hogar común al momento de producirse la cesación de la unión convivencial. No es un requisito, para solicitarlo, que al momento del cese el peticionante se encuentre ocupando el bien inmueble. Por lo que podría darse la hipótesis de que el eventual beneficiario de la vivienda familiar fuere aquel conviviente que, al momento de producirse el cese de la unión, haya sido quien se fue del hogar común. Asimismo, el derecho a la vivienda familiar, en las condiciones de la norma, lo mantendrá el conviviente que hubiere puesto en marcha el mecanismo de la violencia familiar cuando el agresor logró expulsar a la víctima del hogar familiar.
6.2.4. Cesación del derecho El último párrafo del art. 526 señala: El derecho de atribución cesa en los mismos supuestos previstos en el artículo 445". Las causas de cesación de la atribución de la vivienda familiar contempladas para los cónyuges (art. 445), resultan aplicables para los convivientes. Analizaremos por separado cada una de las causales. i) Cumplimiento del plazo. La primera causal de cesación está dada por el cumplimiento del plazo fijado por el juez.
ii) Cambio de circunstancias. También cesa el derecho a la vivienda familia si han cambiado las circunstancias que se tuvieron en cuenta al momento de la fijación. Tal situación deberá ser invocada y probada por el exconviviente que no se encuentra en el uso del inmueble. iii) Por indignidad. También cesa el derecho por haber incurrido en las mismas causales de indignidad previstas en materia sucesoria(27).
6.2.5. Atribución de la vivienda en caso de muerte de uno de los convivientes De conformidad con el art. 527: "El conviviente supérstite que carece de vivienda propia habitable o de bienes suficientes que aseguren el acceso a ésta, puede invocar el derecho real de habitación gratuito por un plazo máximo de dos años sobre el inmueble de propiedad del causante que constituyó el último hogar familiar y que a la apertura de la sucesión no se encontraba en condominio con otras personas. Este derecho es inoponible a los acreedores del causante. Se extingue si el conviviente supérstite constituye una nueva unión convivencial, contrae matrimonio, o adquiere una vivienda propia habitable o bienes suficientes para acceder a ésta". i) Caracterización. El derecho previsto en la disposición consiste en un derecho real de habitación del conviviente supérstite. Incluye el derecho positivo, de esta manera, la protección de la vivienda familiar para después de la muerte de uno de los convivientes. Respecto de la ubicación metodológica es impropia, pues debió ser establecido en la parte pertinente, es decir, en el Libro Quinto, en la transmisión de derechos por causa de muerte, tal como —correctamente— se encuentra contemplado el derecho real de habitación del cónyuge supérstite. Fuera de ello, tendrá este derecho, entonces, el conviviente supérstite en las condiciones de la norma. A tales efectos, no tendrá el derecho a solicitar la misma cuando la unión estaba constituida por uno o ambos integrantes con impedimento de ligamen (art. 510), pues no conforman una unión convivencial en los términos de la ley. ii) Condiciones y requisitos. Para acceder al derecho contemplado en la norma se deben cumplir determinadas condiciones. - Fallecimiento del conviviente. Tratándose de un derecho real de habitación del conviviente supérstite, se requerirá, como condición previa, que la cesación de la convivencia haya acaecido por muerte de uno de ellos. - Requiere petición de parte interesada. El derecho previsto en la norma no opera de pleno derecho por el hecho de la muerte del conviviente, ni puede ser fijada de oficio, sino que requiere petición de parte interesada, es decir, del conviviente supérstite no propietario del inmueble en cuestión. - Carecer de vivienda o bienes suficientes. Se requiere que el peticionante, al momento de la muerte de su conviviente, carezca de vivienda propia habitable o, en su defecto, de bienes suficientes que aseguren el acceso a ésta. Para acceder a tal derecho, deberá probar que no tiene una vivienda propia habitable, ni tampoco bienes suficientes que aseguren su ingreso.
De esta manera, deberá probar ambas circunstancias para que le corresponda dicha vivienda. Por aplicación de ello, si el que lo solicita no tienen una vivienda propia habitable pero tiene medios suficientes como para obtenerla, no tendrá derecho a la vivienda familiar en cuestión. - Inmueble propiedad del causante. El inmueble en cuestión debe ser propiedad del conviviente prefallecido. En consecuencia, si el derecho de propiedad pertenece a un tercero no es aplicable la norma. A tal fin, no importa el vínculo que tuviere con los convivientes el verdadero propietario, pudiendo tratarse de los suegros o cuñados. En ninguna de esas situaciones podría alegarse este derecho. - Ausencia de condominio. Tampoco corresponderá el derecho real de habitación, en los términos de la norma, si el conviviente prefallecido tuviere el derecho de propiedad, pero en condominio con otra u otras personas. - Sede del hogar común. Se requiere que el bien inmueble haya sido sede del hogar común al momento del cese de la convivencia. Cualquier otro bien que haya constituido anteriormente la sede del hogar común, será intrascendente a tales fines, aunque se cumplan los demás requisitos. - Gratuidad. La característica principal del derecho real de habitación consiste en su gratuidad por el tiempo en que se le atribuye el respectivo uso y goce del bien en cuestión. Por lo tanto, cualquiera que fuere el valor del bien inmueble, en las condiciones de la norma, siempre será gratuito para el beneficiario. - Plazo máximo. En principio, el tiempo de la atribución será fijado por el juez de la causa, teniendo en cuenta las circunstancias y particularidades del caso. Sin embargo, la norma fija un plazo máximo para el beneficio desde la muerte del causante. En tal sentido, se fija en dos años. El plazo máximo fijado resulta reducido, pues se establece un límite temporal muy breve para que el juez pueda fijarlo. Adviértase que cualquier plazo que fije el juez por debajo de dos años resultará un período menor del mínimo establecido para la locación de inmuebles en general (art. 1198, CCyCN). Dado lo exiguo del mismo, entiendo que el juez debería fijar el plazo máximo y, excepcionalmente, recurrir a un plazo menor. Fuera de ello, teniendo en cuenta las circunstancias y particularidades de cada caso, no se hallará exenta la posibilidad de cuestionar la constitucionalidad de dicho plazo máximo. Inoponibilidad a terceros. El derecho real de habitación del conviviente supérstite es inoponible a losiii) acreedores del causante. iv) Extinción. Sin perjuicio del plazo fijado por el juez para usar y gozar del bien inmueble, se contemplan casos de extinción del derecho antes del cumplimiento del plazo. Se extingue el derecho si el conviviente inicia una nueva unión convivencial. Tal hipótesis es fácticamente imposible, pues uno de los requisitos que la ley exige para estar en presencia de una unión convivencial es un tiempo mínimo de dos años de convivencia. Teniendo en cuenta que el derecho real de habitación del conviviente tiene como duración máxima dos años, durante el ejercicio de tal derecho no podría estar el conviviente supérstite bajo una nueva unión convivencial. En todo caso, podría estar conviviendo con otra persona pero sin estar, jurídicamente, en una unión convivencial. En cambio, si el conviviente supérstite contrae matrimonio durante el período en que está ejerciendo el derecho real de habitación, se configuraría la extinción del mismo antes del cumplimiento del plazo fijado por el juez.
También se extingue el derecho, si durante el ejercicio del mismo el conviviente supérstite adquiere una vivienda propia habitable. Finalmente, se produce la extinción del derecho real de habitación cuando el conviviente, aun sin tener una vivienda propia habitable, se demuestra que adquirió bienes suficientes para acceder a ella. No es imprescindible, a tales efectos, que con dichos bienes pueda comprar una vivienda propia, pues, al decir la ley "acceder", bastaría con que el conviviente pudiera alquilarla. Todo lo cual demuestra que tanto para solicitar el derecho real de habitación, como para mantenerlo durante el plazo fijado, se establecen condiciones muy exigentes para el ejercicio de tal derecho cuando de convivientes se trata. v) Pacto de exclusión. El derecho a la vivienda en caso de muerte de uno de los convivientes, previsto en el art. 527, podría ser dejado sin efecto, eventualmente, en el respectivo pacto de convivencia, pues no constituye el piso mínimo establecido por la ley. De ahí que queda alcanzado por la autonomía de la voluntad que, como principio general, es establecida en el art. 513. Disentimos con el criterio legal. La protección de la vivienda como derecho humano fundamental y, paralelamente, el reconocimiento de familia surgido de tales uniones, permiten sostener que tal previsión debió integrar aquel piso mínimo. En tal sentido, debió estar asimilado a la situación derivada del matrimonio, en donde los cónyuges no pueden pactar su exclusión. Ello así, porque tal protección está fundada en la solidaridad familiar, que debe prevalecer, en estas situaciones, por encima de la autonomía de la voluntad. Si las uniones convivenciales constituyen un modelo de familia reconocido por la ley, no vemos la razón por la cual en materia de vivienda post mortem, los convivientes no tengan la misma protección inderogable que la derivada del matrimonio. vi) Diferencias con el derecho real de habitación del cónyuge supérstite. La diferencia entre el derecho real de habitación, contemplado para el matrimonio (28)y para las uniones convivenciales, surge en forma clara y evidente, a pesar de que parecen derechos similares. La protección de la vivienda, ante el fallecimiento de uno de los integrantes de la unión, presenta una sustancial diferencia según estemos en presencia de un matrimonio o de una unión convivencial. En primer lugar, la protección de la vivienda familiar, derivada del matrimonio, opera de pleno derecho desde la muerte del causante. En cambio, en la unión convivencial debe ser peticionada por el conviviente supérstite. En segundo lugar, la protección derivada del matrimonio garantiza al cónyuge supérstite a mantenerse en el inmueble que constituyó la sede del hogar conyugal al momento de la muerte del causante. Todo ello, sin perjuicio de la existencia de otros inmuebles o de la capacidad económica que pudiere tener para adquirir una vivienda. En cambio, la protección derivada de la unión convivencial requiere que el conviviente supérstite carezca de vivienda propia habitable y de bienes suficientes que aseguren el acceso a ésta(29). En tercer lugar, el cónyuge supérstite goza de tal derecho en forma vitalicia. En cambio, el conviviente supérstite tiene fijado un plazo máximo de dos años, pudiendo ser un período menor. En cuarto lugar, el derecho real de habitación del cónyuge supérstite no tiene previstas causales de extinción. Inversamente, el derecho real de habitación, contemplado para las uniones convivenciales, establece que dicho derecho cesa si el conviviente supérstite constituye una nueva unión convivencial, contrae matrimonio, o adquiere una vivienda propia habitable o bienes suficientes para acceder a ella.
Finalmente, el derecho real de habitación del cónyuge supérstite es un derecho que no es susceptible de exclusión mediante un pacto previo de los cónyuges. En cambio, entre convivientes, se contempla la posibilidad de que para este derecho pueda ser pactada su exclusión en el respectivo pacto de convivencia. En definitiva, puede decirse que la previsión contemplada para las uniones convivenciales como derecho real de habitación resulta incompleta y parcial porque, aun cuando se estableció una protección para la vivienda familiar ante la muerte de uno de ellos, el alcance y contenido del mismo solamente tiene un carácter asistencial mínimo que no refleja una verdadera protección del derecho a la vivienda familiar.
6.3. Afectación de la vivienda Además de las normas específicas, derivadas de los efectos de las uniones convivenciales, puede darse la situación contemplada en el título sobre la vivienda (arts. 244 a 256, CCyCN). En tal sentido, se establece la posibilidad de la afectación de la vivienda(30). A tal efecto, luego de cesada la convivencia, si hay beneficiarios incapaces o con capacidad restringida, podrá recurrirse al mismo (31).
6.4. Distribución de los bienes
6.4.1. La convivencia y los bienes adquiridos Desde lade sanción del primitivo Civil hastalala actualidad, en lo que a los conflictos derivados la ruptura de Código la convivencia, práctica judicial ha respecta demostrado que las cuestiones patrimoniales o económicas derivadas de la vida en común, ha sido el aspecto que mayores planteos ha tenido que resolver nuestra jurisprudencia ante la falta de normas expresas que prevean consecuencias específicas de los bienes adquiridos por los convivientes durante la vida en común. Si el orden jurídico reconoce a las uniones convivenciales como forma de familia, tal como lo hace el Código Civil y Comercial al legislar sobre este tipo de uniones, no podemos dejar de advertir que la vida en común implica esfuerzos compartidos, lo que llevaría a presumir alguna consecuencia jurídica sobre los bienes adquiridos, en el entendimiento de que ese proyecto de vida en común permite deducir alguna consecuencia jurídica sobre dichos bienes. Los tratados internacionales con jerarquía constitucional refieren en distintas circunstancias a la protección de la familia por parte de la sociedad y del Estado(32). En ningún caso se distingue o discrimina entre una familia patrimonial y otra extrapatrimonial. La familia integra ambos aspectos. De lo contrario, no es familia en sentido integral.
Sin embargo, el art. 528 del Código Civil y Comercial establece: "A falta de pacto, los bienes adquiridos durante la convivencia se mantienen en el patrimonio al que ingresaron, sin perjuicio de la aplicación de los principios generales relativos al enriquecimiento sin causa, la interposición de personas y otros que puedan corresponder". Conforme al mismo, a pesar de contemplarse un régimen integral sobre las uniones convivenciales, no se han previsto consecuencias jurídicas patrimoniales por los bienes adquiridos durante la unión. La norma desconoce el conflicto sociológico judicializado entre convivientes. Son ellos, los conflictos derivados de los bienes adquiridos durante la unión, así como las mejoras que se han efectuado en los bienes de uno de ellos durante dicha convivencia. Estos conflictos judiciales que provoca el cese de la convivencia seguirán manifestándose en el ámbito judicial como consecuencia de que la ley sigue sin establecer ningún efecto derivado de tales uniones. En realidad, quienes comparten un proyecto de vida común no excluyen por sí mismo el aspecto patrimonial por la mera circunstancia de no haber celebrado matrimonio. Dicho de otro modo, el error consiste en creer, en el estado actual de la sociedad, que el matrimonio sea la única forma de familia que srcina efectos jurídicos en relación a los bienes. Puede señalarse que la diferencia sociológica no puede encontrarse en el hecho de que quienes se casan, necesariamente, quieren compartir los bienes (el ejemplo lo constituye la opción por el régimen de separación de bienes), mientras que los que conviven en pareja excluyan toda idea de compartir las adquisiciones de los bienes efectuadas durante la vida en común. La diferencia debe buscarse en que se trata de dos comunidad. modelos familiares que, distintas circunstancias y factores, se constituyen y desarrollan en una Lo personal y lopor patrimonial, en ambos casos, integra la plena comunidad de vida de la pareja. En todo caso, podría discutirse cuál es la medida y el alcance de los efectos patrimoniales en ambos modelos familiares. Lo cierto es que las partes, cuando de hecho conviven, trabajan conjuntamente, manteniendo el hogar, y cuando existen hijos, se ocupan de su crianza y educación. Aúnan esfuerzos y sacrificios en lo espiritual y patrimonial. Entiendo que, en la convivencia de pareja, debiera presumirse una sociedad no constituida regularmente, en virtud de que el proyecto de vida común que la unión comporta lleva a imaginar, razonablemente, que las partes aúnan esfuerzos en la adquisición de los bienes adquiridos durante la normal convivencia. Ello así, pues en la vida de pareja lo patrimonial y lo personal se hallan entrelazados en las distintas formas de familia. En el matrimonio no resulta contradictorio que haya un régimen presumido de comunidad de ganancias y otro optativo de separación de bienes. Luego, en las uniones convivenciales, directamente se omite toda presunción en lo patrimonial, como si ello fuera contradictorio con la autonomía de la voluntad de las partes (33). La voluntad de las partes puede extraerse en forma expresa o en forma tácita (34). La pregunta sería si el ordenamiento jurídico puede extraer la voluntad de las partes presumiendo alguna consecuencia jurídica sobre los bienes adquiridos en virtud del proyecto de vida en común que significa la convivencia. Nuestra respuesta es positiva. Ello no importaría una intromisión por parte del Estado, violentando la autonomía de la voluntad de las partes, sino que sería, en todo caso, una mera presunción. Sin embargo, si las partes, en ejercicio de la autonomía de la voluntad pretenden que los bienes adquiridos queden bajo la titularidad de cada uno de ellos, sin que la convivencia importe llevar adelante una suerte de affectio en lo patrimonial, entonces la ley podría contemplar que las partes manifiesten su voluntad expresa en tal sentido. La autonomía de la voluntad quedaría resguardada, dando la posibilidad de que, en los bienes adquiridos, no haya ninguna consecuencia legal.
Tal criterio responde a un criterio común de presumir, normalmente, la idea del esfuerzo común en lo patrimonial y, ante la voluntad expresa de los convivientes hacer cesar dicha affectio en lo patrimonial.
6.4.2. Aplicación de los principios generales De conformidad con lo preceptuado en el art. 528, sin perjuicio de que la mera convivencia, por prolongada que fuere, no hace nacer ninguna presunción respecto de los bienes adquiridos por los integrantes de la unión, establece que los mismos serán regidos por los principios generales relativos al enriquecimiento sin causa, la interposición de personas y otros que puedan corresponder. Históricamente, en nuestra legislación, ante la ausencia de normas en lo patrimonial, se ha recurrido a otras figuras jurídicas para que se apliquen analógicamente respecto de los bienes adquiridos. Son ellas, la sociedad de hecho —sociedad constituida no regularmente—, las normas del condominio, la comunidad de bienes e intereses, los contratos atípicos o el enriquecimiento sin causa. Ello significa alegar y probar cada uno de los requisitos exigidos para tales figuras, a los fines de pretender su configuración. En tal sentido, la jurisprudencia ha sido exigente en la aplicación de las mismas, pudiéndose decir que, en general, ha prevalecido el criterio de no otorgarle consecuencias jurídicas patrimoniales a las uniones convivenciales porvigencia. el mero hecho de la convivencia. Criterios que, ante lo establecido en el art. 528, CCyCN, mantendrán
6.4.3. Enriquecimiento sin causa Haremos referencia, brevemente, a una figura que ha pretendido aplicarse a los convivientes para resolver la falta de norma expresa en lo patrimonial, respecto de los bienes adquiridos durante la unión. Si bien la acción in rem verso no es nueva en las relaciones jurídicas, lo cierto es que su aplicación, a los efectos patrimoniales surgidos de la convivencia de pareja, no ha tenido mayor predicamento en la práctica judicial desde la aplicación srcinaria del Código Civil. Su escasa recepción jurisprudencial está emparentada a la idea —que se mantiene vigente en la estructura del régimen actual— de que la mera convivencia de dos personas en relación de pareja, sin haber contraído matrimonio, no implica una voluntad de participar en las adquisiciones de bienes realizados durante la convivencia. Desde esta lógica, cualquier pretensión que surja de ella, ha de verse con cierta reserva y limitación. Criterio que no ha escapado a la eventual aplicación del principio del enriquecimiento sin causa a dichas relaciones patrimoniales. La dificultad de la prueba para aplicar a las relaciones patrimoniales de los convivientes una figura analógica —sociedad de hecho, comunidad de bienes e intereses, condominio, etc.— conlleva la pretensión de los integrantes de la unión, en muchas oportunidades, a solicitar la aplicación del enriquecimiento sin causa, para otorgar consecuencias jurídicas a las relaciones patrimoniales derivadas de la convivencia. La relevancia del enriquecimiento ha sido destacada por algún fallo(35), al sostener que el aporte de la teoría del enriquecimiento sin causa debería ser fecundo para el problema de las relaciones económicas derivadas de la convivencia.
Criterio que, ante el silencio de un régimen legal patrimonial derivado de tales uniones, debiera tenerse especial consideración en la práctica judicial, en donde los jueces tienen que resolver situaciones de hecho que quedan desamparadas a la luz de las leyes vigentes. En general, la jurisprudencia(36), en varias ocasiones, ha encontrado en el enriquecimiento sin causa la vía adecuada para encauzar las divergencias patrimoniales entre convivientes. Ello así, por no haber podido probar y, por lo tanto, encuadrarse en otras figuras jurídicas, pretendidas por las partes, tales como la sociedad de hecho o la comunidad de bienes e intereses. Esta situación de hecho lleva a que el ordenamiento jurídico, por distintas razones y caminos, siempre ha desprotegido a los convivientes en sus relaciones patrimoniales, aplicando, en su momento, el argumento de que las partes no han recurrido a la institución matrimonial y, ahora, al amparo de la nueva legislación, al argumento de la autonomía de la voluntad. Dos argumentos que llevan al mismo resultado práctico: desconocimiento de la convivencia en materia patrimonial. De ahí que el enriquecimiento sin causa debe tornarse flexible para su aplicación entre convivientes. Pues, en tales situaciones, el demandado —o sus herederos— no pueden beneficiarse injustamente(37) con los frutos del esfuerzo del otro(38). En definitiva, entiendo que la teoría del enriquecimiento sin causa debería tener una mayor amplitud y flexibilidad en estas cuestiones. La convivencia en relación de pareja conlleva el esfuerzo común de los integrantes de la unión, tanto en el aspecto personal como patrimonial, por lo que tal esfuerzo no se reduce solamente a un aporte en sentido económico y material, como a veces se pretende interpretar para negar consecuencias jurídicas a dichas uniones.
6.4.4. Matrimonio precedido de una convivencia Podría darse la situación de que las partes, luego de estar en unión convivencial, se casen entre ellos. En tal hipótesis, si el matrimonio está precedido de una unión convivencial, no tendrán ninguna incidencia los años que hubieren convivido, por prolongado que hubiere sido, respecto de los bienes adquiridos con anterioridad. Situaciones que de hecho se presentan en la realidad, y que el legislador no ha previsto —ni siquiera en estos casos—, otorgando una mera presunción por lo adquirido hasta ese momento. Por lo tanto, hasta la celebración del matrimonio, todos los bienes que hubieren adquirido no le otorga ningún derecho sobre los bienes que su cónyuge haya incorporado durante la convivencia anterior al matrimonio. Por lo demás, así lo ha entendido la jurisprudencia cuando tuvo que resolver, en vigencia del régimen anterior, aplicable al actual. Sostuvo que tal circunstancia —que los cónyuges hubieren estado previamente en convivencia— no tiene relevancia, pues el bien figuraba a nombre de uno de ellos y, en consecuencia, la titularidad no puede ser discutida porque la convivencia no da nacimiento a ningún régimen, ni específico ni por aplicación analógica de alguna institución (39). En tales circunstancias, no parece que con anterioridad a que las partes hayan celebrado las nupcias, es decir, durante la convivencia en relación de pareja, no haya tenido affectio y, una vez casados, sin embargo, la tengan. No podría ser ésa la línea divisoria, más allá de que deban existir diferencias entre los casados y quienes conviven en pareja.
En todo caso, la diferencia puede encontrarse en que, una vez casados y por aplicación del régimen patrimonial, la participación de los gananciales lo será por iguales partes, independientemente de los aportes. En cambio, durante la convivencia en pareja, debiera presumirse una adquisición por partes iguales, pero con la posibilidad de que uno de ellos pruebe lo contrario. En este último caso, se trataría de una presunción iuris tantum. Ésa es la diferencia concreta que debiera existir en lo patrimonial, entre los casados y los convivientes.
6.5. Inexistencia de obligación alimentaria cesada la convivencia Entre las normas previstas en el título de las uniones convivenciales no se hallan contempladas las relativas a la prestación alimentaria, tanto durante la convivencia(40)como luego de su ruptura. Agréguese que en las uniones convivenciales se efectúan remisiones expresas a la institución matrimonial cuando refiere a la contribución de los gastos del hogar (así, el art. 520 remite a lo dispuesto al respecto en el art. 455, perteneciente a la sección del régimen patrimonial del matrimonio), mas nada dice sobre los alimentos derivados de la convivencia. Haciendo una interpretación flexible, podemos decir que en el régimen legal previsto para estas uniones, solamente se contempla la prestación alimentaria para los convivientes mientras dura la normal convivencia. En cambio, luego de cesada la misma, entre sus efectos, no se prevé la posibilidad de que uno de los convivientes reclame alimentos a su exconviviente. Lo cual se diferencia claramente del matrimonio, en donde es tratado específicamente —sin perjuicio del deber de asistencia— en los arts. 432 y 433 (durante la vida en común y en la separación de hecho) y en el art. 434 (posteriores al divorcio). Estimo que el no reconocimiento a la obligación alimentaria luego de la ruptura es desafortunada. La naturaleza de la prestación alimentaria tiene sus bases en el deber de asistencia, lo cual repercute con mucha importancia en las distintas relaciones familiares, y que se mantienen y perduran más allá de una eventual convivencia (el ejemplo del matrimonio es claro, pues la ley contempla la prestación alimentaria para los cónyuges divorciados). La naturaleza asistencial en que se fundamenta la prestación alimentaria no puede ser soslayada, en circunstancias de necesidades, entre dos personas que hubieren tenido un vínculo afectivo y que han sido reconocidos como una forma de familia. El sentido asistencial ha sido considerado en el régimen anterior para determinar que los alimentos pasados a la concubina constituyen el pago de una obligación natural, que no pueden ser repetidos por el concubinario que los soportó(41); de ahí que, en la medida en que la prestación alimentaria no encubriese donaciones en perjuicio de herederos forzosos, tornaría inmoral la pretensión de que uno de los convivientes restituyese al otro lo que éste voluntariamente solventó para la alimentación, vestuario, asistencia de enfermedades, etc., en función de la convivencia (42). Además, si tomamos disposiciones del mismo Código Civil y Comercial, se ha ampliado la obligación alimentaria —respecto del régimen legal anterior— para los hijos del conviviente, aun después de haber cesado la convivencia. En tal sentido, la obligación alimentaria del progenitor afín nos demuestra que la naturaleza asistencial perdura, eventualmente, después de cesada la convivencia.
Si las uniones convivenciales representan un modelo de familia, reconocido y protegido por la ley, parece incuestionable que el deber alimentario es uno de los efectos básicos y elementales que deben contemplarse al cesar la convivencia de pareja en determinadas circunstancias. Considero que la solidaridad familiar ante la falta de medios y la imposibilidad de procurárselos por sí mismo, una vez cesada la convivencia, debe tener su reconocimiento por parte de la ley. Esta omisión de un derecho humano básico, derivada de una relación de familia, nos permite sostener la posibilidad de cuestionar la constitucionalidad de la solución legal por omisión, y otorgar —por analogía— a los convivientes el derecho alimentario previsto para los cónyuges divorciados. Entiendo que un derecho básico y humano como el deber de asistencia no puede quedar excluido del piso mínimo que la ley reconoce para los convivientes. No queda desvirtuado lo anterior, por la circunstancia de que se reconozca, en las condiciones establecidas, la posibilidad a los exconvivientes a exigirse las denominadas compensaciones económicas, pues ellas tienen una naturaleza distinta de la prestación alimentaria y que no debe confundirse. En todo caso —como se establece en el matrimonio— no podrán superponerse ambas, debiendo elegir una u otra.
7. Otros efectos legales derivados de convivencia
7.1. Aspectos generales Cuando se legisla sobre la unión convivencial (arts. 509 a 528), en el título III del Libro Segundo intitulado de las "relaciones de familia", se la denomina con dicho nombre: uniones convivenciales. En otras oportunidades, en el mismo Código Civil y Comercial, se hace referencia a convivientes. En tales hipótesis, no se señalan diferencias entre unas y otras denominaciones, lo que puede generar la discusión de establecer si estamos ante el mismo fenómeno o si en algunas circunstancias el término convivientes tiene un alcance distinto al de las uniones convivenciales.
7.2. Efectos previstos en el mismo Código Civil y Comercial
7.2.1. Legitimación para pedir la declaración de incapacidad o capacidad restringida de su conviviente
Se otorga a los convivientes la legitimación activa para solicitar la declaración de incapacidad o, en su caso, de capacidad restringida de su pareja, conforme al inc. b) del art. 33 (43). Tal legitimación corresponderá si la acción se entabla durante la normal convivencia, pues una vez cesada la misma ya no tendrá tal facultad. Se los coloca en igualdad de condiciones que al cónyuge, pues la legitimación otorgada a los cónyuges, lo será en tanto no se hallen separados de hecho. En ambas situaciones —matrimonio y unión convivencial— se interpreta que mientras dure el proyecto de vida común, en los hechos, sus integrantes estarán interesados para solicitarla.
7.2.2. Inhabilitación por prodigalidad De acuerdo con el art. 48, puede ser inhabilitado quien por la prodigalidad en la gestión de sus bienes exponga a su conviviente a la pérdida del patrimonio. En particular, se otorga legitimación activa para solicitar la acción de inhabilitación al conviviente(44).
7.2.3. Consentimiento informado para actos médicos e investigaciones en salud Cuando se legisla sobre el consentimiento informado para actos médicos e investigaciones en salud, en el art. 59 se establece, que si el paciente no está en condiciones físicas o psíquicas para expresar su voluntad al tiempo de la atención médica ni la hubiere expresado anticipadamente, el correspondiente consentimiento puede ser otorgado por el conviviente (45).
7.2.4. Disposición de las exequias del conviviente En la hipótesis de que la voluntad del fallecido no ha sido expresada, o ésta no es presumida, la decisión sobre la forma, el modo y las circunstancias de sus exequias e inhumación, puede corresponder, en su caso, al conviviente, de conformidad al art. 61(46).
7.2.5. Pérdida del uso del apellido marital
El cónyuge viudo podrá seguir usando el apellido de su esposo, si ha optado por agregarlo, en uso de las facultades concedidas en el art. 67, mas no podrá seguir haciéndolo si constituye una unión convivencial(47).
7.2.6. Acciones de protección al nombre Las acciones en protección y en defensa del nombre solamente podrán ser ejercidas por el interesado. Cuando éste hubiere fallecido, entre los legitimados para ejercer tales defensas se contempla expresamente al conviviente (conf. art. 71(48)).
7.2.7. Prohibiciones para ser tutor dativo El juez no puede conferir la tutela dativa a su conviviente(49).
7.2.8. Personas excluidas para ser tutores No pueden ser tutores las personas que tienen pleitos con quien requiere la designación de un tutor; prohibición que se extiende a su conviviente(50).
7.2.9. Curador del conviviente Expresamente, se permite que pueda ejercer la curatela el conviviente de cuya persona se trata(51).
7.2.10. Legitimados para pedir la afectación de la vivienda El art. 244 permite que pueda afectarse al régimen previsto en este Código un inmueble destinado a vivienda por su totalidad o hasta una parte de su valor. En su respectivo tratamiento, se contempla la hipótesis del conviviente en determinadas circunstancias.
i) Legitimados para pedir la afectación a la vivienda al momento del cese de la convivencia. La afectación puede ser decidida por el juez, a petición de parte, en la resolución que atribuye la vivienda cuando resuelve las cuestiones relativas a la conclusión de la convivencia, si hay beneficiarios incapaces o con capacidad restringida (conf. art. 245, último párrafo). ii) Beneficiarios de la afectación de la vivienda. Además, entre los beneficiarios de la afectación contemplados en el art. 246, en el inc. a) se encuentran "el propietario constituyente, su cónyuge, su conviviente, sus ascendientes o descendientes". iii) Transmisión de la vivienda afectada. También está resguardada la situación de los convivientes cuando se produce la transmisión de la vivienda, en virtud de que el art. 250 dice: "El inmueble afectado no puede ser objeto de legados o mejoras testamentarias, excepto que favorezcan a los beneficiarios de la afectación prevista en este Capítulo. Si el constituyente está casado o vive en unión convivencial inscripta, el inmueble no puede ser transmitido ni gravado sin la conformidad del cónyuge o del conviviente; si éste se opone, falta, es incapaz o tiene capacidad restringida, la transmisión o gravamen deben ser autorizados judicialmente". iv) Desafectación y cancelación de la inscripción de la vivienda. Señala el art. 255: "La desafectación y la cancelación de la inscripción proceden: a) a solicitud del constituyente; si está casado o vive en unión convivencial inscripta se requiere el avenimiento del cónyuge o del conviviente; si éste se opone, falta, es incapaz o tiene capacidad restringida, la desafectación debe ser autorizada judicialmente; b) a solicitud de la mayoría de los herederos, si la constitución se dispuso por acto de última voluntad, excepto que medie disconformidad del cónyuge supérstite, del conviviente inscripto, o existan beneficiarios incapaces o con capacidad restringida, caso en el cual el juez debe resolver lo que sea más conveniente para el interés de éstos, c) a requerimiento de la mayoría de los condóminos computada en proporción a sus respectivas partes indivisas, con los mismos límites expresados en el inciso anterior; d) a instancia de cualquier interesado o de oficio, si no subsisten los recaudos previstos en este Capítulo, o fallecen el constituyente y todos los beneficiarios; e) en caso de expropiación, reivindicación o ejecución autorizada por este Capítulo, con los límites indicados en el artículo 249".
7.2.11. Prohibiciones en instrumentos públicos Se establece la falta de valor del instrumento público autorizado por un funcionario en donde intervenga su conviviente(52).
7.2.12. Testigos en instrumentos públicos Entre las personas que no pueden ser testigos en instrumentos públicos, se contempla al conviviente del oficial público(53).
7.2.13. Bienes excluidos de la garantía común de los acreedores
Queda excluida de la garantía común de los acreedores las ropas y muebles de uso indispensable del conviviente del deudor; así como la indemnización por alimentos que corresponde al conviviente, en caso de homicidio(54).
7.2.14. Beneficio de competencia Entre las personas incluidas para que el acreedor conceda el beneficio de competencia (55), se encuentra el conviviente(56).
7.2.15. Revocación de donación por ingratitud Al tratarse la revocación de las donaciones por ingratitud del donatario, se contemplan determinadas situaciones que comprende al conviviente(57).
7.2.16. Responsabilidad civil i) Principio general. Dado el alcance amplio de la responsabilidad civil, respecto de los damnificados, ahora quedan incluidos eventualmente los convivientes como beneficiarios de la indemnización, superándose los textos anteriores, que srcinaban discusiones al respecto. ii) Indemnización de las consecuencias no patrimoniales. El art. 1741, en su primer párrafo, establece: "Está legitimado para reclamar la indemnización de las consecuencias no patrimoniales el damnificado directo. Si del hecho resulta su muerte o sufre gran discapacidad también tienen legitimación a título personal, según las circunstancias, los ascendientes, los descendientes, el cónyuge y quienes convivían con aquél recibiendo trato familiar ostensible". iii) Indemnización por fallecimiento. Según el art. 1745: "En caso de muerte, la indemnización debe consistir en: a) los gastos necesarios para asistencia y posterior funeral de la víctima. El derecho a repetirlos incumbe a quien los paga, aunque sea en razón de una obligación legal; b) lo necesario para alimentos del cónyuge, del conviviente, de los hijos menores de veintiún años de edad con derecho alimentario, de los hijos incapaces o con capacidad restringida, aunque no hayan sido declarados tales judicialmente; esta indemnización procede aun cuando otra persona deba prestar alimentos al damnificado indirecto; el juez, para fijar la reparación, debe tener en cuenta el tiempo probable de vida de la víctima, sus condiciones personales y las de los reclamantes; c) la pérdida de chance de ayuda futura como consecuencia de la muerte de los hijos; este derecho también compete a quien tenga la guarda del menor fallecido".
7.2.17. Indignidad Se contempla a los convivientes como indignos para suceder en determinadas situaciones(58).
7.2.18. Matrimonio in extremis El matrimonio in extremis es una institución mediante la cual la ley priva a los cónyuges de la vocación sucesoria, sin perjuicio de su validez. Tal exclusión, en las circunstancias y requisitos establecidos por la norma, no será aplicable cuando dicho matrimonio haya sido precedido de una unión convivencial(59). Es decir, que la existencia de una unión convivencial previa evita que tal matrimonio celebrado mediando tales circunstancias, excluya al cónyuge supérstite de la vocación sucesoria del premuerto.
7.2.19. Testigo en un testamento por acto público Se contempla al conviviente del testador, entre las personas que no pueden ser testigos, en determinadas circunstancias, en un testamento por acto público(60).
7.2.20. Personas que no pueden suceder. Sanción Cuando se legisla sobre el testamento por acto público, se establecen inhabilidades para suceder por testamento. Luego, se contemplan las sanciones al respecto, incluyéndose a los convivientes entre dichas personas que no pueden suceder en determinadas circunstancias(61).
7.2.21. Ausencia de vocación sucesoria A pesar de legislarse integralmente sobre las uniones convivenciales, no se ha incluido a los convivientes como herederos en la sucesión intestada. La distinción entre aspectos afectivos y patrimoniales es evidente en la lógica de las normas vigentes en el Código Civil y Comercial. Un claro ejemplo de ello lo constituye la disposición de las exequias del causante, pues cuando enumera las personas que dispondrán de las mismas, establece que a falta de voluntad expresa del titular "la decisión corresponde al cónyuge, al conviviente y en su defecto a los
parientes según el orden sucesorio" (conf. art. 61). En consecuencia, el conviviente tiene un orden preferente respecto de los parientes con derecho hereditario, según la sucesión intestada. La presunción del afecto, para disponer del cadáver de su conviviente, surge clara en la norma referida. Se reconoce una relación afectiva entre los convivientes que trasciende la situación de hecho, reconocida por el derecho, para disponer sobre las exequias de su expareja. Y está bien que así sea. Luego, nos preguntamos, ¿por qué cuando se establece la presunción de afecto en el orden hereditario de la sucesión intestada no se presume el llamamiento a la herencia del conviviente? La diferencia entre lo afectivo y lo patrimonial queda evidenciada en el sistema legal. Parece, al menos, discordante ante tales circunstancias, derecho a disponer de las exequias y, paralelamente, desconocerle la condición de familia aotorgarle los fines hereditarios. En materia de derecho sucesorio sigue siendo el matrimonio el único modelo protegido por el ordenamiento jurídico. La matriz familiar sigue siendo éste, desconociéndose otras formas sociales familiares, consolidadas en el tiempo, a meras protecciones limitadas y mínimas, bajo el seudo argumento de la autonomía de la voluntad. Tengo para mí que, en esta oportunidad, la autonomía de la voluntad —indiscutible principio rector que debe ser tenido en cuenta— ha sido utilizada en las uniones convivenciales para consolidar y justificar un único modelo familiar con protección integral: el matrimonio. El cambio no consiste en que, en materia de derecho sucesorio, todo siga funcionando en derredor del matrimonio, sino en reconocer otros modelos familiares distintos, que adquieren virtualidad y protección integral, independientemente de él. Para ello es necesario reconocer no solamente efectos personales sino también patrimoniales a tales uniones. El reconocimiento patrimonial es también parte necesaria en el esquema familiar. No se puede diseñar un sistema legislativo diciendo que se reconoce a las uniones convivenciales como una forma de familia cuando, en realidad, se desconocen efectos patrimoniales a tales uniones. En verdad, el proyecto de vida compartido por ellos y la plena comunidad de vida existente en tales uniones, lleva a presumir, razonablemente, que ante la muerte de uno, el conviviente deba tener derechos hereditarios en la sucesión del causante. En tales circunstancias, en la valoración de un orden hereditario, con un criterio de actualidad, se tendría que incluir al conviviente supérstite, interpretando la voluntad presunta del causante. En todo caso, el ámbito de discusión, en el estado actual, debiera ser en qué orden es ubicado en dicho llamamiento. En particular, si debe tener o no el mismo orden que el cónyuge o un orden más lejano; si se lo debe incluir como heredero forzoso o simplemente entre los herederos legítimos (no forzosos)(62). Es indudable que no se ha actualizado el orden sucesorio en el sistema de transmisión, manteniéndose los viejos parámetros basados solamente en el parentesco y el matrimonio. Los cambios producidos en las instituciones del derecho de familia no se condicen con la presunción de afecto del causante en materia sucesoria. Si reconocemos expresamente a las uniones convivenciales como forma de familia protegida por la ley, parece lógico deducir que la presunción de afecto en el llamamiento hereditario realizado por ésta, debiera estar presente también en tales uniones. De esta manera, el derecho sucesorio evidencia que el único modelo de familia con protección integral sigue siendo el matrimonio. En mi sentir, en el nuevo régimen sucesorio podría plantearse la inconstitucionalidad por omisión, alegándose que al estar reconocido como forma de familia, desde el punto de vista constitucional, tales uniones no podrían estar privadas de la presunción de afecto para establecerse los órdenes sucesorios en el llamamiento intestado.
El régimen de bienes y el llamamiento ab intestato en la sucesión deferida por la ley, no son aspectos privativos del matrimonio, sino partes integrantes del reconocimiento de las distintas formas de familia. No hay una familia patrimonial y otra extrapatrimonial. La familia comprende ambos aspectos, como institución reconocida y protegida integralmente por el ordenamiento jurídico.
7.2.22. Suspensión de la prescripción Se contempla, entre los casos especiales, la suspensión del curso de la prescripción durante la unión convivencial(63).
7.2.23. Procesos de familia En el título de los "Procesos de familia" (arts. 705 a 723), al establecer las reglas de competencia, se contemplan previsiones específicas derivadas de las uniones convivenciales (64), las que serán tratadas en el capítulo correspondiente.
7.2.24. Derecho internacional privado Entre las disposiciones contempladas para el derecho internacional privado, en el Código Civil y Comercial se encuentran las referidas a la jurisdicción (art. 2627 (65)) y al derecho aplicable (art. 2628 (66)), en general, así como normas sobre la jurisdicción aplicable a los alimentos (art. 2629 (67)) y al derecho aplicable a los alimentos (art. 2630(68)), en particular.
7.3. Efectos derivados de la convivencia en otras leyes
7.3.1. Derecho de pensión i) Su reconocimiento en el derecho argentino. La convivencia de pareja o uniones de hecho han entrado al ámbito jurídico, en el derecho argentino, por las puertas del derecho previsional.
Puede decirse que el fuero previsional ha sido no solamente el lugar por donde se canalizaron las primeras peticiones jurídicas, sino que también ha sido dicho fuero el primero que reconoció derechos a estas uniones. Aun antes de existir leyes específicas en el derecho previsional, reconociendo a los convivientes derechos a pensión, la jurisprudencia, en el año 1954, había concedido el beneficio a dos personas que no estaban casadas legalmente. En verdad, solamente habían contraído matrimonio religioso pero no civil, lo que lleva a que en nuestro derecho se trate de convivientes. En efecto, en el precedente "Pérez de Sánchez", el Máximo Tribunal del país juzgó que si los contrayentes se unieron con el propósito de celebrar matrimonio, aunque solamente lo hicieran en sacramento religioso, considerando que ese acto se ajustaba a las exigencias legales, máxime si el sacerdote no les reclamó la prueba de la unión civil, ese acto de buena fe no enerva el derecho de pensión(69). En tal sentido, estimó que era antijurídico extender la solución establecida en el art. 87, inc. 1° de la ley 2393, de que la buena fe los cónyuges, en el caso de matrimonios nulos, produce el efecto de mantener el derecho a los alimentos, al caso en que se trata de protección de sentido social, y más aún si el causante hizo los aportes exigidos a fin de amparar, después de su fallecimiento, mediante modesta pensión a quien estuvo ligado a él en matrimonio ante la Iglesia. Luego, vinieron las ordenanzas municipales y las leyes provinciales que concedieron el derecho de pensión a los convivientes en determinadas circunstancias. Sin embargo, recién en el año 1985 se incluye a los convivientes, en la ley nacional, como beneficiarios. ii) Régimen vigente. En el régimen actual, la ley 24.241, de Jubilaciones y Pensiones, se contempla el derecho de los convivientes, como beneficiarios, en los siguientes términos: "En caso de muerte del jubilado, del beneficiario de retiro por invalidez o del afiliado en actividad, gozarán de pensión los siguientes parientes del causante: a) la viuda; b) el viudo; c) la conviviente; d) el conviviente; e) los hijos solteros, las hijas solteras y las hijas viudas siempre que no gozaran de jubilación, pensión, retiro o prestación no contributiva, salvo que optaren por la pensión que acuerda la presente, todos ellos hasta los dieciocho (18) años de edad. La limitación a la edad establecida en el inc. e) no rige si los derechohabientes se encontraren incapacitados para el trabajo a la fecha de fallecimiento del causante o incapacitados a la fecha en que se cumplieran dieciocho (18) años de edad. Se entiende que el derechohabiente estuvo a cargo del causante cuando concurre en aquél un estado de necesidad revelado por la escasez o carencia de recursos personales, y la falta de contribución importa un desequilibrio esencial en su economía particular. La autoridad de aplicación podrá establecer pautas objetivas para determinar si el derechohabiente estuvo a cargo del causante. En los supuestos de los incs. c) y d) se requerirá que el o la causante se hallase separado de hecho o legalmente, o haya sido soltero, viudo o divorciado y hubiera convivido públicamente en aparente matrimonio durante por lo menos cinco (5) años inmediatamente anteriores al fallecimiento. El plazo de convivencia se reducirá a dos (2) años cuando existe descendencia reconocida por ambos convivientes. El o la conviviente excluirá al cónyuge supérstite cuando éste hubiere sido declarado culpable de la separación personal o del divorcio. En caso contrario, y cuando el o la causante hubiere estado contribuyendo al pago de alimentos o éstos hubieran sido demandados judicialmente, o el o la causante hubiera dado causa a la separación personal o al divorcio, la prestación se otorgará al cónyuge y a al conviviente por partes iguales". De la norma transcripta —art. 53 de la ley 24.241— surgen varias cuestiones que analizaremos seguidamente. - Fundamento del derecho del conviviente. El derecho a pensión de los convivientes no tiene fundamento en el título de estado de familia —como en el matrimonio—, sino que encuentra sustento en el carácter asistencial derivado de la convivencia en relación de pareja, sujeto a las condiciones y requisitos exigidos por la ley.
La situación de hecho de los convivientes, como una forma de familia distinta al matrimonio, tiene reconocimiento por parte de la ley, en el ámbito previsional, desde hace muchos años en nuestro derecho. En tal sentido, el derecho de la seguridad social ha tenido el reconocimiento de familia de los convivientes, en aplicación del art. 14 bis de la Carta Magna, efectuando una interpretación amplia de la protección de la familia, excediendo el estricto marco del matrimonio. Se dijo, desde la jurisprudencia, que quien convivió con el causante en calidad de pareja y que sufre el desamparo provocado por su muerte, evidencia un interés legítimo y razonable de percibir un derecho de pensión, susceptible de ser reconocido sin lesionar los fines de justicia social que sustenta todo el (70)
ordenamiento jurídico . - Estabilidad y permanencia de la unión. Por lo demás, la comunidad de vida debe ser probada fehacientemente, en el sentido de que la convivencia no se trata de una mera relación accidental y esporádica de las partes. Así, los tribunales han resuelto que el matiz distintivo que permite separar la simple unión accidental entre dos personas de la figura de la convivencia consiste en la perdurabilidad del vínculo que trasciende al solo hecho de cohabitar y eleva la figura a una categoría superior de la escala axiológica social, ya que evidencia al contorno la aspiración coincidente de los protagonistas de encaminar una misma voluntad hacia un objetivo común, cual es de fundar y mantener entre ellos una comunidad de vida plena. Por ello, quien solicita el beneficio de pensión invocando la convivencia debe acreditar la notoriedad de la relación mantenida, su singularidad y la permanencia en el vínculo, sin que la supuesta doble vida del difunto —que mantuvo una relación con la actora mientras vivía con su esposa— pueda ser conceptualizado como período de convivencia apto para justificar la aplicación del art. 53 de la ley 24.241(71). - El tiempo mínimo exigido. Otro de los requisitos exigidos por la ley es el cumplimiento de un tiempo mínimo de dicha convivencia. La exigencia temporal exigida es de cinco o dos años, según los casos. En efecto, en principio, deberán acreditar cinco años de convivencia, cualquiera que fuere el estado civil de las partes. Dicho plazo se reduce a dos años, cuando hubiere descendencia(72). Siempre hemos sostenido que a los fines del derecho a pensión y teniendo en cuenta la naturaleza del derecho que ella contempla, la exigencia de cinco años de convivencia resulta elevada, debiendo reducirse, en todos los casos, a dos años para todas las situaciones contempladas, es decir, independientemente del estado civil de las partes y de la existencia o inexistencia de descendencia. La naturaleza asistencial de la misma lleva a que dos años sea un período de suficiente estabilidad en la unión como para otorgarle dicho beneficio. No obstante ello, se ha mantenido, como principio general, el plazo de cinco años en la ley previsional. - Exigencia de que al momento de la muerte hayan estado conviviendo . Del elemento comunidad de vida surgen algunas situaciones que merecen ser destacadas en el ámbito del derecho previsional. En efecto, para la jurisprudencia es necesario que dicha convivencia se haya prolongado hasta el momento de la muerte del causante. Así, para ser beneficiario de la pensión, la jurisprudencia es exigente en cuanto a que haya existido la convivencia al momento mismo del fallecimiento del causante, por lo que su cesación, por cercana que haya sido a la muerte de uno de los integrantes de la pareja, excluirá del beneficio al supérstite. De ahí que la condición de conviviente no debe haberse interrumpido previamente al momento de la muerte de uno de los integrantes de la pareja. Ello así, aunque con anterioridad, la relación se hubiere prolongado durante muchos años. En tal sentido, la jurisprudencia entendió que si de la prueba rendida e incluso de la admisión de la actora en sede administrativa y judicial surge que no existió convivencia en los dos últimos años anteriores al fallecimiento del causante, aun cuando la relación se hubiere mantenido durante veintiséis años y se interrumpiera al año anterior al referido deceso, corresponde concluir que no reunía, en los
dos años previos a la muerte de aquél, la apariencia del estado matrimonial en el cual la pareja, en mayor o menor medida, haya compartido la comunidad de vida en todos los aspectos que determinara una situación idónea para asegurar la aplicación de la norma legal, que acuerda derecho a percibir pensión a la persona que hubiere convivido con el afiliado, manteniendo, a la fecha del fallecimiento de éste, una unión que tuviere visu marital(73). Sin perjuicio —claro está—, de que la interrupción de la convivencia antes de la muerte del causante, no haya estado justificada en razón de circunstancias ajenas a la pareja. De ahí que la Corte Suprema de Justicia de la Nación haya resuelto que no correspondía descalificar por arbitraria la sentencia que reconoció el derecho de pensión de peticionante en su condición de conviviente del causante, si la falta de cohabitación, al momento delladeceso, se encontraba justificada por la necesidad de atender a su hijo enfermo, cuando la prueba producida muestra que brindó a su pareja asistencia diaria (74). También quedaría incluido en el beneficio si la cesación de la convivencia estuviere motivada por razones laborales o de salud de uno de los integrantes de la unión. Por otra parte, la comunidad de vida exige que, a la vez, no pueda quedar configurada la convivencia —en los términos legales—, si uno de los integrantes de la pareja continúa o reanuda la cohabitación con su cónyuge. Es decir, la comunidad de vida excluye la posibilidad de que simultáneamente una persona pueda hacer vida marital con su cónyuge y, por otro lado, mantenga una relación con otra persona cumpliendo con los requisitos de "vida en común". De ahí que, si convive con su cónyuge, será imposible que pueda probarse una relación afectiva con un tercero, en calidad de "conviviente", pues ambas se excluyen. En materia previsional, cuando uno de los integrantes de la pareja reanuda la cohabitación con su cónyuge, o excónyuge, interrumpe el cómputo del plazo con la pareja que pretende la pensión, en su condición de conviviente. El Máximo Tribunal ha entendido que correspondía descalificar por arbitrario el fallo que admitió el derecho de la conviviente a coparticipar del beneficio previsional en goce de la cónyuge, sin tener en cuenta los efectos producidos por la reconciliación matrimonial, al haber interrumpido el lapso de convivencia fijado por el legislador para que la concubina pudiese ser coacreedora al beneficio de pensión derivada del fallecimiento del causante(75). - Concurrencia con el cónyuge o excónyuge. La ley contempla la posibilidad de que el beneficio pueda ser coparticipado por el cónyuge supérstite y por el conviviente en determinadas circunstancias. En efecto, en principio, le corresponde la pensión en su totalidad al conviviente, pues éste excluye al cónyuge supérstite. Sin embargo, si al momento de la muerte del causante, éste hubiere estado contribuyendo al pago de los alimentos o éstosmatrimonial, hubieran sido demandados judicialmente; o bien, cuando el causante hubierede dado causa a la ruptura entonces el cónyuge supérstite tendrá derecho a coparticipar la pensión con el o la conviviente que acreditare tal condición. De manera tal, se contempla la posibilidad de que ambas puedan coexistir en el derecho de pensión en las circunstancias de la norma. iii) Situación de las personas del mismo sexo. Ha sido en materia de seguridad social donde empezó a cuestionarse la exigencia de la diversidad de sexo como consecuencia de planteos judiciales que solicitaban que se incluyan en las leyes previsionales, a las uniones de personas del mismo sexo entre convivientes. Así, en Capital Federal, por el año 1997, un fallo negó la pretensión de incluir como "convivientes" a personas del mismo sexo. Interpretando las normas previsionales vigentes, se resolvió que conforme al espíritu que inspira las instituciones del derecho de familia regulados en el Código Civil, el concubinato de personas del mismo sexo no se haya admitido en nuestro derecho positivo y por ende sólo cabe
aceptarlo como relación entre un hombre y una mujer. En consecuencia, se entendió que el beneficio previsional, que se pretendía ejercer, valiéndose de una información sumaria, que convalide tal situación, sólo podría darse en caso de concubinato heterosexual(76). En esta misma línea de pensamiento, la Cámara Federal de la Seguridad Social interpretó que quedaban excluidas las uniones de personas del mismo sexo entre los beneficiarios del derecho a pensión. Por lo tanto, la alzada confirmó la sentencia de primera instancia que había rechazado el pedido de pensión solicitado por la accionante que convivió con otra persona del mismo sexo, atento a la insuficiente fundamentación del recurso, que no logró contradecir el correcto encuadre de la figura del (77)
concubinato y la incompatibilidad de asemejar los lineamientos y efectos al caso de autos . En otro caso, la misma Cámara Federal de la Seguridad Social interpretó que el art. 53 de la ley 24.241, en cuanto acuerda derechos previsionales a quienes conviven en "aparente matrimonio", no rige para los convivientes del mismo sexo, pues el citado precepto refiere a una unión que parece matrimonio pero no lo es por no haberse celebrado conforme a las normas legales; situación que no se configura cuando se trata de personas del mismo sexo(78). Es recién en el año 2005 cuando se produce el primer precedente que hizo lugar al derecho de pensión a personas del mismo sexo en nuestro derecho positivo, en el Juzgado de primera instancia, de la ciudad de La Plata. En dicha oportunidad, el juez había dejado sin efecto las resoluciones administrativas por las cuales se había denegado la petición de pensión efectuada por el amparista, ordenándose a la entidad demandada para que en el plazo de diez días dé curso a la pretensión del accionante para que se lo incluya como beneficiario del derecho a pensión por viudez. La norma en cuestión era la ley 12.207 de la Caja de Pensión y Seguro Médico de la Provincia de Buenos Aires (79). Consideró el juez que el "aparente matrimonio" no es el matrimonio en sí mismo. De lo contrario, tal asimilación no tendría razón de ser. A su vez, si para ingresar al régimen matrimonial se deben cumplir una serie de condiciones y requisitos que establece el orden legal, se entiende que a quienes conviven en aparente matrimonio no se les debe exigir que cumplan con dichos requisitos legales, porque el término "aparente" utilizado como adjetivo del término "matrimonio" nos indica algo que parece pero que no es. De ahí que la ley —entendió el magistrado— exige determinados requisitos: que sea pública, en aparente matrimonio y por el lapso de dos años, independientemente de la orientación sexual de los convivientes. En consecuencia, la protección se dirige al trato mutuo que debe existir entre los convivientes, similar al que existe ente cónyuges. Ahora bien, si en la relación matrimonial se exige la diversidad de sexo entre sus miembros, en la relación de convivencia en aparente matrimonio la diversidad o identidad de sexo entre sus miembros resulta indiferente, porque ni la ley ni el trato ostensible y mutuo, en sí mismo, lo supeditan a ello. De esta manera, a su entender, la diversidad de sexo en materia de seguridad social no tenía relevancia(80). Años más tarde, el Poder Ejecutivo, mediante una resolución de la Administración de la Seguridad Social (ANSeS) aportó una directiva que permite adecuar y compatibilizar las normas internas con disposiciones constitucionales. Así, el organismo emitió la res. 671/2008 —publicada en el Boletín Oficial del 27/8/2008—, mediante la en su53 art.de1°laprescribe: "Declárase convivientes del mismo sexo incluidos en los alcances delcual artículo ley N° 24.241, comoa los parientes con derecho a pensión por fallecimiento del jubilado, del beneficiario de retiro por invalidez o del afiliado en actividad del Régimen Previsional Público o del Régimen de Capitalización, que acrediten derecho a percibir el componente público. A tal efecto, la convivencia mencionada se acreditará según los medios probatorios que establece el decreto 1290/94 para los casos en que el causante se encontrare a su deceso comprendido en dicho régimen"(81). Hasta ese momento, administrativamente, la ANSeS denegaba la iniciación de los trámites de la pensión cuando el solicitante era conviviente del mismo sexo que el causante. Ello así, pues interpretaba que cuando el art. 53 de la mencionada ley hace referencia a los "convivientes", solamente quedaba comprendida la unión de un hombre y una mujer. A partir de dicha resolución, se permite tramitar la pensión, administrativamente, a quien hubiere convivido en pareja con una persona del mismo sexo, si acredita los recaudos legales exigidos en la norma.
En verdad, no había razón, en aplicación de los tratados internacionales de derechos humanos, con jerarquía constitucional, hacer distinciones allí donde la ley no las hacía. Por lo que el beneficio debía comprender tanto a las uniones heterosexuales como a las uniones homosexuales. Lo contrario implicaba una discriminación inadmisible. En este sentido, tiene dicho la Corte Suprema que el régimen legal de pensiones no puede, válidamente, dejar de comprender situaciones como aquellas en las cuales estamos ante uniones del mismo sexo, es decir, la de una persona sobreviviente que mantenía con la beneficiaria fallecida una relación que, por sus características, revela lazos concretos y continuos de dependencia económica, bien de ella actor primera respecto de lacon segunda, bien de mutua. De ahí que la de que haya mantenido el causante delíndole mismorecíproca sexo unaorelación no prevista encircunstancia el art. 53 de la ley 24.241, no impide la concesión del beneficio de pensión, desde el momento en que falleció el beneficiario(82). A tal tendencia, debe sumarse la sanción de la ley 26.618, de matrimonio entre personas del mismo sexo, en el año 2010, que vino a reconocer expresamente el derecho al matrimonio de tales uniones. iv) Influencia del Código Civil y Comercial. El derecho de pensión del conviviente, previsto por la ley de Jubilaciones y Pensiones, presenta algunas particularidades, a partir de la sanción del Código Civil y Comercial que legisla sobre las denominadas uniones convivenciales. En efecto, el tiempo exigido en el derecho previsional, en cuanto a los convivientes, es de dos y cinco años, según las circunstancias del caso. En cambio, en el Código Civil y Comercial se exige solamente dos años de convivencia mínima para estar en presencia de las llamadas uniones convivenciales. Atento a ello, podría darse la situación injusta que quien se halle en unión convivencial tenga efectos civiles a partir de los dos años y, sin embargo, pueda no tener acceso al derecho de pensión hasta los cinco años de convivencia. En razón de ello, estimo que podría plantearse la declaración de inconstitucionalidad del plazo de cinco años exigidos en materia previsional para obtener el correspondiente derecho a la pensión a partir de los dos años. Por otra parte, en el derecho previsional se contempla la posibilidad de que los convivientes obtengan el derecho aunque alguno de sus integrantes tenga impedimento de ligamen. Además, se tiene en cuenta una eventual concurrencia entre el conviviente y el cónyuge o excónyuge del causante. En cambio, en las uniones convivenciales, legisladas por el Código Civil y Comercial, se excluye de la protección legal a las uniones en las cuales uno a ambos integrantes tenga impedimento de ligamen. Estimo que en tal sentido deberá mantenerse lo dispuesto en la ley previsional, pues si se armonizara con las disposiciones del Código Civil y Comercial, significaría un retroceso, implicando una regresividad de derechos en materia previsional.
7.3.2. Indemnización por muerte del trabajador El art. 248 de la Ley de Contrato de Trabajo (LCT) establece: "En caso de muerte del trabajador, las personas enumeradas en el art. 38 del dec.-ley 18.037 tendrán derecho mediante la sola acreditación del vínculo, en el orden y prelación allí establecido, a percibir una indemnización igual a la prevista en el art. 247 de esta ley. A los efectos indicados, queda equiparada a la viuda, para cuando el trabajador fallecido fuere soltero o viudo, la mujer que hubiese vivido públicamente con el mismo, en aparente matrimonio, durante un mínimo de dos (2) años anteriores al fallecimiento. Tratándose de un trabajador casado y presentándose la situación antes contemplada, igual derecho tendrá la mujer del trabajador cuando la esposa por su culpa o culpa de ambos estuviere divorciada o separada de hecho al momento de la muerte del causante, siempre que esta situación se hubiere mantenido durante los cinco (5) años anteriores al fallecimiento".
El derecho reconocido requiere de todos los caracteres exigidos para la convivencia en relación de pareja. Más allá de la expresión legal —"mujer del trabajador que hubiere vivido públicamente en concubinato"—, la beneficiaria tenida en miras por el legislador había sido la "concubina", expresión usada a la época de sanción de la ley de Contrato de Trabajo. Desde la perspectiva actual, es necesario hacer una revisión crítica por parte del legislador de la norma bajo análisis. El contexto sociológico y jurídico ha cambiado sustancialmente desde la sanción de la ley de contrato de trabajo. La situación social y jurídica preponderante en esos tiempos se encuentra en discordancia con la realidad actual tanto sociológica como constitucional. Mientras tanto, habrá que interpretar disposicióntanto contenida en el art. 248, acorde concomo el ordenamiento integral, por lo tantolacomprender a la conviviente comoLCT, al conviviente beneficiarios jurídico de la misma, estoy es, sin consideración del sexo del mismo. En consecuencia, para su interpretación resulta necesario integrarlo con la norma vigente del derecho previsional, esto es, el art. 53 de la ley 24.241 —el que debe reemplazarse por el derogado art. 38 de la ley 18.037, que hace referencia la disposición antes transcripta—. Lo contrario, importaría efectuar una lectura literal y abstracta de la normativa, desconectada de disposiciones que, en la actualidad, se hallan derogadas. En definitiva, en el reenvío que hace el art. 248, LCT, debe aplicarse el art. 53 de la ley 24.241. De esta manera, debe interpretarse que el derecho a la indemnización por muerte del trabajador, en las condiciones de la norma, la tiene tanto la conviviente ante la muerte del trabajador, como también, en su caso, el conviviente, si se trata de la muerte de la mujer sometida al régimen laboral. Asimismo, tratándose de uniones homosexuales, el beneficio corresponderá a cualquiera de ellos. i) Concurrencia del cónyuge supérstite y la conviviente.Puede suceder que a la muerte del trabajador, éste haya tenido cónyuge supérstite y conviviente. Varias situaciones pueden darse. En primer lugar, puede presentarse la situación de que la indemnización corresponda únicamente a la conviviente. En este sentido, ha dicho la jurisprudencia que el texto actual del art. 248, LCT, exige la culpa exclusiva o concurrente de la esposa en el divorcio o la separación de hecho para que ésta sea desplazada por la mujer que hubiese vivido en aparente matrimonio con el trabajador (83). En cambio, la cónyuge desplaza a la conviviente cuando media una sentencia civil firme que declare la culpabilidad del trabajador fallecido en el divorcio o ante la inocencia de la esposa (84). También es posible, en el contexto de la norma, otorgar la indemnización por muerte del trabajador, a la cónyuge supérstite y a la conviviente en determinadas circunstancias. En efecto, si bien literalmente, el art. 248, LCT, no contempla el caso de concurrencia, por aplicación de la disposición emergente del art. 53 de la ley 24.241, a la que reenvía la normativa laboral, es posible sostener esa concurrencia. Por ello, debe sostenerse, en determinadas circunstancias, la mentada concurrencia. En tal sentido, ha entendido la jurisprudencia que la reparación del art. 248 de la ley de contrato de trabajo por el fallecimiento del trabajador debe repartirse por partes iguales entre su esposa, separada de hecho, y su concubina, con quien vivió en aparente matrimonio durante más de cinco años en forma singular y permanente, lo que era de notorio conocimiento para el círculo familiar y social de la pareja, si la esposa no fue declarada culpable de la separación, por aplicación del art. 53 de la ley 24.241, el que rige el caso ya que, si bien el art. 248 de la ley 20.744 remite al art. 38 de la ley 18.037, esta disposición ha sido derogada por el art. 53 de la ley 24.241(85). En este entendimiento, si el trabajador fallecido abonaba alimentos a la cónyuge de la cual se encontraba separado de hecho, a la vez que contribuía al sostenimiento del hogar formado con su concubina, el beneficio establecido en el art. 248, LCT, debe ser distribuido por partes iguales entre las mismas(86).
ii) Problemas derivados de la carga probatoria. Dos aspectos se plantean en derredor de la carga probatoria ante la concurrencia del cónyuge supérstite y la conviviente del trabajador fallecido para el cobro de la indemnización. La primera cuestión es quién debe probar la separación o el divorcio; el segundo aspecto, quién debe probar la culpa en la separación o en el divorcio(87). Respecto de la prueba de la separación o el divorcio se plantea la situación del trabajador fallecido que haya tenido cónyuge (en los términos de la norma) y hubiere convivido en pareja con otra persona hasta su muerte (reunidos los requisitos exigidos por la norma) y que reclamen la indemnización, quién debe probar tales circunstancias. En tal caso, se ha entendido que la conviviente tiene la carga de probar la separación o el divorcio del premuerto(88). Ésta parece ser la solución que mejor armoniza con los textos legales pues, en definitiva, para poder justificar y probar la convivencia en relación de pareja, presupone que aquel que está casado haya cesado la comunidad de vida con su cónyuge: es decir, cuanto menos, debe mediar una separación de hecho sin voluntad de unirse. Ello así, pues no podría vivir con su cónyuge y, simultáneamente, estar en convivencia con otra persona. Respecto de la prueba de la culpa de la separación o el divorcio, se halla discutido en nuestra jurisprudencia quién tiene la carga probatoria sobre la referida culpa(89). De acuerdo con un criterio interpretativo, la conviviente del causante tiene a su cargo la prueba de la culpa del cónyuge o la de ambos cónyuges en la destrucción de la unión matrimonial(90). En cambio, otra corriente jurisprudencial ha entendido que la prueba de la culpa del causante debe (91)
quedar a cargo del cónyuge supérstite y no de la conviviente .
7.3.3. Licencias laborales La ley de Contrato de Trabajo 20.744 contempla a los convivientes como beneficiarios en el régimen de licencias especiales previstas por la ley (92).
7.3.4. Relación laboral entre convivientes i) Ausencia de normas expresas. En la legislación argentina no existen normas específicas que establezca un régimen jurídico derivado de dos personas que conviven y tienen o pueden tener un vínculo laboral. Por lo que se encuentran sometidas a las normas generales de la ley de contrato de trabajo. ii) Relación laboral en el matrimonio. En cuanto al vínculo laboral entre cónyuges, tampoco hay normas expresas en tal sentido. Dicha omisión legislativa ha provocado discusiones en derredor de la misma habiéndose sostenido ambas posturas, esto es, tanto la que pregona la prohibición del contrato de trabajo entre cónyuges, como aquella otra que postula su permisión a falta de norma específica. En el precedente "Segurotti", el Máximo Tribunal sostuvo la permisión de dicho contrato de trabajo entre cónyuges. Señaló que en la legislación vigente no existe prohibición genérica de contratar entre
cónyuges, ni específica de celebrar contrato de trabajo. Por ende, dado que la independencia de los patrimonios —aun gananciales— de los cónyuges permite conciliar sus derechos y deberes de la órbita matrimonial, con la relación de dependencia propia del mencionado contrato, que se limita a las actividades de la empresa, no existen razones objetivas para negar la prestación jubilatoria solicitada por la cónyuge invocando los servicios dependientes efectuados por su esposo, si se acredita la efectiva realización de las tareas y de los correspondientes aportes impuestos por la legislación previsional (93). A mi entender, éste es el criterio correcto, en virtud de que si no existe norma específica que lo prohíba, no hay razones para negar, de pleno derecho, la posibilidad de que entre cónyuges pueda existir una relación laboral entre ellos, siendo uno el empleador y el otro el empleado. iii) Relación laboral entre convivientes.En cuanto a la posibilidad de que los convivientes se encuentren vinculados en una relación laboral, entre ellos, la solución parece ser más clara, en virtud de que al no existir previsión al respecto, y dado que no hay vínculo jurídico entre ellos, no habrían razones para sostener su prohibición. En dicho contexto, los convivientes entre sí estarían jurídicamente en la misma situación que cualquier tercero, no surgiendo ni en la ley ni en la jurisprudencia razones valederas para prohibir el contrato de trabajo entre convivientes. Así, puede decirse que la relación laboral y la convivencia de pareja no resultan incompatibles(94). En consecuencia, la solución que al respecto se tome dependerá de la situación fáctica de cada caso particular(95), esto es, si logran probar la relación de dependencia entre las partes. En virtud de ello, se dijo que si de la presunción emergente de la rebeldía confesional y de la prueba testimonial se acredita que el actor prestó servicios personales en beneficio de una sociedad anónima, la circunstancia de que su conviviente resultase ser la representante legal —presidente del directorio— de la entidad, no impide la proyección y aplicación de las normas laborales (96). Asimismo, si se ha probado que el actor trabajaba en el taller de costura de la demandada, donde se desempeñaba en forma personal como sastre, debe entenderse que existía relación laboral y acreditado el distracto debe abonarse la correspondiente indemnización, ello no obstante la relación de pareja que existe entre las partes(97). Por lo demás, si se ha acreditado que el conviviente prestaba servicios en el establecimiento de propiedad del otro, sin que se probase que la vinculación reconocía otros intereses personales, ni se invocase siquiera que tales prestaciones beneficiarán a una sociedad de hecho integrada por ambos convivientes, corresponde concluir en que las partes se encontraron vinculadas mediante un contrato de trabajo(98). En el mismo sentido, la jurisprudencia ha admitido una relación de trabajo entre convivientes, diciendo que la existencia de un vínculo laboral dependiente entre las partes debe entenderse tácitamente admitido por el empleador mediante el hecho de su registración como tal, lo cual lo obliga y le impide válidamente desconocerla con posterioridad, sin incurrir en contradicción con sus actos anteriores, circunstancia que no se ve desvirtuada por la relación de convivencia que aquéllas mantienen(99). Ahora bien, en lo que respecta a la prueba, el mero hecho de la convivencia no presume una relación de dependencia entre las partes, debiéndose separar ambos aspectos. Por ello, la configuración de un contrato de trabajo entre convivientes requiere que aquél exista con independencia de la unión íntima, debiendo la parte interesada demostrar el vínculo alegado mediante prueba pertinente(100). De ahí que la jurisprudencia haya sostenido, que si se acreditó la existencia de una relación personal y sentimental entre quien pretende cobrar indemnizaciones con fundamento en la existencia de una relación laboral y el fallecido, padre y esposo de los accionados, a los fines de la procedencia de la acción debió acreditarse en forma terminante la relación dependiente pretendida, siendo que en el caso —por el contrario— se probó que la accionante era copropietaria de un inmueble junto con el difunto y
además, ambos integraban el directorio de sociedades y tenían cuentas bancarias de titularidad conjunta(101). Sin embargo, la prueba exige una particular interpretación del art. 23 de la Ley de Contrato de Trabajo (LCT), a entender de la jurisprudencia (102), revistiendo la presunción emergente de dicha disposición una valoración contraria a la relación de dependencia cuando las partes se encuentran unidas en pareja. Es decir, la presunción emergente del art. 23 no sería aplicable —para la jurisprudencia— en el entendimiento de que el haber prestado la ayuda y colaboración en las tareas laborales, por parte de uno de ellos en la empresa o en el negocio del otro, se entiende que deriva de su condición conviviente, motivadas en razones afectivas y no con la intención de someterse a un contrato dede trabajo.
7.3.5. Indemnización por desaparición forzada de persona La ley 24.411, al instituir un beneficio extraordinario para el caso de desaparición forzosa de persona, contempla al conviviente entre los beneficiarios de la misma (conf. art. 4º (103)).
7.3.6. Regularización dominial Los convivientes han quedado incluidos entre los beneficiarios en el régimen de regularización dominial, en los términos de la ley 24.374(104).
7.3.7. Consentimiento informado La ley 26.529, sobre derechos del paciente, historia clínica y consentimiento informado, le otorga legitimación al conviviente del paciente para solicitar la historia clínica(105).
7.3.8. Trasplante de órganos La ley Trasplantes de órganos y tejidos, 24.193, permite la ablación de órganos o tejidos en vida con fines de trasplante entre convivientes(106). Además, entre las personas a quienes debe requerirse el testimonio sobre la última voluntad del causante, comprende al conviviente(107).
7.3.9. Violencia familiar Las leyes de violencia familiar han significado un avance en cuanto comprenden a los convivientes como integrantes del grupo familiar. Así, entre otras, la ley 24.417(108) que rige en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y la ley 12.509(109) de la Provincia de Buenos Aires, lo incluyen expresamente en el concepto de grupo familiar.
7.3.10. Resguardo de sus bienes frente a la violencia La ley 26.485, de Protección integral para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres en los ámbitos en que se desarrollen sus relaciones interpersonales, contempla cuestiones patrimoniales entre las medidas preventivas urgentes, cuando se trata de violencia doméstica contra la mujer. Dichas medidas pretenden proteger los bienes de la víctima. Se contemplan situaciones derivadasurgentes, de la convivencia. efecto,agresor el art. 26, inc. b), punto 1, faculta al específicamente juez, entre las medidas preventivas prohibir al En presunto enajenar, disponer, destruir, ocultar o trasladar bienes comunes de la pareja conviviente. Dicha disposición debe entenderse en el sentido de aquellos bienes en que el agresor y la víctima figuran como cotitulares, es decir, que tengan un derecho real de condominio sobre los mismos. O bien, cuando hubiere una sociedad constituida no regularmente entre ellos. Por otra parte, el mismo art. 26, inc. b), punto 9, concede al juez la posibilidad de disponer del inventario de los bienes de los integrantes de la pareja. Además, se faculta al juez a ordenar la exclusión de la parte agresora de la residencia común, "independientemente de la titularidad de la misma" (art. 26, inc. b], punto 2), de modo que por más que la mujer que convive en pareja no sea propietaria del bien que constituye la sede del hogar común, tendrá derecho a permanecer en la vivienda. En el mismo sentido, se establece que se podrá otorgar el uso exclusivo de la mujer que padece la violencia, del mobiliario de la casa, en el período que el juez estime conveniente (conf. art. 26, inc. b], punto 10).
7.3.11. Agravante por homicidio La ley 26.791, en el año 2012, reformó el Código Penal, incluyendo un agravante en la figura penal del homicidio, tratándose de convivientes(110).
7.3.12. Visitas íntimas en el sistema carcelario El dec. 1136/1997, que reglamenta la ley 24.660 —de ejecución de la pena privativa de la libertad—, establece que las visitas de familiares o allegados a los internos, según el art. 30, podrán ser: a) ordinarias; b) extraordinarias; c) de consolidación familiar; d) excepcionales; e) entre internos. A su vez, esenciales, las denominadas familiar a) pueden darsefamiliar a través de cuatro modalidades según elvisitas art. 52 de del consolidación decreto antes referido: de reunión en ocasión de fechas significativas; b) visita individual del hijo mayor de catorce años y menor de dieciocho años, a su padre o a su madre; c) visita individual del padre o madre o tutor, al joven adulto de dieciocho a veintiún años; d) visita de reunión conyugal. Esta última especie —visita de reunión conyugal— es la que nos interesa específicamente. El texto base surge del art. 167 de la ley 24.660, al decir: "Los internos que no gocen de permiso de salida para afianzar y mejorar los lazos familiares podrán recibir la visita íntima de su cónyuge o, a falta de éste, de la persona con quien mantiene vida marital permanente, en la forma y modo que determinen los reglamentos". El dec. 1136, del año 1997, que reglamenta la ley 24.660, trae similar previsión al señalar: "El interno que no goce de permiso de salida para afianzar y mejorar los lazos familiares, podrá recibir la visita prevista en el art. 52, inc. d), de su cónyuge o, falta de éste, de la persona con quien mantuviera vida marital al momento de la detención, en la forma y modo que determina este reglamento, resguardando la intimidad de ambos y la tranquilidad del establecimiento" (art. 56, primer párrafo). El ejercicio del derecho a solicitar visitas íntimas entre internos, en el sistema carcelario, tal como se encuentra contemplada en la legislación interna, lo tienen tanto el cónyuge como el conviviente en las condiciones de la reglamentación. Hace unos años, en un precedente judicial se había planteado si tal derecho era aplicable a las personas del mismo sexo(111). Según el juez interviniente, se presentaba un vacío en el régimen legal —tanto en la ley Penitenciaria Nacional como en el Reglamento Interno Penitenciario de la provincia de Córdoba—, en virtud de que no estaba expresamente establecido el derecho de los internos con elección sexual distinta u homosexualidad, a mantener visitas íntimas con su pareja. Alegó, sin embargo, que siendo un problema de amplia repercusión, tanto en el ámbito jurídico como en el social y familiar, resulta necesaria una urgente intervención de objetividad los órganos de gobierno paramismos. readecuar la legislación, clarificando y determinando con certeza, y madurez social los Entendió, por lo demás, que aun cuando las visitas íntimas no están siendo aplicadas a los internos homosexuales, el texto de la ley y del Reglamento Interno no diferencian la condición de heterosexual u homosexual. Si bien el Servicio Penitenciario interpreta e informa que ni la ley ni los reglamentos estipulan visitas íntimas de internos homosexuales, debe entenderse que es una cuestión de interpretación ya que tampoco lo prohíbe expresamente, y que si bien al momento de aprobarse la ley o, en el espíritu que llevó a la sanción de la misma, el legislador no tuvo en cuenta esta situación, lo cierto es que en el texto tampoco se hizo distinción en relación a la condición sexual. De acuerdo con ello —concluyó— en el texto de la ley no existen impedimentos para la reglamentación interna de visitas íntimas de internos homosexuales(112). Coincidimos con la valoración realizada por el juez en tal oportunidad. La posibilidad de que las visitas íntimas sean aplicadas a personas del mismo sexo, permitía garantizar el principio de igualdad en tales condiciones, evitando discriminar, en razón de la orientación sexual de los internos, el ejercicio de tal derecho.
En la actualidad, parece ser más evidente y clara la solución, pues además de las razones constitucionales del derecho a la igualdad de trato —lo que sería suficiente como argumento legal—, deben sumarse la sanción de la ley 26.618 de Matrimonio Igualitario, que permitió a las personas del mismo sexo acceder a la institución matrimonial, y lo preceptuado en el actual régimen de uniones convivenciales, en cuanto no distingue el sexo de los miembros de la pareja (conf. art. 509).
CAPÍTULO 6 - FILIACIÓN 1.2. efectos. Certificado por legal. técnicas requisitos consentimiento. información 2.9. sustitución. reproducción Derecho salud. El maternidad. maternidad Determinación filiación. sucesivos. la Reconocimiento.— generales. impugnación Sumario: art. filiación técnicas Valoración. Normas 2.2. 3.2. 191.6. 5.2. ade del Ley 5.4. 7.3. de Acceso 7.2. 1. laInscripción Vínculos 2.11. del de Hipótesis humana en de extramatrimonial. Código Aspectos nacimiento.— reproducción transitorias. salud. 26.862 Formas de Acción la 2.6. Acciones 1.3. reproducción filiación. las casos la consentimiento. Filiación a Voluntad 7. Concepto. 3.1. legales las Civil asistida. maternidad. filiación asistida.— de Acciones meramente de de personas de generales. Fertilización técnicas. separación determinación.— Fertilización de yde la 2.10. post 2. humana Comercial que maternidad. reclamación matrimonial. procreacional. 2.8. Reglas humana maternidad 1.4. de 6.1. 3. Acerca puede mortem 1.1. declarativa. 4.1. nacidas Contenido 2.3. Ley filiación. Fuentes. de asistida. 2.5. generales asistida. Principio Aclaración asistida ante Cómo de asistida. tener Consentimiento hecho. en de 4.2. fertilización de 6. 5.1. por la 7.1. 2.7. Revocación las subrogada.— de la una Determinación 3.3. 7.4. 1.5. Inscripción se filiación. ley y5.3. 2.4. para Presunción la gestación general. 2.1. terminológica. Disposiciones Derecho técnicas derecho técnicas persona. determina Análisis. Acciones 26.862.— Igualdad información. Matrimonio la Forma Régimen asistida. filiación Reglas ende a1.7. 3.4. 6.2. de por del las de 5. la 4.y
1. Aspectos generales
1.1. Aclaración terminológica i) Acerca de la filiación. Es preciso señalar que cuando las leyes, la jurisprudencia y la doctrina hacen referencia al término "filiación", sin otro aditamento, se está comprendiendo solamente a la filiación por naturaleza, tanto matrimonial como extramatrimonial. En cambio, se reserva el término de "adopción" para hacer referencia al vínculo nacido como consecuencia de una sentencia judicial que otorga la respectiva adopción. Sin embargo, hay que destacar que tanto una como otra constituyen técnicamente "filiaciones", pues el género comprende tanto la filiación natural como la filiación adoptiva. Agréguese, ahora, la filiación nacida por técnicas de reproducción humana asistida, que constituye una nueva especie del género "filiación". Efectuadas dichas aclaraciones, debemos entender que los términos utilizados habitualmente deben ser interpretados en la medida y alcance antes señalada, a los fines de evitar confusiones conceptuales. ii) Progenitor. En el régimen anterior a la vigencia de la ley 26.618, de matrimonio entre personas del mismo sexo, cuando se hacía referencia al vínculo paterno-fililal, se utilizaban las expresiones de "padre" y "madre", coherente con el régimen de la heterosexualidad establecida en el ordenamiento jurídico. La ley 26.618, a los fines de incluir la relación paterno filial ejercida por dos padres del mismo sexo, replanteó la terminología existente, suprimiendo aquella por la de "padres", de modo tal que con dicha expresión quedaban comprendidos tanto las uniones heterosexuales como las uniones homosexuales respecto de sus hijos. La expresión "padres" nos parecía atinada, teniendo en cuenta que los tratados internacionales con jerarquía constitucional, cuando refieren a la relación paterno filial, genéricamente refieren a padres(1), además de tener coincidencia con el uso corriente. Sin embargo, el Código Civil y Comercial volvió a modificar dicha expresión, utilizando, ahora, el término "progenitores". Nos parece desacertado, pues tanto técnica como sociológicamente hace referencia a un vínculo biológico, contrario a los criterios actuales en la
filiación, en donde el vínculo se halla sustentado no solamente en lo biológico, sino también en la voluntad procreacional, además del vínculo adoptivo que ya aceptaba nuestra legislación. Más allá de las preferencias terminológicas, entonces, hay que destacar que cuando el Código Civil y Comercial hace referencia a "progenitores", refiere a quienes tienen un vínculo paterno filial establecido por la ley.
1.2. Valoración La filiación ha tenido desarrollos y etapas diferentes, tanto desde el punto de vista sociológico como jurídico. En algunos momentos ha prevalecido la posesión de estado como valor trascendente para alcanzar el emplazamiento. También ha habido períodos en donde lo biológico ha sido el eje fundamental y decisivo para su debido emplazamiento. Más recientemente, existe una tendencia favorable a considerar la pauta socioafectiva en el vínculo filial. Considero que ninguno de los extremos debe resultar absoluto. La diversidad de situaciones fácticas que se torna abordar biológico el vínculocomo filial eldesde una perspectiva más elástica, en presentan el sentido de quenecesario tanto el elemento elemento socioafectivo no conduzcan a resultados absolutos y abstractos. Desde esta mirada, entiendo que en algunos casos deberá darse prioridad al elemento biológico para su emplazamiento, mientras que en otras oportunidades, el elemento socioafectivo deberá ser la fuente para alcanzar dicho emplazamiento. Fuero de ello, es importante destacar que en los últimos tiempos —en particular por las técnicas de reproducción humana asistida— asistimos, desde lo jurídico, a un mayor protagonismo del vínculo socioafectivo en materia de filiación.
1.3. Concepto La filiación puede definirse como el vínculo jurídico existente entre las partes, unidas entre sí por relaciones paterno filiales, ya sea por naturaleza, por reproducción humana asistida o por adopción. El vínculo jurídico resulta el elemento determinante para provocar el emplazamiento, pues la filiación jurídica puede tener su fuente en lo biológico, en una sentencia judicial, o en una voluntad procreacional. En efecto, lo biológico es considerado por la ley cuando se trata de la filiación por naturaleza, tanto matrimonial como extramatrimonial.
La sentencia judicial es recepcionada por la ley para calificar otra especie de filiación. En el caso, la adopción, tanto la denominada adopción plena como la llamada adopción simple. Finalmente, la voluntad procreacional es tenida en consideración para el emplazamiento en la filiación cuando se trata de técnicas de reproducción humana asistida.
1.4. Fuentes De acuerdo con el primer párrafo del art. 558: "La filiación puede tener lugar por naturaleza, mediante técnicas de reproducción humana asistida, o por adopción"(2). La filiación puede tener tres fuentes posibles: por naturaleza; por reproducción humana asistida, y por adopción. Originariamente, el vínculo filial solamente se estructuraba sobre lo biológico. En tal sentido, existía la filiación por naturaleza. Luego, aparece unala segunda fuente sentencia de la filiación, basada en la adopción, en donde el vínculo filial deriva de correspondiente de adopción. Actualmente, los adelantos científicos han ido generando una nueva situación de hecho, como consecuencia del uso de las técnicas de reproducción humana asistida. Lo cual obliga al derecho a replantear sus esquemas clásicos e introducir esta nueva fuente posible del vínculo filial(3). El actual esquema legislativo de la filiación, en sintonía con ello, agrega una nueva fuente: la derivada de la reproducción humana asistida. Nos parece acertada la inclusión de una nueva fuente legal derivada de la filiación, consistente en la reproducción humana asistida, pues cualquiera que sea la variante que se utilice para dichas técnicas —inseminación homóloga o heteróloga— lo cierto es que debe diferenciarse de aquellas que derivan tanto de la naturaleza, o biológica (como también se la denomina), como de la adoptiva. Es cierto que en todo caso la tercera fuente pudo haber sido la "voluntad procreacional", para distinguirla de la derivada de aquella que se srcina por naturaleza o por adopción. Sin embargo, la elección de que la tercera fuente sea denominada "reproducción humana asistida" no es incorrecta, teniendo en cuenta que la finalidad de esta tercera fuente es precisar que se ha recurrido a la utilización de dichas técnicas para la respectiva filiación. Por ello, aun cuando se trate de técnicas de inseminación homóloga —es decir, sin la participación de un tercero— ésta no sería una filiación por naturaleza sino por reproducción humana asistida.
1.5. Igualdad de efectos
El segundo párrafo del art. 558 establece: "La filiación por adopción plena, por naturaleza o por técnicas de reproducción humana asistida, matrimonial y extramatrimonial, surten los mismos efectos, conforme a las disposiciones de este Código"(4). La filiación, cualquiera que sea su fuente —por naturaleza, por reproducción humana asistida o por adopción plena— produce los mismos efectos, estableciéndose la igualdad respecto de ellas. Sin perjuicio de ello, para determinados fines la ley por distingue entre la su filiación matrimonial la extramatrimonial por resultar una situación forzosa, ejemplo, para determinación. Lasy distintas reglas que deben aplicarse a una y otra requieren tal distinción. Ello no implica, claro está, una discriminación, pues lo que la ley equipara son precisamente los efectos derivados de una y otra, sin establecer privilegios o prioridades de una en defecto de otra.
1.6. Vínculos legales que puede tener una persona El art. 558, en su tercer párrafo dice: "Ninguna persona puede tener más de dos vínculos filiales, cualquiera sea la naturaleza de la filiación". Se determina que una persona no puede tener más de dos vínculos paterno filiales, independientemente de la filiación que se tratare. Es posible la existencia de un solo vínculo legal —por caso, si solamente está inscripta la maternidad—, pero en ningún caso podrían constituirse tres vínculos jurídicos en la relación paterno filial, cualquiera que sea la fuente de la filiación. De esta manera, se consagra expresamente una regla absoluta en la legislación argentina, consistente en la biparentalidad, siendo imposible que exista un vínculo paterno filial entre tres personas. Así, resultaría imposible jurídicamente que un niño pueda tener más de dos progenitores. No resulta atinado haber establecido una prohibición acerca de que una persona tenga más de dos progenitores legales. Sobre todo cuando hemos ingresado, legislativamente hablando, a una etapa en donde se van incluyendo las técnicas de reproducción humana asistida que, en sus diversas variantes, serán las que seguramente demanden situaciones concretas en donde se rompe el esquema de la biparentalidad. La posibilidad de que una persona tenga tres vínculos en la relación paterno filial podría ser posible, en forma excepcional. Debió contemplarse esa posibilidad en circunstancias específicas. O, al menos, haber dejado abierta tal posibilidad sin consagrarse la expresa prohibición que contiene la norma en cuestión. El desarrollo y utilización de las técnicas de reproducción humana asistida, además de otras variantes que puedan darse sin que haya mediado el uso de tales técnicas, seguramente
provocarán planteos posibles de una triple parentalidad. Situación que a mi entender, podría admitirse en situaciones específicas. De ahí que la prohibición absoluta que contiene la disposición legal nos parece desafortunada, pudiendo cuestionarse la constitucionalidad de dicho precepto.
1.7. Certificado de nacimiento El art. 559 prescribe: "El Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas sólo debe expedir certificados de nacimiento que sean redactados en forma tal que de ellos no resulte si la persona ha nacido o no durante el matrimonio, por técnicas de reproducción humana asistida, o ha sido adoptada"(5). Se especifica que los certificados de nacimiento deberán ser redactados de manera tal que en el mismo no resulte la fuente de la filiación, es decir, si se trata por naturaleza, por reproducción humana asistida o por adopción. Asimismo, no podrá consignarse en dicho certificado si la persona ha nacido o no durante el matrimonio. Finalmente, ahora se alude a la adopción, sin especificar —como antes se hacía— entre adopción simple y plena, pues en estas cuestiones, solamente se hacía referencia a la adopción plena. Por lo demás, claro está, al agregarse la reproducción humana asistida entre las especies de filiación, también queda equiparada cuando se pretenda expedir certificados de nacimientos derivados del uso de tales técnicas.
2. Reglas generales para la filiación por técnicas de reproducción humana asistida
2.1. Régimen legal El Código Civil y Comercial contempla disposiciones específicas acerca de la reproducción humana asistida. Tales normas resultan imprescindibles a la luz de los fenómenos sociales
que se presentan en la realidad cotidiana, en cuanto a recurrir a la utilización de técnicas de reproducción —en diferentes circunstancias fácticas— para llevar a delante un embarazo y su correspondiente vínculo paterno filial. Sin embargo, es criticable la metodología utilizada, en el sentido de dejar el tratamiento de la reproducción humana asistida para una ley especial que se tratará en el "futuro". Es decir, las previsiones sobre una ley concreta y específica debió acompañar el tratamiento que en este Código se efectúa —aunque haya sido una ley especial—, porque el diseño del régimen de filiación, si se pretende actual, no puede ignorar una legislación específica en la materia. Tal legislación específica debe ser contemplada fuera del texto del Código, a los fines de que las reformas sucesivas puedan ser susceptibles de modificaciones permanentes, dada la naturaleza de la misma y la dinámica que se observa en las mutaciones científicas que se experimentan en este tipo de técnicas. Por cierto, lo atinente a la reproducción humana asistida exige una adaptación permanente y dinámica del régimen legal. Ahora bien, al abordar la elaboración de un nuevo Código Civil y Comercial es difícil imaginar un diseño metodológico y sustancial sobre una materia que no tiene prevista una legislación especial. De ahí que, paralelamente a contemplar las disposiciones sobre la filiación, que contendrá el texto del Código, no puede ignorar ni desconocer una legislación concreta. Dejar librado al dictado de una ley especial en el futuro no es más que relativizar y parcializar el alcance de las normas que podrían establecerse en un cuerpo normativo de un código. En armonía con los cambios, debió sancionarse una ley específica que contemplara un régimen legal de la reproducción humana asistida y que acompañara a la estructura del nuevo régimen. Podría decirse que con las normas previstas en este Código, se ha avanzado respecto del régimen del Código Civil derogado, que no contenía disposiciones al respecto. Es innegable el avance. Sin embargo, es incompleto, habiéndose perdido la oportunidad para contemplar una normativa legal específica, separada del Código, pero en armonía con él.
2.2. Acceso a las técnicas El recurso a las técnicas de reproducción humana asistida en el proceso reproductivo es abierto, pues a ellas pueden acceder tanto las personas solas como casadas, los integrantes del matrimonios como de las uniones convivenciales, las uniones de personas del mismo sexo como de distintos sexo. La solución legal no podría ser otra, en atención a la igualdad de derechos reconocidos por nuestro ordenamiento jurídico, que permite la constitución y reconocimiento de parejas tanto del mismo o de distinto sexo. En atención a ello, en punto a la filiación, deberá reconocerse el mismo derecho a ambas uniones.
2.3. Consentimiento en las técnicas de reproducción humana asistida El art. 560 señala: "El centro de salud interviniente debe recabar el consentimiento previo, informado y libre de las personas que se someten al uso de las técnicas de reproducción humana asistida. Este consentimiento debe renovarse cada vez que se proceda a la utilización de gametos o embriones". i) Necesidad del consentimiento. Cuando se recurra a las técnicas de reproducción humana asistida se personas estableceque querecurren el centroade salud interviniente tendrá que recabar el consentimiento de la o las ella. ii) Formas del consentimiento. Dicho consentimiento deberá ser previo, informado y libre. Estos aspectos constituyen la esencia para la validez del acto y evitan su eventual cuestionamiento por parte de quienes recurren a este tipo de técnicas. iii) Renovación del consentimiento. Se exige, además, que dicho consentimiento debe renovarse cada vez que se proceda a la utilización de gametos o embriones. En tal sentido, no servirá el consentimiento inicial o anterior cuando se proceda a la utilización de tales gametos o embriones. Es acertado requerir el consentimiento cada vez que se pretenda la utilización de gametos o embriones. No es dable entender que el consentimiento inicial haya sido suficiente para la utilización en el futuro, pues las circunstancias de hecho podrían variar y entonces, la persona que pretendió recurrir a la utilización de dichas técnicas con anterioridad, ya no tenga la voluntad procreacional al momento de la correspondiente utilización de los gametos o embriones. De esta manera, se requiere una voluntad procreacional actual. Se supera un criterio que ha sido aplicado en la jurisprudencia en vigencia del sistema anterior. En efecto, una mujer pidió la autorización judicial para que se le implanten los embriones que oportunamente con su cónyuge habían sometido a crioconservación(6). El fallo de grado había autorizado a la mujer a implantarse los embriones crioconservados. La alzada confirma el decisorio(7). Sostuvo la Cámara la tesitura adoptada por el apelante, en la que se pone de manifiesto la contradicción en la que incurre respecto a la que sostuvo al firmar el contrato mencionado. Las partes no pueden contradecir en juicio sus propios actos anteriores, deliberados, jurídicamente relevantes y plenamente eficaces. Agrega el fallo que respecto de la voluntad parental, es oportuno recordar que el apelante conocía el contrato suscripto y la trascendencia del acto llevado a cabo. También conocía las probables consecuencias del mismo: el implante de los embriones o la donación prenatal a terceros, con el consiguiente riesgo de que no hubiese acuerdo entre ambos progenitores sobre el destino de los embriones criopreservados. Así pues, la paternidad biológica es aceptada desde el momento en que accedió a hacerse el tratamiento de fertilización asistida, conociendo las implicancias y posibles consecuencias asumidas en el contrato de referencia, en el que específicamente se acordó qué procedimiento se debía seguir en caso de disolución del vínculo matrimonial. La voluntad procreacional explícita queda, pues, manifiesta en ocasión de suministrar su material genético conociendo que lo hacía con la finalidad específica de que fuera utilizado en el proceso de inseminación.
No participamos de tal solución. En la especie, la voluntad procreacional debió mantenerse hasta el momento de realizarse el implante. La voluntad inicial no alcanza para seguir adelante con el procedimiento. Por lo demás, al momento en que solicita la requirente, los cónyuges se hallaban separados de hecho y en trámite de separación personal. Sería absurdo seguir con el procedimiento en tales condiciones, cuando el marido no quiere ni desea la realización del implante. A mi entender, la voluntad procreacional era inexistente en el caso de autos.
2.4. Forma y requisitos del consentimiento El art. 561, en su primera parte, establece: "La instrumentación de dicho consentimiento debe contener los requisitos previstos en las disposiciones especiales, para su posterior protocolización ante escribano público o certificación ante la autoridad sanitaria correspondiente a la jurisdicción". Se consignan en la disposición las formas y requisitos que deben cumplirse para instrumentar el consentimiento de la persona que recurre a este tipo de técnicas. Las mismas serán establecidas en las disposiciones especiales. Una vez cumplido tales recaudos se exige su posterior protocolización ante escribano público o, en su defecto, la certificación ante la autoridad sanitaria correspondiente a la jurisdicción.
2.5. Revocación del consentimiento De acuerdo con la última parte del art. 561: "El consentimiento es libremente revocable mientras no se haya producido la concepción en la persona o la implantación del embrión". La naturaleza y alcance del procedimiento de las técnicas de reproducción humana asistida queda clarificado en esta disposición legal. Ello así, porque el consentimiento inicial no será definitivo, mientras no se haya producido la concepción en la persona o la implantación del embrión. Hasta tanto ello no ocurra, la persona que recurrió a este tipo de técnicas podrá válidamente revocar su consentimiento y dejar sin efecto el anterior.
2.6. Voluntad procreacional En el art. 562 se hace referencia a la voluntad procreacional en los siguientes términos: "Los nacidos por las técnicas de reproducción humana asistida son hijos de quien dio a luz y del hombre o de la mujer que también ha prestado su consentimiento previo, informado y libre en los términos de los artículos 560 y 561, debidamente inscripto en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, con independencia de quién haya aportado los gametos". Como asistida no podría ser deunotra manera, técnicas de humana tendrán vínculo legal las conpersonas aquel quenacidas hubierepor manifestado en reproducción el respectivo procedimiento su voluntad procreacional, además de la persona que dio a luz. La fuente de la filiación así lo exige. Dicho emplazamiento, nacido por voluntad procreacional, puede ser de un hombre o de una mujer. No habrá, ciertamente, vínculo legal entre el nacido con la persona que hubiere aportado los gametos. Ello, en atención a que el vínculo paterno filial, en estas circunstancias, no está srcinado en el vínculo biológico sino en la voluntad de las partes.
2.7. Derecho a la información de las personas nacidas por técnicas de reproducción humana asistida El derecho a la información se halla contemplado en el art. 563: "La información relativa a que la persona ha nacido por el uso de técnicas de reproducción humana asistida con gametos de un tercero debe constar en el correspondiente legajo base para la inscripción del nacimiento". Se consigna que el nacimiento de una persona por el uso de técnicas de reproducción humana asistida con gametos de un tercero, en cuanto a la información derivada de la misma, deberá constar en el correspondiente legajo base para la inscripción del nacimiento. Tal recaudo garantiza el derecho a la identidad del sujeto, en cuanto a la determinación del srcen y realidad biológica, que no puede ser suprimido por el derecho interno, en cumplimiento de elementales derechos de toda persona, garantizados constitucionalmente. En vigencia del régimen anterior, en resguardo de la identidad de srcen, se juzgó que el Ministerio de Salud de la Nación debía arbitrar los medios necesarios para asegurar que el centro médico y el banco de gametos, en los que la actora se sometió a técnicas de fertilización asistida, preserve la información relativa a la identificación del donante, y la mantenga de forma reservada y sin acceso a ella, pues la omisión estatal de obrar en tal sentido no condicen con la obligación de garantizar y respetar los derechos reconocidos en el art. 8° de la Convención sobre los Derechos del Niño, y en el art. 11 de la ley 26.061(8).
2.8. Contenido de la información El art. 564 establece: "A petición de las personas nacidas a través de las técnicas de reproducción humana asistida, puede: a) obtenerse del centro de salud interviniente información relativa a datos médicos del donante, cuando es relevante para su salud; b) revelarse la identidad del donante, por razones debidamente fundadas, evaluadas por la autoridad judicial por el procedimiento más breve que prevea la ley local". Se garantiza a las personas que hubieren nacido por el uso de técnicas de reproducción humana asistida, la correspondiente información acerca de dos cuestiones específicas. La primera, el derecho de obtener, del centro de salud interviniente, la respectiva información sobre los datos médicos del donante cuando ello sea relevante para su salud. La segunda cuestión consiste en el derecho de toda persona que nace por el uso de dichas técnicas a poder acceder a la identidad del donante. El ejercicio de tal derecho queda supeditado a razones debidamente fundadas, que serán evaluadas por la autoridad judicial de acuerdo con el procedimiento más breve previsto por la ley local. Este último aspecto —alegar "razones debidamente fundadas"— constituye una restricción inadmisible del derecho constitucional condición o razones que deba invocar. de toda persona a conocer su srcen sin ninguna Si cualquier persona puede acceder a conocer su srcen —por ejemplo, cuando se ejercen las acciones de filiación—, resulta inadmisible que, quien haya nacido por el uso de dichas técnicas, deba dar razones fundadas para acceder al conocimiento de dicha identidad. Ello importa una discriminación inadmisible por parte del derecho interno. Entiendo que la disposición interna puede ser atacada de inconstitucional en cuanto se exigen las "razones debidamente justificadas".
2.9. Normas transitorias La ley 26.994, aprobatoria del Código Civil y Comercial, en su art. 9° dispuso como norma transitoria, la siguiente: "Los nacidos antes de la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación por técnicas de reproducción humana asistida son hijos de quien dio a luz y del hombre o la mujer que también ha prestado su consentimiento previo, informado y libre a la realización del procedimiento que dio srcen al nacido, debiéndose completar el acta de nacimiento por ante el Registro Civil y Capacidad de las Personas cuando sólo constara vínculo filial con quien dio a la luz y siempre con el consentimiento de la otra madre o del padre que no figura en dicha acta".
2.10. Acerca de la gestación por sustitución El Proyecto srcinario del Código Civil y Comercial había previsto la incorporación de la llamada gestación por sustitución(9), también conocida como maternidad subrogada. Finalmente, en el texto final se suprimió tal figura. Entiendo que la gestación por sustitución debe ser admitida y reconocida por parte del derecho positivo. Su inclusión deviene necesaria en razón de los adelantos de la ciencia médica y, fundamentalmente, de la práctica cada vez más creciente de las personas y de las parejas para recurrir a esta forma o medio de emplazamiento en el vínculo paterno filial. El cambio sustancial que ello significa, y los derechos e intereses en conflicto, exigen —paralelamente— un debate legislativo acorde con la importancia y la entidad que tales cambios requieren(10). Es de esperar que el legislador aborde esta compleja temática en los próximos tiempos, con el fin de poder contar con los consensos necesarios para su debida inclusión.
2.11. Filiación post mortem en las técnicas de reproducción humana asistida También en el texto srcinario del Proyecto del Código Civil y Comercial se contemplaba la posibilidad de la filiación post mortem utilizando el mecanismo de las técnicas de reproducción humana asistida(11). En la versión final quedó sustituido el tratamiento de ésta, desconociéndose las situaciones de hecho que podían presentarse en derredor de la misma. La filiación post mortem contemplada en el Anteproyecto debió mantenerse, para garantizar otra de las formas de filiación que ha hecho posible la ciencia médica. Es de esperar que en un tiempo no muy lejano el legislador se abra al debate sobre estas cuestiones y se permita, finalmente, su inclusión en el derecho positivo. Una de las situaciones derivadas de ella ya ha sido llevada al ámbito judicial en un precedente donde tuvo que resolverse tal situación (12). La justicia entendió, que ante la circunstancia de que el esposo de quien solicita autorización para someterse a un tratamiento de fertilización asistida, prestó el consentimiento informado para postergar el inicio de la quimioterapia que su propia dolencia requería hasta obtener el material genético, y luego lo entregó a la esposa para su preservación en una institución en la que ambos cónyuges realizaron el tratamiento de fertilización, y tal conformidad se mantuvo por los nueve meses que el esposo sobrevivió, resulta procedente recurrir a la figura del consentimiento presunto y autorizar el tratamiento de fertilización asistida solicitado, puesto que estaba al alcance del marido revocar el consentimiento prestado y no sólo no lo hizo, sino que sus familiares (13)
directos confirmaron que era deseo del fallecido ser padre .
Alegó el tribunal que si bien la solicitante podría hacerlo mediante una fertilización heteróloga con el semen de un donante conocido o anónimo, sin necesidad de autorización judicial, la misma ocurre ante los estrados para completar el proyecto de familia que construyera con su marido. Esa búsqueda no debe frustrarse por la muerte prematura del marido si se encuentra la forma de intentarla. Por ahora, la jurisprudencia tendrá que seguir resolviendo los aspectos y cuestiones derivados del mismo, ante la omisión por parte del legislador de contemplar dicha figura.
3. Ley de fertilización asistida. Derecho a la salud
3.1. Fertilización asistida y derecho a la salud Sin perjuicio de las normas consagradas en el Código Civil y Comercial sobre la reproducción humana asistida, debemos resaltar una evolución legislativa que se ha dado, con anterioridad a la sanción del dicho Código, en relación al acceso a sus técnicas en el sistema de salud. La jurisprudencia ha señalado que siendo lo atinente a la salud reproductiva un aspecto inherente del derecho a la salud, resulta ineludible reconocer la infertilidad como enfermedad y garantizar el acceso a los diversos tratamientos existentes para paliarlos, sin limitarlos sólo a aquellos que tengan medios económicos(14). En tal contexto, se juzgó que una empresa de medicina prepaga debía cubrir los tratamientos de fertilización requeridos por una afiliada que padece dificultades orgánicas para concebir, pues denegar dicha cobertura resultaría un acto teñido de arbitrariedad e ilegalidad, (15)
al vedar sus chances de ser madre y cercenar su derecho a la salud reproductiva . En el mismo sentido, se resolvió que una obra social debía cubrir en forma integral el tratamiento de fertilización asistida prescripta a una afiliada, por todas las oportunidades que fuera necesario hasta que se produzca el embarazo, pues la infertilidad es una enfermedad y quienes la padecen, para enfrentar las barreras que los discriminan, deben considerarse protegidos por los derechos de las personas con discapacidad, los cuales incluyen el acceso a las técnicas del más alto y efectivo progreso(16).
3.2. Ley 26.862 de Fertilización asistida
Teniendo en cuenta la judicialización que tales cuestiones habían provocado en el ámbito jurisdiccional, atinentes al derecho a la salud, en el año 2013 se sancionó la ley 26.862, de Fertilización asistida. Destacaremos algunos de sus aspectos esenciales. El objeto de la ley está establecido en el art. 1°: "La presente ley tiene por objeto garantizar el acceso integral a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente asistida"(17). El art. 2° una definición dichas técnicas: "A los efectos de la presente ley,con se entiende porconsigna reproducción humanasobre asistida a los procedimientos y técnicas realizados asistencia médica para la consecución de un embarazo. Quedan comprendidas las técnicas de baja y alta complejidad, que incluyan o no la donación de gametos y/o embriones. Podrán incluirse nuevos procedimientos y técnicas desarrollados mediante avances técnicocientíficos, cuando sean autorizados por la autoridad de aplicación"(18). Se establece que el Ministerio de Salud de la Nación será la autoridad de aplicación (conf. art. 3°). Además, se crea un Registro para la inscripción de los establecimientos sanitarios habilitados para la realización de los procedimientos y técnicas previstos en la ley (art. 4°). La autoridad de aplicación deberá prever los requisitos que deben cumplir los establecimientos sanitarios (art. 5°); asimismo, se señala las funciones del Ministerio de Salud de la Nación (art. 6°). El art. 7° indica quiénes son los beneficiarios de la misma: "Tiene derecho a acceder a los procedimientos y técnicas de reproducción médicamente asistida, toda persona mayor de edad que, de plena conformidad con lo previsto en la ley 26.529, de derechos del paciente en su relación con los profesionales e instituciones de la salud, haya explicitado su consentimiento informado. El consentimiento es revocable hasta antes de producirse la implantación del embrión en la mujer"(19). Mientras que el art. 8° señala la cobertura para dichos procedimientos: "El sector público de salud, las obras sociales enmarcadas en las leyes 23.660 y 23.661, la Obra Social del Poder Judicial de la Nación, la Dirección de Ayuda Social para el Personal del Congreso de la Nación, las entidades de medicina prepaga y las entidades que brinden atención al personal de las universidades, así como también todos aquellos agentes que brinden servicios médicoasistenciales a sus afiliados independientemente de la figura jurídica que posean, incorporarán como prestaciones obligatorias y a brindar a sus afiliados o beneficiarios, la cobertura integral e interdisciplinaria del abordaje, el diagnóstico, los medicamentos y las terapias de apoyo y los procedimientos y las técnicas que lalosOrganización Mundial la Salud de define como de reproducción médicamente asistida, cuales incluyen: a ladeinducción ovulación; la estimulación ovárica controlada; el desencadenamiento de la ovulación; las técnicas de reproducción asistida (TRA); y la inseminación intrauterina, intracervical o intravaginal, con gametos del cónyuge, pareja conviviente o no, o de un donante, según los criterios que establezca la autoridad de aplicación. Quedan incluidos en el Programa Médico Obligatorio (PMO) estos procedimientos, así como los de diagnóstico, medicamentos y terapias de apoyo, con los criterios y modalidades de cobertura que establezca la autoridad de aplicación, la cual no podrá introducir requisitos o limitaciones que impliquen la exclusión debido a la orientación sexual o el estado civil de los destinatarios. También quedan comprendidos en la cobertura prevista en este artículo, los servicios de guarda de gametos o tejidos reproductivos, según la mejor tecnología disponible y habilitada a tal fin por la autoridad de aplicación, para aquellas personas, incluso menores de dieciocho (18) años que, aun no queriendo llevar adelante la inmediata consecución de un embarazo, por problemas de salud o de tratamientos médicos o intervenciones quirúrgicas puedan ver comprometidas su capacidad de procrear en el (20)
futuro"
.
3.3. Análisis La ley 26.862 implicó un notable avance en esta temática, garantizando a las personas a recurrir a las técnicas de reproducción humana asistida en el sistema de salud. Se dijo que toda vez que las obras sociales tienen como finalidad dar cobertura médica y asistencial, lógico es suponer que, en los casos en que los tratamientos de fertilización asistida necesarios para conseguir el embarazo, ampare a aquellos afiliados que de alguna manera no se encuentran en condiciones de afrontar tales procedimientos(21). La donación de ovocitos —ovodonación—, como técnica de reproducción asistida que permite que una mujer proporcione óvulos a otra a fin de que esta última pueda conseguir un embarazo, no debe ser negada, aun cuando carezca de previsión legal, pues tal extremo no constituye un obstáculo, en la medida en que la práctica no está prohibida por ley y que existe una prescripción médica que la recomienda(22).
3.4. El art. 19 del Código Civil y Comercial ante la ley 26.862 El art. 19 del Código Civil y Comercial, intitulado comienzo de la existencia, dice: "La existencia de la persona humana comienza con la concepción". A su vez, la ley 26.994, aprobatoria del Código Civil y Comercial, en su art. 9° dispuso como norma transitoria: "La protección del embrión no implantado será objeto de una ley especial". La solución adoptada por el Código Civil y Comercial en la materia implica un notable retroceso, dado que no abordainlas cuestiones de la reproducción humana asistida respecto del embrión humano vitro. Es decir,derivadas el óvulo fertilizado no implantado en el útero materno no ha sido precisado jurídicamente en cuanto a su categoría jurídica. Todas las cuestiones que se debaten en derredor del mismo mantendrán los conflictos e interpretaciones acerca de su naturaleza jurídica. El embrión humano, aun cuando debe tener una protección especial, merece un tratamiento diferenciado que no puede ser el de una persona ni una cosa.Reviste o debe revestir una categoría especial, mas no una equiparación a una persona ni una cosa. Según mi criterio, cuando el óvulo fertilizado aún no ha sido implantado en el útero tiene una categoría especial, distinta a la persona y cosa, debiendo contemplarse un régimen legal autónomo.
Si se sostuviera que el embrión in vitro es persona, en verdad, estaríamos prohibiendo la crioconservación, lo que resultaría un sensible retroceso, teniendo en cuenta los avances científicos en la materia. Ciertamente, desnaturalizaría todo el sistema de las técnicas de reproducción humana asistida. En tal sentido, el texto propuesto srcinariamente en el art. 19 del Proyecto de Código Civil y Comercial era el adecuado(23), porque diferenciaba tales situaciones. coincide conMurillo la doctrina emergente la Corte Derechos Humanos, enEllo el caso "Artavia y otros v. Costa de Rica", del 28Interamericana de noviembre de de 2012. En tal sentido, se establece que por "concepción" debe entenderse "implantación". De ahí que el embrión no implantado no tiene el carácter de "persona", aludida en la Convención Americana de Derechos Humanos. Lo cual permite sostener que la protección de la condición de persona comienza con el respectivo "implante". Por ello, toda etapa o momento anterior no será alcanzado por la condición de persona referida por el ordenamiento jurídico. Por lo demás, con la ley 26.862 de Fertilización asistida se permite la crioconservación de embriones y su donación. Además, se permite la revocación del consentimiento hasta que el momento de efectuarse el implante. Todo lo cual implica un avance en la idea de que el concepto de persona no empieza sino hasta que el embrión resulta implantado en el útero materno. Luego, el contenido del art. 19 del Código Civil y Comercial resulta discordante con lo preceptuado en la ley 26.862, en punto a esta cuestión. Convivirán dos criterios opuestos en tal sentido.
4. Determinación de la maternidad
4.1. Cómo se determina la maternidad. Inscripción de la maternidad Según el art. 565: "En la filiación por naturaleza, la maternidad se establece con la prueba del nacimiento y la identidad del nacido. La inscripción debe realizarse a petición de quien presenta un certificado del médico, obstétrica o agente de salud si corresponde, que atendió el parto de la mujer a quien se atribuye la maternidad del nacido. Esta inscripción debe ser notificada a la madre, excepto que sea ella quien solicita o que quien denuncie el nacimiento sea su cónyuge. Si se carece del certificado mencionado en el párrafo anterior, la inscripción de la maternidad por naturaleza debe realizarse conforme a las disposiciones contenidas en los ordenamientos relativos al Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas"(24).
i) Determinación de la maternidad. En la filiación por naturaleza, la determinación de la maternidad quedará establecida con la prueba del nacimiento y la identidad del nacido. De esta manera, se mantiene el sistema clásico, proveniente del derecho romano, consistente en que partus sequitum ventrem (el parto sigue al vientre) y mater semper certa est(la madre siempre es cierta). En tal sentido, la determinación de la maternidad por naturaleza se funda y se sostiene en el hecho del parto. Al igual que en la el matrimonial régimen anterior, para la determinación de la situaciones, maternidad no hacen distinciones entre y la extramatrimonial. En ambas se se aplica lo establecido en la disposición legal. Por otra parte, y en aplicación de la disposición, la inscripción de la maternidad tiene lugar aun en contra de la voluntad de la madre, por lo que acreditado los extremos legales, se hará lugar a la correspondiente inscripción de dicha maternidad, produciéndose el emplazamiento en el vínculo filial. ii) Requisitos para la inscripción. La inscripción la puede hacer cualquier persona que acredite los requisitos exigidos por la norma. Esto es: el certificado del médico, obstétrica o agente de salud que atendió el parto de la mujer a quien se le atribuye la maternidad. Respecto del régimen anterior, se deroga la exigencia incorporada por la ley 24.540, de identificación del recién nacido. La prueba del nacimiento de dicha persona consiste en la prueba del parto de la mujer. Tanto la prueba del nacimiento, como la identidad del nacido, surgirán del certificado del médico, obstétrica o agente de salud que atendió el parto respectivo. En el caso de que se carezca del certificado médico correspondiente, la norma remite a la exigencia de los arts. 32 y 33 de la ley 26.413 —que se ocupa del funcionamiento del Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas, en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires—, respecto del requisito del certificado médico(25). A su vez, cuando se carece de certificado médico respectivo, a diferencia del sistema anterior(26), tendrán que determinarse los mecanismos para que pueda producirse el emplazamiento, pues la norma no lo contempla. iii) Notificación. A los fines de la notificación, se distinguen dos situaciones. Si la inscripción la hizo la propia madre o su cónyuge, el Registro Civil no deberá notificar la respectiva inscripción de la maternidad. En cambio, si cualquier otra persona la hubiere realizado, se deberá notificar a la madre acerca de la respectiva inscripción. Dicha notificación solamente tiene una finalidad de publicidad, es decir, de hacer saber a la madre del emplazamiento producido legalmente. De manera que si la madre quiere controvertir dicho emplazamiento, la misma deberá recurrir a la vía judicial, mediante el ejercicio de las acciones de filiación que lleven al correspondiente desplazamiento del vínculo filial.
iv) Falta de certificado. Se contempla la hipótesis de que al momento de realizarse la inscripción, se carezca de los certificados exigidos en la norma. En cuyo caso se indica que la respectiva inscripción de la maternidad se realizará de conformidad con las disposiciones de los Registros Civiles correspondientes, por lo que la norma de fondo remite a lo dispuesto en los respectivos Registros para su debida inscripción. Al respecto, remitimos a lo dicho anteriormente sobre lo dispuesto en la ley 26.413, en sus arts. 32 y 33. v) Cambio de identidad de género. Finalmente, habrá que decir que la disposición en análisis no contempla la situación derivada del cambio de sexo, en donde podría darse que la persona que dio a luz sea un hombre, en virtud de haber ejercido el derecho del respectivo cambio de sexo que le confiere la ley 26.743. En tales hipótesis, por más que se haga referencia solamente a la "maternidad" podría suceder que la previsión legal, en la respectiva inscripción de la maternidad, la persona que haya dado a luz sea alguien que registralmente sea un hombre. Aquí podría plantearse la situación que la persona que dio a luz pretenda figurar registralmente como "padre", en atención a su elección sexual, y no como "madre".
4.2. Inscripción de la maternidad en casos de maternidad subrogada Si bien nuestra legislación interna no permite expresamente la gestación por sustitución, debemos preguntarnos cuál es la situación de las personas, que habiendo utilizado la modalidad de gestación por sustitución en el extranjero, o en su caso en la Argentina, pretendieran efectuar la inscripción en el Registro correspondiente. Recientemente la justicia ha resuelto una hipótesis en la cual un matrimonio solicitó la autorización para inscribir el nacimiento de su hija, que fuera concebida por fertilización in vitro con subrogación uterina(27). El fallo hizo lugar al pedido, ordenando se proceda a la inscripción del nacimiento de la niña como hija del matrimonio(28), pues ante la ausencia de una legislación específica que regule las cuestiones inherentes al acceso a la maternidad mediante gestación por sustitución, corresponde aplicar, para resolver los conflictos que se susciten, la normativa general de fondo. Estimó que un menor nacido mediante el uso de la técnica de fertilización in vitro con subrogación uterina debe ser inscripto como hijo de quienes aportaron el material genético para su concepción, pues debe valorarse fundamentalmente la fuente que deriva de la voluntad de éstos de convertirse en padres del nacido y la correspondencia biológica que existe entre los mismos, en tanto ello es lo que más responde al interés superior del niño.
En tal hipótesis, tratándose de un caso de concepción mediante la técnica mencionada, el elemento determinante de la filiación es la "voluntad procreacional", que importa la intención de querer engendrar un hijo con material biológico propio, aunque acudiendo a la portación del embrión en el vientre de un tercero para su gestación y alumbramiento posterior(29). En otro precedente judicial, una pareja de homosexuales, que se casaron y residían en nuestro país, recurrieron a una práctica de gestación por sustitución en la India. Se trataba de un matrimonio de dos hombres en el cual uno de los cónyuges aportó el material genético. Plantearon unalasmedida cautelar contra la Dirección General del Registro del Estado Capacidad de Personas para que al momento de nacer el hijo en la República de laCivil India,y se inscribiera el respectivo nacimiento ante la Embajada de la República Argentina en dicho lugar. Se hizo lugar a la medida cautelar, autorizando a las autoridades del Registro Civil de Estado y Capacidad de las Personas de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a proceder a la inscripción del referido nacimiento del niño, hijo de los actores, pues ante la solicitud de inscripción de nacimiento que formule la Embajada de la República Argentina en la República de la India, debe procederse a la inscripción del nacimiento, estableciéndose en dicho momento la copaternidad de los actores(30). Alegó el fallo que el caso de autos presenta la particularidad de que lo pretendido es el reconocimiento de la doble paternidad, supuesto que no ha sido contemplado en el art. 36 de la ley 26.413 de Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, pues la norma se limita al caso de una pareja femenina. En este sentido, debe advertirse que la situación planteada en autos revela la existencia de una situación de desigualdad y discriminación en perjuicio de parejas conformadas por dos hombres. En efecto, argumenta que mientras una pareja heterosexual y una conformada por dos mujeres pueden inscribir a nombre de ambos cónyuges al hijo nacido bajo las técnicas de reproducción asistida, no se reconoce el mismo derecho a una pareja de hombres, quienes biológicamente no tienen otra alternativa que recurrir a una mujer para concretar su deseo de ser padres. Si tanto las parejas heterosexuales como las homosexuales conformadas por mujeres tienen derecho a inscribir a nombre de ambos cónyuges al hijo concebido gracias a las técnicas de reproducción humana asistida sin que se tenga en cuenta el elemento biológico, prohibir o impedir, u obstaculizar del modo que sea esta facultad cuando la pareja está conformada por dos hombres implicaría un cabal desconocimiento de los derechos de igualdad y no discriminación de esas personas(31). En otro precedente, se ha presentado a los fines de la inscripción del nacimiento una medida autosatisfactiva, ante la negativa del consulado argentino en Nueva Delhi a inscribir a una niña nacida por la técnica de subrogación de vientre. Se juzgó que la medida autosatisfactiva a fin de obtener la inscripción como argentina de la hija de la actora, nacida en la República de la India, mediante la técnica de gestación por subrogación de vientre es procedente, pues se encuentran conculcados derechos de raigambre internacional incorporados a nuestra Carta Magna (art. 75, inc. 22) y que atentan contra el interés superior de la niña, que nacida hace más de cuarenta días aún no ha sido inscripta y por lo tanto no goza de identidad y nacionalidad, dentro del plexo de derechos que como sujeto de derecho le corresponde(32). Cabe también recordar aquel precedente que determinó que un niño debía ser inscripto como hijo de quienes donaron el material genético para su gestación por una tercera mujer —maternidad subrogada—, pues se comprobó el vínculo biológico y la voluntad procreacional
de aquéllos respecto del menor, a la vez que no existen conflictos al respecto entre las partes intervinientes(33). En cualquiera de sus variantes fácticas, entiendo que la inscripción en el Registro Civil debe prosperar, en atención al interés superior del niño. Garantizar el vínculo de los que tuvieron la voluntad procreacional y el niño, en tales circunstancias, debe prevalecer ante los demás derechos en juego.
5. Determinación de la filiación matrimonial
5.1. Presunción de filiación De acuerdo con el art. 566: "Excepto prueba en contrario, se presumen hijos del o la cónyuge los nacidos después de la celebración del matrimonio y hasta los trescientos días posteriores a la interposición de la demanda de divorcio o nulidad del matrimonio, de la separación de hecho o de la muerte. La presunción no rige en los supuestos de técnicas de reproducción humana asistida si el o la cónyuge no prestó el correspondiente consentimiento previo, informado y libre según lo dispuesto en el Capítulo 2 de este Título" (34). i) Presunción de la filiación matrimonial. Desde el punto de vista terminológico se suprime la denominación "paternidad matrimonial" (ex art. 243, CCiv.) por una denominación más correcta: "filiación matrimonial". Se mantiene la presunción existente en nuestro derecho, en el sentido de que se presumen hijos del cónyuge los nacidos después de la celebración del matrimonio y hasta los trescientos días posteriores a la interposición de la demanda de divorcio, de nulidad del matrimonio, de la separación de hecho o de la muerte. La presunción se basa en derivar, lógicamente, que el cónyuge de quien dio a luz es el progenitor. Se alude al cónyuge de la madre o la cónyuge de la madre, de modo que queden comprendidos tanto las hipótesis de hijos de matrimonios heterosexuales como de matrimonios homosexuales. En ambos casos, regirá la presunción. El cese de la presunción, fijado en trescientos días a partir de las circunstancias enunciadas, se debe a que el máximo del período del embarazo es de trescientos días. Por lo tanto, la ley presume que mientras duró la normal convivencia, los hijos concebidos fueron del respectivo matrimonio. Por lo demás, la presunción es iuris tantum, por lo que admite prueba en contrario.
ii) Hipótesis de reproducción humana asistida. Ciertamente, la presunción derivada de la norma no regirá para la hipótesis de reproducción humana asistida cuando el o la cónyuge no prestó el consentimiento previo, informado y libre que exige la ley en estas circunstancias. iii) Inscripción de hijos de parejas del mismo sexo en el régimen anterior. Algunas cuestiones suscitadas.Una de las problemáticas suscitadas con la sanción de la ley 26.618, en vigencia del régimen anterior, era la situación de algunas hipótesis derivadas de la filiación. Si bien la ley 26.618 modificó el art. 36 de la ley 26.413(35), no contempló todas las situaciones fácticas derivadas de las técnicas de reproducción humana asistida. En vigencia de la misma, se presentaron situaciones no contempladas. Así, dos mujeres casadas pretendieron inscribir en el Registro Civil al niño tenido por una de ellas, como hijo de ambas, en su condición de madres(36). Se juzgó que en el caso de reproducción asistida, cuando la técnica utilizada se fundamenta en la aportación de material genético de un tercero —inseminación artificial o fecundación in vitro heteróloga—, el simple juego de la presunción de paternidad del art. 243, CCiv., hace que el marido sea tenido por padre sin necesidad de expresar consentimiento formal. Tal circunstancia debe operar en matrimonios heterosexuales y homosexuales, atento a que la paternidad del marido de la madre que recurre a semen de un tercero donante es tan puramente formal como la de la esposa de la mujer que hace lo mismo (37). En realidad, si bien la reforma de la ley 26.618 debió contemplar supuestos como el de autos, o al menos modificar los arts. 250, CCiv., y 45 de la ley 26.413, lo cierto es que no lo hizo. Sin embargo, frente a la ausencia de una norma especial, y frente a un régimen de filiación por naturaleza que no contempla la realidad homoparental, cuyos derechos se encuentran garantizados legal y constitucionalmente, corresponde declarar la inconstitucionalidad de tales artículos(38). Alegó la jueza, que en los casos de técnica de procreación artificial, la voluntad del marido, y en general, la voluntad de la pareja es la causa eficiente de tal nacimiento. Esta pareja, aun no habiendo aportado su propio material genético, ha decidido voluntariamente tener un hijo, respecto del cual, por mediación del derecho, le corresponderán los derechos y obligaciones que el ordenamiento jurídico impone a los padres respecto de sus hijos biológicos. tal sentido,artificial, el elemento más relevante en la formal, determinación de la filiación del niño nacido porEn fecundación como categoría jurídico es la voluntad o decisión de que ese ser naciera, no sólo en cuanto causa eficiente última e infungible, sino porque los demás elementos biológicos pueden ser sustituidos. Lo que nadie puede suplir en cada caso en concreto, para un determinado nacimiento, es el acto de voluntad en ese sentido de una pareja, casada o no, o de una mujer sola, y sólo de ella. El hijo nace precisamente por su exclusiva decisión de que nazca, causa eficiente e insustituible, y por tanto, lo más relevante: sin ella ese hijo no hubiera existido. La aportación (importante, también imprescindible) de todos los demás protagonistas es, en cambio, fungible y que no es verdadera causa eficiente (en el sentido vivencial) del nacimiento en cuestión. En definitiva, sostuvo dicho precedente que al ser la reproducción asistida heteróloga un ámbito donde la filiación es un concepto más jurídico que natural, y al admitirse que el varón integrante de la pareja no casada pueda asumir formalmente una paternidad que biológicamente no le corresponde, existen elementos que justifican una aplicación analógica.
La aplicación de reglas propias de la paternidad a la doble maternidad, frente a la ausencia de normas que la regulen, se justifica, pues en ambos casos se prescinde de la existencia de un vínculo biológico con el hijo. En otro precedente(39), se decidió que el Registro del Estado Civil y de Capacidad de las Personas de la Ciudad de Buenos Aires debía incorporar a la partida de nacimiento de un menor, concebido mediante inseminación artificial, su reconocimiento por parte de la cónyuge mujer de su progenitora biológica, pues si una pareja heterosexual tuviera un hijo mediante dicha técnica,establece no se cuestionaría que eldemarido la anotara como entre tal. Además, art. 42 en de la ley 26.618 la imposibilidad establecer diferencias los hijoselnacidos matrimonios constituidos por personas de igual o distinto sexo. Se fundamentó diciéndose que toda vez que los hijos nacidos dentro del matrimonio de personas del mismo sexo son considerados matrimoniales para la ley, no resulta lógica la negativa de reconocimiento en caso de filiación extramatrimonial, pues, una decisión contraria implicaría una vulneración al principio de equiparación de filiaciones(40). El dec. 1006, de 2012, contempló la hipótesis derivada del nacimiento de hijos por técnicas de reproducción humana asistida, con anterioridad a la sanción de la ley 26.618, indicando en su art. 1°: "Establécese por el término de un (1) año, contado a partir de la publicación del presente decreto y con carácter excepcional, prorrogable por un (1) año más, un trámite administrativo para completar la inscripción del nacimiento de niños menores de dieciocho (18) años de edad de matrimonios conformados por dos (2) mujeres y nacidos con anterioridad a la sanción de la ley N° 26.618, de acuerdo con los términos establecidos por el artículo 36, inciso c) de la ley N° 26.413, sustituido por el artículo 36 de la citada ley" (41). Se establece, asimismo, en el art. 5° del referido decreto: "En ningún caso podrán completarse inscripciones, en los términos del presente decreto, si el menor tuviere una filiación paterna inscripta con anterioridad".
5.2. Hipótesis de separación de hecho Señala el art. 567: "Aunque falte la presunción de filiación en razón de la separación de hecho de los cónyuges, nacido debe serpor inscripto como hijo de éstos en consentimiento de ambos, el haya nacido el hijo naturaleza o mediante el usosideconcurre técnicas de reproducción humana asistida. En este último caso, y con independencia de quién aportó los gametos, se debe haber cumplido además con el consentimiento previo, informado y libre y demás requisitos dispuestos en la ley especial"(42). En cuanto a la presunción de la filiación, respecto de cónyuges separados de hecho, presenta una particular situación para aplicar dicha presunción. En principio, la separación de hecho de los cónyuges lleva a que razonablemente cese la presunción de filiación. Ahora bien, sin perjuicio del cese de la presunción legal derivada de la separación de hecho, conforme a lo establecido en el art. 566, se establece que el nacido debe ser inscripto como hijo de los cónyuges cuando ellos manifiestan su consentimiento en tal sentido.
Parece indudable que, por más que estuvieren separados de hecho y por prolongada que fuere dicha separación, si los cónyuges manifiestan el consentimiento al momento de la inscripción del nacido, no estarían sino reconociendo la paternidad del hijo. Dicha cuestión parece indiscutible. Tal consentimiento es válido, tanto cuando el nacido haya sido por naturaleza o mediante el uso de las técnicas de reproducción humana asistida. En esta última hipótesis, además del consentimiento como consecuencia de la separación de hecho, debe cumplirse con el respectivo exigido en técnicas, es decir, forma previa, informada y libre. Todo consentimiento ello, con independencia de dichas quién hubiera aportado losen gametos.
5.3. Matrimonio sucesivos Dice el art. 568: "Si median matrimonio sucesivos de la mujer que da a luz, se presume que el hijo nacido dentro de los trescientos días de la disolución o anulación del primero y dentro de los ciento ochenta días de la celebración del segundo, tiene vínculo filial con el primer cónyuge; y que el nacido dentro de los trescientos días de la disolución o anulación del primero y después de los ciento ochenta días de la celebración del segundo tiene vínculo filial con el segundo cónyuge. Estas presunciones admiten prueba en contrario"(43). Siempre se ha contemplado en nuestro derecho positivo, y lo sigue haciendo la actual legislación, la hipótesis de los matrimonios sucesivos a los fines de la presunción de filiación del nacido. Todo ello, cuando el segundo matrimonio es celebrado inmediatamente a la disolución del primero, en virtud de la coexistencia de los plazos contemplados en la ley para presumir la paternidad del nacido. En efecto, si existe matrimonio sucesivo de la mujer que da a luz, el hijo nacido dentro de los trescientos días de la disolución o anulación del primer matrimonio y dentro de los ciento ochenta días de la celebración del segundo matrimonio, se presume que es del primer cónyuge. En cambio, si el nacimiento se produce dentro de los trescientos días de la disolución o anulación del primer matrimonio y después de los ciento ochenta días de la celebración del segundo matrimonio, se presume el vínculo filial con el segundo cónyuge. Por lo tanto, la situación fáctica distingue según que el hijo nazca dentro de los primeros ciento ochenta días o después, en las condiciones de la norma, para atribuir la filiación al primer o al segundo cónyuge. Dichas presunciones admiten prueba en contrario, por lo que constituye una presunción iuris tantum.
5.4. Formas de determinación El art. 569 indica: "La filiación matrimonial queda determinada legalmente y se prueba: a) por la inscripción del nacimiento en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas y por la prueba del matrimonio, de conformidad con las disposiciones legales respectivas; b) por sentencia firme en juicio de filiación; c) en los supuestos de técnicas de reproducción humana asistida, por el consentimiento previo, informado y libre debidamente inscripto en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas"(44). De acuerdo con la legislación vigente, la determinación de la filiación y el respectivo emplazamiento en el vínculo paterno filial puede serlo mediante tres posibilidades. La primera, por la inscripción del nacimiento en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas y por la prueba del matrimonio, de conformidad con las disposiciones legales respectivas. Puede decirse que ésta es la forma más habitual de producirse el emplazamiento tratándose de una filiación matrimonial. La prueba de la misma estará dada por la partida de nacimiento del hijo y la partida de matrimonio de los padres. Por la segunda vía, la determinación quedará establecida por sentencia firme en juicio de filiación. Finalmente, como tercera forma de la determinación de la filiación matrimonial es que para el derivado del uso de técnicas de reproducción humana asistida se hubiere prestado el consentimiento en forma previa, informada y libre, debidamente inscripta en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas.
6. Determinación de la filiación extramatrimonial
Sin perjuicio de la igualdad de derechos por parte de los hijos, sean ellos matrimoniales o extramatrimoniales, la ley, en determinadas circunstancias, se halla obligada a realizar la distinción. Por ejemplo, a los fines del emplazamiento en el vínculo paterno filial, pues fácticamente la determinación de la filiación matrimonial y la determinación de la filiación extramatrimonial operarán de distinta forma, conforme veremos enseguida. Trataremos a continuación la hipótesis de la determinación de la filiación extramatrimonial, y los distintos aspectos que la integran.
6.1. Principio general
El art. 570 prescribe: "La filiación extramatrimonial queda determinada por el reconocimiento, por el consentimiento previo, informado y libre al uso de las técnicas de reproducción humana asistida, o por la sentencia en juicio de filiación que la declare tal" (45). Desde el punto de vista terminológico, se abandona la denominación de "paternidad extramatrimonial, contenida en el antiguo régimen (ex art. 247, CCiv.) por un término más adecuado: "filiación extramatrimonial". La determinación deellavínculo filiación significa familia. En el caso, en paterno filial.el emplazamiento en un determinado estado de La filiación extramatrimonial quedará determinada por alguna de las siguientes formas: por reconocimiento; por consentimiento previo, informado y libre al uso de las técnicas de reproducción humana asistida, o por sentencia en juicio de filiación. Las primeras dos formas son voluntarias, pues el individuo expresa su voluntad en tal sentido. Mientras que en la tercera —sentencia judicial— el emplazamiento se produce en forma forzada, dado que la falta de reconocimiento, lleva a que la persona legitimada inicie la correspondiente acción de filiación para obtener el debido emplazamiento.
6.2. Reconocimiento
6.2.1. Concepto El reconocimiento es el acto mediante el cual una persona declara que otra persona es hijo suyo. En todos los supuestos debe tratarse siempre de actos escritos que traducen, en modo expreso, claro e inequívoco —aunque resulten de declaraciones incidentales del autor del mismo—, la voluntad de reconocer al hijo. Debe, además, ser suficiente para individualizar a la persona reconocida.
6.2.2. Formas de reconocimiento
El art. 571 señala: "La paternidad por reconocimiento del hijo resulta: a) de la declaración formulada ante el oficial del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas en oportunidad de inscribirse el nacimiento o posteriormente; b) de la declaración realizada en instrumento público o privado debidamente reconocido; c) de las disposiciones contenidas en actos de última voluntad, aunque el reconocimiento se efectúe en forma incidental"(46). En verdad, se confunde el emplazamiento del correspondiente estado de familia con las formas del reconocimiento. El emplazamiento en el vínculo paterno filial, ante el reconocimiento voluntario de la paternidad, solamente se logra por la declaración formulada ante el oficial del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas. Las formas de exteriorizar la voluntad del reconociente son las descriptas en la norma: ante el oficial del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas; por instrumento público o privado, y por testamento. Todo lo cual significa que si estamos ante las dos últimas manifestaciones de voluntad —por instrumento público o privado y por testamento— el emplazamiento sólo quedará establecido cuando se efectúe la respectiva inscripción en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas. Efectuada dicha aclaración, entonces, pasaremos a analizar las formas de manifestación de la voluntad del reconociente, de conformidad con la norma. i) Ante el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas (inc. a]). Es la forma más frecuente en que opera el reconocimiento de un hijo, dado que el Registro Civil tiene el fin específico de dejar documentado el estado de las personas. En alguna oportunidad, se resolvió que la ausencia de firma de los padres en la partida de nacimiento, en la que la denunciante declara la filiación natural del menor, no era óbice para que quienes fueron denunciados como padres acrediten ese vínculo a los efectos de la declaratoria de herederos de su hijo premuerto en forma sumaria y sin necesidad de recurrir a la acción ordinaria(47). ii) Por instrumento público o privado (inc. b]). Se admite que el reconocimiento de hijo sea efectuado por instrumento público(48) o por instrumento privado. Nuestra legislación es amplia en cuanto a la forma del reconocimiento de hijo, pues no exige necesariamente un instrumento público, dado que basta con un instrumento privado para acreditar tal reconocimiento. Es frecuente, asimismo, el reconocimiento por acta judicial o por escritura pública, caso en el cual el juez o escribano deben enviar al jefe del Registro dentro de las veinticuatro horas. La declaración puede hacerse ante cualquier fuero o jurisdicción y aun por simple acta policial. Por lo demás, en el reconocimiento efectuado por carta privada, ni siquiera es una exigencia ineludible la firma, que según la opinión hoy prevaleciente, no es condición para la validez de las cartas misivas como instrumento privado.
iii) Por testamento (inc. c]). Finalmente, otra forma de reconocimiento del hijo es por vía testamentaria. Cualquiera de las formas testamentarias previstas por la ley será un medio hábil para ello. Aunque en rigor no hubiera sido necesario aludir especialmente a los testamentos (pues ellos son también instrumentos públicos o privados, comprendidos en el inciso anterior), la ley ha creído conveniente mencionarlos específicamente, porque en este caso se plantea con frecuencia el problema del reconocimiento manera expresa, en el sentido de su validez.incidental que la ley ha querido dejar resuelto de Dado que el reconocimiento es irrevocable, como tal, si el testamento hubiere sido revocado con posterioridad, tal situación no afecta la validez del reconocimiento del hijo ya efectuado. Ahora bien, debemos preguntarnos qué sucede si el testamento, en donde consta el reconocimiento del hijo, es declarado nulo por defectos de forma. En tales hipótesis, entiendo que, no obstante la nulidad del testamento como tal, el reconocimiento allí efectuado será plenamente válido, si ha sido firmado por el testador, pues basta con ello para que el instrumento tenga validez como instrumento privado, aunque sea nulo como testamento. La última parte del inc. c), contempla la hipótesis del reconocimiento incidental. En efecto, tal como se desprende del inciso, el reconocimiento no requiere un acto destinado exclusivamente a formular una declaración de voluntad sobre esta cuestión. No hay ningún impedimento legal en que la manifestación se formule incidentalmente con motivo de otro acto. Y si la ley admite el reconocimiento incidental en el testamento, no se advierte razón para no admitirlo también en cualquier otro instrumento público o instrumento privado (que no sea un testamento). Nuestra jurisprudencia ha seguido en esta materia un criterio amplio. Así, se ha decidido que importa un reconocimiento válido la escritura pública por la cual un padre da poder por sí a sus hijos menores que nombra(49), o la manifestación incidental hecha en una declaración indagatoria de un proceso criminal (50), así como la autorización conferida por el padre o madre para que el hijo menor contraiga matrimonio(51).
6.2.3. Capacidad para el reconocimiento La capacidad para reconocer un hijo se encuentra prevista en el art. 680, CCyCN, pues se señala que el hijo adolescente no precisa autorización de sus progenitores para reconocer hijos. A su turno, el art. 25, CCyCN, determina que son adolescentes las personas menores de edad que hubieren cumplido trece años. En consecuencia, a partir de los trece años se goza de la capacidad para reconocer hijos.
6.2.4. Notificación del reconocimiento Según el art. 572: "El Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas debe notificar el reconocimiento a la madre y al hijo o su representante legal". La disposición ordena que en caso de haber habido un reconocimiento de hijo, el respectivo Registro debe notificar tal acto de reconocimiento tanto a la madre como al hijo o, en su caso, a su representante legal. El emplazamiento en el estado filial y los efectos que el mismo conlleva, hacen necesario que el acto de reconocimiento sea comunicado a las partes que se hallan involucradas en el mismo. Dicha notificación solamente tiene efectos de publicidad, es decir, hacerle saber del emplazamiento en el vínculo filial. De ahí que si las personas notificadas pretenden cuestionar el referido emplazamiento, deberán recurrir a la vía judicial planteando la acción de filiación correspondiente.
6.2.5. Caracteres del reconocimiento El reconocimiento presenta ciertos caracteres. Se trata de un acto jurídico, porque produce consecuencias jurídicas. Se trata de un acto jurídico familiar, pues se obtiene el emplazamiento en el correspondiente estado de familia. Es un acto jurídico unilateral, por cuanto el reconocimiento no requiere aceptación por parte del hijo. De esta manera, el emplazamiento en el vínculo es independiente de la aceptación del reconocido. En este sentido, el art. 573, en la última parte del primer párrafo, dice que "el reconocimiento no requiere aceptación del hijo". El acto de reconocimiento es personalísimo, no pudiéndolo hacer otro en su nombre. Todo ello, sin perjuicio del otorgamiento de un poder especial a una tercera persona para que lo haga en su nombre. Ello no desvirtúa el carácter personalísimo del mismo, pues, en definitiva, mediante tal poder, el tercero no está sino acreditando la voluntad del propio reconociente. El reconocimiento es individual. No sería posible que en el acto de reconocimiento se declare el nombre de la persona con quien se tuvo el hijo, a menos que esa persona lo haya reconocido o lo haga en el mismo acto.
La individualidad del reconocimiento constituye una consecuencia de su carácter de acto voluntario, de suerte que no cabría que una persona, en ocasión de reconocer a quien dice ser su hijo, le atribuyera a otra la maternidad o paternidad de una persona que no ha reconocido voluntariamente al mismo. En todo caso, la cuestión deberá canalizarse mediante la respectiva acción de filiación. El reconocimiento de un hijo es un derecho-deber. Ello así, porque en nuestra legislación el progenitor no solamente tiene el derecho sino el deber de reconocer a su hijo, es decir, existe una obligación de obrar en tal sentido. El reconocimiento es puro y simple, en el sentido de que no puede someterse a modalidades. El reconocimiento no podría estar sujeto a condición —suspensiva o resolutoria—, plazo o cualquier otra modalidad. En tal sentido, el primer párrafo del art. 573, CCyCN, establece que el reconocimiento no puede someterse a modalidades que alteren sus consecuencias jurídicas. El reconocimiento es irrevocable. Así lo consigna expresamente el primer párrafo del art. 573, CCyCN. La irrevocabilidad es una consecuencia de la inalienabilidad del estado de familia que constituye o del cual es su presupuesto, y que reconoce también una razón moral y de seguridad jurídica que hace preciso dar estabilidad al estado de las personas, que no puede ser alterado caprichosamente. Haciendo aplicación de ello, se rechazó la acción de nulidad de reconocimiento de la paternidad de un menor, pretendida por el actor, al juzgarse que el padre, cuando reconoció al menor, actuó con negligencia, pues tenía elementos suficientes para sospechar que podía no ser el progenitor del niño. De ahí que su acción de nulidad del reconocimiento, intentada con posterioridad a dicho acto con base en un error, no podía prosperar, por el carácter irrevocable del acto(52). A mi entender, el reconocimiento de la filiación, si bien en principio es irrevocable, debe admitirse, como excepción, la posibilidad de que el propio reconociente asuma la legitimación activa a ejercer la acción de impugnación del reconocimiento prevista en el art. 593, CCyCN.
6.2.6. Reconocimiento del hijo ya fallecido i) Régimen anterior. El reconocimiento del hijo por parte del progenitor, normalmente, es efectuado en vida del hijo. Sin embargo, puede ocurrir que el padre —o la madre, en su caso— no lo hayan hecho en vida del hijo y cuando éste fallece el progenitor pretende efectuarlo. Desde el régimen srcinario del Código Civil y hasta la sanción de la ley 23.264, se discutía si el reconocimiento de la paternidad podía efectuarse con posterioridad al fallecimiento del hijo. Ello así, porque ni el texto srcinario del Código Civil, ni las leyes 14.367 y 17.711, contemplaban hasta cuándo podía reconocerse voluntariamente al hijo. En consecuencia, se
planteaba la validez del reconocimiento post mortem, habiéndose sostenido al respecto soluciones que negaban tal posibilidad y otras que la admitían. La ley 23.264, del año 1985, zanjó estas discrepancias. El segundo párrafo del ex art. 249, CCiv., disponía: "El reconocimiento del hijo ya fallecido no atribuye derechos en su sucesión a quien lo formula, ni a los demás ascendientes de su rama". Conforme a dicha disposición, se permitía que el padre o la madre pudieran reconocer al hijo ya fallecido, quedando emplazado filialdel correspondiente, peroloscon una limitación: no tenían vocación hereditariaenenel lavínculo sucesión reconocido, tanto propios reconocientes como los ascendientes de su rama. A la vez, la misma ley 23.264 incluyó, entre las causales de indignidad, al padre o la madre que no hubiere reconocido al hijo voluntariamente durante la menor edad o que no le haya pasado alimentos y asistencia, conforme a su condición y fortuna (conf. ex art. 3296 bis, CCiv. derogado). En consecuencia, el reconocimiento del hijo ya fallecido, en las condiciones de la norma, generaba una especie de sanción como consecuencia de haberlo hecho post mortem, excluyéndolo de la vocación sucesoria. Haciendo aplicación del mismo, destacó la jurisprudencia que el reconocimiento de un hijo ya fallecido no atribuye derechos en la sucesión de quien lo formula (53). ii) Régimen actual. El texto actual mantiene esta solución, aunque con un agregado final, como veremos. Así, el segundo párrafo del art. 573, CCyCN, establece: "El reconocimiento del hijo ya fallecido no atribuye derechos en su sucesión a quien lo formula, ni a los demás ascendientes de su rama, excepto que haya habido posesión de estado de hijo". En efecto, se permite el reconocimiento del hijo ya fallecido, en tanto acto jurídico que obtenga el emplazamiento en el correspondiente estado de familia. Solamente, queda privado de uno de los efectos propios del mismo, consistente en que no otorga derechos sucesorios al reconociente ni a los demás ascendientes de su rama. Ello así, en el entendimiento de evitar que el reconocimiento del hijo después de su muerte tenga una finalidad meramente económica. Sin embargo, la disposición agrega un aspecto no contemplado en el régimen anterior. Dice que tal sanción —exclusión de la vocación sucesoria, en los términos señalados— no será aplicable cuando el que efectúa el reconocimiento del hijo ya fallecido demuestra que existió posesión de estado en vida del mismo. En cuyo caso, el reconociente podrá heredarlo. Con tal previsión se subsana una discusión existente en el régimen anterior. En efecto, ante el silencio del ex art. 249, CCiv. derogado, surgía la duda si la exclusión de la vocación sucesoria por el reconocimiento de los padres, luego de producido el fallecimiento del hijo, también resultaba aplicable en el caso de que, en vida del causante —el hijo—, el padre o la madre hubieren realizado actos que impliquen estar ante una posesión de estado sin haber asumido legalmente el vínculo filial. La jurisprudencia se había manifestado en este sentido, al resolver que debía admitirse la vocación hereditaria del padre que ha reconocido a su hijo después de fallecido si se
encuentra acreditada dicha posesión, pues ésta goza del mismo valor que el reconocimiento expreso(54). Mi postura, en vigencia del régimen anterior, era otra. A mi entender, el reconociente no debía tener vocación sucesoria. Ello así, porque la posesión de estado, como situación de hecho, no lo emplaza en el vínculo paterno filial. De ahí que, si bien en vida del hijo lo ha considerado y tratado como tal, lo cierto es que el progenitor, en virtud de no estar legalmente emplazado en dicho vínculo, no tenía los derechos y deberes emanados de la responsabilidad parental. En consecuencia, el hijo, en tales circunstancias, no podía, por ejemplo, demandarlo por alimentos o exigirle alguno de los deberes contemplados en la responsabilidad parental. Entonces, sería injusto que producido el fallecimiento del hijo el progenitor lo pueda heredar. El fin de la sanción quedaría desvirtuado, pues se estaría aprovechando del contenido patrimonial de quien en vida, en tales condiciones, no podría haberle exigido el cumplimiento de los respectivos deberes filiales. Por otra parte, el argumento utilizado por la postura contraria, de que la posesión de estado equivale al reconocimiento, lo es en el entendimiento del emplazamiento en el vínculo filial, que en nada se opone a la sanción patrimonial prevista en la normativa que nos ocupa. De todas formas, el régimen actual consagra expresamente la solución al caso, por lo que en aplicación del mismo, si hubo posesión de estado en vida, el reconociente y sus respectivos ascendientes no quedarán excluidos de la vocación sucesoria en la sucesión del hijo prefallecido. Finalmente, en tales situaciones —reconocimiento post mortem— debemos preguntarnos qué sucede ante los reconocimientos tardíos por ignorancia de la existencia del hijo o por imposibilidad de reconocerlos. Entiendo que, a pesar de falta de norma expresa, debe interpretarse que no quedan excluidos de la vocación sucesoria, pudiendo los padres, en tales circunstancias, heredar a sus hijos, no obstante que el reconocimiento haya sido post mortem. En tales condiciones, estimo que no es aplicable la sanción de la norma, pues el no reconocimiento es ajeno a su voluntad, y perdería razón de ser la exclusión de la vocación sucesoria prevista en la disposición legal.
6.2.7. Reconocimiento del hijo por nacer El art. 574 dice: "Es posible el reconocimiento del hijo por nacer, quedando sujeto al nacimiento con vida". La actual legislación contempla una situación que no estaba prevista expresamente en la legislación anterior. Se admite el acto de reconocimiento, por alguna de las formas previstas en la ley, del hijo por nacer.
Tal acto de reconocimiento y sus respectivas consecuencias legales, en lo que hace al emplazamiento en el estado de familia, quedará sujeto a que el hijo nazca con vida.
6.2.8. Determinación derivada de las técnicas de reproducción humana asistida i) Régimen anterior. La ley 26.618 contempló la posibilidad de que dos personas del mismo sexo puedan asumir la condición de padres en el vínculo paterno filial. En tal caso, previó el art. 36 de la ley 26.413, que registralmente, se consignará como "madre" a la mujer que dio a luz, mientras que su consorte figurará como la "cónyuge" del referido niño. Ambas, asumían la patria potestad —en términos actuales, la responsabilidad parental—. Sin embargo, en vigencia de la ley legislación anterior, como consecuencia del uso de las técnicas de reproducción humana asistida, una pareja de dos mujeres pretendieron inscribir al niño por ambas, en su condición de madres(55). La justicia hizo lugar a la medida cautelar solicitada por la actora. En consecuencia, autorizó a las autoridades del Registro Civil de Estado y Capacidad de las Personas a que proceda de (56) inmediato rectificar la inscripción del nacimiento del menor —debiendo también consignarse que es hijoade la coactora—, reconociendo así su realidad familiar .
En tales circunstancias, se autorizó el emplazamiento en el vínculo filial por parte de dos madres. La comaternidades perfectamente posible en aplicación de las nuevas técnicas de reproducción humana asistida, en virtud de que dos personas del mismo sexo pueden asumir la responsabilidad parental. Ninguna razón habría para negarles tal derecho. ii) Régimen actual. El art. 575 indica: "En los supuestos de técnicas de reproducción humana asistida, la determinación de la filiación se deriva del consentimiento previo, informado y libre, prestado de conformidad con lo dispuesto en este Código y en la ley especial. Cuando en el proceso reproductivo se utilicen gametos de terceros, no se genera vínculo jurídico alguno con éstos, excepto a los fines de los impedimentos matrimoniales en los mismos términos que la adopción plena". Se contempla la situación del reconocimiento del hijo habiéndose producido el uso de las técnicas de reproducción humana asistida. En tal caso, la determinación de la filiación y el correspondiente emplazamiento en el estado de familia, se produce por la manifestación del consentimiento del reconociente, en forma previa, informada y libre, realizada de conformidad con lo dispuesto en este Código y en la respectiva ley especial. En tales circunstancias, entiendo que a pesar de que la ley no lo contempla expresamente(57), registralmente, ambas pueden figurar como madres, más allá de cuál sea del hecho del parto. Debió denominarse a ello "comaternidad".
Por lo demás, la disposición señala que cuando en dicha reproducción humana asistida se hubieren utilizado gametos de terceros, no se genera vínculo jurídico alguno con éstos, excepto a los fines de los impedimentos matrimoniales en los mismos términos que la adopción plena.
7. Acciones de filiación
7.1. Disposiciones generales Las acciones de filiación constituyen la vía por la cual la ley permite que se obtenga un emplazamiento en el vínculo filial o que se cuestione un vínculo paterno filial existente. Las acciones de filiación son acciones de estado de familia. Entre las distintas acciones de filiación, se contemplan, en primer lugar, la de reclamación de la filiación. Luego, la ley se ocupa de varias especies de acciones de impugnación: la impugnación de la filiación propiamente dicha; la impugnación de la filiación presumida por la ley; la negación de la filiación presumida por la ley; la impugnación preventiva de la filiación presumida por la ley; finalmente, la impugnación del reconocimiento. Las acciones de filiación pueden pretender el emplazamiento en un determinado estado de familia o bien buscar un desplazamiento del estado en que se encuentra. Cuando la persona no ha sido reconocida por el progenitor, con dicha acción pretende el emplazamiento en el vínculo paterno filial. La acción de reclamación de la filiación constituye el ejemplo de ello. Cuando la persona tiene un determinado estado de familia y pretende cuestionarlo, estamos ante una acción de desplazamiento del vínculo paterno filial. Las acciones de impugnación, en sus distintas variantes, integran este grupo.
7.1.1. Caracteres Dice el art. 576: "El derecho a reclamar la filiación o de impugnarla no se extingue por prescripción ni por renuncia expresa o tácita, pero los derechos patrimoniales ya adquiridos están sujetos a prescripción" (58).
Las acciones de estado participan de los caracteres del estado de familia en sí mismo. Entre ellos, la inalienabilidad, la imprescriptibilidad, la irrenunciabilidad e inherencia personal. Como las acciones de estado constituyen el ejercicio de derechos no patrimoniales emergentes del estado, son inalienables como él: no pueden ser objeto de cesión ni renuncia. El estado de familia no se adquiere ni se pierde por prescripción. De modo que los vínculos jurídicos familiares no pueden srcinarse en una simple posesión de estado, ni tampoco pueden extinguirse por falta de reclamación, dentro de determinado plazo, para que tal vínculo sea reconocido. Siendo imprescriptible el estado de familia, resulta una consecuencia natural que las acciones de estado, cuyo objeto consiste en emplazar o desplazar en un determinado estado de estado de familia, también resulten imprescriptibles. Las relaciones jurídicas familiares —entendidas como la atribución de derechos o imputación de deberes para la realización de los fines o intereses familiares— escapan a la autonomía de la voluntad privada. Salvo las excepciones legales expresamente consagradas, su irrenunciabilidad deriva de que los derechos y deberes correlativos y, por supuesto, las acciones que atañen a su ejercicio, son reguladas por normas imperativas de orden público. Constituyen la excepción del principio general, los derechos patrimoniales ya adquiridos, los que sí estarán sujetos a prescripción, de conformidad con la norma de referencia (art. 576, CCyCN).
7.1.2. Inadmisibilidad de la demanda De acuerdo con el art. 577: "No es admisible la impugnación de la filiación matrimonial o extramatrimonial de los hijos nacidos mediante el uso de técnicas de reproducción humana asistida cuando haya mediado consentimiento previo, informado y libre a dichas técnicas, de conformidad con este Código y la ley especial, con independencia de quién haya aportado los gametos. No es admisible el reconocimiento ni el ejercicio de acción de filiación o de reclamo alguno de vínculo filial respecto de éste". La disposición implica un adelanto sustancial en el régimen vigente. En efecto, se deja claro que cuando el vínculo filial ha sido srcinado mediante el uso de las técnicas de reproducción humana asistida, estará vedada la acción de filiación para obtener el respectivo emplazamiento pretendiendo hacer prevalecer la realidad biológica. Tal prohibición es esencial en un régimen en donde se contempla el uso de las técnicas de reproducción humana asistida, pues de lo contrario, el uso de dichas técnicas de vería desalentado si el ordenamiento jurídico permitiera que con posterioridad se pueda cuestionar el emplazamiento legal, introduciendo el elemento biológico. Por lo demás, se desalentaría el recurso de las técnicas de reproducción humana asistida, en particular del tercero que aporta el componente genético —inseminación heteróloga—.
7.1.3. Consecuencia de la regla general del doble vínculo Señala el art. 578: "Si se reclama una filiación que importa dejar sin efecto una anteriormente establecida, debe previa o simultáneamente, ejercerse la correspondiente acción de impugnación"(59). Si cuando se pretende reclamar una acción de filiación nos encontramos con que la persona tiene un vínculo anteriormente establecido, para la viabilidad de la acción, previamente deberá impugnar el vínculo filial existente, para luego, quedar habilitado a reclamar la respectiva filiación. La acción previa de impugnación podrá ser ejercida de manera independiente o con la misma acción de reclamación, simultáneamente.
7.1.4. Medios de prueba El art. 579, en su primera parte, determina: "En las acciones de filiación se admiten toda clase de pruebas, incluidas las genéticas, que pueden ser decretadas de oficio o a petición de parte"(60). i) Amplitud probatoria. Uno de los rasgos sobresalientes de la ley 23.264, de reformas al Código Civil, en el año 1985, estaba representada por el propósito de propender, lo más que sea posible, a la concordancia entre la realidad biológica y los vínculos jurídicos emergentes de esa realidad cuando se cuestionaba judicialmente la filiación. En concordancia con esa inspiración general, se estableció la amplitud probatoria en todas las acciones de estado relativas a lacon filiación. Esta amplitud probatoria ha sido mantenida en el actual sistema de conformidad el art. 579. En realidad, la amplitud probatoria en esta materia tiene su razón de ser en que la exigencia de la convicción, y el convencimiento del juez para arribar a la decisión final, deben ser concluyentes por las delicadas cuestiones en juego. No debe dejar de señalarse, sin embargo, que no obstante la amplitud probatoria, en materia de filiación la prueba genética adquiere particular importancia, por lo que los adelantos científicos en la materia permiten afirmar que la misma constituye la prueba por excelencia, relativizándose el valor de los demás medios de prueba existentes en el proceso. ii) Quiénes pueden solicitarla. Las respectivas pruebas, en principio, son solicitadas por las partes, fundamentalmente por quien pretenda atribuir o cuestionar una paternidad determinada.
Respecto de la prueba biológica, se destaca, en la disposición legal, que puede ser solicitada por las partes o aun de oficio, cuando no haya sido pedida por los litigantes. iii) Distintos tipo de prueba. Sin perjuicio de que la prueba genética constituye el principal medio de prueba en los juicios de filiación, dado los adelantos científicos y el alto grado de probabilidad que existe en los métodos actuales, hay otros medios de prueba que pueden ser utilizados en dichos procesos. de ellos, revisten particular importancia en esta clase de juicio, y nosAnalizaremos ocuparemos algunos más delante de laque prueba genética, en particular. - Prueba testimonial. Si bien históricamente la prueba testimonial era muy utilizada y valorada por el juzgador, en los últimos años ha sido relativizada en razón del alto grado de probabilidad de las pruebas biológicas. De manera que, hay que destacarlo, si bien no ha perdido vigencia la prueba testimonial, en este tipo de procesos ya no tiene el mismo peso y alcance que tuvo en otros tiempos. Sin perjuicio de ello, cabe aclarar, que la prueba de testigos sigue siendo suficiente por sí misma, eventualmente, para determinar la paternidad en el juicio de filiación, pudiendo el juez fundar la sentencia exclusivamente en dicho medio de prueba, si así lo considera pertinente. En la actualidad, asimismo, muchos precedentes judiciales suelen utilizar la prueba testimonial como elemento de corroboración de la negativa a someterse a la prueba biológica, brindando en la sentencia argumentos coincidentes de los dichos de los testigos para dar mayor solidez a la negativa del demandado. Respecto a quiénes pueden ser testigos en este tipo de procesos, debe tenerse en cuenta que las tachas de "amistad íntima" o "parentesco" no impiden aceptar un testimonio aportado al juicio de filiación, sin perjuicio de que se aprecie el valor de dichas declaraciones de acuerdo con las reglas de la sana crítica(61). En verdad, las personas más cercanas son las que generalmente pueden conocer mejor la verdad de los hechos de esta naturaleza y, por ello, los testigos en este tipo de juicios son los que, normalmente, están comprendidos en las generales de la ley. Su admisión está justificada por la especial naturaleza de los hechos que se pretende probar. Por ello, respecto del testimonio de parientes, en general puede decirse, con cierta jurisprudencia, que a los fines de acreditar la filiación, no es dable excluir del pleito al testimonio de los familiares interesados en oportunidad de valorarse la prueba, toda vez que ellos son, por el carácter íntimo de las relaciones, quienes están mejor informados de los hechos(62). Tampoco el parentesco enerva el valor de las declaraciones, si los detalles que proveen los testigos y la razón que dan del dicho son satisfactorios(63). Ello así, pues los testigos, que son parientes cercanos al demandado, tienen conocimiento personal de su vida íntima que dan razones concordantes que llevan al convencimiento de la veracidad de sus afirmaciones. La circunstancia de que pueda existir con alguno de ellos un distanciamiento, no es suficiente para privar de mérito a sus declaraciones, porque esa situación se creó precisamente con motivo de la conducta del demandado con respecto al actor, abandonando sus obligaciones de padre y negándose a cumplir sus promesas de reconocimiento(64).
En aplicación del mismo, tiene dicho la jurisprudencia que ni el parentesco reconocido por el testigo, con quien acciona por filiación natural, ni el interés por él confesado, al manifestar que quisiera que el demandado reconociera a su hija y se casara, pueden invalidar su declaración, desde que la tacha es improcedente cuando el impugnante hace suyo al testigo por las preguntas formuladas(65). En esta línea, cabe consignar lo establecido en el art. 711, CCyCN: "Los parientes y allegados a las partes pueden ser ofrecidos como testigos. Sin embargo, según las circunstancias, el juez está no admitir la declaración de personas menores de edad, o de los parientes quefacultado se nieganpara a prestar declaración por motivos fundados". - Posesión de estado. Este medio de prueba siempre ha tenido virtualidad, no solamente como presunción legal —la posesión de estado equivale al reconocimiento—, sino también por su invocación permanente en los juicios de filiación como medio probatorio. Se ha dicho que la prueba testimonial, para demostrar el trato de hijo, es la principal, más frecuente, más natural y lógica, puesto que dicho extremo no es sino la consideración y carácter dado por el reconociente al reconocido en el círculo social en que ambos han actuado o al que ambos han estado ligados(66). - La exceptio plurium concubentium. La exceptio plurium concubentium es una defensa por medio de la cual el demandado alega pluralidad de relaciones sexuales de la mujer con otros hombres, tornando incierta la paternidad cuestionada. De esta manera, si bien el demandado reconoce haber mantenido relaciones sexuales con la madre del hijo cuya paternidad se cuestiona, alega que, en virtud de haber tenido la madre relaciones sexuales también con otro u otros hombres durante el período legal de la concepción, ninguno de ellos podría ser tenido como padre como consecuencia de la duda que surge de tales circunstancias. En tal contexto, cuando en el juicio de filiación se prueba que el demandado ha mantenido relaciones sexuales con la madre del hijo en el período legal de la concepción, emerge una presunción de paternidad. Luego, si alega y prueba que la madre también tuvo relaciones sexuales con otros hombres, entonces logra desvirtuar aquella prueba, pues ninguno —por esta sola circunstancia—, podría ser tenido como padre. Como la honestidad de la madre se presume, la carga probatoria de la exceptio plurium (67) conubentium pesa sobre el accionado que la . En consecuencia, a su favor, no obstante su falta, la presunción deinvoca honestidad, cargando con la la madre pruebatiene de quien (68) pretenda desvirtuarla .
De cualquier manera, el plurium concubentium constituye un hecho particular serio, razón por la cual no puede ser admitido como real ante cualquier suerte de afirmación que oponga el interesado(69), pues colocan a la mujer en situación muy comprometida(70). Lo cual ha llevado a la jurisprudencia a tener un criterio restrictivo para su configuración. En tal sentido, se dijo que el que invoca esta excepción deberá demostrar fehacientemente que la mujer ha tenido una vida ligera durante aquel período (71). - Conducta procesal asumida por el demandado. La jurisprudencia ha determinado que la acción de reclamación de la filiación extramatrimonial debía admitirse, pues la conducta omisiva del accionado, ante la determinación de los alimentos provisorios dispuestos a favor
del actor menor de edad, en torno a la presunción de paternidad constituida, la cual se hizo efectiva por retención de sus haberes, generan la convicción de que ha asumido —aunque tácitamente— el rol que está llamado a cumplir y que es objeto de la pretensión promovida(72). - La conducta procesal de las partes por la negativa a someterse a la prueba biológica. Sin perjuicio del tratamiento de la prueba biológica que haremos posteriormente, es de preguntarse si el proceder del demandado en el juicio adquiere relevancia para hacer lugar a filiación demandada. En tal sentido, la importancia que asume la conducta procesal de las partes en el proceso, en particular en el juicio de filiaciónvirtualidad cuando elen presunto padre se niega al sometimiento de las pruebas biológicas, ha adquirido la jurisprudencia en los respectivos juicios de filiación. La consideración de tal criterio, se dijo, se adecua al moderno derecho procesal, que consagra el principio de las cargas probatorias dinámicas (prueba quién está en mejores condiciones de probar) y otorga valor a la conducta o comportamiento procesal de las partes(73). Es decir, en los procesos de filiación hay que acudir al criterio de las cargas dinámicas, que constriñe a ambas partes al aporte de medios de comprobación directos o de indicios para acreditar los fundamentos fácticos de sus respectivas posiciones(74). Por lo demás, la índole del proceso de filiación justifica una visión solidaria de la carga de la probatoria, ya que lo que está en juego no es sólo el emplazamiento filial, sino un interés superior que debe protegerse(75). Pues no debe olvidarse que el principio constitucional del debido proceso no implica transformar la actuación ante los tribunales en un ámbito en donde no interese la verdad jurídica ni la conducta de los litigantes(76); máxime cuando se priva a la otra parte de su derecho a producir prueba idónea a fin de arribar a la verdad como meta de la justicia, pues de otro modo tendría una sola de las partes, por propia decisión, un señorío sobre la prueba, además de lesionarse los deberes de colaboración, lealtad y buena fe exigidos a las partes en el proceso(77). Así como en toda acción judicial, en las acciones de filiación ambos litigantes deben cooperar(78), prestar colaboración(79) y buena fe(80) para lograr la verdad. De ahí que la negativa a ultranza supone un ejercicio antisocial del derecho(81)y un fraude a la ley(82); es reveladora de un afán obstruccionista (83) y de falta de solidaridad(84), violando el deber de colaboración con la justicia (85); pudiéndose incurrir, con dicha conducta, en un abuso (86) del derecho, al perjudicar con actitud obstruccionista a un tercero busca precisar identidad , obstaculizando, desuesta manera, el esclarecimiento de la que verdad buscada ensu el (87) juicio y el logro de la justicia del caso , al dificultarle al menor la posibilidad de conocer su srcen (88).
Pues, dada la evidencia científica de las pruebas biológicas, el sometimiento a dichas pruebas viene a constituir para el demandado, no sólo un imperativo ético y legal —en cuanto le compete colaborar con lealtad al juzgador—, sino, y aún más, una carga ineludible de su propio interés(89), en el entendimiento de que aquí no se pide una declaración sino una colaboración para la producción de una prueba concluyente(90). Además, se dijo, se impone un fácil razonamiento: si se está seguro de que no es el padre, no se advierte por qué razón no ha de someterse a la prueba biológica demostrando la certeza de su postura(91).
En consecuencia, resulta improcedente echar mano a argucias procesales para burlar el espíritu de la ley, pues negarle a una persona la filiación que le pudiera corresponder, implicaría una pasmosa injusticia(92). Porque cuando las fuentes de prueba se encuentran en poder de una de las partes del litigio, la obligación constitucional de colaborar con los tribunales conlleva a que dicha parte es quien debe aportar los datos requeridos a fin de que el órgano judicial pueda descubrir la verdad (93). Lo que se hace es interpretar, conforme a la lógica más elemental del significado, la razón (94)
de ser de una conductasuprocesal parte . puede De ahí devenir que quienadverso se niegaa asus su realización evidencia temor asumida de que por el la resultado pretensiones(95). La interpretación lógica es que el móvil de la negativa es el temor al resultado de la prueba(96); por ello, el comportamiento negativo a dicha prueba hace presumir el propósito de impedir que quede demostrada la paternidad que se niega (97), lo cual importa la seguridad que tiene el renuente de la existencia del vínculo biológico que se le atribuye (98). Teniendo en cuenta ello, se estimó que la conducta procesal del demandado en el juicio era determinante, pues debió prestarse la colaboración debida(99). Se ha invocado también la teoría de los propios actos. En efecto, en un juicio de filiación se interpretó que quien ha prometido someterse a los análisis biológicos y después no lo hace, es valorado como contrario a la postura de quien así se ha comprometido. De ahí que, aun cuando el demandado en el juicio de filiación, al contestar la demanda, habló de valores tales como el respeto, la honra, la dignidad, el honor, la reputación, la intimidad, la vida privada e invocó valores de familia, de domicilio, de correspondencia y también el derecho de ser protegido por la ley frente a los ataques del mismo, también es cierto que reconoció que de ser ordenados los análisis biológicos se sometería a ellos para no crear presunción alguna a favor de lo que según él calificaba de burda patraña. Por lo tanto, habiéndose incumplido el compromiso de someterse a los estudios biológicos ordenados, puede suponerse que se trata de una persona que sabe que los resultados de los estudios podrían serle desfavorables e izó banderas de valores intentando de ese modo eludir el esclarecimiento de la verdad objetiva (100). También se ha destacado, en jurisprudencia, el sentido ejemplificador que tendría esta solución, en cuanto presumir la paternidad por la sola negativa asumida en el proceso. En efecto, se entendió que de la negativa, en general, debe extraerse la presunción de lo afirmado por la otra parte, ya que este criterio repercutirá en los juicios futuros y generará un (101) efecto disuasivo respecto de comportamientos renuentes injustificados en juicios de envergadura y trascendencia, como lo es el de filiación .
En fin, se ha alegado violación a elementales derechos humanos —en el caso, la identidad de srcen— para sostener este criterio. Así, se dijo que cualquiera que no aporta todo lo que esté a su alcance para que puedan ser ejercidos los derechos humanos, los está violando y, si el aporte del demandado entorpece el derecho a la identidad de la niña accionante, tal proceder constituye una actitud violatoria de los argüidos derechos humanos(102).
7.1.5. Prueba genética
i) Introducción. Sin perjuicio de las demás pruebas en el juicio de filiación, es indudable que en el estado actual de la ciencia, la prueba genética es la que adquiere mayor relevancia en este tipo de juicios. De ahí que lo trataremos por separado de los demás medios probatorios. ii) La prueba biológica en el régimen anterior. Expresamente en nuestra legislación se ha previsto este tipo de pruebas en los juicios de filiación, con la sanción de la ley 23.511, de Banco Nacional de Datos Genéticos, en donde se estableció el valor probatorio de la negativa a su sometimiento(103), aspecto que ha sido mantenido en el régimen actual, como luego veremos. La ley referida era de aplicación en todos los casos en que se quería demostrar la filiación de una persona(104), aun cando srcinariamente había sido concebida para los hijos de familiares de desaparecidos o nacidos en cautiverio, ofreciendo la posibilidad de obtener los servicios del referido Banco Genético y así poder esclarecer su identidad. En realidad, el valor de la negativa a someterse a las pruebas biológicas, consagradas por la ley 23.511,no ha sido sino el reconocimiento legal al indicio que la jurisprudencia mayoritaria venía sosteniendo de dicha negativa. De esta manera, se establecía que la negativa del demandado constituía un indicio en su contra. Se justificó tal solución, diciéndose que la ley recoge un axioma que la realidad presenta, pues resulta lógico presumir que quien no quiere develar la verdad algo tiene que ocultar(105). Por lo tanto, nada hay de inconstitucional en sostener que cada litigante no debe limitarse a una escueta negativa de lo afirmado, sino que es también su carga de allegar las pruebas que desbaraten los asertos de la contraria(106). En tal sentido, no es posible confundir seriamente una supuesta obligación que legalmente no se impone como deber, con la interpretación que corresponde dar a una actitud procesal, que injustamente impide dejar establecida con certeza la realidad en torno a un controvertido vínculo de filiación(107). Por lo demás, cuando se discute el estado de familia de una persona, no es admisible una actitud omisiva de esa índole, lo que sólo puede responder al deseo de privar al juez de un elemento de convicción sobre la realidad de los hechos sucedidos, pues se tiene conciencia de que existe el vínculo biológico; sostener una interpretación contraria de una conducta omisiva de esa índole es absolutamente fuera del sentido común(108). De acuerdo con la redacción de la norma en cuestión, parecía que era necesario un auto del juez que establezca que, siendo verosímil la pretensión, recién pudiera ordenarse la producción de tal probanza. Es decir, de aplicarse literalmente la misma, el juzgador recién podría hacer lugar a la prueba biológica si la pretensión era o verosímil o razonable, luego de producida la prueba; es decir, la viabilidad de la prueba biológica quedaba habilitada una vez concluida o cerrada la etapa probatoria. Todo lo cual, resultaba un despropósito. Sin embargo, la jurisprudencia había efectuado una interpretación amplia de la misma, ordenando las pruebas biológicas independientemente de las otras probanzas. En tal sentido, se ordenaba a pedido de parte o aun de oficio, existieran o no otras pruebas en el respetivo proceso.
En realidad, la importancia y trascendencia de la prueba genética, dado los adelantos científicos en la materia, lleva a sostener que estamos ante la prueba por excelencia, por lo cual, mantener la literalidad de aquella normativa constituía un despropósito y desvirtuaba la finalidad de la misma. Esta idea prevaleciente puede resumirse en aquella jurisprudencia que ha entendido que el requisito de la verosimilitud de la pretensión de la filiación exigida por la norma para la producción de la prueba pericial biológica debía interpretarse con un criterio amplio, lo cual implica quesustenta la probabilidad a la filiación debe surgirdel razonablemente de los hechos en que se aquélla.del Enderecho consecuencia, los argumentos demandado, relativos a que se habría dispuesto la producción de la prueba pericial biológica, no cumpliéndose los requisitos establecidos en el art. 4° de la ley 23.511, cual es que la pretensión de filiación aparezca verosímil o razonable, no resultan atendibles, ya que pueden ser dispuestas, aun de oficio, y sin que exista condicionamiento alguno para ello(109). Fuera de esto, el eje de la discusión, en vigencia de la norma, era lo relativo al valor probatorio de la negativa asumida para la prueba biológica. Si bien la disposición consideraba a tal proceder un indicio contrario al renuente, la jurisprudencia debatía si se podía establecer la paternidad por la sola negativa como único medio de prueba tenida por el juzgador. En ello consistía el disenso de la jurisprudencia, pues no había uniformidad al respecto. Algunos sostenían que no es prueba suficiente la sola negativa para hacer lugar a la filiación. Otros, en cambio, estimaban que la sola negativa podía constituir el fundamento de la atribución de la paternidad cuestionada(110). Coincido con esta última postura, dada la importancia y trascendencia que tiene en este tipo de juicios la prueba genética. Además, por caso, si una relación afectiva ocasional entre las partes, y como consecuencia de la cual la mujer queda embarazada, nos encontraríamos con una situación en que el derecho a reclamar judicialmente la filiación ante la falta de otras pruebas, estaría en manos de la conducta y voluntad del supuesto padre en dicho juicio. En definitiva, esta última discusión ha sido el debate central en los últimos años en los juicios de filiación, cuando el demandado se niega a someterse a la prueba biológica. Llamativamente, esta cuestión no ha sido solucionada en el régimen vigente —como enseguida veremos—, por lo que las discusiones antes descriptas seguirán vigentes. iii) Régimen actual. En la última parte del art. 579 se establece: "Ante la imposibilidad de efectuar la prueba genética a alguna de las partes, los estudios se pueden realizar con material genético de los parientes por naturaleza hasta el segundo grado; debe priorizarse a los más próximos. Si ninguna de estas alternativas es posible, el juez valora la negativa como indicio grave contrario a la posición del renuente". - Valor probatorio de la negativa.Se establece que la negativa a la prueba genética constituirá un indicio grave contrario al renuente. Como puede advertirse de los términos de la disposición legal, la cuestión central que motiva el disenso en nuestros tribunales, esto es, el valor de la negativa a someterse a la prueba biológica, no ha sido corregida, sino que se mantiene el mismo criterio que el que regía anteriormente. En consecuencia, será un indicio grave contrario a la posición del renuente.
Entiendo que el adelanto consistía en atribuir una presunción legal a la negativa del sometimiento a la prueba genética, invirtiendo la carga de la prueba. - Prueba genética a los parientes. El régimen actual, en cambio, avanza en otra cuestión, consistente en establecer expresamente que la prueba genética podrá practicarse respecto de los parientes del supuesto progenitor. En efecto, se señala que ante la imposibilidad de efectuar la prueba genética a alguna de las partes,hasta los estudios segrado; pueden realizar con material genético depróximos. los parientes por naturaleza el segundo en tal caso, debe priorizarse a los más En consecuencia, cuando resulta imposible —por cualquier circunstancia— llevar adelante la prueba genética de las partes, dichos estudios pueden ser realizados a determinados parientes. Se extiende esta posibilidad hasta los parientes que se encuentren en segundo grado. Como regla, se establece que ante la existencia de varios parientes dentro de los grados señalados, se debe priorizar al más cercano. El sometimiento a la prueba genética de los parientes es trascendente, porque si bien la principal es la que corresponde al interesado, a quien se pretende atribuir la paternidad, no deje de tener un significado importante la realizada a los parientes, dado el alto grado de probabilidad científica de estos medios de prueba. Tal posibilidad servirá para fundar científicamente la filiación cuestionada. Se dijo que la demanda de filiación extramatrimonial debía ser admitida, pues la inasistencia injustificada del presunto padre a realizarse la prueba de ADN genera una presunción respecto de la existencia del vínculo biológico alegado, que se ve robustecida por el resultado positivo que dio el mismo examen realizado con el material genético de otros parientes de aquél(111).
7.1.6. Pedido de prueba genética extrajudicial acordada por los cónyuges Debemos preguntarnos si es posible que los cónyuges, ante la duda de la paternidad, acuerden la realización de la prueba genética extrajudicialmente, pidiendo a la justicia la homologación de dicho acuerdo. La justicia ha tenido oportunidad de pronunciarse al respecto, estimando que la acción interpuesta por los progenitores de un menor, a los fines de que se autorice la realización de una prueba de ADN para determinar fehacientemente la paternidad del niño, y desplazarlo, en su caso, de su estado de familia, resulta a todas luces improcedente, en tanto tal desplazamiento, o el mero planteamiento de una duda respecto de sus orígenes, debe realizarse en un marco de protección absoluta hacia su salud psicofísica y acompañarlo con un respaldo afectivo-material del cual se lo estaría despojando(112).
En tal oportunidad, se alegó que el pedido de autorización judicial para practicar una prueba de ADN a un menor, a los efectos de determinar fehacientemente la paternidad del niño, resulta improcedente, toda vez que ésta, por sí sola, no redundaría en ningún beneficio para él, ya que, en el supuesto caso de que el reconociente no fuera el padre biológico, indefectiblemente deberá iniciar un proceso de conocimiento pleno, resultando imposible ordenar al Registro de las Personas la supresión del estado de familia del menor (113).
7.1.7. Prueba genética post mortem El art. 580 indica: "En caso de fallecimiento del presunto padre, la prueba puede realizarse sobre material genético de los dos progenitores naturales de éste. Ante la negativa o imposibilidad de uno de ellos, puede autorizarse la exhumación del cadáver. El juez puede optar entre estas posibilidades según las circunstancias del caso". i) Acción post mortem patris. Habitualmente la acción de filiación se ejerce contra el supuesto progenitor, es decir, en vida de éste. Sin embargo, puede la acción sea iniciada luego del fallecimiento del supuesto progenitor. En cuyo casoocurrir la ley que contempla la acción post mortem patris. Tanto en el régimen anterior como en el actual, la ley permite que pueda iniciarse la acción de filiación contra los herederos del presunto progenitor. ii) Medios de prueba. En tales situaciones, aunque la norma no lo contemple expresamente, en dicho proceso serán admisibles todos los medios de prueba permitidos en el derecho positivo. La única restricción que podría darse en este tipo de acciones es la confesión o el reconocimiento de los hechos por parte de los herederos del hijo, que serían los demandados en esta acción. Cuando estamos en presencia de una acción de filiación en vida del supuesto progenitor, ninguna imposibilidad habría en que en dicho juicio el demandado pueda allanarse y aceptar la paternidad demandada. En tales circunstancias, el mismo progenitor estaría reconociendo la paternidad endilgada en el juicio de filiación. En cambio, cuando estamos frente a un juicio de filiación post mortem patris, en virtud del cual los herederos del presunto padre —prefallecido— son los demandados, sería inconveniente admitir el allanamiento o el reconocimiento de los hechos como prueba determinante. Esto es, no puede tener el mismo efecto procesal y sustancial el allanamiento del propio progenitor que el de sus sucesores universales. En tal situación, la voluntad de los herederos no puede ser decisiva para que la filiación quede determinada. El juicio de filiación, en estas hipótesis, es para investigar y cuestionar la paternidad no reconocida en vida por el progenitor. En tal entendimiento, no podría existir reconocimiento por parte de los herederos, sino que será necesario probar tal extremo.
De lo contrario, estaríamos admitiendo un emplazamiento en donde no existe voluntad, ni expresa ni tácita, manifestada por el progenitor y sin pruebas fehacientes que puedan llevar a la convicción del juzgador sobre la paternidad cuestionada. El decisorio solamente estaría basado en la "voluntad de los herederos", sin más. Resultaría un despropósito que alguien quede emplazado post mortem en tales circunstancias. Adviértase la sustancial diferencia entre esta cuestión, en donde se discute el emplazamiento en el estado de familia, y la facultad concedida por los códigos procesales civiles y comerciales en materia sucesoria. El CPCCN señala: "Los por herederos mayores de edad que hubieren acreditado el vínculo conforme a derecho, podrán, unanimidad, admitir coherederos que no lo hubiesen justificado, sin que ello importe reconocimiento del estado de familia" (conf. art. 701). Se distingue, de esta manera, entre el emplazamiento en el estado de familia en sí, de los que tienen naturaleza patrimonial. Por lo tanto, podría sostenerse válidamente la posibilidad de que en la herencia, los coherederos, por unanimidad, acepten un heredero que no acreditó el vínculo, pero al solo efecto de recibir la herencia. Aquí, como están en juego aspectos patrimoniales solamente, si todos los herederos mayores y capaces lo admiten, no habría impedimento para compartir la herencia con dicha persona. La recibiría, sin quedar emplazado en el vínculo filial, para todos los demás efectos legales. En definitiva, al recurrirse a la vía judicial, mediante el juicio de filiación post mortem patris, se requerirá una prueba fehaciente del vínculo invocado para determinar la filiación entre el progenitor prefallecido y el respectivo hijo. En este sentido, se han expedido los tribunales al sostener que en la acción de reclamación de estado es inadmisible el allanamiento formulado por los herederos del presunto padre del actor, pues se encuentra involucrado el orden público familiar inherente a la acción entablada y la naturaleza personalísima del acto que por esta vía se pretende obtener(114). En otro precedente judicial, también se decidió que era improcedente la homologación de un convenio por el cual los accionados —abuelos del menor— reconocían que el menor era hijo extramatrimonial de su hijo fallecido(115). Se alegó en dicha oportunidad, que en las acciones de reconocimiento post mortem debe aplicarse un criterio más estricto que en las controversias en vida. En estos casos es necesario establecer la realidad biológica. Admitir un nexo biológico post mortem por el solo acuerdo de las partes, y para ser asentado en los registros públicos de identidad de los habitantes, daría pie a que se pudieran crear vínculos de parentesco al margen de la realidad, formulando arbitrariamente que nodel existen. Por otroa lado, tratándose de un menor, no debe perderse de genealogías vista que el derecho niño a conocer sus padres, garantizada por la Convención sobre los Derechos del Niño, no se satisface por el solo acuerdo celebrado en los papeles por los mayores que le atribuyen una determinada identidad reconociendo un nexo biológico, cuando existe un medio dotado de absoluta idoneidad para arribar a la realidad material, habida cuenta del grado de certeza que brinda y que permite llegar a la verdad objetiva. En cambio, la prueba testimonial ha sido significativa, en alguna oportunidad, para admitir la acción. En efecto, se ha resuelto que la accionante debía ser declarada hija de quien indicó que en vida había sido su padre biológico, pues si bien no pueden realizarse pruebas genéticas, porque los restos de este último fueron cremados, los testigos relataron hechos que, por su persistencia, ostensibilidad y reiteración, constituyeron un factor convictivo de un comportamiento voluntario revelador de un vínculo paterno filial al que la ley le da el mismo valor que el reconocimiento(116).
iii) Prueba genética. En el régimen vigente se consagra expresamente la posibilidad de realizar la prueba genética en la filiación post mortem. En este aspecto, la norma implica un avance respecto del régimen anterior, porque no se lo contemplaba expresamente. En concreto, la disposición refiere a la prueba biológica. Indica expresamente que ésta podría efectuarse sobre el material genético de los dos progenitores del supuesto padre. Se indica que ante la negativa o imposibilidad de uno de ellos, se puede autorizar la exhumación del cadáver del supuesto padre a quien se atribuye la del paternidad. En tal caso, se otorga facultades al juzgador para que, analizando lasleparticulares mismo, resuelva cuál medida será la más pertinente. Es decir, cuando estamos en presencia de un juicio de filiación, donde el presunto padre ha fallecido, el juez podría ordenar la prueba genética de los padres del progenitor premuerto, o bien, cuando éstos se opongan o no existan, podría autorizar la exhumación del cadáver del presunto progenitor. Las posibilidades dependerán de las particulares circunstancias del caso para realizar la medida más conveniente. La jurisprudencia ya admitía la posibilidad de la exhumación del cadáver a los fines de contar con prueba biológica del causante, en el respectivo juicio de filiación, en el cual se le imputa la paternidad. No ha de olvidarse que a falta de normas especiales, se discutía tal circunstancia, porque cuando debía extraerse la muestra genética a la persona fallecida, el derecho a la identidad del hijo se contraponía con el interés de los familiares acerca de la disposición del cadáver y la preservación de la memoria del difunto. Nuestros tribunales han sido favorables a ordenar este medio de prueba en distintas circunstancias. Así, la primacía del derecho a la identidad, en relación a los demás derechos en juego, ha sido reconocida, al decirse que la tutela del derecho de los herederos del causante a velar por el descanso de sus restos mortales debe ceder ante el interés social comprometido en el juicio de filiación y el derecho a la identidad personal del actor (117). Ello, aun cuando la persona hubiere manifestado en vida su oposición a la prueba biológica. En tal sentido, se juzgó que correspondía hacer lugar al pedido de exhumación del cadáver del presunto padre de la actora para realizar la prueba biológica en el juicio de filiación, pues, resulta dudoso que la oposición hecha en vida a que aquélla se produzca sobre el propio cuerpo importe, tras su fallecimiento, una negativa implícita respecto a su realización sobre el cadáver(118). Se alegó, en tal oportunidad, que el interés de los familiares, en torno a la disposición del cadáver y la preservación de la memoria del difunto, no sufre un menoscabo en forma permanente por la exhumación de aquél, a fin de realizar una prueba biológica, como sí sufriría el derecho a la identidad de la hija presunta si por la frustración de dicha prueba no pudiera acceder a la verdad sobre su realidad filiatoria. Incluso tal prueba debe admitirse en situaciones en donde el fallecimiento del supuesto padre se produce durante el transcurso del proceso, habiendo el demandado expresado su oposición a prestarse a la prueba biológica. En tal situación, surgiría la duda si dicha oposición, expresada en el juicio de filiación, subsiste con la muerte de la persona. Con estas características y particularidades, en un
precedente judicial se resolvió que resultaba procedente la exhumación del cadáver a los fines de la extracción de las muestras genéticas(119). Se argumentó que el ejercicio de los derechos personales que legítimamente pudo oponer el padre presunto a la realización de la pericia, vinculados a la libertad e inviolabilidad de la persona, desaparecieron con él. Por lo que su negativa se tornó irrelevante tras su fallecimiento. Por lo demás, realizada la prueba genética sobre el difunto, el juzgador analizará las consecuencias que ella arrojare. En tal sentido, se juzgó que la acción de filiación, deducida contra debía admitirse, pues más de que del la primera prueba los de herederos ADN arrojódel un presunto resultado padre, negativo, la última dio cuenta de laallá existencia vínculo biológico entre ellos, máxime cuando aquélla fue desechada en razón de que no existía certeza suficiente de que la muestra sobre la que se trabajó fuera efectivamente del difunto(120). Asimismo, se juzgó que la acción de filiación materna deducida es procedente, si el resultado de la prueba biológica llevada a cabo —en el caso, con muestras cadavéricas— y las restantes pruebas producidas, que la complementan debidamente, permiten concluir la existencia del vínculo alegado(121). iv) Valoración de la negativa. En el régimen vigente, la negativa a la prueba biológica por parte de los herederos habilita al juzgador a considerarlo, eventualmente, como un indicio grave en su contra, rigiendo la misma situación que en las acciones de filiación ejercida durante la vida del presunto padre. Todo ello, siempre que el juzgador no ordene de oficio la correspondiente exhumación del cadáver. Se supera, de esta manera, la discusión que existía en el régimen anterior, en cuanto a si la negativa a la exhumación del cadáver podría llevar al juzgador a la aplicación a los herederos renuentes, lo preceptuado en el art. 4° de la ley 23.511. En tal contexto, la jurisprudencia había entendido que la reclamación de la paternidad extramatrimonial post mortemdebía ser admitida, pues la negativa de los herederos del presunto padre a realizarse la prueba de ADN determina la aplicación de la presunción legal del art. 4° de la ley 23.511, la cual se ve robustecida con el hecho de que la prueba biológica determinó que quien se encuentra emplazado como progenitor no lo es, a la vez que la madre reconoció haber mantenido un vínculo amoroso con el occiso(122).
7.1.8. Competencia El art. 581 establece: "Cuando las acciones de filiación sean ejercidas por personas menores de edad o con capacidad restringida, es competente el juez del lugar donde el actor tiene su centro de vida o el del domicilio del demandado, a elección del actor". Se consagra una hipótesis especial, en punto a la competencia, consistente en que si la legitimación activa en el juicio de filiación es ejercida por menores de edad o por persona con capacidad restringida, entonces el juez competente será el del lugar donde el actor tenga su centro de vida o el del domicilio del demandado, a elección del actor.
Se trata de facilitar la competencia a los fines del ejercicio de la respectiva acción de filiación en tales circunstancias. Con la misma, además, se garantiza a dichas personas el acceso a la justicia.
7.2. Acciones de reclamación de filiación. Reglas generales
7.2.1. Caracterización La acción de reclamación de la filiación es aquella en la cual el hijo —o su representante legal— demanda al supuesto padre o madre que no ha reconocido voluntariamente la filiación. En la práctica judicial son los casos más habituales. De acuerdo con ello, normalmente la madre, en representación de su hijo menor de edad, demanda al supuesto padre por no haber asumido voluntariamente la paternidad de su hijo. En particular, y sin perjuicio de que la acción puede referirse tanto a una filiación matrimonial como extramatrimonial, hay que destacar que el mayor número de situaciones que se presentan en las acciones de reclamación de filiación están dadas en relación a la filiación extramatrimonial. Asimismo, aun cuando la acción puede estar dirigida al padre o a la madre no reconocientes, cuantitativamente estas acciones están dirigidas contra el padre no reconociente.
7.2.2. Legitimación activa y pasiva La primera parte del art. 582 señala: "El hijo puede reclamar su filiación matrimonial contra sus progenitores si no resulta de la inscripción en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas. La acción debe entablarse contra los cónyuges conjuntamente. El hijo también puede reclamar su filiación extramatrimonial contra quienes considere sus progenitores. En caso de haber fallecido alguno de los progenitores, la acción se dirige contra sus herederos"(123).
i) Caracterización. La legitimación activa para ejercer la acción la tiene el propio hijo, cuya paternidad o maternidad pretende reclamar. Se trata del principal interesado. Asimismo, los representantes del menor de edad, en ejercicio de la responsabilidad parental, podrán demandar la paternidad o la maternidad. ii) Filiación matrimonial y extramatrimonial. La acción de reclamación de la filiación puede involucrar una filiación matrimonial o bien una filiación extramatrimonial. La particularidad está dada por la circunstancia de que si se trata de una acción en donde se demanda una filiación matrimonial, ésta deberá estar dirigida contra ambos progenitores, integrantes del matrimonio. Por lo que la acción debe entablarse conjuntamente. Estamos en presencia de un litisconsorcio pasivo necesario. En cambio, tratándose de una acción de filiación extramatrimonial, la acción podrá dirigirse contra uno de ellos, o contra ambos progenitores. En tales hipótesis no será obligatorio demandar conjuntamente a ambos progenitores. iii) Fallecimiento del progenitor. Nuestro derecho ha permitido, desde siempre, la acción post mortem patris, es decir, la acción que es entablada después del fallecimiento de los supuestos padres. En tales circunstancias, y dada la muerte a quien se atribuye la paternidad maternidad, la acción deberá dirigirse contra del los progenitor herederos declarados tales. Éstos pueden sero llamados por ley o por testamento. Es decir, dependerá en dicha sucesión quién o quiénes han sido declarados herederos del causante —supuesto padre biológico—. Si en la sucesión del causante se ha declarado heredero a una sola persona, contra ésta se dirigirá la respectiva acción de filiación. En cambio, si hubiere más de un heredero, la acción tendrá que dirigirse contra todos ellos. Estamos también aquí en presencia de un litisconsorcio pasivo necesario.
7.2.3. Plazos para ejercer las acciones El art. 582, en su segunda parte, indica: "Estas acciones pueden ser promovidas por el hijo en todo tiempo. Sus herederos pueden continuar la acción iniciada por él o entablarla si el hijo hubiese muerto en la menor edad o siendo persona incapaz. Si el hijo fallece antes de transcurrir un año computado desde que alcanzó la mayor edad o la plena capacidad, o durante el primer año siguiente al descubrimiento de las pruebas en que se haya de fundar la demanda, su acción corresponde a sus herederos por el todo el tiempo que falte para completar dichos plazos"(124). i) El propio hijo. Si el que pretende ejercer la acción de reclamación es el propio hijo, no tendrá plazo alguno, por lo que podrá ejercerlo durante toda su vida. Como en todas las acciones de filiación, el propio hijo puede ejercer la acción en cualquier momento.
La acción en cabeza del hijo no puede estar limitada en el tiempo, porque la identidad de una persona es un derecho que se tiene durante toda la vida y, como tal, no puede estar sujeta a tiempos y plazos su ejercicio. La posibilidad de ejercer la legitimación activa el propio hijo en cualquier tiempo, es decir, durante toda su vida, ha sido incorporada en el derecho argentino con la derogada ley 23.264, del año 1985, y es mantenida en la actualidad, como no podría ser de otra manera. Lógicamente, el hijo eslegales. menor Sin de perjuicio edad, dicha acción reclamación ser ejercida por sus cuando representantes de ello, aundesiendo menor podrá de edad, podrá ejercerlo por derecho propio. ii) Los herederos. Tratándose de herederos del hijo, éstos podrían continuar la acción iniciada en vida por el propio hijo. La ley permite que si el hijo ha iniciado la respectiva acción en vida, y luego acaece el fallecimiento del actor, sus respectivos herederos —llamados por ley o por testamento— se hallan habilitados para continuar la acción entablada por aquél, cualquiera que sea el estado del proceso en que se encuentre la misma. Asimismo, tendrán la posibilidad de iniciar la acción, por derecho propio, cuando el hijo haya muerto en la menor edad o falleciere habiendo sido incapaz. La situación del menor de edad o, en su caso, del incapaz, lleva a que se coloque en cabeza del heredero tal posibilidad, presumiendo la ley que si no lo ejerció el propio interesado, era por la especial situación en que se hallaba al momento de su muerte. También tendrán la acción los herederos del hijo, si éste hubiere muerto antes de transcurrir un año computado desde que alcanzó la mayoría de edad. Es decir, si murió antes de cumplir los diecinueve años. Asimismo, los herederos conservarán la acción dentro del año de haber muerto el hijo siendo incapaz. Es una extensión que se brinda ante la muerte del propio hijo, en el entendimiento de que al haber sido la muerte muy cercana a la mayoría de edad, o siendo incapaz, podría no haberla ejercido en razón de tales circunstancias. Finalmente, los herederos del hijo tendrán acción para reclamar la filiación, cuando después de haber fallecido el interesado directo, los herederos descubrieren las pruebas en las que se ha de fundar la demanda. Todo ello, siempre que la acción se entable dentro del año de haber encontrado dichas pruebas. En tales situaciones, se otorga legitimación activa a los herederos para ejercer la acción, cualquiera que haya sido la edad del propio hijo al momento de su fallecimiento, si luego de acaecido el deceso se encontraren las pruebas sobre las cuales habrá de fundarse la demanda. Se estima, en tales hipótesis, que a pesar de que el hijo que falleció ya era mayor edad, no ejerció la acción en virtud de que desconocía las pruebas que permitían probar la relación paterno filial. De ahí que si se produce el descubrimiento de dichas pruebas luego de la muerte del interesado directo, los herederos tendrán abierta la respectiva acción, por el término de un año desde que las conocieron.
7.2.4. Supuestos de técnicas de reproducción humana asistida El último párrafo del art. 582 prescribe: "Esta disposición no se aplica en los supuestos de técnicas de reproducción humana asistida cuando haya mediado consentimiento previo, informado y libre, con independencia de quienes hayan aportado los gametos". Si las personas que recurrieron a las técnicas de reproducción humana asistida, hubieren prestado su consentimiento en forma previa, informada y libre, la acción de reclamación de la filiación, lógicamente, no podría ser intentada en dichas hipótesis. Además, quedará cerrada la acción aunque terceras personas hubieren aportado los gametos. En cambio, quedará abierta la respectiva acción de reclamación cuando en dicho proceso no se hubiere prestado el consentimiento en forma previa, informada o libre. De ahí que sea fundamental la forma y el modo de prestar el consentimiento al usarse este tipo de técnicas.
7.2.5. Paternidad desconocida Se contempla la hipótesis de que si al momento de la inscripción solamente se establece el vínculo materno, resultando la paternidad desconocida, deban observarse ciertos recaudos. Ello, a los fines de garantizar, en la medida de lo posible, el derecho a la identidad de la persona, en punto a su realidad biológica. En el derogado régimen, se contemplaba una disposición a tal efecto, incorporada por la ley 23.264 del año 1985, que significaba un adelanto en estas cuestiones (125). Sin embargo, la nueva redacción mejora sustancialmente varias cuestiones que se planteaban en derredor del régimen anterior. En efecto, de acuerdo con el art. 583: "En todos los casos en que un niño o niña aparezca inscripto sólo con filiación materna, el Registro Civil debe comunicar al Ministerio Público, el cual debe procurar la determinación de la paternidad y el reconocimiento del hijo por el presunto padre. A estos fines, se debe instar a la madre a suministrar el nombre del presunto padre y toda información que contribuya a su individualización y paradero. La declaración sobre la identidad del presunto padre debe hacerse bajo juramento; previamente se hace saber a la madre las consecuencias jurídicas que se derivan de una manifestación falsa. Antes de remitir la comunicación al Ministerio Público, el jefe u oficial del Registro Civil debe citar a la madre e informarle sobre los derechos del niño y los correlativos deberes maternos, de conformidad con lo dispuesto en la ley especial. Cumplida esta etapa, las actuaciones se remiten al Ministerio Público para promover la acción judicial". Cuando se produzca la inscripción de un hijo solamente con filiación materna, se indica que el Registro Civil debe comunicar al Ministerio Público, a los fines de que éste procure la correspondiente determinación de la paternidad.
En principio, el Registro Civil debe instar a la madre para que suministre las informaciones pertinentes acerca de la realidad biológica. En tal sentido, se establece que la declaración sobre la identidad del presunto padre debe hacerse bajo juramento, haciéndole saber a la madre, previamente, las consecuencias jurídicas derivada de la manifestación falsa. A su vez, el jefe u oficial del Registro Civil, antes de remitir la comunicación al Ministerio Público, deberá citar a la madre para informarle sobre los derechos del niño y los correlativos deberes maternos. Una vez cumplida esta etapa, dichas actuaciones se remitirán al Ministerio Público para promover la correspondiente acción de filiación. Ello significa un avance respecto del régimen anterior, pues ahora —a diferencia del sistema anterior— la acción de filiación del Ministerio Público no depende de la voluntad de la madre (126). La habilitación legal para ejercer la acción constituye una garantía y un cumplimiento de la realidad biológica que goza el hijo, sin depender de la voluntad de la madre. Nos referimos a la supresión de la exigencia —contenida en el régimen derogado— del consentimiento de la madre para que el Ministerio Público pueda ejercer la correspondiente acción de filiación. De conformidad con ello, hay que distinguir claramente: la legitimación procesal de la propia madre, en su carácter de representante necesaria de la persona del menor, derivada de la responsabilidad parental, para demandar al presunto padre por el no reconocimiento voluntario de la filiación. Y por otro lado, la legitimación activa del Ministerio Público para demandar por derecho propio al supuesto padre, independientemente de la voluntad de la madre. Ciertamente que en estas situaciones el rol de la madre será determinante, pues la información acerca de la realidad biológica y los datos del presunto padre deberán ser proporcionados por ella. De ahí que, sin perjuicio de la importancia de otorgar legitimación procesal al Ministerio Público para ejercer la acción de filiación —que importa un adelanto significativo—, la función del Registro Civil, en la etapa previa, asume carácter fundamental para hacerle saber a la madre acerca del derecho constitucional del niño a conocer su realidad biológica y que dichos progenitores asuman sus derechos y deberes correspondientes. Todo ello, con el objetivo de que la progenitora aporte los datos que permitan individualizar al padre biológico.
7.2.6. Caso de haber posesión de estado Dice el art. 584: "La posesión de estado debidamente acreditada en juicio tiene el mismo valor que el reconocimiento, siempre que no sea desvirtuada por prueba en contrario sobre el nexo biológico"(127). i) La posesión de estado como medio de prueba. De acuerdo con dicha disposición, se establece una presunción legal en el juicio de filiación en relación a la posesión de estado. En efecto, se determina que si en juicio de filiación se acreditare la posesión de estado entre el supuesto progenitor y el reclamante, dicha posesión de estado equivale al reconocimiento, esto es, tendrá el mismo valor que el reconocimiento. Es decir que el juez
podrá válidamente fundarse en la sola posesión, pues ella representa el mismo valor que el reconocimiento efectuado por el progenitor. En materia de filiación, hay que diferenciar claramente el "acto de reconocimiento" con la "posesión de estado", para evitar confusiones conceptuales. El acto de reconocimiento constituye el reconocimiento del hijo propiamente dicho. Dicho acto de reconocimiento produce el emplazamiento en el vínculo filial. En cambio, la posesión de estado es un hecho, susceptible de comprobación y apreciación judicial. Por sí mismo, ésta no conlleva el emplazamiento en el vínculo filial. Requiere ser constatada judicialmente para producir efectos jurídicos. En tal situación, podrá servir de base y fundamento de la sentencia de filiación, como prueba definitoria y autosuficiente en el juicio respectivo, pero nunca alcanzará el emplazamiento por sí misma. El estado de familia se obtendrá con la sentencia de filiación. De esta manera, la sentencia es el título; la posesión de estado es el hecho que sirve de prueba para alcanzar dicho emplazamiento. De ahí que, en los términos de la norma, para que la posesión de estado, una vez acreditada, llegue al emplazamiento, se requiere de una acción judicial y que la misma sea debidamente acreditada. En este contexto, dicha posesión "equivale" al reconocimiento. En tal entendimiento, podrá admitirse que ella importa un reconocimiento, aunque, técnicamente, no estamos ante un reconocimiento propiamente dicho. Con este alcance y salvedad, será correcto decir que la persona que reclama su filiación y acredita la posesión de estado, no habrá sido un "hijo desconocido" por el padre, sino un "hijo reconocido" por aquél(128). ii) Presunción legal. Estamos en presencia de una presunción legal, pues demostrada la posesión de estado, tal prueba es suficiente para atribuir la paternidad cuestionada. Es decir, acreditada fehacientemente la posesión de estado, eso sólo es suficiente para tener por probada la filiación atribuida(129). De ahí que, una vez demostrada, es innecesario probar, además, el nexo biológico (130). Por ello, no cabe examinar prioritariamente la prueba rendida respecto de la existencia del nexo biológico, pues lo esencial es la verificación de tal extremo, sin perjuicio de que el demandado pueda demostrar la falta del nexo filial (131). Se explicó que el sentido teleológico de la solución legal conduce a que, debidamente acreditada, equivale al reconocimiento expreso, salvo que la misma sea desvirtuada por prueba en contrario sobre el nexo biológico. Pues, sólo si demuestra la no coincidencia de este nexo biológico con la filiación que surge de ella, habrá de caer el reconocimiento implícito que comporta(132). iii) Posibilidad de desvirtuar la presunción legal. Una vez acreditada la posesión de estado en juicio de filiación, y en virtud de operar la presunción legal en tales circunstancias, procesalmente, dicha paternidad cuestionada deberá ser desvirtuada por quien alega que la misma no responde con el nexo biológico. En efecto, la presunción de paternidad fundada en ella, podría ser desvirtuada si se acredita la inexistencia del vínculo biológico. Lo que resulta atinado, pues ante la discordancia con el nexo biológico, aquella presunción ya no puede válidamente sostenerse.
En aplicación de ello, puede suceder que haya habido juicio de filiación, en donde se ha demostrado fehacientemente la posesión de estado y, sin embargo, no se produzca el emplazamiento filial. Lo cual significa que ésta, demostrada judicialmente, no necesariamente importará atribución de paternidad. Por otra parte, debemos preguntarnos, en aplicación de la norma, cuáles medios de prueba son válidos para desvirtuarla, aun debidamente acreditada. Es decir, si para desvirtuar la presunción legal es necesaria la prueba genética o bastará con cualquier otro medio de prueba. Entiendo que para que quede desplazada la presunción legal, derivada de la posesión de estado, podría servir cualquier medio de prueba, aunque en tales hipótesis es aconsejable que se halle respaldada por la prueba genética. iv) Caracterización de la posesión de estado. El estado de familia está integrado por la posesión de estado y por el título de estado. Por lo tanto, la primera representa uno de los elementos constitutivos del estado de familia. La posesión de estado es una situación o goce de hecho. Representa un conglomerado o conjunto de hechos que indican una relación entre padres e hijos, sin que exista título de estado de familia. Según la jurisprudencia, tal situación se exterioriza en ciertas acciones y conductas que ponen en evidencia la asunción de las obligaciones y facultades derivadas del rol familiar (133); o bien, una conducta mantenida en el tiempo, una actitud trascendente en la vida de relación entre el reconociente y el reconocido, o sea una voluntad de emplazamiento en el estado de hijo que se reitera y renueva en cada acto de su manifestación(134). Hay que destacar que la jurisprudencia, desde siempre, ha exigido que los mismos sean convincentes(135), categóricos(136), indubitables(137), no siendo válidas las probabilidades(138); por lo que debe excluirse, para su configuración, cualquier duda al respecto(139). v) La exigencia del tiempo. En los procesos de filiación, debemos preguntarnos si para probar la posesión de estado y, como tal, tener las consecuencias jurídicas que le asigna la disposición, es necesario que ésta haya sido continua e ininterrumpida o si, por el contrario, solamente bastaría con demostrar una cierta duración en el tiempo, aunque luego haya cesado, para ser tenida como tal. En nuestro derecho positivo, ante la falta de norma expresa, se ha discutido acerca de si la relación entre las partes debe ser continua, o si, por el contrario, bastaría con que haya sido exteriorizada durante algún momento de la vida entre el supuesto padre y el respectivo hijo. Al respecto, se han sostenido dos posiciones. De acuerdo con un primer criterio interpretativo —minoritario—, se exige que la posesión de estado sea continua, constante, sin que haya sido interrumpida en el tiempo(140). En este sentido, se ha señalado que la que fuera precaria y discontinua no reviste las condiciones necesarias para su validez y legitimación, por lo que no es posible (141) suplirla con hechos aislados.
De ahí que, para que sea constante, debe comenzar el día del nacimiento de la persona que la alega y manifestarse por una ininterrumpida serie de actos de igual naturaleza, es decir, realizados por la misma persona y en la misma calidad(142). Este criterio representa una posición exigente porque, de acuerdo con él, dicha posesión de estado debería manifestarse permanentemente en las distintas etapas de la vida de la persona de quien se pretende probar la condición de hijo. Con tal parecer, la teoría se convierte en rigurosa si han pasado muchos años desde el nacimiento del pretendido hijo, pues, en tal dicha toda posición hechos actos que importen una posesión de sentido, estado en durante su deberán vida, sinprobarse que haya sido ointerrumpida por algunos períodos, por breves que fueren. Además, llevaría a que muchas situaciones, en la práctica, desvirtúen este medio de prueba, como consecuencia de la dificultad en poder acreditar todos y cada uno de los períodos y etapas del individuo para alcanzarla. Agréguese, que al ser una situación de hecho, normalmente, dichas relaciones afectivas no están documentadas, por lo que se hace compleja su efectiva demostración, desde el punto de vista procesal. En cambio, para otra postura(143) —mayoritaria—, sería suficiente que la posesión de estado haya sido acreditada por hechos o actos exteriorizados por un cierto tiempo, durante una época o por un período de la vida del padre, no importando que ellos sean, necesariamente, constantes e ininterrumpidos. Adherimos a este criterio interpretativo, no solamente porque el carácter de continua e ininterrumpida no hace al concepto y a la esencia de esta situación como tal, sino porque, en la práctica, lo que importa es demostrar que ha existido un goce de hecho de un determinado estado de familia y, como tal, basta con que sea precisa y cierta tal demostración, aunque luego hubiese cesado, por distintas razones. Además —se dijo—, lo contrario implicaría dejar en manos del demandado y a su arbitrio absoluto el cumplimiento de los deberes más sagrados que impone la ley, reconocido claramente por la ley natural y la propia conciencia. Debe, por lo tanto, bastar la existencia de esa posesión de estado, aunque por brevísimo tiempo, siempre que ella sea clara y definida y sin dejar dudas en el espíritu (144). Lo contrario, importaría justificar los cambios experimentados por el padre durante distintas etapas de su vida y, en definitiva, dejar en manos del pretendido progenitor las vicisitudes de su conducta exteriorizada a lo largo de su vida. Por lo en tanto, acreditada la existencia una verdadera y plena posesión limitada el tiempo, el hijo tácitamentedereconocido, en cualquier momentodedeestado, su vidaaunque y aún después de muerto su padre, estará habilitado para requerir judicialmente el reconocimiento de la filiación, mediante dicha posesión(145). Se ha destacado también —con buen criterio—, el carácter irrevocable que asume el reconocimiento. Como tal, si se demostrare que ciertos hechos o actos constituyen manifestaciones claras de reconocimiento, por medio de la posesión de estado, la conducta posterior del sujeto no debería borrar su anterior conducta realizada. En este contexto, se juzgó que ésta es irrevocable como reconocimiento del vínculo de filiación(146), pues sus aspectos constitutivos tienen un carácter irreversible y definitivo; quien lo haya ejercido respecto de otro, habrá otorgado un reconocimiento de efectos perennes e indelebles, consolidados a través del tiempo, que luego no podrá aniquilar, aunque deje abruptamente de dispensarlo(147).
En realidad, el carácter irrevocable determina que, concretada durante cierto período de la vida, su cesación y aun las manifestaciones contrarias, no alcanzarían a privarlas de efectos(148). Por ello, la interrupción del trato, o bien su escasa duración, no desvirtuarían sus consecuencias jurídicas en cuanto a la atribución de un irrevocable reconocimiento. En tal sentido, basta que se trate de un acto serio, solemne y consciente; que se desprenda de manera indudable, clara e inequívoca su conducta, de modo que lleve a derivar, razonablemente, que la misma constituye un acto de paternidad respecto del hijo. De ahí que no sea una cuestión de tiempo sino de certidumbre de los hechos y actos manifestados por el sujeto. En consecuencia, la discontinuidad no obsta para que la posesión de estado se materialice. Así, se ha resuelto que la circunstancia de que la conducta del presunto padre, configurativa de la situación, se limite sólo a los primeros años de vida del reclamante, no puede ser óbice para que la acción de reconocimiento de la paternidad se intente muchos después, más aún, luego de fallecido aquél. Admitir tal limitación significaría nada menos que establecer un plazo de caducidad, que la ley en ningún modo contempla (149). Se argumentó, además, que si debiera probarse que fue continua e ininterrumpida, sería exigir más que la prueba de la filiación legítima, ya que por su naturaleza no puede tener las características de publicidad y amplitud de aquélla(150). Lo cual no es intrascendente, en virtud de que, en general, el padre que no ha reconocido voluntariamente al hijo y no ha asumido su deber legal, tiende a ocultar dicho vínculo. Si de hecho ha manifestado su conducta, en algún momento de su vida, hacia el hijo que no lo reconoció legalmente, ésta será suficiente a los fines de derivarla, no resultando adecuado exigir una constante y permanente actitud del progenitor hacia su hijo. Por lo demás, este criterio permite diferenciar la posesión de estado como tal, de la relación afectiva entre las partes en distintas etapas de la vida, que es perfectamente mutable, de acuerdo con las circunstancias del caso y que no excluye que, como puede darse entre padres e hijos emplazados en el vínculo paterno filial, tengan distanciamientos y conflictos que justifiquen "no ejercer" ininterrumpidamente actos afectivos, derivados del vínculo jurídico de la filiación.
7.2.7. Caso de haber convivencia i) Presunción derivada de la convivencia. El emplazamiento del hijo, en lo atinente a la paternidad, difiere según estemos en presencia de un hijo matrimonial o extramatrimonial. Si la mujer que dio a luz es casada, la sola inscripción de la maternidad hará presumir la paternidad del cónyuge, por presunción legal. En cambio, si la mujer convive con otra persona, en relación de pareja, se presenta el inconveniente para determinar, frente a la falta de reconocimiento voluntario, qué trascendencia adquiere dicha convivencia, a los fines de presumir la paternidad. ii) Régimen anterior.En el régimen anterior, pueden marcarse dos etapas claramente diferenciadas.
a)Código Civil srcinario . El Código de Vélez Sarsfield no previó ninguna norma específica. Ante la falta de previsión legal, se perfilaron tres orientaciones distintas. Una primera interpretación negaba toda presunción por la mera convivencia de las partes. De acuerdo con ello, la vida en común de la madre con un hombre al momento de la concepción del hijo, no hacía presumir la paternidad de su compañero, por el mero hecho de la convivencia(151). Por ello, no la era convivencia de la madre un hombre durante el períodoy legal de la concepción, sino una prueba más encon el juicio de filiación, cuya valoración apreciación era considerada por el juzgador, en cada caso en particular. Una segunda interpretación entendía que la convivencia de la madre con un hombre era un elemento importante para presumir la paternidad, aun cuando no fuese decisiva en sí misma. Así, una antigua jurisprudencia había resuelto que para demostrar la filiación natural no era indispensable ni decisivo justificar la cohabitación en la época de la concepción del pretendiente, aunque éste constituye un elemento de apreciación que contribuye, en todo caso, a ilustrar el criterio del juez(152). Finalmente, una tercera postura —mayoritaria— sostenía que demostrado el concubinato en sede judicial, srcinaba una presunción de que los hijos de la concubina tenían por padre a su conviviente(153). b) Ley 23.264. En el año 1985, la ley 23.264,de Filiación y Patria Potestad, previó específicamente una solución al respecto, poniendo fin a estas discusiones que había dado lugar el régimen srcinario. En efecto, el art. 257, CCiv., había establecido la siguiente redacción: "El concubinato de la madre con el presunto padre durante la época de la concepción hará presumir su paternidad, salvo prueba en contrario". Se recogía, así, el criterio sostenido por la jurisprudencia mayoritaria. De esta manera, la posesión de estado de la pareja era legalmente relevante, pues importaba una presunción de paternidad extramatrimonial. Situación similar a la del matrimonio, aunque, claro está, en el matrimonio la presunción opera por el solo hecho de la inscripción de la maternidad, mientras que en la presunción de paternidad extramatrimonial prevista en la disposición surgida del art. 257, CCiv., requería la demostración de la convivencia en juicio de filiación. Sin perjuicio de que, acreditada dicha circunstancia, opera de pleno derecho la presunción legal, también ésta puede servir de fundamento ante el cúmulo de pruebas acreditadas en la causa. Así, se entendió que la acción de reclamación de paternidad extramatrimonial debía admitirse, pues si bien el examen de compatibilidad genética realizado entre el accionante y su presunta hermana no dio resultados certeros, el conjunto probatorio acompañado permite tener por acreditada la posesión de estado de hijo y la convivencia de la madre de aquel con quien fue señalado como padre, durante la época de la concepción (154). iii) Régimen actual. Según el art. 585: "La convivencia de la madre durante la época de la concepción hace presumir el vínculo filial a favor de su conviviente, excepto oposición fundada".
Se mantiene la redacción del texto anterior, con la adaptación terminológica —"conviviencia" por "concubinato"—, lo que resulta acertado. Por lo tanto, la norma presume, que si la madre ha vivido en relación de pareja con otra persona, al momento de la concepción del hijo, entonces presume la paternidad del conviviente. Sin embargo, la presunción emanada de la norma requiere de un juicio de filiación, pues no funciona tal opere como automáticamente lo era en el régimen No se trataPor de más una presunciónextrajudicialmente, de paternidad que en el anterior. ámbito extrajudicial. fehaciente que fuere la prueba de la posesión de estado entre los padres, si es extrajudicial, no será aplicable la doctrina del artículo. Por el contrario, la determinación legal que resulta de la norma en cuestión, es a posteriori(155), pues requiere la previa y necesaria sustanciación judicial. De ahí que sólo ante el reclamo de estado de hijo en la respectiva acción de filiación, adquirirá relevancia, siendo innecesaria la prueba genética en tales casos. Estamos en presencia de una presunción legal, de manera que probada la convivencia en tales circunstancias, ello hará plena prueba para acreditar la filiación invocada. La presunción legal derivadapara de lasuconvivencia haceel innecesaria demostración medios de prueba, bastando configuración vínculo filialla pretendido condelaotros sola convivencia de las partes. Por ello, se dijo, la insistencia del apelante en la obligación de probar mediante estudios biológicos el vínculo filial pretendido y sostener que el juzgador debía exigir tales estudios, demostraría el desconocimiento derivado de la disposición legal(156). Ahora bien, estamos en presencia de una presunción iuris tantum, es decir, admite prueba en contrario. De ello surge que no obstante que la conviviencia sea suficiente para atribuir la paternidad cuestionada, el conviviente puede, sin embargo, demostrar que él no es el progenitor del hijo que dio a luz su conviviente. En consecuencia, la presunción funcionará en tanto no haya habido oposición fundada(157), según los términos de la norma. En virtud de ello, debemos preguntarnos —al igual que en el régimen anterior— si para desvirtuar la presunción legal derivada de la convivencia resulta aplicable cualquier medio de prueba o solamente mediante la prueba genética. En tal sentido, las dudas subsistirán. Tampoco se precisa si la convivencia que hay que acreditar, para que funcione la presunción legal, lo debe ser con el alcance de los requisitos de una unión convivencial o bastará, a tales efectos, que se demuestre la convivencia durante el período legal de la concepción(158). Entiendo que esta última es la interpretación que debiera prevalecer.
7.2.8. Alimentos provisorios Indica el art. 586: "Durante el proceso de reclamación de la filiación o incluso antes de su inicio, el juez puede fijar alimentos provisorios contra el presunto progenitor, de conformidad a lo establecido en el Título VII del Libro Segundo". La ley reconoce expresamente, tal como lo ha admitido la jurisprudencia, la posibilidad de que se pueda hacer lugar a los alimentos provisorios durante la sustanciación del juicio de filiación, o incluso, antes del inicio de la correspondiente acción de filiación. Ha justificado la jurisprudencia su procedencia, señalando que en determinados supuestos, es viable la estipulación provisoria y cautelar de una prestación alimentaria, aun antes de una sentencia que determine la filiación de un niño o adolescente, pues se encuentran en juego la protección de los derechos del niño a una vida digna, a un desarrollo armónico, a la salvaguardia de su salud y también se halla comprometida la defensa de su derecho a la igualdad. Dado que el derecho a percibir alimentos —en el sentido amplio del término— se entronca con el más hondo amparo de los derechos de la niñez, por lo que en principio no puede ser diferido, ni aplazado de manera injustificada(159).
7.2.9. Reparación del daño causado i) Régimen anterior. Ni el Código Civil srcinario, ni las sucesivas reformas legislativas, habían incluido expresamente una norma que admitiera los daños y perjuicios derivados del no reconocimiento voluntario de la paternidad. En efecto, ni en las disposiciones generales de la responsabilidad civil ni en las disposiciones del régimen de la filiación, se contemplaron normas concretas en tal sentido. No obstante ello, tanto la doctrina como la jurisprudencia han ido aceptando que la omisión del reconocimiento voluntario del hijo por parte del progenitor importa un obrar antijurídico, susceptible de producir un daño y, como consecuencia de ello, el hijo podría solicitar un resarcimiento por tal circunstancia. En realidad, el reconocimiento de un hijo constituye un derecho-deber. De allí que el no reconocimiento voluntario de la paternidad importa un obrar antijurídico. La incorporación de tratados internacionales, con jerarquía constitucional, luego de la reforma de 1994, evidenció, en la práctica judicial, el derecho de todo niño a conocer a sus padres biológicos y que su identidad sea respetada. Sobre tales postulados, resulta indiscutible, en esta lógica, que la violación al derecho a la identidad justificaría que la persona afectada pueda reclamar resarcimiento por daños y perjuicios, ocasionados por la omisión del mismo. En este entendimiento, si la filiación y el apellido, como atributos de la personalidad, no pueden ser desconocidos legalmente y el orden jurídico procura la concordancia con el orden biológico, aquel que elude voluntariamente su deber jurídico de reconocer a su hijo, resulta responsable por los daños ocasionados a quien tenía el derecho a ser emplazado en el estado (160)
de familia respectivo, por no poder ejercer el goce y derechos derivados del mismo
.
El primer precedente que registra nuestra jurisprudencia, a favor del resarcimiento, se remonta al año 1988. En efecto, por entonces, en un fallo que tuvo lugar en la provincia de Buenos Aires, en el departamento judicial de San Isidro, la alzada (161) confirmó el decisorio de la instancia de grado(162), que había hecho lugar al resarcimiento por daños y perjuicios en virtud de que el demandado no había reconocido voluntariamente a su hijo. En tal ocasión, se determinó que la falta de reconocimiento del hijo propio engendra un hecho ilícito, que hace nacer, a su vez, el derecho a obtener un resarcimiento en razón del daño moral precedente— que puede padecer por bis, tal omisión. fundamento ilícito encontró —en dicho en el el art.hijo 3296 CCiv., elElcual establecíadelque eraseindigno de suceder al hijo, el padre o la madre que no lo hubieran reconocido voluntariamente durante la menor edad. A partir de entonces, se fue abriendo paso, en la jurisprudencia, una corriente favorable al resarcimiento, la que finalmente logró prevaler, a pesar de la falta de texto expreso en tal sentido. Agréguese que el derecho del niño a ser reconocido por sus padres tiene protección constitucional. La Convención sobre los Derechos del Niño, específicamente, consagra en el derecho a la identidad, el derecho a conocer a sus padres biológicos (arts. 7° y 8°). Entre los tratados con jerarquía constitucional también se encuentra consagrada expresamente la igualdad de los hijos, la cual debe ser observada a los fines de procurar el emplazamiento en el vínculo filial. En efecto, se determina que la ley debe reconocer iguales derechos a los hijos nacidos fuera del matrimonio como a los nacidos dentro del mismo (163). Las medidas de protección y asistencia deben hacerse sin discriminación alguna por razón de filiación o de cualquier otra condición (164). Además, se señala que los Estados partes respetarán los derechos enunciados en la Convención, debiendo asegurar su aplicación a cada niño sujeto a su jurisdicción, sin distinción alguna, enumerando entre otras cuestiones, la condición de sus padres o de sus representantes legales(165). Dado el alcance de tales disposiciones, el hijo tiene el derecho de ser reconocido por sus progenitores. De lo que se infiere que el acto de reconocimiento de un hijo es un derechodeber en nuestro ordenamiento jurídico. En términos jurisprudenciales, puede decirse que la filiación extramatrimonial no reconocida espontáneamente es reprochable jurídicamente, puesto que el nexo biológico implica responsabilidad jurídica: porpor unsu lado, el progenitor debedel reconocer su hijo, éstegozar tienedel el derecho a ser reconocido progenitor, en virtud derechoaque tieney de (166) emplazamiento familiar que corresponda a su realidad biológica . En este entendimiento, la conducta omisiva del progenitor debe ser catalogada de antijurídica. De manera que la procedencia del reclamo de daños por la omisión de reconocimiento voluntario de la paternidad está condicionada a la prueba de todos los elementos de la responsabilidad civil, esto es: antijuricidad, imputabilidad merced a un factor de atribución, nexo causal y existencia del daño, en tanto el presupuesto central es el factor de atribución, ligado al de antijuricidad(167).
En virtud de la naturaleza resarcitoria, la reparación del daño moral no tiene por objeto sancionar al padre que omitió voluntariamente reconocer a su hijo, sino compensar con dinero el dolor experimentado por el hijo no reconocido por su padre (168). ii) Régimen actual.En este escenario, el Código Civil y Comercial contempló una disposición expresa en tal sentido, admitiendo los daños y perjuicios derivados del no reconocimiento voluntario de la paternidad. acuerdo con lo dispuesto el art. 587, se establece "El daño acausado al hijo porAsí, la de falta de reconocimiento es en reparable", remitiendo, todoque lo demás, los principios generales de la responsabilidad civil. De esta manera, se incorpora a nuestro derecho positivo interno, en forma expresa, la reparación por daños y perjuicios ocasionados por la falta de reconocimiento voluntario del hijo. Sin embargo, la hipótesis fáctica prevista en la disposición legal se reduce al caso de que el progenitor biológico no hubiere reconocido voluntariamente a su hijo, sin hacer mención a otras variantes que pueden producirse. En tal sentido, la norma es incompleta, pues recoge solamente un aspecto de la problemática, dejando sin tratamiento en el derecho de daños a otras hipótesis que merecen el mismo reproche jurídico, en violación al derecho a la identidad. La preservación del derecho a la identidad no solamente se reduce a quien hubiere omitido el reconocimiento, sino que comprende diversas conductas, que se han planteado tanto en las acciones de reclamación como de impugnación de la filiación. Por caso, aquella jurisprudencia que entendió que era responsable por el daño ocasionado a su hijo la progenitora que haya atribuido una paternidad falsa, pues incurrió en una actitud culpable al mantener una relación extramatrimonial y engendrar un hijo que luego atribuyó a su marido; máxime cuando transmitió al niño esas cuestiones, perturbándolo en su infancia, al punto de sembrarle la inquietud de conocer "científicamente" su identidad a la edad de adultez(169). Fuera de ello, la norma se limita a efectuar una remisión a las disposiciones generales de la responsabilidad civil, sin efectuar un desarrollo de las particularidades del daño derivado de tales situaciones, lo que hubiera sido conveniente y deseable, dando respuesta a las diferentes cuestiones surgidas en la jurisprudencia, en aplicación del régimen anterior. En efecto, admitido el resarcimiento por daños, en la práctica judicial, en aplicación del régimen anterior, se han planteado cuestiones atinentes a la medida y alcance de tales resarcimientos. A continuación, haremos referencia a algunas cuestiones surgidas en la materia. - Factor de atribución. La norma especial no especifica cuál es el factor de atribución derivado del no reconocimiento voluntario de la filiación. En realidad, el derecho al resarcimiento por daños, en virtud del no reconocimiento del hijo, exige que la persona haya tenido conocimiento sobre la paternidad cuestionada. Recién entonces será viable el resarcimiento por el no reconocimiento voluntario de la filiación.
En consecuencia, para que los daños prosperen, se requiere el factor subjetivo de responsabilidad, en el sentido de que el progenitor debe haber tenido o debido tener el conocimiento de su paternidad. En este entendimiento, la ilicitud del hecho consiste en la no asunción voluntaria de una paternidad conocida y no por la sola circunstancia de haber tenido un hijo. A su vez, este factor subjetivo, cuando se trata de una demanda de filiación post mortem patris, debe analizarse respecto del padre premuerto no reconociente, pues el conocimiento o desconocimiento los demandados la viabilidad de losdedaños y perjuicios. —sucesores universales— será irrelevante a los fines de De ahí que, en alguna oportunidad, la alzada hizo lugar a un fallo apelado (170), al entender que debió analizarse el conocimiento o desconocimiento del autor de la paternidad atribuida (ya fallecido) y no la de los herederos mismos. Si bien la acción se dirige contra las personas demandadas, en su condición de sucesores universales, el factor subjetivo de atribución y el nexo de causalidad debieron ser hechos con respecto al padre del menor (171). En aplicación del Código Civil y Comercial, resultará claro el factor subjetivo de atribución de la responsabilidad, pues de conformidad con el art. 1721: "La atribución de un daño al responsable puede basarse en factores objetivos o subjetivos. En ausencia de normativa, el factor de atribución es la culpa". Por aplicación del mismo, como nada se dice sobre el factor de atribución en los daños derivados de la falta de reconocimiento voluntario de la filiación, la responsabilidad sería subjetiva. Asimismo, el art. 1724, CCyCN, en relación al factor subjetivo señala: "Son factores subjetivos de atribución la culpa y el dolo. La culpa consiste en la omisión de la diligencia debida según la naturaleza de la obligación y las circunstancias de las personas, el tiempo y el lugar. Comprende la imprudencia, la negligencia y la impericia en el arte o profesión. El dolo se configura por la producción de un daño de manera intencional o con manifiesta indiferencia por los intereses ajenos". - Rubros indemnizables. En el régimen anterior se discutía el rubro indemnizable. En tal sentido, prevalecía el criterio que entendía que debía indemnizarse lo referente al daño moral, no el material. Así, ha dicho la jurisprudencia que el daño material corresponde a la prestación alimentaria(172). Contrariamente, entiendo que en tales circunstancias debe prosperar el rubro del daño material. El error, a mi entender, es asociar tal rubro —consecuencia de la responsabilidad civil— con la obligación alimentaria —derivada de la responsabilidad parental—. La fuente de una y otra son distintas e independientes. En consecuencia, remitir el daño material al ámbito de la obligación alimentaria —pretendiendo una superposición de una y otra— es erróneo porque, el deber alimentario nacerá con el emplazamiento en el vínculo filial. De manera que si la acción de reclamación del hijo es entablada después de muchos años de su nacimiento, todo ese tiempo transcurrido habría importado la pérdida del derecho a pedir alimentos. En tales situaciones, deberá conformarse con el daño moral.
Si no ha habido emplazamiento en el vínculo filial, mal puede esperarse dicha obligación alimentaria, consecuencia lógica del estado de familia. Súmese a ello, la circunstancia de que la prestación alimentaria se debe desde que es solicitada, no pudiendo operar en forma retroactiva. El fundamento radica en que si el alimentante no lo ha exigido, es porque no tenía necesidades. Precisamente, la posibilidad de demandar el rubro del daño material, por el no reconocimiento voluntario del hijo, es para sustituir al derecho alimentario que, dadas las circunstancias del caso, puedepaterno ser exigible hubo emplazamiento en elnovínculo filial. retroactivamente en el período en donde no Se ha juzgado que en el marco de un proceso de daños y perjuicios, derivados de la falta de reconocimiento voluntario de la paternidad, resulta improcedente el reclamo de los gastos realizados a favor de los jóvenes para su manutención, médicos y la cuota alimentaria mensual de la que carecieron, pues los hijos que reclaman (aun cuando los menores hayan sido representados por su madre), carecen de legitimación para reclamar por el daño emergente sufrido por su madre, o eventualmente la abuela, por todos señalada como que fue quien los crió, por ser ellas quienes efectuaron el desembolso de las prestaciones alimentarias recibidas por aquéllos(173). La jurisprudencia mayoritaria, sin embargo, admite el resarcimiento por daño material solamente si el niño ha sufrido privaciones efectivas y concretas. Su admisión sería en el entendimiento de que ha sufrido privaciones concretas durante su crianza y desarrollo, viviendo en la pobreza o, al menos, con serias limitaciones económicas. De ahí que su admisibilidad sería excepcional. En cambio, si el otro progenitor se hizo cargo de la persona del menor, lo reconoció y asistió a todas sus necesidades, aquel que no lo reconoció voluntariamente —y que luego es demandado por juicio de filiación—, por todo el tiempo que ha transcurrido, no tuvo obligación alimentaria, ni tampoco tendrá obligación de indemnizar por daño material. El cumplimiento y las posibilidades económicas del otro progenitor operaría como suerte de "liberación" de sus responsabilidades como progenitor. En verdad, la viabilidad del daño material no debe ser reducido a que el niño haya sufrido privaciones concretas, sino, por el contrario, el daño material debe prosperar alegándose que el hijo pudo haber tenido una mejor situación de haber sido reconocido por su progenitor. El daño deviene por la circunstancia de que dicha persona, de haber sido reconocida por su progenitor, haber tenido mejor situación económica y no por el padecimiento de necesidadespodría básicas. En este sentido, merece destacarse un precedente provincial, que en alguna oportunidad resolvió que correspondía fijar una indemnización en concepto de daño material, en carácter de "chance", por falta de reconocimiento de la paternidad, desde que si bien el menor, gracias al esfuerzo materno, ha tenido cubierta sus necesidades mínimas, el aporte paterno le hubiese dado la "chance" cierta de lograr una mejor asistencia, una vida sujeta a menos restricciones y un mayor desarrollo en todos sus aspectos(174). En definitiva, propiciamos la reparación de todos los rubros que puedan verse involucrados en el caso concreto. Agréguese que en el Código Civil y Comercial, la reparación plena se halla garantizada en el art. 1740: "La reparación del daño debe ser plena. Consiste en la restitución del damnificado
al estado anterior al hecho dañoso, sea por el pago en dinero o en especie. La víctima puede optar por el reintegro específico, excepto que sea parcial o totalmente imposible, excesivamente oneroso o abusivo, en cuyo caso se debe fijar en dinero. En el caso de daños derivados de la lesión al honor, la intimidad o la identidad personal, el juez puede, a pedido de parte, ordenar la publicación de la sentencia, o de sus partes pertinentes, a costa del responsable". - Aspectos indemnizables. Con respecto a los aspectos indemnizables, la jurisprudencia ha destacado que la privación menor de no haber sido considerado el ser ámbito de las relaciones humanas, importa del un sufrimiento acarreado al reclamante queen debe ponderado a los fines del resarcimiento(175). En atención a ello, dada la escasa edad del menor, se ha juzgado que la indemnización por daño moral solicitada a favor de un menor de seis meses de edad fundada en la falta de reconocimiento oportuno de la paternidad debía rechazarse, pues cabe considerar que en tal corto plazo de vida esa demora no pudo haber repercutido en el sentido invocado(176). También debe ser considerada la privación de llevar el apellido de su progenitor no reconociente(177). Ello así, pues, como lo ha dicho la jurisprudencia, si la filiación y el apellido, como atributos de la personalidad, no pueden ser desconocidos legalmente y el orden jurídico procura en general su concordancia con el orden biológico, aquel que elude voluntariamente su deber jurídico de reconocer a su hijo, resulta responsable por los daños ocasionados a quien tenía el derecho a ser emplazado en el estado de familia respectivo, por no poder ejercer el goce y derechos derivados del mismo(178). También se entendió que el daño moral que se presume ante la falta de reconocimiento voluntario de la paternidad parte de la lesión a un derecho personalísimo, como es el derecho del hijo a ser reconocido por su padre, y consiste según la experiencia común, en sentirse desprotegido, experimentando la carencia de apoyo afectivo y espiritual que significa la figura paterna, además de verse disminuido al compararse con otros que sí gozan de esa fuente de afecto y protección(179). Es decir, el derecho o el bien que se vulnera con la falta de reconocimiento es el derecho a la personalidad; concretamente hay una violación del derecho a la identidad personal, al negarse el estado civil y más concretamente, el estado de familia —en el caso, el de hijo—(180). - Conducta procesal del progenitor. Otro aspecto a ponderar, para determinar el quantum indemnizatorio, es la conducta procesal del demandado en el correspondiente juicio de filiación. Cierta jurisprudencia ha tomado como pauta fundamental a los fines de la reparación del daño moral impuesto, en virtud del no reconocimiento voluntario del hijo. En particular, por haber negado el accionado las relaciones sexuales de la madre del menor, lo que provoca una fundada sospecha en su actitud frente a la situación de autos(181). Y es correcto que así sea, pues tal como lo sostuvo la jurisprudencia, no debe olvidarse que el principio constitucional del debido proceso no implica transformar la actuación ante los tribunales en un ámbito donde no interese la verdad jurídica ni la conducta de los litigantes (182). En tal sentido, resulta improcedente echar manos a argucias procesales para burlar el espíritu de la ley, pues negarle a una persona la filiación que le pudiera corresponder, implicaría una pasmosa injusticia(183).
En este sentido, se estimó que configuraba una conducta discriminatoria la postura defensiva asumida por el progenitor demandado en un juicio de filiación extramatrimonial, en tanto al pretender justificar su indiferencia por la progenitora reclamante, puso un innecesario énfasis para descalificarla, mediante afirmaciones estigmatizantes, pasando por alto entre otras cuestiones, que se trata de la madre de los menores que debieron probar ser hijos suyos y que —siendo parte en el proceso—, no tienen por qué soportar una ofensa del tipo (184). También se ha interpretado que la conducta que es dable exigir de una persona a quien se imputa la paternidad de un hijo de parteesdesometerse una mujercuanto con laantes cual tuvo un vínculo sentimental, aun cuando fuere ocasional o efímero, a la prueba pericial de ADN y disipar de ese modo cualquier duda, motivo por el cual su omisión al respecto importa una conducta que torna procedente la reparación del daño moral causado al hijo (185). Asimismo, la conducta procesal del padre, en algún precedente, ha tenido influencia para reducir el monto de la indemnización, pues, precisamente, frente a la acción de filiación extramatrimonial entablada por la madre del menor, el demandado procedió a reconocerla. Dicha conducta influyó en la determinación del monto a resarcir, debido a que su actitud, según se valoró, no había sido obstaculizadora en el respectivo proceso de filiación. De modo que si bien no lo exime de responsabilidad, en cambio, influye en el quantum indemnizartorio(186). Por otra parte, se ha señalado que el reclamo de daño moral por falta de reconocimiento paterno debía rechazarse, pues no puede establecerse que el demandado haya incurrido en una conducta antijurídica, en tanto ninguna posibilidad tenía de reconocer a sus hijos, ya que estaban inscriptos en el Registro Civil como hijos de padre y madre unidos en matrimonio, lo que le restaba legitimación para promover una acción de impugnación de paternidad (187). - Demora materna en iniciar la acción de filiación. Cabe preguntarse si la demora materna en iniciar la correspondiente acción de reclamación de la paternidad, en representación de su hijo menor de edad, puede incidir en el monto indemnizatorio, si en el caso prospera la reparación por daños y perjuicios. Alguna jurisprudencia ha entendido que la demora materna en iniciar la acción de filiación incide en el quantum. Así, entendió que dicha circunstancia es importante, pues el haber iniciado la acción de filiación en tiempo relativamente próximo al nacimiento del niño o al menos en vida del causante —presunto padre—, hubiese disminuido el daño o quizás evitado por completo y probablemente acortado el tiempo del proceso, el que era de presumir se (188)
alargaría frente a los sucesores que desconocieron los hechos . En una posición intermedia, se dijo que sin perjuicio de que la tardanza de la madre en el ejercicio de la acción de filiación puede ser tenida en cuenta para aminorar la indemnización en función de la responsabilidad que a ella le cabe al respecto, ya que su ejercicio oportuno por parte de la progenitora puede permitir de modo más temprano los deberes inherentes a la patria potestad —responsabilidad parental— del padre remiso, el concepto no puede ser aplicado al caso en el que la madre tuvo a sus hijos siendo menor de edad, quedando ellos al cuidado de la abuela y siempre en condiciones de extrema pobreza, sin que quepa suponer que tuvieran conocimiento de sus deberes, o que alguien pudo asesorarlos(189). En cambio, a mi entender, la demora en el inicio de la acción de filiación por parte de la progenitora no ha de incidir en la determinación del monto a resarcirse. En realidad, el hijo no reconocido no puede verse perjudicado por la dilación de uno de sus progenitores para demandar al otro renuente a asumir sus obligaciones derivadas de la responsabilidad parental.
Ello así, en virtud de que el progenitor que ha omitido su reconocimiento, sabiendo o debiendo saber de su existencia, no debería beneficiarse por el daño provocado a su hijo como consecuencia de la demora de su representante necesario en iniciar la correspondiente acción de filiación. Por lo demás, no es la conducta de la madre la que se está juzgando en tales situaciones, sino la del padre que no ha reconocido voluntariamente su paternidad. Es absurdo pretender que quien ha reconocido y asumido la maternidad, se halla obligada a instar la acción contra aquel que ha sido renuente en el reconocimiento. El deber de la madre transita por otros carriles. Así, su obligación consiste en hacer saber al supuesto progenitor acerca de su paternidad, para que éste reconozca y asuma sus obligaciones en su condición de tal. Asimismo, en resguardo al derecho a la identidad del niño, cumpliría con no ocultar a su hijo la realidad biológica, en el sentido de que deberá hacerle saber todo lo que ella conozca acerca de su padre, en tiempo y forma adecuada. En cambio, la madre no está obligada a iniciar la respectiva acción de filiación, sino que ello es una facultad conferida por el ordenamiento jurídico. El ejercicio o no de la acción queda reducida al ámbito de su derecho a la intimidad. Estas cuestiones deben ser claramente independizadas, para no confundir lo que constituye un deber legal de lo que es una mera facultad. El ejercicio de la acción de filiación en representación de su hijo menor de edad queda dentro del ámbito de su privacidad. De lo cual surge que si se ejerce la acción, la demora o dilación no puede tener ninguna trascendencia a los fines de la determinación y cuantificación del daño. De lo contrario, con tal criterio, se estaría beneficiando al renuente que ha provocado y sostenido dicha negativa en reconocer su paternidad, a la vez que perjudicaría al niño por la reducción del monto indemnizatorio. De ahí que participamos de aquella jurisprudencia que entendió que la inacción de la madre durante la minoridad del hijo no puede llevar a la reducción de la indemnización por daño moral que debe abonar el padre por su negativa a reconocerlo, pues de otro modo se incurriría en una solución que no se corresponde con la finalidad que se persigue, es decir, compensar el daño sufrido por el hijo ante la falta de un emplazamiento pleno (materno-paterno) y se vulneraría su derecho a la identidad(190).
7.3. Acción meramente declarativa La ley de fondo no contempló, genéricamente, una acción meramente declarativa a los fines de saber, con certidumbre, acerca de una supuesta paternidad para cuando el solicitante tenga dudas al respecto. En tal sentido, regirán los criterios jurisprudenciales pertinentes, de conformidad con los principios generales. Cuando se pide una sentencia de declaración no se quiere conseguir actualmente un bien de la vida que le esté garantizado por la voluntad de la ley, consista ese bien en una prestación del obligado o consista en la modificación del estado jurídico actual, sino que se trata de saber que su derecho existe, o de excluir toda duda sobre la inexistencia del derecho del contrario; es decir, lo que se pide al proceso es certidumbre jurídica, no otra cosa(191).
El perjuicio sufrido por quien puede corroborar su paternidad respecto de un menor es —además de evidente— de índole moral y material, contemplando el haz de derechos y obligaciones que surgirían de verificarse la paternidad, todo lo que tiene su correlato en los derechos del niño, cuyo interés superior, merece especial tutela(192). Se entendió que en el marco de una acción meramente declarativa, a los fines de corroborar la paternidad del peticionante respecto de un menor, toda vez que no se trata de una acción de estado, la sentencia debe limitarse a declarar el resultado de las pruebas biológicas, debiendopor eventualmente para obtener un cambio en el emplazamiento del menor, procederse alguna de lasluego, vías legalmente previstas: el reconocimiento o acciones de impugnación de estado(193).
7.4. Acciones de impugnación de la filiación Las acciones de impugnación tienen como objetivo desvirtuar la filiación existente, sosteniendo que el vínculo paterno filial no debe mantenerse en razón de que el emplazamiento legal no se corresponde con la realidad biológica. De ahí que el ejercicio de la acción pretende un desplazamiento del estado de familia en la cual se encuentra el sujeto. Es decir, la persona que se encuentra emplazada en un determinado estado pretende, con dicha acción, obtener el correspondiente desplazamiento. Se contemplan varias especies de acciones de impugnación. Si bien todas ellas buscan el respectivo desplazamiento del vínculo, se diferencian en cuanto a las circunstancias que deben darse para su viabilidad. En el régimen anterior, primero se legislaba sobre las acciones de impugnación de la paternidad matrimonial (arts. 258 a 260, CCiv.), luego la impugnación de la maternidad (arts. 261 y 262, CCiv.) y, finalmente, la impugnación del reconocimiento de hijos extramatrimoniales (art. 263, CCiv.). En el régimen actual, se invierte su tratamiento, porque en primer lugar se legisla sobre la impugnación de la maternidad (art. 588, CCyCN), luego la acción de impugnación de la filiación presumida por la ley (arts. 589 a 592, CCyCN), y finalmente, la impugnación del reconocimiento (art. 593, CCyCN). El tratamiento de la impugnación de la maternidad y luego la impugnación de la paternidad es de buena técnica legislativa, dado que cuando se trata de la determinación de la filiación, la ley primero se ocupa de la determinación de la maternidad y luego de la determinación de la paternidad.
7.4.1. Acción de impugnación de la maternidad i) Caracterización de la acción de impugnación de la maternidad. La primera parte del art. 588 establece: "En los supuestos de determinación de la maternidad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 565, el vínculo filial puede ser impugnado por no ser la mujer la madre del hijo que pasa por suyo" (194). La acción de impugnación de la maternidad intenta desplazar el vínculo legal en los supuestos contemplados para la determinación de la maternidad. En tales circunstancias, el hijo está emplazado en el correspondiente estado de familia y con dicha acción se pretende el desplazamiento del respectivo estado de familia. Las situaciones fácticas que pueden plantearse son la sustitución o suposición de parto. En la sustitución de parto lo que se alega es el cambio del hijo; mientras que en la suposición de parto lo que se invoca para la respectiva impugnación es que no hubo parto. ii) Legitimados activos. De conformidad con lo señalado en la parte final del primer párrafo del art. 588: "Esta acción de impugnación puede ser interpuesta por el hijo, la madre, el o la cónyuge y todo tercero que invoque un interés legítimo".(195) En estas circunstancias, cuando se ha atribuido la maternidad a una persona en contra de las normas la acción de impugnación podrá ser ejercida por todos aquellos que acrediten un legales, interés legítimo. La legitimación activa es amplia, pues el ejercicio de la acción lo tienen el hijo, la madre, el o la cónyuge y todo tercero que invoque un interés legítimo. De acuerdo con ello, cabe señalar que la legitimación activa no es abierta a cualquier persona, sino que el tercero que pretende ejercer la acción deberá acreditar dicho interés legítimo. Sin perjuicio de que al comienzo se hace una enumeración específica (otorgándose al propio hijo, a la madre, y al o la cónyuge), posteriormente señala el criterio amplio al otorgarle también legitimación activa a toda persona "que invoque un interés legítimo". El "interés legítimo" que debe acreditar el tercero no solamente se reduce a un interés patrimonial —como lo sería si está en juego el derecho hereditario—, sino que comprende un interés moral. iii) Caducidad. Indica el segundo párrafo del art. 588: "La acción caduca si transcurre un año desde la inscripción del nacimiento o desde que se conoció la sustitución o incertidumbre sobre la identidad del hijo. El hijo puede iniciar la acción en cualquier tiempo". La acción para el propio hijo no caduca, pues podrá ejercerlo en todo tiempo. Como en todas las acciones de filiación, el propio hijo goza de la legitimación activa durante toda su vida. Para los demás legitimados existe un plazo de caducidad. Se unifica el plazo de caducidad para dichas personas, estableciéndose en un año.
En efecto, las demás personas que aleguen un interés legítimo y que se hallan habilitadas para impugnar la maternidad, tendrán que hacerlo dentro del plazo de un año desde que se hubiere producido la respectiva inscripción del nacimiento, o bien, dentro del año desde que se conoció la sustitución o incertidumbre sobre la identidad del hijo. El límite temporal para el ejercicio de la acción, para dichos terceros, me parece desatinado, pues en tales circunstancias debió dejarse abierto el ejercicio de tales acciones, en condiciones similares a la prevista para el propio hijo. iv) Supuesto de técnicas de reproducción humana asistida. El tercer párrafo del art. 588 aclara: "En los supuestos de filiación por técnicas de reproducción humana asistida la falta de vínculo genético no puede invocarse para impugnar la maternidad, si ha mediado consentimiento previo, informado y libre". Habiendo mediado consentimiento previo, informado y libre al momento de recurrirse al uso de las técnicas de reproducción humana asistida, la acción de impugnación no podrá entablarse, alegándose que no coincide el vínculo genético entre las partes.
7.4.2. Acción de impugnación de la filiación presumida por la ley i) Caracterización de la impugnación de la filiación presumida por la ley. Dice la primera parte del art. 589: "El o la cónyuge de quien da a luz puede impugnar el vínculo filial de los hijos nacidos durante el matrimonio o dentro de los trescientos días siguientes a la interposición de la demanda de divorcio o nulidad, de la separación de hecho o de la muerte, mediante la alegación de no poder ser el progenitor, o que la filiación presumida por la ley no debe ser razonablemente mantenida de conformidad con las pruebas que la contradicen o en el interés del niño"(196). La acción de impugnación de la filiación presumida por la ley es aquella en la cual el cónyuge cuestiona el vínculo legal atribuido en virtud de la presunción legal derivada del matrimonio. Por ello, si bien los hijos nacidos dentro de los plazos señalados por la norma se presumen que son hijos del o la cónyuge de quien dio a luz(197), tal presunción puede ser desvirtuada mediante el ejercicio de la acción de impugnación. ii) Medios de prueba. La última parte del primer párrafo del art. 589 indica: "Para acreditar esa circunstancia puede valerse de todo medio de prueba, pero no es suficiente la sola declaración de quien dio a luz". Se admiten todos los medios de prueba en el juicio de impugnación de la filiación presumida por el ordenamiento jurídico, a los fines de desvirtuar el vínculo legal atribuido por la ley. Como excepción, no se admitirá la sola declaración de quien dio a luz. En tal contexto, se estima que la confesión o el reconocimiento de los hechos, por parte de la persona que dio a
luz, puede involucrar una connivencia entre las partes para producir el desplazamiento intentado en dicha acción. iii) Supuesto de técnicas de reproducción humana asistida. El segundo párrafo del art. 589 determina: "Esta disposición no se aplica en los supuestos de técnicas de reproducción humana asistida cuando haya mediado consentimiento previo, informado y libre, con independencia de quienes hayan aportado los gametos". La acción de se impugnación de la al filiación ley no seráhumana posibleasistida, en las hipótesis de que hubiere recurrido uso depresumida las técnicaspor de lareproducción con independencia de quienes hayan aportado los gametos. Siempre y cuando, claro está, hubiere habido consentimiento previo, informado y libre. iv) Legitimación activa. De conformidad con el primer párrafo del art. 590: "La acción de impugnación de la filiación del o de la cónyuge de quien da a luz puede ser ejercida por éste o ésta, por el hijo, por la madre y por cualquier tercero que invoque un interés legítimo" (198). En el régimen actual, la legitimación activa para ejercer la acción de impugnación de la filiación presumida por la ley es más amplia en relación al régimen anterior. En efecto, se otorga legitimación activa al propio hijo, al o la cónyuge de quien dio a luz, la misma persona que dio a luz y, en definitiva, toda aquella persona que acredite un interés legítimo. - El o la cónyuge. En el régimen anterior solamente se hallaba legitimado el marido de la madre que dio a luz, es decir, el cónyuge. La actual redacción, mantiene dicha legitimación contemplando la situación del cónyuge o la cónyuge que dio a luz, en el entendimiento de que puede tratarse de un matrimonio entre personas de distinto sexo o un matrimonio entre personas del mismo sexo. - El propio hijo. Indudablemente, la legitimación activa también la tendrá el propio hijo, quien resulta el principal interesado. Se mantiene, como en el régimen anterior, su legitimación para dicha impugnación. - La madre. La madre, es decir la mujer que dio a luz tiene legitimación activa para impugnar la filiación matrimonial. Esta es una innovación importante respecto del régimen anterior, pues en el viejo art. 259, CCiv., la legitimación activa le estaba vedada a la madre. Originariamente, la estructura patriarcal de la familia llevaba a que los hijos nacidos dentro del matrimonio, en lo que respecta a la paternidad, solamente podían ser desvirtuados por el marido, eje y centro de la familia. Luego, la ley 23.264, del año 1985, incorporó al propio hijo como legitimado activo en dicha acción, siendo ello fundamental porque se otorgó legitimación activa al principal interesado. Sin embargo, el art. 259, CCiv., mantenía vedada la acción a la esposa, por entender que de otorgársele dicha legitimación, no estaría sino invocando su propio adulterio. Esta restricción mereció planteos de inconstitucionalidad. Sin embargo, en un resonante precedente, la Corte Suprema de Justicia de la Nación se había pronunciado por la constitucionalidad del art. 259, CCiv., que negaba a la madre legitimación activa para impugnar la paternidad matrimonial. Entendió que tal negación, en realidad, no producía efectos sobre la filiación impugnada, ya que dicha acción quedaba abierta al principal, que es
precisamente el hijo, satisfaciendo dicha norma el juicio de compatibilidad constitucional al plasmar una reglamentación posible de los valores en tensión, en concordancia con los derechos y garantías de jerarquía constitucional (199). En el mismo sentido, se resolvió que la madre divorciada carecía de legitimación para entablar la acción de impugnación de la paternidad matrimonial y reclamar la extramatrimonial(200). Asimismo, se juzgó que la madre de un menor de edad no podía ejercer en representación de éste la acción de impugnación de la paternidad matrimonial (201). Nosotros nos habíamos pronunciado en contra de dicho criterio, pues la madre es la que en mejores condiciones se encuentra para saber acerca de la realidad biológica del niño. De ahí que entre los legitimados activos siempre debió estar incluida. Contrariamente, el bien jurídico protegido en el viejo art. 259, CCiv., antes que la realidad biológica, era cuidar la moralidad de la conducta de la madre (en todo caso, en la ficción) y la del padre biológico que había engendrado un hijo fruto de relaciones extramatrimoniales. Absurdamente, en mérito a ello, el emplazamiento que ocultaba esa realidad biológica tendría como damnificado directo al hijo, quien debía cargar con una paternidad ficticia para salvar el honor de la madre. Además, la negativa implicaba colocarla en situación de desigualdad respecto del marido, quien podía impugnar la correspondiente maternidad matrimonial. De ahí que el argumento en defensa de la "honestidad de la madre" resultaba contradictorio porque, entonces, también debía negarse legitimación procesal al marido; esto es, cuando la ley le permitía al marido impugnar la maternidad matrimonial (art. 262CCiv.), ¿no se estaba alegando el adulterio de su esposa? Claro, la ley privilegiaba acá el honor del marido. No era lógico, entonces, en tal contexto, sostener el hecho de que si se le diera acción a la madre estaría alegando su propia torpeza consistente en invocar su propio adulterio. Ello así porque, inversamente, al marido le era permitido reconocer un hijo, aun estado casado, así como allanarse en juicio de filiación extramatrimonial siendo casado. La pregunta fluye claramente: ¿en tales circunstancias, no había adulterio del marido? Luego, al marido le estaba permitido alegar su propio adulterio. En definitiva, el eje de la cuestión debía ponerse, en todo caso, en la determinación de la realidad biológica y no en otras circunstancias o consecuencias derivadas de la misma. - Ministerio Público. En vigencia del régimen anterior, ysedado que lala madre carecía de legitimación activa para impugnar la paternidad matrimonial, planteaba posibilidad de que el Ministerio Pupilar asumiera tal iniciativa. En tal sentido, se había planteado la posibilidad de que éste actúe en representación del menor, iniciando la respectiva acción de impugnación. En tales circunstancias, se hizo lugar a la misma(202). En otra oportunidad, también se reconoció legitimación activa al Ministerio Pupilar. Así, el defensor de menores, en representación de una menor y mediando conformidad de los adultos involucrados, inició acción de impugnación de paternidad matrimonial y de reclamación de filiación del accionante; se interpuso recurso extraordinario, que fue declarado procedente. En virtud de lo resuelto por la Corte Suprema, el fallo de Cámara revocó la decisión apelada(203), estableciendo que el defensor de menores estaba legitimado, conforme a las facultades que le confiere la ley, toda vez que estaba acreditado el reconocimiento de los adultos involucrados respecto de la filiación del menor y el reconocimiento de éste con relación a la situación familiar(204).
En el régimen vigente y dada la amplitud de la legitimación activa reconocida por la ley para tales acciones, el Ministerio Público se halla habilitado para ejercer la correspondiente acción de filiación, superada la situación del régimen anterior, de intentar compatibilizar con aquel impedimento que tenía la madre. - Tercero que invoque un interés legítimo. El otorgamiento de la legitimación activa a todo tercero que invoque un interés legítimo marca claramente su amplitud, modificando sustancialmente el régimen anterior que consagraba una legitimación activa restrictiva, pues solamente se otorgaba al hijo y al marido (y a los herederos de éste en caso de muerte). La actual redacción implica un significativo avance en la materia, pues se amplía dicha legitimación para toda persona que acredite el respectivo interés legítimo para ejercer la acción. Respecto de aquellos que tuvieren un interés legítimo, se encuentra el progenitor biológico. Claramente, tendrá legitimación activa para impugnar la respectiva filiación, dado que se trata del padre biológico, quien, con tal acción, pretende ejercer su derecho a la paternidad. En cambio, en vigencia del régimen anterior, y a pesar de establecerse un sistema cerrado de impugnación, se había cuestionado la falta de legitimación activa al padre biológico, para impugnar la correspondiente paternidad matrimonial. La Suprema Corte de Buenos Aires tuvo que resolver un caso, rechazando un recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto por el actor —pretendido padre biológico del menor—, sosteniendo que se veía impedido de ejercer la acción petitoria del reconocimiento de su paternidad, pues para ello debía iniciar, previamente, la impugnación del art. 259, CCiv., para lo cual no estaba legitimado(205). El mismo criterio fue adoptado por un tribunal de la provincia de Buenos Aires, al entender que el padre extramatrimonial del hijo, que goza de filiación paterna matrimonial determinada, no es hábil para reconocerlo, pues carece de posibilidad de impugnar preventivamente aquella filiación(206). Un juzgado de primera instancia provincial tuvo la oportunidad de declarar la inconstitucionalidad del art. 259, CCiv., en cuanto impedía la legitimación procesal del padre biológico para instaurar la acción de impugnación de la paternidad matrimonial, señalando que con la intención de proteger realidades valiosas como el matrimonio y la paz familiar, se estarían desprotegiendo el derecho del niño y de quien invoca su paternidad biológica, a conocer la verdad sobre su identidad, impidiendo, además, que las bases de las relaciones de (207)
familia se construyan sobre fundamentos sólidos y verídicos . En cambio, un fallo de la Capital Federal resolvió confirmar la sentencia que rechazó la acción por impugnación y reconocimiento de paternidad promovida por un tercero, que dice ser padre, respecto de la filiación matrimonial de un tercero (208). La Cámara justificó tal decisión, entendiendo que el principio de igualdad ante la ley impide que se configuren excepciones o privilegios que excluyan a unos de los que se conceden a otros en iguales circunstancias. Juzgó que resulta claro que no se encuentra en igualdad de circunstancias la situación del padre matrimonial o la del hijo respecto de las otras personas que pretenden entrometerse en el vínculo filial en el cual la ley ha emplazado al hijo. Contrariamente, según otro parecer, correspondía declarar la inconstitucionalidad del art. 259, CCiv., en cuanto impedía la legitimación procesal del padre biológico para instaurar la acción de impugnación de la paternidad(209).
Asimismo, otro tribunal provincial declaró la inconstitucional del art. 259, CCiv., en cuanto excluía de la legitimación activa para impugnar la paternidad matrimonial al padre biológico, por vulnerar el principio de igualdad ante la ley protegido por la Constitución Nacional, además de violentar el derecho a la identidad, consagrado en el art. 8° de la Convención sobre los Derechos del Niño(210). Con un criterio particular, también se entendió que el padre biológico estaba legitimado para impugnar dicha paternidad matrimonial. En efecto, en un voto en disidencia el Dr. Negri consideró que el del padre biológico estaba para la paternidad matrimonial, en virtud de que solo hecho de haberlegitimado enumerado el impugnar art. 259,CCiv., a los legitimados no puede inferirse la exclusión de un tercero. Es decir, entiende que la enumeración que hacía la norma era ejemplificativa y no taxativa. También alegó, como fundamento, el acceso a la justicia, al sostener que debía tenerse en cuenta, en este orden de ideas, que cualquier regla que ciña las posibilidades de accionar limita un derecho fundamental, como es el de ocurrir ante un tribunal de justicia(211). Asimismo, en vigencia del régimen anterior, se ha ensayado una distinción para otorgarle o denegarle al padre biológico dicha legitimación activa. En efecto, el Máximo Tribunal de la provincia de Mendoza tuvo que resolver un caso en donde el supuesto padre biológico pretendía impugnar la paternidad matrimonial, alegando que el hijo nacido de una mujer casada no era hijo del marido sino hijo suyo(212). El tercero solicitó se declare la inconstitucionalidad del art. 259, CCiv., que negaba legitimación activa al padre biológico para impugnar la filiación de la paternidad matrimonial. El fallo adoptó una posición —autodenominada— "ecléctica" o posición intermedia. Ello así, pues introdujo la siguiente distinción: si el padre biológico al pretender ejercer la acción se encuentra en posesión de estado en relación al niño, entonces correspondería habilitarlo a ejercer la acción. En cambio, si el marido de la madre, al momento de ejercerse la acción, tiene posesión de estado en relación al niño, entonces el padre biológico no estará legitimado para impugnar la paternidad matrimonial. En consecuencia, dado que la niña y su madre seguían viviendo con el marido de la madre, se denegó la legitimación activa al padre biológico(213). Alegó el fallo que tal distinción no implica penalizar a quien asume sus responsabilidades de padre a toda costa, ni negar los adelantos de las pruebas científicas, ni los nuevos conceptos sociales. Se trata, simplemente, de no ejercer injerencias estatales en la vida íntima y familiar de una persona en formación, priorizar su superior interés real, no abstracto, cuya determinación, por el momento, está en manos de las personas a las cuales la ley atribuye la calidad de padres. En consecuencia, entiende el tribunal que si se adoptara una solución contraria, el Estado vendría a interferir en la vida familiar, sin tener certeza que tal modificación respeta el interés superior de la niña, protegida hoy a través de su familia legítima, más allá del dato genético que el actor se atribuye. La misma distinción ha sido efectuada en un fallo del Máximo Tribunal de la provincia de Buenos Aires(214). Es indudable que en la base de dicha postura se coloca a la posesión de estado como factor determinante en el otorgamiento o no de la legitimación activa al padre biológico, para otorgarle o negarle legitimación. En consecuencia, la posesión de estado adquiere trascendencia para mantener la paz familiar, fundada en la intimidad de la vida familiar.
Tal razonamiento confunde, a mi entender, dos aspectos de la cuestión, perfectamente separables. Uno, la realidad biológica y su consecuente esclarecimiento; el otro, la protección y el mantenimiento de la intimidad familiar en cuanto no alterar la situación de hecho en que vive y ha vivido la niña. Una cosa es esclarecer la realidad biológica y otra, muy distinta, es alterar el status quo del grupo familiar, cuya intimidad familiar podría ser mantenida a través del cuidado personal, una guarda o adopción integrativa, según los casos, pero nunca ocultando la realidad biológica. Hemosactuales, dicho que realidad biológica y elposturas vínculo abstractas socioafectivo deben equilibrarse los tiempos sinlaque puedan sostener o absolutas. A veces en la ley privilegia la realidad biológica; otras veces, la socioafectividad. Sin embargo, esta postura que distingue según se encuentre o no el hijo en posesión de estado con el marido de la madre, para admitir o rechazar la legitimación activa al padre biológico, podría tener sustento en la actual redacción contenida en el art. 589, que estamos tratando, cuando dice "en el interés del niño". Aquí podría tener sustento el rechazo de la acción. Estimo que no debiera ser éste el criterio interpretativo pues, como dijimos, en tales circunstancias fácticas, la posesión de estado o la intimidad familiar deben ceder ante el derecho del padre biológico a la paternidad y del niño a su realidad biológica. Lo contrario, implicaría volver, con otros términos a la vieja paz familiar contenida en el ex art. 259, CCiv., que se pretende superar. Siempre nos hemos pronunciado a favor de la legitimación activa del padre biológico para impugnar la paternidad matrimonial. Tanto en el viejo régimen (ex art. 259, CCiv.), al postular la respectiva declaración de inconstitucionalidad del precepto, en cuanto limitaba el ejercicio de la acción al marido, como en el régimen actual, que otorga a todo tercero que invoque un interés legítimo. El padre biológico lo tiene, indudablemente, para ejercer su correspondiente paternidad, en todos los casos. En verdad, el ex art. 259, CCiv., ocultaba la realidad biológica. Es cierto que el hijo podía impugnar dicha paternidad matrimonial, pero no es menos cierto que cuando lo haga —si es que tal circunstancia no le es ocultada, en virtud de convalidarse esa situación familiar— el niño ya habrá adquirido una identidad familiar con relación a su vínculo legal existente. Si la ley puede intervenir antes, reconociendo legitimación activa a quienes se hallan interesados, evitaría mantener ese vínculo ficticio. No es lo mismo que la ley promueva el esclarecimiento de haber la verdadera filiación de una persona en los primeros años de su vida a que lo haga luego transcurrido muchos años. Por ello, abrir a los terceros que acrediten un interés legítimo es saludable. Y entre ellos, claro está, se encuentra el padre biológico. Con dicha legitimación se favorece la asunción de la paternidad responsable. Todo ello, sin perjuicio del derecho a la identidad del niño. En consecuencia, además del derecho a la realidad biológica del hijo debe sumarse otro argumento consistente en el derecho —además del deber— de toda persona de asumir su paternidad. En tal contexto, el otorgamiento de la legitimación activa al padre biológico implica permitirle ejercer responsablemente su paternidad. El plexo de derechos(215) y deberes(216) que los instrumentos internacionales con jerarquía constitucional consagran en el vínculo filial, no puede ser entendido y explicado cuando no se
le reconoce al padre biológico —cuando haya tenido un hijo con una mujer casada— la posibilidad de ejercer responsablemente su paternidad. Esos derechos y deberes de todo progenitor no deben ser ejercidos solamente cuando no haya un emplazamiento presumido por la ley. Negarle el acceso a la justicia porque haya tenido un hijo con una mujer casada es hacer primar la conducta moral de las partes sobre la realidad biológica. O, lo que es lo mismo, atribuir al hijo nacido de dicha unión, las consecuencias de las conducta de sus padres. Tampoco queda continúa justificadoconviviendo negarle dicha como pretende cuando la madre conlegitimación, su cónyuge, en virtud de cierta hacerjurisprudencia, prevalecer la posesión de estado, en tales circunstancias. v) Caducidad. Los párrafos segundo y tercero del art. 590 señalan: "El hijo puede iniciar la acción en cualquier tiempo. Para los demás legitimados, la acción caduca si transcurre un año desde la inscripción del nacimiento o desde que tuvo conocimiento de que el niño podría no ser hijo de quien la ley lo presume. En caso de fallecimiento del legitimado activo, sus herederos pueden impugnar la filiación si el deceso se produjo antes de transcurrir el término de caducidad establecido en este artículo. En este caso, la acción caduca para ellos una vez cumplido el plazo que comenzó a correr en vida del legitimado" (217). El propio hijo podrá iniciar la acción durante toda su vida, pues no tiene plazos de caducidad. El derecho a conocer su realidad biológica, en las distintas hipótesis, permite garantizarle la legitimación activa en todo tiempo. En cambio, los demás legitimados activos tienen un plazo de caducidad de un año. Tal plazo comienza a contarse desde la inscripción del nacimiento o desde que se tuvo conocimiento de que el niño podría ser hijo de quien la ley lo presume. Además, en caso de producirse el fallecimiento del legitimado activo, sus herederos podrán impugnar dicha filiación siempre que el deceso se produzca antes de transcurrir el término de caducidad previsto en la norma. A tales fines, la acción caduca para los herederos una vez cumplido el plazo que comenzó a correr en vida del legitimado. Disentimos con el criterio legal, en el sentido de establecer un plazo de caducidad para el ejercicio de tales acciones. La misma debiera estar abierta en todo tiempo para dichas personas. El plazo de caducidad de las acciones podría haber tenido algún sustento argumental cuando, antes de la ley 23.264, el hijo no tenía la acción durante toda su vida. En tal caso, se un hacía que para otorgar estabilidad establecerse plazoreferencia para el ejercicio de la respectiva acción. al estado de familia debía A partir de la ley 23.264, en el año 1985, se le otorgó legitimación activa al hijo durante toda la vida; criterio que se mantiene en el actual Código Civil y Comercial, pues el propio hijo, en cualquier acción de filiación, la tiene durante toda su vida. En este contexto, siempre quedará abierta la posibilidad de cuestionar el correspondiente estado de familia, por lo que no tiene sentido fijar un plazo para los demás legitimados. Agréguese que ya en vigencia de la anterior legislación —cuando solamente tenía la legitimación activa el marido de la madre, por el plazo de un año—, se cuestionó dicho plazo de caducidad otorgado al marido. Así, un tribunal provincial se pronunció por la incosntitucionalidad del art. 259, CCiv., al establecer el plazo de caducidad de un año. En dicho precedente, el marido promovió la
acción de impugnación de la paternidad matrimonial pese a haber transcurrido el término de caducidad previsto por la norma. Juzgó el tribunal que el plazo anual de caducidad para que el padre —marido de la madre del niño en cuestión— promueva la acción de impugnación de la paternidad matrimonial es arbitrario, pues no es razonable reconocer la potestad de indagar sobre dicho estado sólo por un término, negándose si la necesidad de conocer la verdad aparece con posterioridad a su vencimiento —en el caso, de un examen genético surge inequívocamente la ausencia de vínculo biológico—, sin que ello pueda justificarse en aras de la consolidación de la familia o el principio según el cual en caso de duda debe mantenerse la filiación matrimonial. Además, principio de igualdad ante ley —art.la 16, CN, y tratados internacionales sobre vulnera derechosel humanos incorporados a lalamisma— limitación temporal que tiene el padre para el ejercicio de la acción de impugnación de la paternidad matrimonial, ya que no está prevista también para el hijo, pese a que la filiación es una relación esencialmente recíproca; por lo que la norma cuestionada consagraba un trato ostensiblemente discriminatorio(218). En otro precedente, también se declaró la inconstitucional del plazo de caducidad establecida para el marido(219). La circunstancia de que el actual art. 590 haya previsto que el año se contará no solamente desde la inscripción del nacimiento sino desde que se tuvo conocimiento de que el niño es hijo de quien la ley lo presume, tampoco alcanza para justificar la fijación temporal de dicho plazo. Además, si el plazo puede contarse, eventualmente, a partir de que se tuvo conocimiento de que el niño podría no ser el hijo de quien la ley lo presume, no habrían razones valederas para sostener un plazo máximo, pudiéndose eliminar la limitación temporal. En otros tiempos, cuando la estructura familiar tenía otros parámetros y cuando los adelantos científicos no permitían determinar con certidumbre el vínculo paterno filial, se justificaba el plazo de caducidad. El plazo de caducidad de un año establecido para el marido —en el régimen anterior, art. 259, CCiv.— estaba dado en función de otros parámetros sociales. El fundamento se encontraba en que si el marido no cuestionaba el vínculo legal presumido, luego de un cierto tiempo, es porque asumía dicha paternidad. En este entendimiento, si el niño nacido no era hijo propio, entonces tenía un plazo para cuestionar dicho vínculo —un año—. Si no lo hacía, en ese breve lapso —aun no siendo un hijo propio—, era porque, por diversas razones, asumía dicha paternidad. Surge claramente queaelimpugnar legislador, en su momento, tuvoelentérmino miras la situación marido, protegiendo su derecho el vínculo filial. Pasado legal, la ley del cerraba las puertas para su legitimación. En mérito a la "paz familiar" se vedaba su acción después del cumplimiento del plazo de caducidad. Si bien es cierto que el planteo de impugnación después de muchos años podría ser cuestionable, pudiendo objetársele al impugnante por qué no lo hizo con anterioridad, sosteniendo una paternidad que no le correspondía, lo cierto es que hay muchas razones y circunstancias que pueden llevar a tal conducta. Puede suceder que el marido haya tenido dudas de su paternidad. La incertidumbre en el vínculo filial podría darse por las múltiples circunstancias afectivas que rodean la vida familiar. Una persona puede transitar muchos años dudando de su paternidad. Esa duda no tiene otra
solución que la creencia de su paternidad o el planteo inmediato de la respectiva acción para producir el correspondiente desplazamiento filial. No hay acción judicial en las leyes de fondo para que el marido, sin cuestionar el vínculo filial, pueda despejar su incertidumbre. En este contexto, tendrá que recurrir dentro del plazo de un año al cuestionamiento del vínculo. Podrían existir, además, otras causas o razones. La buena relación afectiva de la pareja, en ese período, podría evitar los planteos judiciales al respecto. Y es entendible que así sea. No es posible desconocer que el vínculo afectivo entre las partes pueda llevar a que el cónyuge "perdone" o biendentro se produzca una "reconciliación" durante cónyuge entablara allaotro, acción, del plazo establecido por la dicho ley, laperíodo. mismaSi el provocaría indiscutiblemente una ruptura afectiva de la pareja. En fin, cualquiera que fueran las motivaciones de la inacción del o la cónyuge para impugnar la filiación presumida por la ley, por mucho tiempo que hubiera transcurrido, es preferible el esclarecimiento de la realidad biológica por encima del reproche que se le pueda hacer al interesado ante tal dilación. Dicho inversamente, en virtud de los derechos en juego, no podría sostenerse —como lo hace el régimen vigente— que su omisión prolongada no justificara el cuestionamiento de su paternidad fuera del plazo legal, aunque de hecho él no fuera el progenitor biológico. En consecuencia, en aplicación del régimen vigente, pasado un año desde la inscripción del niño, se produce la caducidad del derecho. Asimismo, si el cónyuge prueba que ignoraba que el hijo era suyo, dicho plazo de caducidad correrá a partir del momento que se tuvo conocimiento de que el niño podría no ser hijo suyo. Correctamente la ley ampara la buena fe del cónyuge que ha ignorado dicha situación. Y está bien que así sea. Mas, teniendo en cuenta lo anterior, si está fuera de duda que la ley protege la buena fe en tales circunstancias, permitiendo que la acción se plantee con posterioridad al año de la respectiva inscripción del niño, debemos preguntarnos si, en protección del derecho a la identidad —con jerarquía constitucional—, no se justificaría otorgar legitimación activa con posterioridad al año de aquella inscripción, en cualquier circunstancia. Dicho de otro modo, nos preguntamos si no resulta conveniente y razonable mantener la acción en todo tiempo, esto es, sin plazos de caducidad en mérito del derecho a la identidad. Entiendo que el derecho a la identidad —en el caso, la realidad biológica—, con jerarquía constitucional, justifica la supresión del plazo de caducidad previsto. Sobre tales lineamientos, propiciamos la declaración de inconstitucionalidad de los plazos establecidos en las respectivas acciones de filiación de impugnación.
7.4.3. Acción de negación de filiación presumida por la ley i) Caracterización. El art. 591, en su primer párrafo, primera parte, indica: "El o la cónyuge de la mujer que da a luz puede negar judicialmente el vínculo filial del hijo nacido dentro de los ciento ochenta días siguientes a la celebración del matrimonio"(220). Cuando el hijo hubiere nacido dentro de los primeros ciento ochenta días siguientes a la celebración del matrimonio y el o la cónyuge —a quienes se le atribuye la filiación por
presunción legal— pretenden desvirtuar dicha presunción, entonces tendrán la facultad de ejercer la acción de negación de la filiación presumida por la ley. En realidad, si el hijo nace dentro de los ciento ochenta días de la celebración del matrimonio, por aplicación del período mínimo del embarazo, se entiende que la concepción ha sido anterior a las nupcias y, por lo tanto, se permite que el o la cónyuge pueda negar la presunción de filiación establecida por la ley. ii) Legitimación. legitimados para ejercer mujer que dio a luz,Están conforme a la disposición legal. la acción el cónyuge o la cónyuge de la El cónyuge o la cónyuge de la mujer que dio a luz son los verdaderos interesados en dicha acción, pues la presunción legal está dirigida a establecer emplazamiento entre el nacido y el cónyuge de quien haya dado a luz al niño. iii) Caducidad. La última parte del primer párrafo del art. 591 establece: "La acción caduca si transcurre un año desde la inscripción del nacimiento o desde que se tuvo conocimiento de que el niño podría no ser hijo de quien la ley lo presume". La acción de negación podrá ser ejercida dentro del año de la respectiva inscripción del nacimiento o dentro del año desde que se tuvo conocimiento de que el niño no podría ser hijo de quien la ley lo presume. Pasado dicho período, caduca el derecho a solicitar la correspondiente acción de negación. iv) Conocimiento del embarazo. El segundo párrafo del art. 591 dice: "Si se prueba que el o la cónyuge tenía conocimiento del embarazo de su mujer al tiempo de la celebración del matrimonio o hubo posesión de estado de hijo, la negación debe ser desestimada. Queda a salvo, en todo caso, la acción de impugnación de la filiación que autorizan los artículos anteriores". Si el o la cónyuge tenía conocimiento del embarazo de su mujer, al tiempo de la celebración del matrimonio, la acción de negación no podrá ser intentada. Tampoco podrá hacerlo cuando hubiere habido posesión de estado de hijo. En ambos casos se entiende que por aplicación de sus propios actos, la acción de negación sería inadmisible. Tal restricción es razonable, en el entendimiento de que si la cónyuge o el cónyuge conocía del embarazo de su mujer o realizó actos que importaban posesión de estado, no podría entablar dicha acción de desconocimiento —tal como el propio nombre de la acción lo indica—. Sin perjuicio de ello, el o la cónyuge conservará, en las condiciones establecidas por la ley, la posibilidad de accionar por impugnación de la filiación. v) Supuesto de técnicas de reproducción humana asistida. El último párrafo del art. 591 establece: "Esta disposición no se aplica en los supuestos de técnicas de reproducción humana asistida cuando haya mediado consentimiento previo, informado y libre, con independencia de quienes hayan aportado los gametos". La acción de negación de la filiación presumida por la ley también estará vedada cuando se hubieren utilizado las técnicas de reproducción humana asistida, siempre que haya mediado
consentimiento previo, informado y libre, con independencia de quienes hayan aportado los gametos.
7.4.4. Acción de impugnación preventiva de la filiación presumida por la ley i) Caracterización. Dice el art. 592, en su primer párrafo: "Aun antes del nacimiento del hijo, el o la cónyuge pueden impugnar preventivamente la filiación de la persona por nacer" (221). La acción de impugnación preventiva de la filiación tiene lugar cuando el o la cónyuge ejerce la acción antes de producirse el nacimiento del hijo. Es decir, se permite que durante el embarazo se la cuestione, a los fines de desvirtuar la presunción que operará al momento de producirse el nacimiento del hijo. De ahí la denominación de "preventiva". Si la acción prospera, al producirse el nacimiento del hijo la presunción legal dejará de aplicarse a dicha situación. En consecuencia, la ley permite que si el cónyuge o la cónyuge efectivamente sabe que no es el ejercer progenitor del hijodeque va a nacer, sino no loque obliga a tener aque esperar dicha el nacimiento para la acción impugnación, lo habilita cuestionar filiación del del hijo hijo por nacer, mediante la referida acción preventiva. ii) Legitimación. Tienen la legitimación para ejercer la acción de negación el cónyuge o la cónyuge de la persona que se encuentra en estado de embarazo. También se permite que la acción pueda ser ejercida, además, por la madre y por cualquier tercero que invoque un interés legítimo (conf. segundo párrafo del art. 592). Si bien en principio la acción está dada en protección del o la cónyuge, por ser ellos quienes tendrán un emplazamiento presumido por la ley al producirse el nacimiento, y por lo tanto, serán los principales interesados, también se otorga legitimación activa para ejercer dicha acción a la madre y a cualquier tercero que invoque un interés legítimo. iii) Inscripción posterior. Según el tercer párrafo del art. 592: "La inscripción del nacimiento posterior no hace presumir la filiación del cónyuge de quien da a luz si la acción es acogida". Consecuencia lógica de que el vínculo paterno filial está controvertido cuando la acción ha sido acogida, debe admitirse que la inscripción posterior del nacimiento, en tales circunstancias, no hará presumir la filiación del hijo de su cónyuge que dio a luz. iv) Supuesto de técnicas de reproducción humana asistida. El último párrafo del art. 592 prescribe: "Esta disposición no se aplica en los supuestos de técnicas de reproducción humana asistida cuando haya mediado consentimiento previo, informado y libre, con independencia de quienes hayan aportado los gametos".
Ciertamente que si ha mediado consentimiento previo, informado y libre, al recurrirse a las técnicas de reproducción humana asistida, con independencia de quien haya aportado los gametos, no será viable la acción de preventiva de la acción de filiación presumida por la ley.
7.4.5. Acción de impugnación del reconocimiento Dice el art. 593: "El reconocimiento de los hijos nacidos fuera del matrimonio puede ser impugnado por los propios hijos o por los terceros que invoquen un interés legítimo. El hijo puede impugnar el reconocimiento en cualquier tiempo. Los demás interesados pueden ejercer la acción dentro de un año de haber conocido el acto de reconocimiento o desde que se tuvo conocimiento de que el niño podría no ser su hijo. Esta disposición no se aplica en los supuestos de técnicas de reproducción humana asistida cuando haya mediado consentimiento previo, informado y libre, con independencia de quienes hayan aportado los gametos"(222). i) Caracterización.La acción de impugnación del reconocimiento tiene lugar cuando habiéndose producido el reconocimiento de un hijo por parte de alguna persona, se controvierte dicho reconocimiento alegándose que no existe tal vínculo biológico entre dichas personas. ii) Legitimación. De acuerdo con el primer párrafo del art. 593, la acción de impugnación del reconocimiento pueden ejercerla los propios hijos o los terceros que invoquen un interés legítimo. La legitimación activa es amplia, pues podrá entablar la acción de impugnación del reconocimiento no solamente el propio hijo sino también cualquier tercero que invoque un interés legítimo en la misma. - El hijo.El propio hijo es el principal interesado; de ahí que se le otorgue su correspondiente legitimación. Como en todas las acciones de filiación, la legitimación la mantiene durante toda su vida, sin estar sometida a plazo alguno para su ejercicio. - Tercero con interés legítimo. Además, tendrán la legitimación todas aquellas personas que invoquen un interés legítimo en hacerlo. Dicho interés legítimo que debe acreditar el tercero, que pretende ejercer la acción de impugnación, no se reduce a un interés patrimonial o económico, sino que comprende, asimismo, un interés meramente moral. Entre los terceros interesados se halla la madre del menor. En este sentido, se hizo lugar a la acción de impugnación del reconocimiento de la paternidad de dos menores, por parte de la madre, en representación de su hijo menor si, además de resultar excluido como padre biológico a resultas de las pruebas de ADN, no existió entre las partes posesión de estado de padre e hijos(223). - Situación del reconociente. Un problema que se presentaba en el régimen anterior —que no ha sido superado en el régimen actual—, es el de saber si entre los terceros interesados se
incluye al propio reconociente para impugnar el reconocimiento de la paternidad que hubiere efectuado con anterioridad. En tal contexto, es importante preguntarse si, en la especie, debe prevalecer el principio general que niega ir contra los propios actos y el carácter irrevocable del reconocimiento o si, por el contrario, se admite la impugnación haciendo prevalecer el derecho a la realidad biológica del niño. distinguido en esta situación, desde siempre, acción de del reconocimiento deSe la ha acción de impugnación del reconocimiento. En lala nulidad delnulidad reconocimiento lo que se alega es la existencia de vicios de la voluntad al momento del reconocimiento. En cambio, la acción de impugnación ataca su contenido, es decir, niega el presupuesto biológico por no ser el que está emplazado como padre el verdadero progenitor de dicho vínculo filial. La distinción es propiciada por quienes alegan que el propio reconociente solamente podría, eventualmente, ejercer la acción de nulidad del reconocimiento, mas no podría entablar la acción de impugnación de dicho reconocimiento, dado que el reconocimiento es irrevocable y además, aquel que efectuó dicho reconocimiento no podría invocar su propia torpeza, planteando una acción que iría contra sus propios actos. En consecuencia, haciendo prevalecer el carácter irrevocable del reconocimiento se ha negado la posibilidad de que el propio reconociente esté legitimado para entablar la acción de impugnación del reconocimiento de la filiación extramatrimonial, aunque le quedaría abierta, en su caso, la posibilidad de accionar por nulidad del reconocimiento. De esta manera, se propone una solución indirecta para atacar el vínculo filial consistente en la acción de nulidad del reconocimiento que ha tenido recepción jurisprudencial (224). En este sentido, se entendió que dada la irrevocabilidad del reconocimiento, el propio reconociente no puede impugnarlo, mas sí puede accionar por nulidad del mismo alegando vicios del consentimiento —error, violencia o dolo—, y en tal caso, lo que en definitiva hará, será pedir la anulación del acto jurídico controvertido. De ahí que el fallo haya sostenido que, cuando el actor, por ser el propio reconociente, carece de la acción respecto de la acción de impugnación del reconocimiento, de modo que ésta debe ser desestimada, no ocurre lo mismo respecto de la acción de nulidad del acto de reconocimiento, también interpuesta, pues ha quedado acreditado que el mismo no es el padre biológico del menor reconocido y que practicó el reconocimiento persuadido, con base en motivos razonables de que el menor era su lo cual se manifiesta su descendiente, voluntad al realizar dicho acto(225). como un error esencial, de hecho y excusable, que vició En la misma línea argumental, se determinó que era nulo el reconocimiento del hijo efectuado por quien fuera inducido a error sobre su paternidad (226). Por ello, acreditada la existencia de un vicio de error que afectó la voluntad de quien reconoció la paternidad de un menor, tal acto resulta anulable, sin perjuicio de demostrarse la inexistencia del nexo biológico, sobre la cual el impugnante no tuvo conocimiento cierto al momento del reconocimiento(227). También se juzgó que si se encuentra acabadamente demostrada la irrealidad del vínculo de filiación entre el actor y el menor, y la existencia de un error al prestar el consentimiento en el acto de reconocimiento en cuestión, cabe concluir que debe hacerse lugar a la demanda de nulidad de reconocimiento de la paternidad impetrada (228); o que la sentencia que admitió la acción de impugnación de paternidad y decretó la nulidad del reconocimiento de un menor al
concluir que la prueba del engaño del que fue objeto el actor surge del resultado del ADN que acredita la inexistencia de nexo biológico alguno, no puede considerarse arbitraria, ya que de acuerdo con las constancias de la causa, aquel estudio y el hecho de que el niño tiene un grupo sanguíneo distinto de sus padres hacen razonable pensar que el engaño efectivamente existió(229). Otra postura, en cambio, se manifiesta favorable a que el propio reconociente pueda entablar la acción de impugnación del reconocimiento de la paternidad extramatrimonial(230), sin perjuicio y con independencia de la acción de nulidad del reconocimiento. Se fundamentó tal criterio, diciéndose que no hay duda de que la falta de límites de la expresión utilizada por la ley hace que comprenda al reconociente. Si se confiere legitimación al otro progenitor del reconocido, al cónyuge del reconociente, a los que aleguen ser padre o madre del reconocido o a los herederos del reconociente que concurran a la herencia con el reconocido previa demostración de un interés legítimo, no resulta entendible cómo es que se ha de excluir al reconociente, aun cuando no se lo nombre de modo expreso. Privarlo de la posibilidad de impugnar el reconocimiento o compulsarlo a transitar el camino trazado para la nulidad del acto jurídico, cuando puede tenerse por corrido el velo casi en su totalidad con la realización de un estudio científico —análisis de ADN— en los tiempos que corren, se transformaría en una conducta rígida y legalista de la judicatura que se censura desde las convenciones internacionales de rango constitucional(231). Esta última posición es la que debe prevalecer. El padre reconociente tiene derecho a ejercer la legitimación activa de la acción de impugnación del reconocimiento, pues se encuentra claramente comprendido entre los terceros con interés legítimo. No puede alegarse el principio de que la persona estaría invocando su propia torpeza, en virtud de que debe buscarse el esclarecimiento de la verdadera filiación de quien se trata, pues aquel principio general cede ante ciertas circunstancias. Así, en determinadas situaciones, el ordenamiento jurídico, en virtud de la jerarquía de los derechos en juego, subsume aquel principio general —la teoría de los propios actos— en mérito de otro, por considerarlo de mayor jerarquía, en el caso concreto(232). Con más razón sería admisible que aquel principio ceda frente a un derecho constitucional como lo es la identidad del niño (conf. arts. 7° y 8°, Convención sobre los Derechos del Niño). Tampoco puede impedir la legitimación activa la circunstancia de que el reconocimiento sea irrevocable, pues bien el actoel jurídico como talfilial, es irrevocable, a que en el ámbito judicial seasicuestionado vínculo paterno aun frente alello casonoenobsta que sea el propio reconociente quien haya iniciado la acción. La irrevocabilidad no queda alterada, en definitiva, porque será la sentencia judicial la que determinará, eventualmente, la inexistencia del vínculo filial, más allá de que la voluntad inicial —al plantear la respectiva acción judicial— haya sido del propio reconociente. La distinción entre acción de nulidad e impugnación del reconocimiento tampoco es obstáculo para que el propio reconociente pueda ejercer una u otra, según las circunstancias fácticas concretas. Ello así pues, si reconoció al menor, aun sabiendo de su no paternidad, entonces tendrá la posibilidad de accionar solamente por vía de la acción de impugnación del dicho reconocimiento, no quedando condicionado a demostrar los vicios del consentimiento. Precisamente, cuando invoque dichos vicios del consentimiento, entonces quedará habilitada la acción de nulidad del reconocimiento. Sin embargo, esta solución no comprende,
lógicamente, la hipótesis en que el progenitor hubiere conocido y sabido de la inexistencia del vínculo biológico. En consecuencia, admitir solamente la acción de nulidad del reconocimiento dejaría sin posibilidad de cuestionar el vínculo filial, al propio reconociente, cuando estamos en presencia de un reconocimiento complaciente, esto es, cuando se asume la paternidad de un hijo no obstante saber que no es propio. Todo ello, En sin efecto, perjuiciosi bien de otras consecuencias se lepenal puedan imputar al propio (233) reconociente. tal conducta importa que un delito , no debe impedir el esclarecimiento de tal vínculo, en el ámbito civil, para modificar aquel emplazamiento por parte del propio reconociente. En definitiva, considero que el art. 593, al no hacer una enumeración taxativa de los legitimados activos para iniciar la acción de impugnación del reconocimiento de la filiación, permite incluir, entre ellos, al progenitor reconociente en mérito a una interpretación favorable a la determinación de la verdadera filiación del niño, en resguardo de su derecho a la identidad, con jerarquía constitucional. iii) Caducidad.El propio hijo que pretende impugnar el reconocimiento podrá hacerlo durante toda su vida. No tiene plazo de caducidad. Como en todas las acciones de filiación, el hijo mantiene la legitimación en todo tiempo. En cambio, para los demás, se establecen plazos de caducidad para ejercer la respectiva acción. En efecto, los demás terceros que aleguen un interés legítimo podrán ejercer la acción dentro de un año(234)de haber conocido el acto de reconocimiento o desde que se tuvo conocimiento de que el niño podría no ser el hijo (conf. última parte del primer párrafo del art. 593). La limitación del plazo de un año para dichos terceros me parece desatinada, pues debió suprimirse tal plazo, dejándose abierto a todo tiempo, como la tiene el propio hijo. De ahí que el plazo de caducidad podría ser cuestionado constitucionalmente. La jurisprudencia ha tenido oportunidad de declarar la inconstitucional del precepto que impone tal limitación temporal en las acciones de impugnación del reconocimiento de la paternidad extramatrimonial(235). Merece destacarse aquel precedente que cuestionó el plazo de caducidad impuesto por la ley —se trataba del propio reconociente—, señalando que si bien los jueces deben declarar de oficio la caducidad si advirtieran que el plazo establecido por el legislador se encuentra cumplido al tiempo de ejercerse la acción, en el caso de autos, se estimó que ante la existencia de un potencial perjuicio para un menor de edad consistente en privarlo de conocer su verdadera identidad o de reafirmar la que tiene en la actualidad, el niño tiene derecho a una identidad certera. De ahí que debe apartarse del plazo de caducidad del derecho a impugnar la paternidad extramatrimonial en aras de lograr la indicada certeza(236). O aquella otra jurisprudencia que declaró la inconstitucionalidad del plazo de caducidad —establecida en dos años, en el régimen anterior— impuesto al reconociente, padre no biológico, pues desnaturaliza y priva de contenido al derecho a la identidad amparado a nivel constitucional, y dispensa un trato discriminatorio que no obedece a criterios objetivos y razonables, al limitarse excesivamente el lapso para ejercer la acción mientras otorga al hijo la posibilidad de hacerlo sin límite temporal alguno(237).
En el régimen vigente, dichos planteos seguirán manifestándose en la práctica judicial, dado el mantenimiento de los plazos de caducidad impuesto (238). Sugerimos la utilización de tales recursos —planteos de inconstitucionalidad— para superar los límites temporales consagrados por la ley, dado el trato desigual concedido por las normas a los terceros interesados respecto del propio hijo para el ejercicio de la acción. iv) Supuesto de técnicas de reproducción humana asistida. El último párrafo del art. 593 señala: "Esta disposición no se aplica en los supuestos de técnicas de reproducción humana asistida haya mediado consentimiento previo, informado y libre, con independencia de quienes cuando hayan aportado los gametos". La acción de impugnación del reconocimiento de la filiación, como las demás acciones filiatorias, no serán viables cuando se trate de las técnicas de reproducción humana asistida, habiendo consentimiento previo, informado y libre, con independencia de quienes hayan aportado los gametos.
CAPÍTULO 7 - ADOPCIÓN derecho Derecho adoptadas. pueden adopción convivencial. que conjunta como adoptabilidad. Supuestos. procedimiento. con las guardador Sentencia adopción. 4.3. sentencia.— Adopción Disposiciones Conversión. inscripción. absolutas. Inscripción. Sumario: guardas fines hubieren Reglas adoptante.— ser yargentino. aunipersonal por de 4.1. por fallecimiento conocer de 7.3. simple. e— 7.1. 1.8. adoptantes. 1. 2.4. 1.11. adopción. 1.14. 6.3. 5. de del personas 2.1. cesado intervención 8. sentencia Competencia. guarda 2.6. Disposiciones generales. Nulidad Tipos Adopción Clasificación Pluralidad hecho. Sujetos procedimiento. Caracterización. Prenombre Adopción Restricciones. sus 1.2. 2. Equivalencia. 5.3. por en de con de 3.1. Declaración orígenes. casadas Concepto. 1.10. relativa. judicial. 3.3. parte lainternacional. uno del adopción. Adopción del fines Caracterización. de unión 6.1. 4.2. conjunta de Plazo generales. Competencia. de procedimiento. del de adoptados. organismo Inicio o1.5. 1.7. 7.4. los las de 4.4. personas Facultades 1.12. 2.7. 2.2. convivencial. en 1.3. adoptado.— judicial de guardadores. 5.1. de adopción.— nulidades. Personas Principios de Normas unión del Causas Viabilidad.— Efecto Objeto residencia personas Regla 1.1. Adopción proceso integración. administrativo. 1.9. casadas de 3.2. convivencial. 3.4. 2.5. económicas. Incorporación supletorias. temporal yjudiciales. que la 1.15. generales. general 7.2. Personas Prohibición 7. finalidad. divorciadas Elección de 1.16. 4. situación en Reglas pueden plena. oNulidad 3.Nulidades adopción. Juicio Adopción elen Guarda El — país de unión 1.13. tutor 1.4. que 2.3. 3.5. 5.2. 6.2. 7.5. 1.6. ser del de 6. al la eo
1. Disposiciones generales
1.1. Incorporación al derecho argentino El Código Civil srcinario no contempló la adopción, como institución jurídica, para dar nacimiento al vínculo filial(1). La adopción ha sido incorporada al derecho argentino recién en el año 1948 mediante la ley 13.252. Posteriormente, dicha norma fue en sustituida, el año porque la leyincorporó 19.134, que rigió hasta el año 1997, oportunidad que seendictó la 1971, 24.779, sus disposiciones al Código Civil. Actualmente, la institución se halla comprendida en el texto del Código Civil y Comercial, entre sus arts. 594 a 637.
1.2. Concepto Laentre adopción es una filial las partes porinstitución sentenciajurídica judicial.mediante la cual se otorga un vínculo jurídico paterno
1.3. Objeto y finalidad Dice el art. 594, en su primer párrafo: "La adopción es una institución jurídica que tiene por objeto proteger el derecho de niños, niñas y adolescentes a vivir y desarrollarse en una familia que le procure los cuidados tendientes a satisfacer sus necesidades afectivas y materiales, cuando éstos no le pueden ser proporcionados por su familia de srcen".
La disposición legal destaca los elementos característicos que integran la institución, intentando precisar sus alcances. Tiene por objeto proteger el derecho de los niños, niñas y adolescentes a vivir y desarrollarse en una familia que le procure los cuidados tendientes a satisfacer sus necesidades afectivas y materiales. En los alcances señalados se resalta el sentido integral que garantiza la institución de la adopción en el ordenamiento jurídico. Asimismo, se establece que suyaplicación tendrá lugar cuando distintas circunstancias la misma no puede ser satisfecha cumplida por su familia de srcenpor . Lo cual significa que, en principio, se intenta mantener a la persona en su familia de srcen y, excepcionalmente, en una familia alternativa. Si bien la finalidad de la adopción no se halla especificada en la ley, del contenido de la disposición se desprende que la finalidad sigue siendo, indudablemente, el interés superior del niño, que es el verdadero protagonista de la institución.
1.4. Adopción por sentencia judicial De acuerdo con el segundo párrafo del art. 594: "La adopción se otorga sólo por sentencia judicial y emplaza al adoptado en el estado de hijo, conforme con las disposiciones de este Código". Toda adopción, en cualquiera de sus formas —plena, simple o de integración—, tendrá que ser otorgada por el juez de la causa, no pudiendo haber adopciones extrajudiciales. A tal efecto, se requiere el recurso de la vía judicial para obtener un eventual vínculo adoptivo. De ahí que el vínculo paterno filial que otorga el emplazamiento en el correspondiente estado de familia solamente se obtiene por sentencia judicial. La solución legal parece indiscutida, en atención a que el emplazamiento en el correspondiente estado de familia, con la implicancia y trascendencia que dicho vínculo paterno-filial implica, no habilitaría a una creación extrajudicial. Solamente un proceso judicial podrá garantizar y valorar la creación del vínculo jurídico derivado del mismo.
1.5. Principios generales El art. 595 establece: "La adopción se rige por los siguientes principios: a) el interés superior del niño; b) el respeto por el derecho a la identidad; c) el agotamiento de las posibilidades de permanencia en la familia de srcen o ampliada; d) la preservación de los vínculos fraternos, priorizándose la adopción de grupos de hermanos en la misma familia adoptiva o, en su defecto, el mantenimiento de vínculos jurídicos entre los hermanos, excepto razones
debidamente fundadas; e) el derecho a conocer los orígenes; f) el derecho del niño, niña o adolescente a ser oído y a que su opinión sea tenida en cuenta según su edad y grado de madurez, siendo obligatorio requerir su consentimiento a partir de los diez años". Se consignan una serie de principios que rigen la institución de la adopción. En tal sentido, el intérprete deberá tener en cuenta los postulados indicados en la disposición legal, sirviendo de orientación en todas las decisiones que deban tomarse en cumplimiento de dicha institución. La observancia de tales principios adquirirá trascendencia en el respectivo proceso judicial para verificar los requisitos y exigencias derivadas de la institución. Analizaremos por separado cada uno de ellos. i) Interés superior del niño. En primer lugar, se destaca que el interés superior del niño simboliza el principio rector que debe observarse en esta materia. Es la base y fundamento que debe regir como guía y orientación a las normas que regulan esta institución. Ha destacado la jurisprudencia que en materia de adopción, el juez debe resolver haciéndolo prevalecer, encarado desde la perspectiva de su dignidad humana, el respeto por su especial condición y la totalidad de su universo personal, por aplicación del art. 3° de la Convención sobre los Derechos del Niño(2). Se ha señalado, asimismo, que si bien el principio general del interés superior del niño es de aplicación obligatoria en los casos de adopción, dada la jerarquía constitucional de la Convención sobre los Derechos del Niño, los jueces deben darle un contenido específico, según las circunstancias de cada caso(3). Ahora bien, éste, como principio fundamental, no debe interpretarse en sentido absoluto, sino como primordial. Así, se ha resuelto que cualquiera que sea la interpretación que los tribunales le otorguen, no puede incluirse una regla tal que impida a los jueces llevar a cabo el balance entre el interés superior del niño y otros intereses individuales o colectivos que puedan entrar en juego, y otorgar neta precedencia al primero, debiendo examinar cuál es la decisión más favorable para su desarrollo vital(4). ii) Respeto a la identidad. Especial consideración reviste el derecho a la identidad del niño cuando se otorga una adopción, pues la creación legal de un vínculo jurídico entre las partes no ha de significar un desconocimiento y desaparición de la historia de vida de dicha persona, entre las cuales se encuentra su pasado. En consecuencia, el otorgamiento de la adopción no debe significar una negación o el ocultamiento de su realidad biológica. iii) Permanencia en la familia de srcen o ampliada. La permanencia del niño en su familia de srcen o ampliada es una herramienta fundamental para tener en consideración pues, de conformidad con la Convención sobre los Derechos del Niño se debe preservar, en lo posible, que sea mantenido en su familia ampliada y, como último recurso, otorgarse la adopción. Desde esta perspectiva, el apartamiento de un niño de su familia biológica sólo puede fundarse en circunstancias excepcionales en las que sea estrictamente necesario para preservar su interés superior(5).
iv) Preservación de lazos familiares. Hermanos. La preservación de los vínculos fraternos familiares constituye otro de los aspectos fundamentales a tener en cuenta. En tal sentido, deben considerarse dos pautas: En primer lugar, intentar otorgar la adopción de grupos de hermanos a la misma familia adoptiva, pues de lo contrario, si se diera a distintas familias, además de la separación de su familia de srcen se agregaría la separación de los hermanos entre sí. En segundo lugar,que si lo anterior no es debidamente posible, intentar mantener vínculos jurídicos entre los hermanos, excepto existan razones fundadas. La regla general de la inseparabilidad de los hermanos es priorizada en la ley 26.061,disponiéndose entre las obligaciones que competen a las organizaciones no gubernamentales, la que indica "no separar grupos de hermanos" (conf. inc. c], art. 66). También ha sido sostenida y defendida en la práctica judicial. En este sentido, se estimó que resultaba inconveniente adoptar un hermano con exclusión del otro. Si se trata de varios hermanos huérfanos o abandonados, y son adoptados por personas diferentes, a la desgracia de su desamparo se suma otra más: la de dejar de ser hermanos. De ahí la conveniencia de que sean adoptados por un mismo adoptante. El Estado no puede privar a dos niños, nacidos de una misma madre biológica, de la posibilidad de ser criados y educados en un mismo núcleo familiar, pues el instituto de la inseparabilidad de los hermanos hace a la esencia ética del instituto de la adopción(6). Desde esta lógica, se entendió que la circunstancia de que los hermanos se encuentren desde largo tiempo bajo el cuidado de un ama externa motiva que al disponerse la adopción sea concedida a una familia que admita en su seno a los niños en forma conjunta (7). También se ha sostenido que aun si uno de los hermanos —declarado judicialmente en situación de estado de abandono— supera los 18 años de edad, y toda vez que es menor de 21, por imperio del principio pro homine, sintetizado como interpretación más favorable para la vigencia de los derechos humanos, deberá considerárselo incluido dentro del ámbito de aplicación subjetivo de la ley 26.061 y de la Convención sobre los Derechos del Niño (8). Tampoco ello debe llevar al extremo de evitar una adopción ante la imposibilidad o inconveniencia de mantenerlos unidos. Así, se sostuvo que carecía de virtualidad el fundamento en que se sustentaba el cambio de guarda del menor, con el propósito de reunirlos restantes siete hermanos, se últimos acredita(9). que sólo que dos resultaba de ellos convivían con con sus la pareja designada guardadoracuando de estos O bien, improcedente imponer como condición para la adopción de varios hermanos que la misma sea respecto de todos a fin de mantener la unidad del grupo familiar, pues sin perjuicio de que se realicen los intentos posibles para ubicar postulantes que requieran la guarda con fines de adopción de todos ellos, la atención provisoria de los menores en institutos oficiales o particulares debe ser por el menor tiempo posible, puesto que alargar tal situación de transitoriedad perjudica, no sólo a las personas que los atienden, sino también a la salud psicológica de los menores cuya tutela resguarda el Estado(10). Sin perjuicio de lo antes señalado, y en las situaciones en que no sea posible mantenerlos en la misma familia, entonces se podría garantizar un régimen de comunicación y contacto entre ellos a los fines de preservar el contacto entre sí.
v) Conocimiento de su srcen. Especial atención debe tenerse en garantizar al niño dado en adopción la posibilidad de que pueda tener conocimiento de sus orígenes. Esto constituye una especie o uno de los elementos integrantes del derecho a la identidad. Ha señalado la jurisprudencia que el niño tiene derecho a acceder oportunamente al conocimiento de su realidad biológica, y los adoptantes el deber de proporcionar la información que le es posible suministrar y permitir al adoptado. Además, llegado el caso, a tener comunicación, incluso personal, con quienes sean sus progenitores(11). vi) Ser oído y que su opinión sea tenida en cuenta. También debe ponderarse, entre los principios a tener en cuenta, que el niño pueda ser escuchado y que su opinión sea tenida en cuenta de acuerdo con su edad y grado de madurez. A tales fines, deberán observarse especialmente los alcances del art. 24 de la ley 26.061, en cuanto se ocupa del derecho a ser oído del niño. vii) Obligatoridad del consentimiento. Particular importancia reviste la necesidad de que el niño, a partir de los diez años, deba prestar su consentimiento para la adopción. Se trata, en puridad, de que a partir de dicha edad preste autorización o conformidad con la respectiva adopción. La capacidad adquiere aquí su máxima expresión, no solamente bastará lo enunciado en el progresiva principio anterior —derecho a ser oído—, sino pues que deberá contarse con su conformidad para ser dado en adopción. Sería una hipótesis de autodeterminación. La exigencia del consentimiento a partir de los diez años también es requerida en la ley de procedimiento de adopción de la provincia de Buenos Aires (art. 25, ley 14.528). Entiendo que resulta desacertado establecer una edad determinada —en el caso, diez años— a partir de la cual se requerirá su consentimiento. Debió establecerse, conforme a los criterios que informa la Convención sobre los Derechos del Niño, que dicho consentimiento será necesario cuando el niño tuviere la suficiente edad y madurez para expresarlo. De esta forma, le hubiere permitido al juzgador analizar las particularidades del caso, en cuanto al desarrollo y evolución del niño en cuestión.
1.6. Derecho a conocer sus orígenes El art. 596 señala: "El adoptado con edad y grado de madurez suficiente tiene derecho a conocer los datos relativos a su srcen y puede acceder, cuando lo requiera, al expediente judicial y administrativo en el que se tramitó su adopción y a otra información que conste en registros judiciales o administrativos. Si la persona es menor de edad, el juez puede disponer la intervención del equipo técnico del tribunal, del organismo de protección o del registro de adoptantes para que presten colaboración. La familia adoptante puede solicitar asesoramiento en los mismos organismos. El expediente judicial y administrativo debe contener la mayor cantidad de datos posibles de la identidad del niño y de su familia de srcen referidos a ese
srcen, incluidos los relativos a enfermedades transmisibles. Los adoptantes deben comprometerse expresamente a hacer conocer sus orígenes al adoptado, quedando constancia de esa declaración en el expediente. Además del derecho a acceder a los expedientes, el adoptado adolescente está facultado para iniciar una acción autónoma a los fines de conocer sus orígenes. En este caso, debe contar con asistencia letrada". i) Derecho del adoptado a conocer su srcen. Se consagra el derecho del adoptado, con edad y grado madurez suficiente para conocer sus orígenes. La misma comprende todos los aspectos que en la situación particular atañen a la persona. A tal efecto, se concede la posibilidad de acceder a todo expediente judicial o administrativo en que se haya tramitado la adopción. Toda información que conste sobre su historia de vida, contenida en los expedientes administrativos y judiciales, debe estar a su alcance y disponibilidad para el cumplimiento del mismo. Tal derecho es aplicable cualquiera que fuere el tipo de adopción, sea plena o simple. De ahí que se comparta aquella jurisprudencia que sostuvo que a la luz de las directivas que emanan de la Constitución Nacional, la cuestión al derecho a la identidad del niño en relación a la adopción plena sólo puede resolverse a favor de permitirle acceder a su verdad personal, de manera que no resulta razonable que el conocimiento sobre su srcen biológico sea privativo de la adopción simple y que la plena tenga, por definición, obstaculizada una indagación de esta naturaleza(12). Ello así, porque si bien el derecho a conocer los orígenes biológicos va unido al derecho de establecer vínculo jurídico, sin embargo, ambos derechos son diferentes, tanto como lo son el dato genético y el jurídico: mientras que el primero responde a un hecho único (el causado por los genes), el segundo se nutre de los valores imperantes en determinada sociedad. De allí que la ley pueda establecer restricciones a la normal concordancia entre el dato genético y el jurídico(13). ii) Colaboración. Para facilitar el acceso al mismo, se establece que tratándose de un menor de edad, el juez puede disponer la intervención del equipo técnico del tribunal, del organismo de protección o del registro de adoptantes para que presten la debida colaboración y garanticen el acceso al conocimiento de sus orígenes. Tanto el equipo técnico del tribunal, los organismos de protección en sede administrativa, así como el registro de adoptantes, deberán tomar los recaudos específicos para su cumplimiento. Por lo demás, la familia adoptante tiene derecho a solicitar asesoramiento de los mismos organismos. Aquí también asumen trascendencia las medidas y los programas que deben implementar los organismos para el logro y cumplimiento de tales fines. iii) Datos que deben tener los expedientes judiciales y administrativos. La ley determina que en los respectivos expedientes judiciales y administrativos donde haya tramitado la adopción, deberá consignarse el mayor número de datos posibles para garantizar el derecho a conocer los orígenes del niño y que éste pueda efectivizarlo en el momento que así lo solicite. Los datos deben contener precisiones sobre los padres biológicos y la familia de srcen. En particular, si existieren, datos referentes a enfermedades transmisibles.
Sería conveniente que tanto el organismo administrativo como la instancia judicial correspondiente implementen medidas y recaudos específicos para que en tales expedientes se efectivice esta directiva establecida por la ley. iv) Compromiso de hacer saber los orígenes al adoptado. Se determina que en el respectivo trámite de la adopción, los pretensos adoptantes deben comprometerse expresamente a hacer conocer sus orígenes al adoptado. A tal efecto, debe quedar constancia de esa declaración en el expediente. Se dijo que quien adopta debe asumir el compromiso de hacer conocer al adoptado su realidad biológica pues, aun cuando se trate de un supuesto de paternidad anónima por decisión de la madre, derecho que la legislación le concede, también debe pensarse en los requerimientos futuros del niño interesado en su historia genética(14). No se establecen —al igual que en la legislación anterior— sanciones específicas ante su incumplimiento. v) Acción autónoma de conocimiento de sus orígenes. La disposición concede al propio adoptado adolescente la facultad de iniciar una acción judicial autónoma al solo fin de conocer sus orígenes. En tal caso, debe contar con asistencia letrada. Específicamente se otorga al adoptado la correspondiente acción judicial autónoma a los fines del conocimiento de sus orígenes, marcando claramente la distinción con el estado de familia derivado de la sentencia de adopción que se mantiene inalterado. Se resolvió, desde la jurisprudencia, que a la luz del derecho a la identidad y para que el acceso a la verdad biológica no sean letra muerta, corresponde hacer lugar a lo solicitado por el presunto progenitor del menor adoptado en el sentido de que se realice la prueba de ADN a los fines de determinar con certeza su paternidad, dejando incólume la adopción plena otorgada(15).
1.7. Personas que pueden ser adoptadas El art. 597 determina: "Pueden ser adoptadas las personas menores de edad no emancipadas declaradas en situación de adoptabilidad o cuyos padres han sido privados de la responsabilidad parental. Excepcionalmente, puede ser adoptada la persona mayor de edad cuando: a) se trate del hijo del cónyuge o conviviente de la persona que pretende adoptar; b) hubo posesión de estado de hijo mientras era menor de edad, fehacientemente comprobada"(16). i) Edad del sujeto dado en adopción. Se establece quiénes pueden ser adoptados. En principio, si bien la institución se halla prevista para menores de edad, podría darse la situación en que un mayor de edad sea adoptado, en determinadas condiciones.
Los menores de edad no emancipados, podrán ser sujetos de adopción, siempre que sean declarados en situación de adoptabilidad o si los padres han sido privados de la responsabilidad parental. Por aplicación de ello, podrán ser sujetos de adopción las personas que no hubieren cumplido los dieciocho años y siempre que no se hubiere emancipado (17). Tal exigencia debe estar dada a la fecha del otorgamiento de la guarda con fines de adopción (18). Los mayores edad pueden cuando se den alguna de de las dos situaciones siguientes: una,de cuando se trateser deladoptados hijo del cónyuge o conviviente la persona que se pretende adoptar. Otra, cuando hubiere habido posesión de estado de hijo mientras era menor de edad, fehacientemente comprobada. En el primer supuesto, estamos en presencia de una adopción de integración. Se amplía tal instituto, pues ahora se permite no solamente la adopción del hijo del cónyuge sino también la adopción del hijo del conviviente en las condiciones de la norma. El segundo supuesto permite la adopción de un mayor de edad si ha existido posesión de estado de hijo mientras era menor de edad. Se corrige y aclara en el nuevo régimen que dicha posesión de estado debe haber sido durante la menor edad del sujeto que se pretende adoptar. Por otra parte, en el caso de la adopción de un mayor de edad, en las condiciones de la norma, se exige que el adoptado deba dar su consentimiento, pues de lo contrario, no podría prosperar la adopción. ii) Exigencias para su viabilidad. De conformidad con la norma en cuestión, para que tales personas puedan ser dadas en adopción, será necesario que hubieren sido declaradas en estado de adoptabilidad —decretada por un juez— o bien que sus padres hayan sido privados de la responsabilidad parental. Se establecen dos medidas para habilitar la eventual adopción: la declaración judicial de la situación de adoptabilidad o, en su defecto, la privación de la responsabilidad parental.
1.8. Pluralidad de adoptados El art. 598 dice: "Pueden ser adoptadas varias personas, simultánea o sucesivamente. La existencia de descendientes del adoptante no impide la adopción. En este caso, deben ser oídos por el juez, valorándose su opinión de conformidad con su edad y grado de madurez. Todos los hijos adoptivos y biológicos de un mismo adoptante son considerados hermanos entre sí"(19). i) Número de adoptados.Se permite que puedan ser adoptadas varias personas, simultánea o sucesivamente.
Nuestro derecho mantiene la posibilidad de que no haya límites en el número de probables adoptados. Si se dan los requisitos legales exigidos se pueden adoptar a varias personas. La permisión es correcta, dado que no sería lógico predeterminar, en abstracto, el número de adoptados, ya fuere en un matrimonio, en una unión convivencial o por una persona sola. ii) Existencia de descendientes del adoptante. No es imprescindible que el o los adoptantes no tengan descendientes para acceder a la adopción(20). No es un obstáculo acceder a la institución de la adopción que el matrimonio, la unión convivencial o una persona sola, tenga o no descendientes. De ahí que la norma señala que la existencia de descendientes del adoptante no impide la adopción. Ello refleja claramente que ésta cumple una función social y que no se encuentra limitada para aquellas personas que no pueden tener descendencia. La particularidad, en todo caso, es que si el adoptante tuviere descendientes, éstos deberán ser oídos, valorándose su opinión según su edad y grado de madurez. El reconocimiento de la condición de sujeto garantiza que los descendientes de los pretensos adoptantes puedan intervenir y ser oídos en el respectivo juicio. Ahora bien, la forma y modalidad del derecho a ser oído de tales descendientes dependerá de las circunstancias particulares. De ahí que se haya dicho que la ley no supedita la concesión de la adopción al resultado del examen psicológico de los hijos de quien la peticiona, aunque sin ignorar las posibles connotaciones que puede provocar en el espíritu de éstos el ingreso del nuevo hermano en la familia(21). iii) Vínculo legal entre los hijos del adoptante. Se determina que los hijos biológicos y adoptivos del mismo adoptante serán considerados hermanos entre sí. De esta manera, se garantiza la igualdad entre ellos, otorgándoseles la condición de hermanos entre sí.
1.9. Personas que pueden ser adoptantes El art. 599 indica: "El niño, niña o adolescente puede ser adoptado por un matrimonio, por ambos integrantes de la unión convivencial o por una única persona. Todo adoptante debe ser por lo menos dieciséis años mayor que el adoptado, excepto cuando el cónyuge o conviviente adopta al hijo del otro cónyuge o conviviente. En caso de muerte del o de los adoptantes u otra causa de extinción de la adopción, se puede otorgar una nueva adopción sobre la persona menor de edad"(22). i) Quiénes pueden ser adoptantes.Se establece que puede darse en adopción a un matrimonio, a una pareja de convivientes o a una persona sola. El estado civil, sea soltero,
casado o conviviente no obsta para que en principio pueda accederse a la adopción de una persona. Se contempla un criterio amplio, respecto a quiénes pueden adoptar: un matrimonio; una pareja de conviviente, o bien una persona sola. Se supera, con buen criterio, el obstáculo que existía en el régimen anterior, pues solamente podían adoptar en forma conjunta los cónyuges, o bien, una persona sola —adopción unipersonal—. Es decir, estaba excluida la adopción conjunta a los convivientes, lo que resultaba un despropósito. Muchas razones había para permitir la adopción conjunta a los convivientes. En primer lugar, el concepto de familia constitucional no podía quedar reducido a la unión matrimonial, desconociéndose que las uniones convivenciales constituyen una forma de familia protegida constitucionalmente. De ahí que negar a dos personas que conviven, la posibilidad de recurrir a la adopción conjunta, implicaba un desconocimiento de dicha forma de familia. En segundo lugar, la no admisión de la adopción conjunta a los convivientes significaba un prejuzgamiento legal, que atentaba con el principio del interés superior del niño. En efecto, la paradoja consistía en que al otorgarse una adopción unipersonal, a uno de los convivientes, el desarrollo y crecimiento del niño, con sus respectivos roles afectivos de ese grupo familiar, la responsabilidad parental solamente se hallaba en cabeza de uno de ellos —el adoptante—; el otro miembro de la pareja, que en los hechos ejercía los roles afectivos de progenitor, no tenía dicha vínculo paterno filial. En esta senda, durante la vigencia del régimen anterior, la jurisprudencia, a pesar de la veda legal, había otorgado la adopción conjunta a personas convivientes. Así, el Tribunal Colegiado de Familia N° 5, de la ciudad de Rosario, hizo lugar al pedido de adopción simultánea del menor, formulado por la pareja que se encontraba unida de hecho desde hacía un prolongado tiempo —en el caso, veinte años— y convivían con el niño, desde su nacimiento, quien se encontraba próximo a alcanzar la mayoría de edad. Ello así, pues debía tenerse en cuenta su mejor interés, pues posibilitando dicha adopción representaría el reconocimiento pleno hacia él como persona y la aceptación de sus necesidades(23). ii) Diferencia de edad. Se exige que para poder adoptar debe haber una diferencia de edad entre adoptante y adoptado de por lo menos dieciséis años. De esta manera, se reduce la diferencia exigida en el régimen anterior, que establecía una diferencia entre adoptado y adoptante de dieciocho años. La ley establece una diferencia mínima entre adoptante y adoptado. Se dijo que la determinación de una edad entre adoptante y adoptado tiende a resguardar la estabilidad del vínculo que a través de la propia institución se crea, no con el propósito de imitar la realidad biológica, sino de encontrar con mayor firmeza la posibilidad de que la relación paterno filial pueda desarrollarse con mayor madurez afectiva y humana(24). Entiendo que la fijación de una determinada diferencia de edad entre adoptante y adoptado, si bien es aconsejable como pauta general, no resulta un parámetro adecuado para resolver todos los casos que puedan presentarse. Por ello, el criterio judicial debiera ser flexible en tal sentido. Por lo demás, la reducción, en el régimen actual, de la diferencia de edad a dieciséis años (antes, dieciocho) es acertada, pues no parece ser contraria al vínculo jurídico que se
pretende crear —padres e hijos—, pues tal diferencia permite válidamente ejercer los roles paternos adecuadamente. Si bien se consagra como principio general la diferencia de dieciséis años entre adoptante y adoptado, se contempla una excepción. En efecto, la diferencia de edad exigida en la norma no será necesaria cuando se pretende adoptar al hijo del otro cónyuge o al hijo de su conviviente. Entiendo que es correcto establecer esta excepción por parte de la ley, a los fines de favorecer la adopción de integración. La diferencia de edad requerida en la disposición legal es solamente una edad mínima, pues no se establece, como diferencia entre adoptante y adoptado, una edad máxima. En tal sentido, ningún impedimento legal hay para que, eventualmente, se otorgue una adopción cuando el adoptante y el adoptado tengan una diferencia importante de años. Si cumplen con los requisitos legales exigidos, dicha adopción debe prosperar. iii) Caso de muerte del adoptante. Si se produjera la muerte del o de los adoptantes, u otra causa de extinción de la adopción, la ley prevé la posibilidad de que al menor de edad se le pueda otorgar una nueva adopción. Se innova respecto del régimen anterior, pues el art. 312, CCiv., sólo establecía el supuesto de la muerte del o de los adoptantes. Si bien la doctrina y la jurisprudencia habían extendido a los demás supuestos, lo cierto es que ahora se contemplan expresamente dichas hipótesis, superándose las discusiones a que daba lugar el texto anterior.
1.10. Plazo de residencia en el país e inscripción El art. 600 dice: "Puede adoptar la persona que: a) resida permanentemente en el país por un período mínimo de cinco años anterior a la petición de la guarda con fines de adopción; este plazo no se exige a las personas de nacionalidad argentina o naturalizadas en el país; b) se encuentre inscripta en el registro de adoptantes"(25). La previsión legal establece dos requisitos básicos para poder ser adoptante: un plazo de residencia mínima en el país y estar inscripto en el registro de adoptantes. i) Residencia en el país. Para ser adoptante se exige que la persona o personas que pretenden iniciar el juicio de guarda con fines de adopción, acrediten tener una residencia permanente mínima en el país de cinco años anteriores a la petición de dicha guarda. Tal previsión había sido incluida en nuestra legislación (en el caso, por la ley 24.779) en cumplimiento de la reserva a la adopción internacional efectuada por la Argentina. La diferencia con el régimen anterior —que exigía la residencia a cualquiera que pretendiera adoptar— está dada por la no exigencia de dicha residencia mínima, en el nuevo texto, para las personas de nacionalidad argentina o naturalizada en el país.
ii) Registro de adoptantes. Otro de los requisitos básicos para ser adoptante es que la persona que pretende hacerlo se encuentre inscripta en el Registro de Adoptantes. Recordemos que en el año 2003 se había sancionado la ley 25.854 —con alcance local, en el caso la Ciudad Autónoma de Buenos Aires—, mediante la cual se creó el Registro Único de Aspirantes a Guarda con Fines Adoptivos. La norma establece como requisito la inscripción en el Registro respectivo, no admitiendo (26)
situaciones de excepción a la misma . Sin perjuicio de la exigencia de la inscripción en el respectivo Registro, existen situaciones excepcionales que podría justificar la validez de una guarda a pretensos adoptantes que no se hallaban inscriptos en la misma. En este sentido, se dijo que cuestionar la idoneidad de los guardadores porque no están inscriptos en una lista o se encuentran en orden más lejano, o formar una terna de futuros guardadores con aspirantes inscriptos, no explica demasiado el porqué del interés superior del niño ya inserto en un ámbito familiar, puesto que se relativiza con ello su interés al cumplimiento de recaudos formales que más bien se relacionan con una regla de estricta justicia para los que esperan pacientemente la entrega de un niño en guarda y no precisamente para el infante ya cobijado(27).
1.11. Restricciones El art. 601 prescribe: "No puede adoptar: a) quien no haya cumplido veinticinco años de edad, excepto que su cónyuge o conviviente que adopta conjuntamente cumpla con este requisito; b) el ascendiente a su descendiente; c) un hermano a su hermano o a su hermano unilateral"(28). La disposición legal establece tres restricciones para poder adoptar: una edad mínima; no estar vinculado en parentesco en línea recta, en todas las líneas; no estar vinculado en línea colateral en segundo grado. i) Edad mínima. Para poder ser adoptante se exige tener la edad de veinticinco años. Dicha edad mínima no será necesaria cuando su cónyuge o conviviente, que adopta conjuntamente, cumpla con dicha edad mínima. De esta manera, se reduce la edad mínima de treinta años (requerida en el régimen anterior) a veinticinco. ii) No estar unido en parentesco en línea recta.Tampoco se puede adoptar a su descendiente o ascendiente. Se mantiene la prohibición en el parentesco en línea recta, tal como se venía imponiendo en sistemas anteriores.
De ahí que no haya tenido predicamento la doctrina jurisprudencial que entendía que la norma prohibitiva de la adopción de nietos por sus abuelos debía considerarse derogada, haciendo jugar el interés superior del niño, en aplicación de la Convención sobre los Derechos del Niño(29). iii) No estar unidos en parentesco en línea colateral en segundo grado. No se podrá adoptar a un hermano de doble vínculo o hermano unilateral. Los argumentos de hay la adopción pierden fuerza del cuando el parentesco se aleja, en por contra lo que no obstáculo entre algunoparientes para admitir la adopción sobrino por el tío, como también la adopción de parientes más lejanos, en razón de que en estos supuestos no se produce el grave trastocamiento de los vínculos prohibidos(30).
1.12. Regla general de la adopción por personas casadas o en unión convivencial De acuerdo con el art. 602: "Las personas casadas o en unión convivencial pueden adoptar (31)
sólo si lo hacen conjuntamente" . En el caso de que una persona quiera adoptar y se halle casada o se encuentre en unión convivencial, deberá hacerlo juntamente con su cónyuge o conviviente. Como regla general, simboliza la idea de que es lógico que cuando dos personas tienen un proyecto de vida común —sea matrimonial o unión convivencial— la posibilidad de adoptar signifique una decisión conjunta.
1.13. Adopción unipersonal por parte de personas casadas o en unión convivencial El art. 603 sostiene: "La adopción por personas casadas o en unión convivencial puede ser unipersonal si: a) el cónyuge o conviviente ha sido declarado persona incapaz o de capacidad restringida, y la sentencia impide prestar consentimiento válido para este acto. En este caso debe oírse al Ministerio Público y al curador y, si es el pretenso adoptante, se debe designar un curador ad litem; b) los cónyuges están separados de hecho"(32). Si bien como principio general, la persona que pretende adoptar debe hacerlo juntamente con su cónyuge o conviviente, se permite, como excepción, que puedan hacerlo en forma unipersonal en dos situaciones. i) Persona incapaz o con capacidad restringida. La primera, cuando su cónyuge o conviviente ha sido declarado persona incapaz o de capacidad restringida y la sentencia
respectiva impide prestar consentimiento válido para este acto —adoptar—. En tal circunstancia, deberá oírse al Ministerio Público y al curador y, si es el pretenso adoptante, se debe designar un curador ad litem. La ley privilegia la posibilidad de que el cónyuge o conviviente acceda a la adopción, si así lo pretende, sin que resulte un obstáculo legal la imposibilidad de que su cónyuge o conviviente se halle impedido de prestar el correspondiente consentimiento para ello, en virtud de haber sido declarado persona incapaz o tratándose de una persona con capacidad restringida. ii) Cónyuges separados de hecho. La segunda, cuando los cónyuges están separados de hecho. En tales hipótesis, éstos podrían adoptar en forma unipersonal. En consecuencia, la disposición requiere que los cónyuges se hallen en plena comunidad de vida para exigirles la adopción conjunta. De ahí que cuando las partes se hallen separadas de hecho sin voluntad de unirse, aun manteniéndose el vínculo matrimonial, uno de ellos podría adoptar en forma unipersonal. En alguna oportunidad, se otorgó la adopción unipersonal a la solicitante, en virtud de que el marido había hecho abandono del hogar conyugal durante el período de la guarda preadoptiva. En efecto, se juzgó que conforme al estado emocional y psicológico de la persona cuya adopción se pide, y el hecho de que la vinculación con su guardadora se encuentra en la actualidad indiscutidamente producida, la calidad de adoptante se otorgará únicamente a uno de los peticionantes, aunque la guarda oportunamente fuera otorgada a ella y a su esposo, con base en el abandono que el marido efectuara del hogar conyugal en la temprana edad de la niña, la inasistencia a distintas citaciones y a la falta de presentación oportuna al proceso, a lo que se suma, para agravar su desinterés, la acción de reclamo alimentario que debió iniciar la guardadora (33).
1.14. Adopción conjunta de personas divorciadas o que hubieren cesado en la unión convivencial Señala el art. 604: "Las personas que durante el matrimonio o la unión convivencial mantuvieron estado de madre o padre con una persona menor de edad, pueden adoptarla conjuntamente aún después del divorcio o cesada la unión. El juez debe valorar especialmente la incidencia de la ruptura al ponderar el interés superior del niño". Se permite que después del divorcio o cesada la unión convivencial, los excónyuges o exconvivientes puedan adoptar conjuntamente cuando durante el matrimonio o la convivencia hayan mantenido estado de madre o padre con una persona menor de edad. Es una adecuada medida, pues en tales circunstancias, prevalecerá el aspecto afectivo por encima del vínculo legal.
1.15. Adopción conjunta y fallecimiento de uno de los guardadores El art. 605 indica: "Cuando la guarda con fines de adopción del niño, niña o adolescente se hubiese otorgado durante el matrimonio o unión convivencial y el período legal se completa después del fallecimiento de uno de los cónyuges o convivientes, el juez puede otorgar la adopción al sobreviviente y generar vínculos jurídicos de filiación con ambos integrantes de la pareja. En este caso, el adoptado lleva el apellido del adoptante, excepto que fundado en el derecho a la identidad se peticione agregar o anteponer el apellido de srcen o el apellido del guardador fallecido". Se contempla la situación de que durante el juicio de guarda y antes de otorgarse la sentencia de adopción, uno de los integrantes del matrimonio o de la unión convivencial fallezca. En tales hipótesis, se permite que se pueda otorgar la adopción conjunta a los cónyuges o convivientes. En tal situación, el adoptado llevará el apellido del adoptante, excepto que fundado en el derecho a la identidad se peticione agregar o anteponer el apellido de srcen o el apellido del guardador fallecido.
1.16. El tutor como adoptante El art. 606 prescribe: "El tutor sólo puede adoptar a su pupilo una vez extinguidas las obligaciones emergentes de la tutela"(34). Si bien el tutor puede adoptar a su pupilo, para ello se requiere que se hallen extinguidas las obligaciones emergentes de la tutela.
2. Declaración judicial de la situación de adoptabilidad
2.1. Caracterización
Producida la separación de los hijos con la madre y su familia biológica, debemos preguntarnos cuáles son las funciones que competen al Estado, desde el momento en que se dispone de los niños y hasta tanto se resuelva la cuestión de fondo. A partir de la reforma constitucional de 1994, por medio de la incorporación de los tratados internacionales con jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22, CN), la obligación de los Estados se ha modificado en punto a estas cuestiones, en virtud de preceptos y directivas que han impactado directamente en el vínculo paterno filial y, específicamente, en lo que aquí respecta, en los procesos de declaración judicial de la situación de adoptabilidad. Por aplicación del mismo, antes de producirse la ruptura definitiva del vínculo paterno filial, así como para la declaración judicial de la situación de adoptabilidad, se requiere seguir un procedimiento previo, cual es la revinculación familiar. En tal sentido, el Estado asume un papel fundamental, debiendo implementar medidas, planes y programas de revinculación familiar del niño con su familia de srcen. Lo que representa una obligación de hacer, en cumplimiento de la manda constitucional. Ello es así, como consecuencia de que el niño goza del derecho constitucional a no ser separado de sus padres, como principio general (conf. art. 9° de la Convención sobre los Derechos del Niño). También lo reafirma la ley 26.061, cuando al contemplar el derecho a la identidad, se señala específicamente la importancia de que el niño se desarrolle en su grupo familiar de srcen, por lo que su separación solamente se justifica cuando tal mantenimiento sea imposible y en forma excepcional, en cuyo caso tendrán derecho a vivir, ser criados y desarrollarse en un grupo familiar alternativo o a tener una familia adoptiva, de conformidad con la ley (art. 11, último párrafo). Recién después de haber agotado estas instancias y en el caso de fracasar los intentos del restablecimiento de los vínculos familiares, podría avanzarse en la separación de sus miembros. La adopción como institución —loable, por cierto— debe estar vinculada a la circunstancia de que ni sus padres ni su familia de srcen quieran asumir la crianza y la educación de sus hijos.
2.2. Causas económicas La causas económicas en la separación del niño con su familia biológica, a los fines de la adopción, se encuentra expresamente prohibida en nuestro ordenamiento. En efecto, el último párrafo del art. 33 de la ley 26.061 prescribe: "La falta de recursos materiales de los padres, de la familia, de los representantes legales o responsables de las niñas, niños y adolescentes, sea circunstancial, transitoria o permanente, no autoriza la separación de su familia nuclear, ampliada o con quienes mantenga lazos afectivos, ni su institucionalización".
Por lo tanto, en el respectivo juicio, deben analizarse las verdaderas causas que motivaron la entrega del niño o la separación de sus padres biológicos. Ello así, pues la misma no puede estar fundada en razones o motivos económicos para llegar, eventualmente, a una adopción. La paternidad y la maternidad impiden asociar el vínculo filial con la obligación de contar con recursos materiales, debiendo garantizar el Estado los mecanismos administrativos y judiciales para evitar la privación de tal derecho para los padres que no tienen recursos para su subsistencia. Si la razón es económica, será el Estado quien deberá proveer a la familia biológica los medios necesarios para la crianza del niño y no separarlo de él para darlo en adopción, con el argumento de que otra familia tiene mayores posibilidades económicas que el grupo familiar de srcen. Por lo tanto, la acción positiva del Estado en tales procesos es proporcionarles los medios necesarios a la familia de srcen y no la de proporcionarle una nueva familia al niño, pues con esta conducta no estaría sino incumpliendo con el mandato constitucional.
2.3. Supuestos Según el art. 607: "La declaración judicial de la situación de adoptabilidad se dicta si: a) un niño, niña o adolescente no tiene filiación establecida o sus padres han fallecido, y se ha agotado la búsqueda de familiares de srcen por parte del organismo administrativo competente en un plazo máximo de treinta días, prorrogables por un plazo igual sólo por razón fundada; b) los padres tomaron la decisión libre e informada de que el niño o niña sea adoptado. Esta manifestación es válida sólo si se produce después de los cuarenta y cinco días de producido el nacimiento; c) las medidas excepcionales tendientes a que el niño, niña o adolescente permanezca en su familia de srcen o ampliada, no han dado resultado en un plazo máximo de ciento ochenta días. Vencido el plazo máximo sin revertirse las causas que motivaron la medida, el organismo administrativo de protección de derechos del niño, niña o adolescente que tomó la decisión debe dictaminar inmediatamente sobre la situación de adoptabilidad. Dicho dictamen se debe comunicar al juez interviniente dentro del plazo de veinticuatro horas. La declaración judicial de la situación de adoptabilidad no puede ser dictada si algún familiar o referente afectivo del niño, niña o adolescente ofrece asumir su guarda tutela y tal es considerado adecuado dedías". este. El juez debe resolver sobre laosituación depedido adoptabilidad en el plazo máximoaldeinterés noventa La norma determina expresamente los casos en los que se podrá dictar la declaración judicial de adoptabilidad. i) Búsqueda de familiares de srcen (inc. a]). La declaración judicial de adoptabilidad podrá realizarse cuando un niño, niña o adolescente no tenga filiación establecida o sus padres han fallecido, y se hubiere agotado la búsqueda de familiares de srcen por parte del organismo administrativo competente en un plazo máximo de treinta días, prorrogables por un plazo igual sólo por razón fundada. ii) Entrega voluntaria de los padres (inc. b]). Cuando los padres tomaron la decisión libre e informada de que el niño o niña sea adoptado, podrá declararse la situación judicial de adoptabilidad.
Dicha manifestación de voluntad será válida cuando se produzca después de los cuarenta y cinco días del nacimiento. En vigencia del régimen anterior, se ordenó la restitución de su hijo a la madre reclamante, toda vez que quienes ejercían la guarda del menor omitieron acreditar que aquélla hubiera expresado válidamente su consentimiento para la adopción del niño(35). Se entendió que el consentimiento otorgado por parte de la progenitora, en la que expresa su de darena su hijo en adopción, una vezdel que éste que nazca, no tienedispone, efecto jurídico alguno si adeseo la madre, momento alguno y dentro plazo la norma se le hubiera permitido tener contacto con la criatura, circunstancia que, en cuanto le quitó la posibilidad de encariñarse y sentir amor por su hijo, vicia el consentimiento otorgado(36). La negativa de los padres, a su vez, no impide el otorgamiento de la adopción, según las circunstancias del caso. Así, se determinó que sin perjuicio de que no puede garantizarse que la determinación de otorgar la adopción sea beneficiosa para los menores, es sólo una predicción que se confirmará a lo largo del tiempo, empero, aun mediando oposición de los padres biológicos, corresponde otorgarla si los guardadores han demostrado que poseen la idoneidad necesaria para satisfacer las necesidades de los menores en lo que a su desarrollo psicofísico y bienestar se refiere; así como que los niños se encuentran adaptados a sus nuevos núcleos familiares y que es su deseo permanecer en ellos, como lo han manifestado libre y espontáneamente(37). iii) Medidas excepcionales para mantener al niño en su familia de srcen (inc. c]). Cuando las medidas excepcionales tendientes a que el niño, niña o adolescente permanezca en su familia de srcen o ampliada, no han dado resultado en un plazo máximo de ciento ochenta días, quedará habilitada la posibilidad de que se decrete la declaración judicial de adoptabilidad del menor en cuestión. A pesar de que no se indica expresamente, las "medidas excepcionales" a que hace referencia el inciso refiere a las contempladas en los arts. 39 a 41 de la ley 26.061. Una vez cumplido el plazo máximo, sin revertirse las causas que motivaron la medida, el organismo administrativo de protección de derechos del niño, niña o adolescente que tomó la decisión deberá dictaminar sobre la situación de adoptabilidad. Este dictamen deberá ser comunicado al juez interviniente dentro del plazo de veinticuatro horas. Se impide que laafectivo declaración judicial de ofrece situación de adoptabilidad sea dictada si algún familiar o referente del niño o niña asumir su guarda o tutela, y tal pedido es considerado adecuado al interés de éste. Finalmente, se establece que el juez debe resolver sobre la situación de adoptabilidad en el plazo máximo de noventa días. Los mecanismos exigidos para llegar a la declaración judicial de la situación de adoptabilidad deben ser rigurosos por parte de los Estados, en garantía del derecho del niño a ser mantenido en su familia de srcen. En el caso "Fornerón", la Corte Interamericana de Derechos Humanos determinó que los procesos internos que culminaron con la decisión de entregar en guarda y posterior adopción de la niña, la República Argentina ha violado los derechos a las garantías judiciales, a la
protección judicial, a la protección de la familia y los derechos del niño, reconocidos por la Convención Americana de Derechos Humanos (pacto de San José de Costa Rica)(38). En tal oportunidad, la CIDH estimó que, como medida de reparación, el Estado argentino debe establecer de manera inmediata un procedimiento orientado a la efectiva vinculación entre el señor Fornerón y su hija. Ello implica un proceso de acercamiento progresivo de manera de comenzar a construir un vínculo entre padre e hija quienes, en casi doce años, sólo se encontraron una vez por aproximadamente cuarenta y cinco minutos. Dicho proceso debe ser una instancia para orientado que la hija y suenpadre puedan relacionarse mediantey encuentros periódicos, y debe estar a que, el futuro, ambos puedan desarrollar ejercer sus derechos de familia, como por ejemplo, el derecho a vivir juntos, sin que ello suponga un conflicto con la familia adoptante de la niña(39).
2.4. Sujetos del procedimiento El art. 608 establece: "El procedimiento que concluye con la declaración judicial de la situación de adoptabilidad requiere la intervención: a) con carácter de parte, del niño, niña o adolescente, si tiene edad y grado de madurez suficiente, quien comparece con asistencia letrada; b) con carácter de parte, de los padres u otros representantes legales del niño, niña o adolescentes; c) del organismo administrativo que participó en la etapa extrajudicial; d) del Ministerio Público. El juez también puede escuchar a los parientes y otros referentes afectivos". Se exige que el procedimiento que concluye con la declaración judicial de la situación de adoptabilidad cumpla con ciertos recaudos. En primer lugar, se requiere la intervención, con carácter de parte, del niño, niña o adolescente, si tiene la edad y grado de madurez suficiente. En tal caso, deberá comparecer con asistencia letrada. En segundo lugar, se exige la intervención, con carácter de parte, de los padres u otros representantes legales del menor de edad. En tercer lugar, se requiere la intervención del Ministerio Público. Finalmente, se establece que el juez también podrá escuchar a los parientes y otros referentes afectivos, si así correspondiere.
2.5. Reglas del procedimiento
El art. 609 señala: "Se aplican al procedimiento para obtener la declaración judicial de la situación de adoptabilidad, las siguientes reglas: a) tramita ante el juez que ejerció el control de legalidad de las medidas excepcionales; b) es obligatoria la entrevista personal del juez con los padres, si existen, y con el niño, niña o adolescente cuya situación de adoptabilidad se tramita; c) la sentencia debe disponer que se remitan al juez interviniente en un plazo no mayor a los diez días el o los legajos seleccionados por el registro de adoptantes y el organismo administrativo que corresponda, a los fines de proceder a dar inicio en forma inmediata al proceso de guarda con fines de adopción". El procedimiento para obtener la declaración judicial de la situación de adoptabilidad debe cumplir con tres reglas. La primera regla consiste en que el procedimiento tramite ante el juez que ejerció el control de legalidad de las medidas excepcionales. La segunda regla refiere al carácter obligatorio de la entrevista personal del juez con los padres —si existen— y con el niño, niña o adolescente cuya situación de adoptabilidad se tramita. Finalmente, la tercera regla impuesta al procedimiento es que la sentencia debe disponer que se remitan al juez interviniente en un plazo no mayor a los diez días los legajos seleccionados por el registro de adoptantes y el organismo administrativo que corresponda, a los fines de proceder a dar inicio en forma inmediata al proceso de guarda con fines de adopción.
2.6. Equivalencia El art. 610 dice: "La sentencia de privación de la responsabilidad parental equivale a la declaración judicial en situación de adoptabilidad". Se determina que la sentencia de privación de la responsabilidad parental equivale a la declaración judicial en situación de adoptabilidad. Por lo tanto, podrá iniciarse el correspondiente trámite de la guarda con fines de adopción.
2.7. Viabilidad La declaración judicial de la situación judicial de adoptabilidad dependerá de las particulares circunstancias de cada caso, teniéndose presentes las disposiciones y directivas antes señaladas.
Ha dicho la jurisprudencia que las serias disfunciones de la progenitora en el cuidado y crianza de sus hijos menores en el período que los tuvo a su cargo, el acabado distanciamiento que mantuvo con sus hijos en el lapso que dejó de vivir con ellos, no manteniendo relaciones personales y contacto directo con éstos en forma regular, que demuestre una relación afectiva hacia ellos, son circunstancias que exhiben la vulneración de los derechos de los infantes que hace procedente transformar el derecho de éstos a vivir con su familia de srcen, y a efectivizar el derecho que tienen a desarrollarse en una nueva familia(40). Debe declararse el estado de preadoptabilidad de un menor si los informes periciales adunados a la causa dan cuenta de que sus padres no se encuentran en condiciones de ejercer su crianza, en tanto su madre carece de la capacidad de anticipación de situaciones de peligro, descodificación de demandas que vayan más allá de la satisfacción de necesidades básicas e implementación de procesos de estimulación para favorecer su desarrollo íntegro, mientras que su padre tiene una personalidad psicopática que ningún programa público puede cambiar(41).
3. Guarda con fines de adopción
3.1. Caracterización Una vez realizada la correspondiente declaración judicial de la situación de adaptabilidad o, en su caso, habiéndose resuelto la privación de la responsabilidad parental, quedará habilitada la vía para el respectivo procedimiento de guarda preadoptiva.
3.2. Prohibición de las guardas de hecho Establece el art. 611: "Queda prohibida expresamente la entrega directa en guarda de niños, niñas y adolescentes mediante escritura pública o acto administrativo, así como la entrega directa en guarda otorgada por cualquiera de los progenitores u otros familiares del niño. La transgresión de la prohibición habilita al juez a separar al niño transitoria o definitivamente de su pretenso guardador, excepto que se compruebe judicialmente que la elección de los progenitores se funda en la existencia de un vínculo de parentesco, entre éstos y el o los pretensos guardadores del niño. Ni la guarda de hecho, ni los supuestos de guarda judicial o delegación del ejercicio de la responsabilidad parental deben ser considerados a los fines de la adopción"(42).
i) Guarda judicial. Se prohíbe la entrega de niños mediante las guardas de hecho. No será válida a los fines de la adopción la entrega directa por escritura pública o por un acto administrativo. Tampoco se permite la entrega directa en guarda realizada por cualquiera de los progenitores u otros familiares del niño. Para que la guarda con fines de adopción sea válida a los fines de la respectiva adopción del niño, se no requiere guarda judicial otorgada por juezuna competente. tal de sentido, la vía extrajudicial tendrá la validez a los efectos de considerar guarda conEn fines adopción. Se explicó que la ley sienta el principio de que existe una sola forma de otorgar la guarda preadoptiva, que es la judicial. Lo que se quiere es que, atento a la importancia, esta resolución sea tomada por quien ostenta poder jurisdiccional(43). El mantenimiento de la prohibición de la entrega directa por parte del progenitor, impidiendo que los progenitores puedan elegir la familia adoptante, me parece desatinado. Tal posibilidad debiera ser permitida como principio general. Todo ello, sin perjuicio de que oportunamente el control jurisdiccional evalúe la situación a los fines de poder alcanzar la respectiva adopción, cumpliendo con los requisitos y condiciones exigidas para ello. No se consigue erradicar el tráfico de niños con tal prohibición, sino que se consagra una presunción con tal conducta, desconociéndose las múltiples circunstancias que pueden motivar una entrega directa. Nada impediría, a mi entender, que en ejercicio de la autonomía de la voluntad, los progenitores biológicos puedan elegir al pretenso adoptante, por existir, muchas veces, vínculos afectivos. La prohibición, como principio general impuesta por la ley, lleva a la presunción de sospecha de una contraprestación, lo que resulta desafortunado. Muchas razones y circunstancias pueden provocar tal situación, excediendo el marco de una causa económica. Con buen criterio se dijo que la posibilidad de la madre biológica de elegir a los guardadores de su hijo no estaba prohibida por la legislación, por lo que, ante la entrega del menor por parte de ella a quienes seleccionó para su cuidado, nada obsta a que el intérprete, tomando nota de circunstancias fácticas excepcionales, armonice el supuesto de guardas de hecho —extrajudicial— con la exigencia legal de guarda judicial (44). ii) Excepción. Caso de entrega directa. Guardas de hecho. Cuando el niño haya sido entregado en forma directa, sin recurrirse a la vía judicial, la norma habilita al juez a separar al niño de sus guardadores, transitoria o definitivamente. Esto es coherente con la idea de la prohibición de las guardas de hecho. Excepcionalmente, no prosperará la separación del niño con sus guardadores cuando se compruebe judicialmente que la elección de los progenitores se halla fundada en la existencia de un vínculo de parentesco entre los progenitores y los guardadores. De tal manera, habiéndose producido una entrega directa, no significa que inexorablemente el niño será, inexorablemente, separado de los guardadores. Habrá que analizar las condiciones y situaciones de hecho que rodean al caso, lo que dependerá de las particulares circunstancias del mismo.
De ahí que se participe del criterio según la cual el hecho de que los actores no se hallen inscriptos en el Registro de Aspirantes a la Adopción no es impedimento para que se le otorgue la guarda preadoptiva del menor que les ha sido dado en custodia por la madre biológica, pues si ésta tiene facultad para dar a su hijo en adopción, con mayor razón puede elegir a las personas que actuarán como guardadores preadoptivos, sin perjuicio de que la justicia examine la conveniencia de tal decisión atendiendo a la protección del interés del menor(45). En el mismo sentido, se señaló que si bien la guarda con miras a una futura adopción debe ser discernida por el juez, y no basta al efecto con la intervención notarial o administrativa, obsta a que se reconozca relevancia a fundada— la voluntad como materna —con mayor razón siello hanosido ratificada en leautos y suficientemente situación transitoria y sujeta a control judicial(46). Por ello, la guarda con fines de adopción de un menor debe ser otorgada a quien ejerce su guarda de hecho desde temprana edad, aun cuando no se encuentre inscripto en el Registro Único de Aspirantes con Fines Adoptivos, pues debe tenerse en cuenta el tiempo transcurrido desde el inicio de la custodia y los informes del equipo técnico interdisciplinario jurisdiccional, de los que surge que aquél ha estrechado vínculos valiosos y significativos con la familia guardadora, y que separarlo de dicho contexto significaría exponerlo a una situación de alto riesgo(47). En tal contexto, el requisito de inscripción en el Registro no puede erigirse como obstáculo insalvable para aspirar a la adopción, cuando el niño ha permanecido ininterrumpidamente con la familia guardadora la mayor parte de su existencia, integrándose a ella, pues una separación le traerá aparejada consecuencias inevitables, aunque no sea posible predecir en qué consistirán y cuál será su gravedad(48). Asimismo, la resolución que, con base en la existencia de irregularidades en la entrega de la guarda de hecho, considera no idóneos a quienes ejercieron el cuidado de un menor a pedido de su madre biológica desde su nacimiento, iniciaron rápidamente los trámites para conseguir su guarda preadoptiva y se encuentran inscriptos en el Registro Único de Adoptantes, implica un excesivo rigorismo formal que desatiende el interés superior del niño(49). En cambio, si el control judicial determina que resulta inconveniente mantener la situación existente entre los guardadores de hecho y el menor, procederá a su respectiva separación. En este sentido, en el marco de un proceso de adopción, se entendió que de las circunstancias comprobadas en las que el desprendimiento del hijo a favor de personas determinadas ha sido motivada no sólo sin ningún vínculo afectivo previo entre los progenitores del niño y los guardadores, sino que ni siquiera se conocían y fueron conectados por un tercero con la finalidad precisamente de recibir al menor, es posible determinar que existió un arreglo para entregar al niño, del cual formaron parte prestaciones en especie —acceso a un trabajo, alimentos y una vivienda— circunstancias suficientes para considerar que la guarda es irregular(50). También se ha resuelto, en el marco de un proceso de adopción, que la sola guarda de hecho y un plan de los pretensos adoptantes dirigido para que la justicia homologue este procedimiento con el único requerimiento de citar a la madre y entrevistarla en presencia del defensor oficial, no alcanza para tener derecho a acceder a la adopción, pues la justicia no puede dejar en manos de las partes el acomodamiento de los hechos, en tanto no contribuyen a alcanzar la tutela judicial efectiva que reclama que se respete el procedimiento previsto en la ley y el interés superior del niño(51). En cambio, se determinó que era procedente la entrega del menor en guarda preadoptiva si a pesar de haber existido errores y falencias en el modo en que se dispuso su entrega en guarda asistencial provisoria a las mismas personas, no existió delito, pues el menor no puede (52)
verse perjudicado por tales falencias .
La entrega directa por acta notarial ha sido aceptada en cierta oportunidad, señalándose que la guarda preadoptiva debía ser otorgada a los peticionarios si, pese a que el vínculo se materializó inicialmente por entrega directa mediante acta notarial, a más del expreso consentimiento y voluntad manifestada por la progenitora biológica, no se puede soslayar que en sus pocos años de vida, el único entorno familiar que ha conocido el niño ha sido el de aquéllos, quienes le han brindado un ambiente de estabilidad, cuidado y facilidades para el pleno desarrollo de sus potencialidades(53). También podría darse, excepcionalmente, circunstancia familia sustituta pueda solicitar la adopción de dicho menor. Enlaeste sentido, se de dijoque que una no existe prohibición legal que impida convertir el "guardador en familia sustituta" en guardador con fines de adopción(54). iii) Guarda con fines de adopción. En virtud de que la guarda con fines de adopción debe ser otorgada judicialmente con la finalidad específica, se establece que las guardas de hecho, ni las guardas judiciales en general, ni la delegación del ejercicio de la responsabilidad parental, serán tenidas como válidas a los fines de la respectiva adopción.
3.3. Competencia De acuerdo con el art. 612: "La guarda con fines de adopción debe ser discernida inmediatamente por el juez que dicta la sentencia que declara la situación de adoptabilidad". Se establece que el proceso de guarda con fines de adopción deberá ser discernida inmediatamente por el mismo juez que haya dictado la sentencia que declara la situación de adoptabilidad.
3.4. Elección del guardador e intervención del organismo administrativo Dice el art. 613: "El juez que declaró la situación de adoptabilidad selecciona a los pretensos adoptantes de la nómina remitida por el Registro de Adoptantes. A estos fines, o para otras actividades que considere pertinentes, convoca a la autoridad administrativa que intervino en el proceso de la declaración en situación de adoptabilidad, organismo que también puede comparecer de manera espontánea. Para la selección, y a los fines de asegurar de un modo permanente y satisfactorio el desarrollo pleno del niño, niña o adolescente, se deben tomar en cuenta, entre otras pautas: las condiciones personales, edades y aptitudes del o de los pretensos adoptantes; su idoneidad para cumplir con las funciones de cuidado, educación; sus motivaciones y expectativas frente a la adopción; el respeto asumido frente al derecho a la identidad y srcen del niño, niña o adolescente. El juez debe citar al niño, niña o adolescente cuya opinión debe ser tendida en cuenta según su edad y grado de madurez".
i) Selección del pretenso adoptante. De conformidad con la nómina contenida en el Registro de Adoptantes, el juez que declaró la situación de adoptabilidad deberá seleccionar a los pretensos adoptantes. ii) Convocatoria. Para efectuar la correspondiente selección de los pretensos adoptantes, el juez deberá convocar a la autoridad administrativa que intervino en el proceso de la declaración en situación de adoptabilidad. Dichoespontánea. organismo, independientemente de la convocatoria, tiene derecho a comparecer de manera iii) Pautas que deben observarse para la selección. Se establecen algunas pautas que deberá tener en cuenta el juzgador. Una de ellas, consiste en las condiciones personales, edades y aptitudes del o de los pretensos adoptantes. Otra pauta a considerar es la idoneidad de la persona para cumplir con las funciones de cuidado y educación. Se ha considerado que aun mediando oposición de la madre biológica del menor, correspondía hacer lugar al pedido de guarda preadoptiva realizado por la guardadora, en tanto acreditado, un lado,primaria las penurias sufridas por la niña con a sus pocos mesessedeencuentra vida y cuando cursabapor la escuela al retornar por poco tiempo su madre biológica, y por el otro, el excelente trato que recibe de la peticionante, quien se encargó de criarla, vestirla, educarla, pagar sus viajes de estudios, en fin, brindarle amor y apoyarla con todo el esfuerzo económico que demanda una adolescente(55). También como pauta son trascendentes las motivaciones y expectativas que tuviere el pretenso adoptante frente a la adopción. Asimismo, asume importancia particular, como motivo a tener cuenta, el respeto del pretenso adoptante al derecho a la identidad y srcen del menor de edad. Por lo demás, se garantiza el derecho del niño a ser oído, porque el juez debe escuchar su opinión y ser tenida en cuenta su voluntad. Tal voluntad expresada por el niño deberá ponderarse especialmente por el juez de la causa.
3.5. Sentencia de guarda con fines de adopción El art. 614 prescribe: "Cumplidas las medidas dispuestas en el artículo anterior, el juez dicta la sentencia de guarda con fines de adopción. El plazo de guarda no puede exceder de los seis meses".
i) Condiciones para dictar la sentencia. Cumplidos los requerimientos establecidos en el art. 613, el juez se hallará habilitado para dictar la correspondiente sentencia de guarda con fines de adopción. ii) Plazo de guarda. Se impone un límite temporal a la guarda, pues la misma no puede exceder de los seis meses.
4. Juicio de adopción
4.1. Competencia El art. 615 señala: "Es juez competente el que otorgó la guarda con fines de adopción, o a elección de los pretensos adoptantes, el del lugar en el que el niño tiene su centro de vida si el traslado fue tenido en consideración en esa decisión". La norma determina quién será el juez competente para el juicio de adopción. En tal sentido, otorga un derecho de elección para los pretensos adoptantes, pues éstos podrán iniciar el juicio propiamente dicho, ante el mismo juez que otorgó la guarda con fines de adopción, o bien, ante el juez del lugar en donde el menor de edad tiene su centro de vida, si el traslado oportunamente tuvo en consideración esa situación.
4.2. Inicio del proceso de adopción El art. 616 determina: "Una vez cumplido el período de guarda, el juez interviniente, de oficio o a pedido de parte o de la autoridad administrativa, inicia el proceso de adopción". Cumplido con el período de la guarda, quedará habilitado el respectivo juicio de adopción. La legitimación activa para el inicio del mismo es amplia, dado que opera a pedido de parte, de la autoridad administrativa, y aun de oficio.
4.3. Reglas del procedimiento El art. 617 indica: "Se aplican al proceso de adopción las siguientes reglas: a) son parte los pretensos adoptantes y el pretenso adoptado; si tiene edad y grado de madurez suficiente, debe comparecer con asistencia letrada; b) el juez debe oír personalmente al pretenso adoptado y tener en cuenta su opinión según su edad y grado de madurez; c) debe intervenir el Ministerio Público y el organismo administrativo; d) el pretenso adoptado mayor de diez años debe prestar consentimiento expreso; e) las audiencias son privadas y el expediente, (56)
reservado" . Sin perjuicio de los "principios generales" contemplados en el art. 595, se señalan ciertas reglas que deben aplicarse al proceso de adopción. i) Condición de parte en el proceso (inc. a]). La primera regla del proceso de adopción es que son parte del proceso los pretensos adoptantes y el pretenso adoptado. Se señala que si el pretenso adoptado tiene edad y grado de madurez suficiente, deberá comparecer con asistencia letrada. La disposición restringe el derecho al patrocinio letrado a los casos en que el niño tenga edad y madurez suficiente. En verdad, el derecho al patrocinio letrado es una garantía mínima del procedimiento, que debe ser respetada a todo niño, independientemente de su edad y grado de madurez (conf. art. 27 de la ley 26.061). Por lo demás, si se reconoce al niño la condición de parte, debe ser asistido técnicamente en dicho proceso, independientemente de su edad y grado de madurez. Ello, como defensa técnica de sus intereses individuales y particulares. ii) Derecho a ser oído (inc. b]). Otra regla impuesta al proceso de adopción es la obligación del juez de oír personalmente al pretenso adoptado y tener en cuenta su opinión, según su edad y grado de madurez. iii) Intervención del Ministerio Público y el organismo administrativo (inc. c]). Otra regla del proceso es que deben intervenir el Ministerio Público(57)y el organismo administrativo interviniente. iv) Consentimiento (inc. d]). También como regla del proceso de adopción, se exige que cuando el pretenso adoptado sea mayor de diez años, deberá prestar consentimiento expreso para la respectiva adopción. v) Carácter de las audiencias y del expediente (inc. e]). Finalmente, otra de las reglas establece que las audiencias serán privadas y el expediente será reservado.
4.4. Efecto temporal de la sentencia El art. 618 señala: "La sentencia que otorga la adopción tiene efecto retroactivo a la fecha de la sentencia que otorga la guarda con fines de adopción, excepto cuando se trata de la
adopción del hijo del cónyuge o conviviente, cuyos efectos se retrotraen a la fecha de promoción de la acción de adopción" (58). Si bien la sentencia es la que otorga el estado de familia respectivo, y depende de ella para lograr el emplazamiento en el vínculo paterno filial, se determina el carácter retroactivo en cuanto a sus efectos, señalándose como tal la fecha de la sentencia que otorga la guarda con fines de adopción. Dicho momento cuando seentrata la adopción del entenderse hijo del cónyuge o del conviviente, sino quenola rige retroactividad, talesde situaciones, deberá a la fecha de promoción de la acción de adopción.
5. Tipos de adopción
El art. 619 enumera las clases de adopción: "Este Código reconoce tres tipos de adopción: a) plena; b) simple; c) de integración". La ley mantiene los tres tipos de adopción: plena, simple y de integración. Debió suprimirse la distinción entre adopción plena y simple, dejándose solamente la adopción, en general, en atención a que la razón de ser para distinguir estos dos tipos de adopciones —plena y simple— ya no tienen fundamento y razonabilidad. Agréguese la facultad concedida ahora al juzgador para alterar los efectos de una y otra —art. 621, CCyCN— como para convertir una adopción simple en plena —art. 622, CCyCN—. En definitiva, bastaba que la ley permita la adopción de la persona en cuestión, señalándose los efectos en la respectiva sentencia de adopción, según las particularidades de cada caso.
5.1. Adopción plena
5.1.1. Concepto El primer párrafo del art. 620 dice: "La adopción plena confiere al adoptado la condición de hijo y extingue los vínculos jurídicos con la familia de srcen, con la excepción de que
subsisten los impedimentos matrimoniales. El adoptado tiene en la familia adoptiva los mismos derechos y obligaciones de todo hijo" (59). Sabido es la situación jurídica que genera la adopción plena. En este sentido, la norma especifica sus principales consecuencias. Esto es, conferir al adoptado la condición de hijo; extingue los vínculos con la familia de srcen, salvo lo relativo a los impedimentos matrimoniales, que subsisten. demás, el adoptado tiene en la familia adoptiva los mismos derechos y obligaciones dePor todolohijo.
5.1.2. Irrevocabilidad El art. 624 en su primer párrafo sostiene: "La adopción plena es irrevocable". Una de las características que tiene la adopción plena es que es irrevocable. Se ha que los legales que establecen la irrevocabilidad adopción plena y laseñalado imposibilidad de preceptos que los padres biológicos reconozcan al adoptado, de no laimporta un desconocimiento del derecho que tiene todo niño a preservar y ejercer su propia identidad consagrado en la Convención sobre los Derechos del Niño (60).
5.1.3. Otros efectos De acuerdo con el segundo párrafo del art. 624: "La acción de filiación del adoptado contra sus progenitores o el reconocimiento son admisibles sólo a los efectos de posibilitar los derechos alimentarios y sucesorios del adoptado, sin alterar los otros efectos de la adopción". Dado que la adopción plena es irrevocable, no puede habilitar una acción de filiación para obtener el desplazamiento del vínculo creado legalmente. Será contradictorio con dicha institución. Sin embargo, la acción judicial o, en su caso, el reconocimiento, serán admisibles a los fines de posibilitar el derecho alimentario y sucesorio del adoptado, sin alterar los demás efectos de la adopción. En consecuencia, el niño tiene derecho a conocer sus orígenes, pero con posterioridad a la sentencia de adopción plena no tiene derecho a ser reconocido como hijo por su progenitor con los efectos jurídicos que el reconocimiento comporta en el establecimiento de la filiación(61).
Se dijo, en este sentido, que lo establecido respecto de la adopción plena, en cuanto no es admisible el reconocimiento del adoptado por sus padres biológicos, ni el ejercicio por el adoptado de la acción de filiación respecto de aquéllos, con la sola excepción de la que tuviese por objeto la prueba del impedimento matrimonial, no puede aplicarse sin más, e ignorar que al mismo tiempo prescribe que el adoptado tendrá derecho a conocer su realidad biológica y que el juez deberá hacer constar en la sentencia que el adoptante se ha comprometido a hacer conocer al adoptado dicha realidad(62).
5.1.4. Pautas para el otorgamiento de la adopción plena Dice el art. 625: "La adopción plena se debe otorgar, preferentemente, cuando se trate de niños, niñas o adolescentes huérfanos de padre y madre que no tengan filiación establecida. También puede otorgarse la adopción plena en los siguientes supuestos: a) cuando se haya declarado al niño, niña o adolescente en situación de adoptabilidad; b) cuando sean hijos de padres privados de la responsabilidad parental; c) cuando los progenitores hayan manifestado ante el juez su decisión libre e informada de dar a su hijo en adopción" (63). Se establece una preferencia en el otorgamiento de la adopción plena cuando se trate de niños, niñas o adolescentes huérfanos de padre y madre que no tengan filiación establecida. Fuera de dicha preferencia, se establece que también podrá otorgarse la adopción plena en tres supuestos particulares. El primero, cuando se haya declarado al niño, niña o adolescente en situación de adoptabilidad. El segundo, si se trata de hijos de padres privados de la responsabilidad parental. Tercero, cuando los progenitores hayan manifestado ante el juez su decisión libre e informada de dar a su hijo en adopción.
5.1.5. Apellido Señala el art. 626: "El apellido del hijo por adopción plena se rige por las siguientes reglas: a) si se trata de una adopción unipersonal, el hijo adoptivo lleva el apellido del adoptante; b) si se trata de una adopción conjunta, se aplican las reglas generales relativas al apellido de los hijos matrimoniales; c) excepcionalmente, y fundado en el derecho a la identidad del adoptado, a petición de parte interesada, se puede solicitar agregar o anteponer el apellido de srcen al apellido del adoptante o al de uno de ellos si la adopción es conjunta; d) en todos los casos, si el adoptado cuenta con la edad y grado de madurez suficiente, el juez debe valorar especialmente su opinión". La disposición refiere al apellido de los hijos adoptivos. Entiendo que la ubicación metodológica es desacertada, porque debió contemplarse esta norma en la parte pertinente, es decir, al tratarse el nombre de las personas (arts. 62 a 72, CCyCN), como las demás situaciones.
Fuera de ello, el agregado del apellido de los adoptantes al adoptado es una consecuencia del estado de familia derivado del vínculo paterno filial. Se dijo que la atribución del apellido del adoptante al adoptado evidencia, por medio de un símbolo jurídico, el estado de hijo del adoptado, siendo la exteriorización sin limitaciones en el medio social para que este vínculo de filiación artificial se parezca del mejor modo posible al que crea la naturaleza, individualizando al adoptado en la comunidad como hijo del adoptante y viceversa(64). Se contemplan distintas situaciones, según el emplazamiento sea una adopción unipersonal o una adopción conjunta. Si se trata de una adopción unipersonal, el hijo adoptivo llevará el apellido del adoptante. Si se trata de una adopción conjunta, la norma remite a las disposiciones que rige para el apellido de los hijos matrimoniales. Por aplicación de ello, según el primer párrafo del art. 64, el hijo adoptivo llevará el primer apellido de alguno de los dos adoptantes, a elección de éstos. Cuando no haya acuerdo entre ambos padres, se determinará por sorteo realizado en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas. A pedido de los padres, se puede agregar el apellido del otro. Excepcionalmente, a petición de parte interesada, fundado en el derecho a la identidad del adoptado, se puede solicitar agregar o anteponer el apellido de srcen al apellido del adoptante o al de uno de ellos, si la adopción es conjunta. Fuera de ello, en todos los casos, si el adoptado cuenta con la edad y grado de madurez suficiente, el juez deberá valorar especialmente su opinión.
5.2. Adopción simple
5.2.1. Caracterización El segundo párrafo del art. 620 dice: "La adopción simple confiere el estado de hijo al adoptado, pero no crea vínculos jurídicos con los parientes ni con el cónyuge del adoptante, excepto lo dispuesto en este Código"(65). La norma señala los efectos característicos de la adopción simple. La misma confiere el estado de hijo al adoptado. Sin embargo, no crea vínculos jurídicos con los parientes ni con el cónyuge del adoptante, salvo lo dispuesto en este Código.
5.2.2. Efectos Según el art. 627: "La adopción simple produce los siguientes efectos: a) como regla, los derechos y deberes que resultan del vínculo no quedan extinguidos la adopción; sin embargo, la titularidad y el ejercicio dedelasrcen responsabilidad parental sepor transfiere a los adoptantes; b) la familia de srcen tiene derecho de comunicación con el adoptado, excepto que sea contrario al interés superior del niño; c) el adoptado conserva el derecho a reclamar alimentos a su familia de srcen cuando los adoptantes no puedan proveérselos; d) el adoptado que cuenta con la edad y grado de madurez suficiente o los adoptantes, pueden solicitar se mantenga el apellido de srcen, sea adicionándole o anteponiéndole el apellido del adoptante o uno de ellos; a falta de petición expresa, la adopción simple se rige por las mismas reglas de la adopción plena; e) el derecho sucesorio se rige por lo dispuesto en el Libro Quinto". La disposición señala los efectos derivados de la adopción simple. i) Derechos y deberes (inc. a]). En principio, los derechos y deberes que resultan del vínculo de srcen no quedan extinguidos por la adopción. Sin embargo, la titularidad y el ejercicio de la responsabilidad parental se transfieren a los adoptantes. ii) Derecho de comunicación (inc. b]). La familia de srcen tendrá derecho de comunicación con el adoptado, excepto que el mismo sea contrario al interés superior del niño. iii) Derecho a reclamar alimentos(inc. c]). El adoptado conserva el derecho a pedir alimentos a su familia de srcen, si los adoptantes no pueden proveérselos. iv) Posibilidad de mantener el apellido (inc. d]). Se establece que si el adoptado cuenta con la edad y grado de madurez suficiente o los adoptantes, pueden solicitar se mantenga el apellido de srcen del adoptado, sea adicionándole o anteponiéndole el apellido del adoptante o uno de ellos. A falta de petición expresa, la adopción simple se rige por las mismas reglas de la adopción plena. v) Derecho sucesorio (inc. e]). El derecho sucesorio se regirá por las normas del Libro Quinto, que legisla sobre sucesiones.
5.2.3. Acción de filiación o reconocimiento posterior a la adopción
Sostiene el art. 628: "Después de acordada la adopción simple se admite el ejercicio por el adoptado de la acción de filiación contra sus progenitores, y el reconocimiento del adoptado. Ninguna de estas situaciones debe alterar los efectos de la adopción establecidos en el artículo 627"(66). El adoptado por adopción simple podrá ejercer la acción de filiación contra sus progenitores, así como podrá efectuarse el reconocimiento del adoptado. La acción de filiación o el627. reconocimiento, en su caso, no puede alterar los efectos de la adopción previstos en el art.
5.2.4. Revocación Señala el art. 629: "La adopción simple es revocable: a) por haber incurrido el adoptado o el adoptante en las causales de indignidad previstas en este Código; b) por petición justificada del adoptado mayor de edad; c) por acuerdo de adoptante y adoptado mayor de edad manifestado judicialmente. La revocación extingue la adopción desde que la sentencia queda firme y para futuro. Revocada adopción, adoptadopuede pierdeser el apellido de adopción. embargo, conel fundamento en el la derecho a laelidentidad, autorizado por el juezSin a conservarlo"(67). i) Carácter revocable. La adopción simple puede ser revocada, a diferencia de la adopción plena, que es irrevocable. ii) Causales de revocación.La norma establece las causales de revocación de dicha adopción simple. La primera consiste en haber incurrido el adoptado o el adoptante en las causales de indignidad previstas en este Código. Otra de las causales de revocación de la adopción simple es por petición justificada del adoptado mayor de edad. La voluntad del adoptado, una vez alcanzada la mayoría de edad, se erige como determinante a los fines de poder revocar dicha adopción, con la particularidad que deberá alegar y probar causas justificadas. Finalmente, la adopción simple puede ser revocada por acuerdo del adoptante y adoptado mayor de edad manifestado judicialmente. El consenso del adoptado mayor de edad y el o los adoptantes es determinante para peticionar la revocación de la respectiva adopción. iii) Efectos. Una vez revocada la adopción simple, los efectos de la extinción del vínculo lo serán desde que la sentencia queda firme y hacia el futuro. iv) Apellido. Producida la revocación de la adopción simple, el adoptado pierde, en principio, el apellido de adopción, consecuencia lógica de la modificación del correspondiente estado de familia. Sin embargo, puede ser autorizado a conservarlo, con fundamento en el derecho a la identidad. Ello así, pues el nombre —prenombre y apellido— constituyen aspectos de la
identidad del sujeto y, como tal, independientemente de la modificación del estado de familia podrían, eventualmente, conservarlo.
5.3. Adopción de integración
5.3.1. Concepto El tercer párrafo del art. 620 señala: "La adopción de integración se configura cuando se adopta al hijo del cónyuge o del conviviente y genera los efectos previstos en la Sección 4ª de este Capítulo". La adopción de integración es aquella en donde la ley permite que se adopte al hijo del cónyuge o al hijo del conviviente. Ha dicho la jurisprudencia que la adopción integradora tiene por objeto completar la familiar nuclear del adoptado, incorporando la figura del padre o de la madre que falta, pero respetando el vínculo existente del progenitor que lo tiene bajo su guarda (68). Se pretende con ello, integrarlo al grupo familiar conviviente, sin que esto signifique la pérdida del vínculo con sus respectivos progenitores. El régimen actual amplía es espectro de la institución, pues en el Código Civil derogado solamente se permitía la adopción del hijo del cónyuge, mientras que ahora también puede adoptarse al hijo del conviviente. La ampliación de la adopción de integración se debe al reconocimiento de otras formas de familias distintas al matrimonio; en este caso, a las familias nacidas de la convivencia de las partes.
5.3.2. Adopción plena o simple La ley permite que la adopción de integración pueda ser, según las circunstancias, una adopción plena o una adopción simple.
Se supera una disposición del régimen anterior, consistente en que la adopción del hijo del cónyuge debía ser simple (conf. art. 313, CCiv. derogado). Era una restricción incorrecta, pues dada las particularidades del caso, debía otorgarse al juzgador la posibilidad de optar entre la adopción plena o la adopción simple. Esta situación ha sido reflejada en la jurisprudencia, declarándose la inconstitucionalidad del precepto que así lo establecía. Por ello, con buen criterio, durante la vigencia del régimen anterior, declaró En la inconstitucionalidad del precepto que imponía la adopción simple del hijo delsecónyuge. efecto, se señaló que los arts. 313, segundo párrafo, y 323, CCiv., resultan inconstitucionales, pues debe consolidarse judicialmente la entrega amorosa que el actor prodiga al hijo de su cónyuge con fundamento en la trascendencia social que tiene el vínculo adoptivo pleno, sin destruir los vínculos del adoptado con la progenitora y con la familia biológica paterna, que es desconocida(69). En el mismo sentido, se juzgó que el art. 313, CCiv., al no incluir como posibilidad específica la opción para el juez de disponer la adopción plena del hijo del cónyuge con un único vínculo familiar, manteniendo sin perjuicio de eso otros vínculos con la familia de srcen, configura un sistema desproporcionado, pues una fórmula de mayor apertura resultará más inclusiva, sin por ello perjudicar los derechos que se pretenden resguardar(70). En la misma línea argumental, se ha juzgado que la solicitud de transformar la adopción simple en plena, realizada por el peticionante, quien fue adoptado por el esposo de su madre, debe admitirse, sin que se pierda el vínculo con esta última y la familia materna, pues de esa manera se respeta la igualdad de derechos con respecto a su medio hermano y se preserva no sólo el interés del adolescente sino también el interés familiar(71). En consecuencia, ahora se permite que la adopción de integración pueda ser mediante una adopción plena o una adopción simple, según las particulares circunstancias de cada caso.
5.3.3. Efectos entre el adoptado y su progenitor de srcen Señala el art. 630: "La adopción de integración siempre mantiene el vínculo filiatorio y todos sus efectos entre el adoptado y su progenitor de srcen, cónyuge o conviviente del adoptante". La disposición establece los efectos propios de la adopción por integración. En tal sentido, se determina que siempre se mantiene el vínculo filiatorio y todos sus efectos entre el adoptado y su progenitor de srcen, cónyuge o conviviente del adoptante. De manera que la adopción de integración viene a sumar vínculos y no a restar los ya existentes. Dicho en otros términos, la adopción de integración no debe interpretarse en el sentido de que el adoptante pasa a sustituir al progenitor de srcen, sino que significa una suerte de acompañamiento a aquel vínculo preexistente.
5.3.4. Efectos entre el adoptado y el adoptante El art. 631 establece: "La adopción de integración produce los siguientes efectos entre el adoptado y adoptante: a) si el adoptado tiene un solo vínculo filial de srcen, se inserta en la familia del adoptante con los efectos de la adopción plena; las reglas relativas a la titularidad y ejercicio de la responsabilidad parental se aplican a las relaciones entre el progenitor de srcen, el adoptante y el adoptado; b) si el adoptado tiene doble vínculo filial de srcen se aplica lo dispuesto en el artículo 621". La norma establece las consecuencias que produce la adopción de integración, entre el adoptado y el adoptante. Se distingue según el adoptado tenga un solo vínculo filial de srcen o si el adoptado tiene un doble vínculo. Cuando se trata de un adoptado que tiene un solo vínculo filial de srcen , el menor de edad se inserta en la familia del adoptante con los efectos de la adopción plena. En tales situaciones, las reglas relativas a la titularidad y ejercicio de la responsabilidad parental serán aplicables a las relaciones entre el progenitor de srcen, el adoptante y el adoptado. Cuando se trata de un adoptado que tiene un doble vínculo filial de srcen , se aplican las facultades judiciales contenidas en el art. 621(72).
5.3.5. Reglas aplicables El art. 632 dice: "Además de lo regulado en las disposiciones generales, la adopción de integración se rige por las siguientes reglas: a) los progenitores de srcen deben ser escuchados, excepto causas graves debidamente fundadas; b) el adoptante no requiere estar previamente inscripto en el registro de adoptantes; c) no se aplican las prohibiciones en materia de guardas de hecho; d) no se exige declaración judicial de la situación de adoptabilidad; e) no se exige previa guarda con fines de adopción; f) no rige el requisito relativo a que las necesidades afectivas y materiales no puedan ser proporcionadas por su familia de srcen de conformidad con lo previsto en el artículo 594". Sin perjuicio de los principios generales contemplados en el art. 595, la adopción de integración se rige por las reglas que a continuación veremos. i) Derecho a ser escuchado (inc. a]). Los progenitores de srcen deben ser escuchados. Lo que resulta, como norma general, adecuada en atención al vínculo existente entre las partes. Tal circunstancia puede no ser efectivizada si existen causas graves debidamente fundadas.
ii) Registro de adoptantes(inc. b]). No se requiere que el adoptante se encuentre previamente inscripto en el Registro de Adoptantes. La innecesariedad de la inscripción en el Registro deviene de la especial situación que comprende la adopción de integración, en donde se busca facilitar y promover, en tales circunstancias, dicha adopción para favorecer al grupo familiar en la cual se encuentra integrado el menor de edad. iii) Sobre las de guarda hecho (inc. c]). En la adopción de integración no se aplican las prohibiciones enguardas materia de de hecho. iv) Declaración judicial de la situación de adoptabilidad (inc. d]). La adopción de integración no exige declaración judicial de la situación de adoptabilidad. v) Guarda con fines de adopción (inc. e]). En la adopción de integración no se exige previa guarda con fines de adopción. vi) No es aplicable la falta de necesidad afectiva y material (inc. f]). Finalmente, no resulta aplicable, a la adopción de integración, la exigencia contenida en el art. 594, es decir, el requisito relativo a que las necesidades afectivas y materiales no puedan ser proporcionadas por su familia de srcen.
5.3.6. Revocación El art. 633 determina: "La adopción de integración es revocable por las mismas causales previstas para la adopción simple, se haya otorgado con carácter de plena o simple". Ya fuere que la adopción de integración se hubiere otorgado en forma plena o simple, las causales de revocación serán las dispuestas para la adopción simple(73).
6. Disposiciones generales
6.1. Facultades judiciales
De acuerdo con el art. 621: "El juez otorga la adopción plena o simple según las circunstancias y atendiendo fundamentalmente el interés superior del niño. Cuando sea más conveniente para el niño, niña o adolescente, a pedido de parte o por motivos fundados, el juez puede mantener subsistente el vínculo jurídico con uno o varios parientes de la familia de srcen en la adopción plena, y crear vínculo jurídico con uno o varios parientes de la familia del adoptante en la adopción simple. En este caso, no se modifica el régimen legal de la sucesión, ni de la responsabilidad parental, ni de los impedimentos matrimoniales regulados en este Código para cada tipo de adopción". i) Tipo de adopción. El juez podrá optar por otorgar la adopción en forma simple o plena, según las circunstancias y particularidades del caso, y atendiendo al interés superior del niño. Con buen criterio, se evitan las imposiciones legales al juzgador para otorgarse una adopción plena o simple, en forma abstracta, por lo que tanto la adopción plena como la simple se hallan en la misma escala de valoración por parte del legislador. ii) Posibilidad de mantener o crear vínculo jurídico. El régimen actual introduce una novedad respecto del régimen anterior. En efecto, sin perjuicio de mantener la doble categoría de adopción (plena y simple) se otorgan facultades al juez, tanto en el caso de la adopción plena como en la simple, para alterar los efectos propios de cada una de ellas. Respecto de la adopción plena, si bien como principio general, se produce la extinción del vínculo entre el adoptado y la familia biológica, a pedido de parte o por motivos fundados, el juez puede mantener subsistente el vínculo jurídico con uno o varios parientes de la familia de srcen, siempre que ello sea más conveniente para el menor de edad. En vigencia del régimen anterior, algunos precedentes jurisprudenciales habían dejado a salvo los vínculos con la familia de srcen, a pesar de haberse otorgado la plena. En tal sentido, se resolvió que al otorgar la adopción plena de un menor procede respetar la preexistencia del vínculo familiar de éste con sus progenitores biológicos —en el caso, con la madre que fue declarada insana—, pues ésa es la solución que mejor se compadece con los nuevos paradigmas del derecho de familia, que tienden a una flexibilización de la interpretación y aplicación de las normas, atendiendo al caso particular y propendiendo al mejor interés del menor(74). En la misma senda, se ha señalado que esta forma de adopción, otorgada respecto de un menor de edad debía ser mantenida, pero dejando subsistente el vínculo filial biológico mediante la remoción de la barrera legal irrazonable que impone el art. 323, segunda parte, CCiv., pues en el caso ello le permitirá consolidar jurídicamente su realidad existencial con la de sus padres adoptivos, añadiendo y sumando el vínculo de srcen de la madre discapacitada mental, quien quiere y puede mantener contacto con su hijo(75). Asimismo, se declaró la inconstitucionalidad del art. 323, CCiv., en el sentido de que, no obstante otorgarse la adopción plena, debían mantenerse los vínculos con la progenitora y con la familia biológica paterna, que es desconocida(76). En la misma senda se dijo que el art. 323, tercera oración del Código Civil, debía ser declarada inconstitucional en cuanto dispone que la adopción plena trae la consecuencia de aniquilar los vínculos con la familia de srcen, cuando las constancias de la causa permiten
concluir que es conveniente para el niño conservar con sus hermanos biológicos todos los deberes y derechos derivados de la filiación, pues si uno de sus derechos es el de "vivir en familia" y el concepto de ésta es el alojado en el art. 7° del dec. 415/2006, reglamentario de la ley 26.061, lo que corresponde es realizar el esfuerzo interpretativo correcto para remover los obstáculos que no permiten reconocer el sentido amplio de la familia, conservando los lazos filiales relevantes y creando otros que también lo son(77). Por otra parte, respecto de la adopción simple, si bien como principio general no se crea un vínculo entre el adoptado y lavínculo familiajurídico de loscon adoptantes, a pedido de de parte o por motivos jurídico fundados, el juez puede crear uno o varios parientes la familia del adoptante. En ambas situaciones, no se modifica el régimen legal de la sucesión, de la responsabilidad parental, ni los impedimentos matrimoniales establecidos en el Código para cada una de las respectivas adopciones.
6.2. Conversión Dice el art. 622: "A petición de parte o por razones fundadas, el juez puede convertir una adopción simple en plena. La conversión tiene efecto desde que la sentencia queda firme y para el futuro". Se faculta para que habiéndose dictado una adopción simple, el juez pueda —a petición de parte o por razones fundadas— convertir dicha adopción en plena. En el caso de que se haya convertido, los efectos que produce la misma, lo será desde que la sentencia de conversión quede firme y hacia el futuro.
6.3. Prenombre del adoptado Según el art. 623: "El prenombre del adoptado debe ser respetado. Excepcionalmente y por razones fundadas en las prohibiciones establecidas en las reglas para el prenombre en general o en el uso de un prenombre con el cual el adoptado se siente identificado, el juez puede disponer la modificación del prenombre en el sentido que se le peticione". Esta disposición sobre el prenombre del adoptado debió estar en el título referido al nombre (arts. 62 a 72, CCyCN), que es donde se legisla sobre el nombre de las personas en sus distintas situaciones. Fuera de ello, lo que la norma señala es que cuando se realice la correspondiente adopción, el prenombre del adoptado debe respetarse.
Excepcionalmente, y siempre que existieren razones fundadas en las prohibiciones establecidas en las reglas para el prenombre en general, o en el uso con el cual el adoptado se siente identificado, el juez podrá disponer su modificación, según lo peticionado.
7. Nulidad e inscripción
7.1. Clasificación de las nulidades En materia de adopción se recepciona el criterio clasificatorio de las nulidades en absoluta y relativa. El criterio de distinción que obedece entre ambas, se encuentra establecida en el art. 386, CCyCN, al señalarse que los casos de nulidad absoluta contravienen el orden público, la moral o las buenas costumbres. En cambio, en la nulidad relativa, los actos a los cuales impone esta sanción están dados sólo en protección del interés de ciertas personas.
7.2. Nulidades absolutas Dice el art. 634: "Adolece de nulidad absoluta la adopción obtenida en violación a las disposiciones referidas a: a) la edad del adoptado; b) la diferencia de edad entre adoptante y adoptado; c) la adopción que hubiese tenido un hecho ilícito como antecedente necesario, incluido el abandono supuesto o aparente del menor proveniente de la comisión de un delito del cual hubiera sido víctima el menor o sus padres; d) la adopción simultánea por más de una persona, excepto que los adoptantes sean cónyuges o pareja conviviente; e) la adopción de descendientes; f) la adopción de hermano y de hermano unilateral entre sí; g) la declaración judicial de la situación de adoptabilidad; h) la inscripción y aprobación del registro de adoptantes; i) la falta de consentimiento del niño mayor de diez años, a petición exclusiva del adoptado"(78). La disposición enumera expresamente los casos que adolecen de nulidad absoluta. i) Edad del adoptado (inc. a]). Adolece de nulidad absoluta cuando la adopción ha sido otorgada en violación a la edad del adoptado. Es decir, cuando se haya adoptado a un menor de edad emancipado o un mayor de edad que no se encuentre comprendido entre las excepciones contempladas en los dos incisos del art. 597(79).
ii) Diferencia de edad (inc. b]). Será de nulidad absoluta la adopción en violación a la diferencia de edad entre adoptante y adoptado. Esto es, cuando la diferencia de edad entre adoptante y adoptado es menor de dieciséis años, será susceptible de nulidad dicha adopción, salvo cuando el cónyuge o conviviente adopta al hijo del otro cónyuge o conviviente (conf. segundo párrafo del art. 599). iii) Adopción precedida de un hecho ilícito (inc. c]). Adolece de nulidad absoluta la adopción que hubiese tenido del un menor hecho proveniente ilícito comodeantecedente abandono supuesto o aparente la comisión necesario, de un delitoincluido del cual elhubiera sido víctima el menor o sus padres. iv) Adopción simultánea por más de una persona (inc. d]). También es causal de nulidad absoluta si se realiza una adopción simultánea por más de una persona, excepto que los adoptantes sean cónyuges o pareja conviviente. v) Adopción de descendientes (inc. e]). Otra causal de nulidad absoluta es aquella en la cual se hubiere adoptado a un descendiente. vi) Adopción de hermanos (inc. f]). Asimismo, es causal de nulidad absoluta cuando se hubiere adoptado a un hermano o a un hermano unilateral. vii) Declaración de situación (inc. g]). Quedajudicial afectado nulidad absoluta cuando nojudicial se hubiere realizadodela adoptabilidad correspondiente declaración de ladesituación de adoptabilidad. viii) Registro de adoptantes(inc. h]). Está sujeta a una acción de nulidad absoluta la adopción otorgada en violación a la inscripción y aprobación del registro de adoptantes. ix) Consentimiento del niño (inc. i]). Finalmente, es susceptible de nulidad absoluta la adopción realizada sin la falta del consentimiento del niño mayor de diez años, a petición exclusiva del adoptado.
7.3. Nulidad relativa De acuerdo con el art. 635: "Adolece de nulidad relativa la adopción obtenida en violación a las disposiciones referidas a: a) la edad mínima del adoptante; b) vicios del consentimiento; c) el derecho del niño, niña o adolescente a ser oído, a petición exclusiva del adoptado" (80). La norma enumera expresamente las causas por las cuales la adopción adolece de nulidad relativa. i) Edad mínima del adoptante (inc. a]). Está sujeto a una nulidad relativa cuando hubiere sido otorgada la adopción en violación a la edad mínima del adoptante.
ii) Vicios del consentimiento (inc. b]). Es causal de nulidad relativa cuando la adopción adoleciere de algún vicio del consentimiento. iii) Derecho a ser oído (inc. c]). Finalmente, es causal de nulidad relativa cuando en la adopción respectiva no se hubiere respetado el derecho del niño, niña o adolescente a ser oído, a petición exclusiva del adoptado.
7.4. Normas supletorias El art. 636 indica: "En lo no reglado por este Capítulo, las nulidades se rigen por lo previsto en el Capítulo 9 del Título IV del Libro Primero". Sin perjuicio de las normas específicas establecidas en materia de nulidades matrimoniales, en cuestiones no previstas expresamente resultarán aplicables las normas generales contenidas en el Libro Primero, título IV, capítulo 9 de este Código, referido a la ineficacia de los actos jurídicos (arts. 382 a 397, CCyCN).
7.5. Inscripción El art. 637 establece: "La adopción, su revocación, conversión y nulidad deben inscribirse en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas" (81). Dado que la adopción, su revocación, conversión o nulidad provocan un cambio en el respectivo estado de familia, será necesario que las mismas sean debidamente inscriptas en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas.
8. Adopción internacional
La Convención sobre los Derechos del Niño favorece la adopción internacional por parte de los Estados. En tal sentido, el art. 21 consigna: "Los Estados Parte que reconocen o permitan la adopción cuidarán de que el interés superior del niño sea la consideración primordial y: a) Velarán por que la adopción del niño sólo sea autorizada por las autoridades competentes, las que determinarán, con arreglo a las leyes y a los procedimientos aplicables y sobre la base de toda la información pertinente y fidedigna, que la adopción es admisible en vista de la
situación jurídica del niño en relación con sus padres, parientes y representantes legales y que, cuando así se requiere, las personas interesadas hayan dado con conocimiento de causa su consentimiento a la adopción sobre la base del asesoramiento que pueda ser necesario; b) Reconocerán que la adopción en otro país puede ser considerada como otro medio de cuidar al niño, en el caso de que éste no puede ser colocado en un hogar de guarda o entregado a una familia adoptiva o no pueda ser atendido de manera adecuada en el país de srcen; c) Celarán por que el niño que haya de ser adoptado en otro país goce de salvaguardias y normas equivalentes a las existentes respecto de la adopción en el país de srcen; d) Adoptarán todas lasno medidas para garantizarindebidos que, en elpara casoquienes de adopción en otro país, la colocación dé lugarapropiadas a beneficios financieros participan de ella; e) Promoverán, cuando corresponda, los objetivos del presente artículo mediante la concertación de arreglos o acuerdos bilaterales o multilaterales y se esforzarán, dentro de este marco, por garantizar que la colocación del niño en otro país se efectúe por medio de las autoridades u organismos competentes". La República Argentina, al aprobar la Convención sobre los Derechos del Niño, por ley 23.849, del año 1990, hizo reserva de la adopción internacional, en los siguientes términos: "La República Argentina hace reserva de los incs. b), c), d) y e) del art. 21 de la Convención sobre los Derechos del Niño y manifiesta que no regirán en su jurisdicción por entender que, para aplicarlos, debe contarse previamente con un riguroso mecanismo de protección legal del niño en materia de adopción internacional, a fin de impedir su tráfico y venta". En consecuencia, la República Argentina no adhiere a la adopción internacional en los términos y alcances previstos en la Convención sobre los Derechos del Niño. Se estableció que la información sumaria promovida, a fin de que el magistrado se expida sobre la idoneidad de una persona para presentarse como adoptante en el extranjero —en el caso, en Haití—, debe rechazarse, pues el organismo que, como regla, evalúa la aptitud genérica para ser postulante a guarda con fines de adopción a nivel local es el Registro Único de Aspirantes con fines adoptivos. Máxime, cuando no se acreditó que el país foráneo requiera un certificado emitido por un órgano judicial(82).
CAPÍTULO 8 - RESPONSABILIDAD PARENTAL
derivadas 4.1. progenitores 5. Prohibición de Clases. deber parentalidad. guarda derechos Deberes. Alimentos.— edad. progenitores. 10.6. cuantía. Designación Contratos judicial. Administración 10.20. rehabilitación responsabilidad ejercicio. del los Responsabilidad educativos. Sumario: cuidado Deberes deber prenombre Caracterización. padres. Presunción de 10.1. aRentas. 6.4. 10.16. 10.8. 11.5. de comunicación. un 9.4. alimentario.— de con de personal. Modalidades 1. los Representación. voluntaria tercero.— adolescentes. la y10.4. 13.1. 10. 8. de 6.10. Delegación malos de Situación yterceros. responsabilidad Administración Terminología derechos Obligación parental. progenitores Deberes la 10.21. privación de Representación, los Hijo responsabilidad Inexistencia Hechos autorización otras 4.2. tratos.— hijos. 6.2. de adolescente 7.12. 6.7. 10.14. Utilización ante Ejercicio 4.4. 11.3. del de en Deberes administrador. El personas de 4.7. 12.3. de Derecho de eCuidado el cuidado los Caso y10.2. la 6. los Rehabilitación hijos parental.— de realizar progenitor Actos caracterización.— Contratos de responsabilidad Deberes los Elección para casos hijos. de disposición progenitores. yparental. de los plan en afines. Oposición de encargadas. derechos la hijos. personal personal que el desacuerdo. juicio. responsabilidad bienes. de 8.1. elección inventario. las de hijo 10.11. ydel afín. de requieren privación 4. 9.1. derechos 13.2. parentalidad Caracterización. 11.1. rentas.— mayor 10.5. Titularidad de apellido locación. ycompartido. de al yVínculo unipersonal. 9.5. Desacuerdos. 10.9. la del administración parental. el 5.1. 13.4. juicio. los Extinción Contratos Cesación 2. responsabilidad 4.5. 10.17. de ejercicio Ejercicio nombre. oelsobre Principios progenitores. de suspensión Excepciones Caracterización. dieciséis consentimiento Delegación paterno 11. parental. Responsabilidad 10.15. y10.3. los homologado. ejercicio 10.19. Pérdida 6.5. el de 6.8. Extinción, hijos.— 12.1. por de conjunto de 8.2. cuidado 10.12. Actos la Reclamo Reglas filial de años. la generales.— servicios Deber 4.3. Remoción titularidad. lade Caracterización. Enumeración.— de parental. responsabilidad del los 7.1. de afín. a13. Contratos responsabilidad Evolución ejercicio. que la con de 10.7. ejercicio. de generales. la 6.11. bienes de privación, la Aspectos responsabilidad 5.2. Responsabilidad de 9.2. los del ambos administración. necesitan el administración. informar. 11.4. de Contratos 11.2. los Otorgamiento hijos. progenitor hijo Progenitor Enumeración. 3. 11.6. del prohibidos. del la4.6. establecimientos hijos Figuras menor progenitores.— Suspensión generales. 6.6. Privación administración. suspensión hijo 6.1. 12.2. ejercicio 9. parental. Subsistencia 6.9. Hipótesis autorización civil. Deberes Derecho contra de menor Concepto afín. afín. de parental. Elección Plan civil legales escasa 10.10. 10.13. 10.18. edad. de de 13.3. 6.3. 5.3. 9.6. 7.2. 9.3. los del de de layy
1. Terminología y caracterización
Desde el punto de vista terminológico, siguiendo la moderna tendencia en la materia, se supera denominación de "patria potestad" por la expresión "responsabilidad parental", lo que resulta un acierto. Según el art. 638: "La responsabilidad parental es el conjunto de deberes y derechos que corresponden a los progenitores sobre la persona y bienes del hijo, para su protección, desarrollo y formación integral mientras sea menor de edad y no se haya emancipado"(1). i) Deberes y derechos.La disposición brinda un concepto legal de responsabilidad parental enunciando los caracteres esenciales de la institución. En primer lugar, se destaca que es un conjunto de deberes y de derechos, por lo que comprende tanto las obligaciones emergentes de los progenitores como las facultades que gozan de ella. La circunstancia de que se antepongan losreferentes "deberes" aa la lospatria "derechos" no resulta insignificante, siguiendo la tendencia de las últimas leyes potestad, se pone el acento enpues los deberes que tienen los progenitores respecto de sus hijos menores de edad. Así como en su srcen eran los "derechos" de los padres, puede decirse que actualmente, tanto los tratados internacionales con jerarquía constitucional como las leyes internas, destacan el aspecto de los deberes y responsabilidades que tienen los padres en cumplimiento de la institución. En esta lógica, poniendo énfasis en los deberes, se ha resuelto que la intervención quirúrgica de un menor de edad, incluida la transfusión sanguínea y de hemoderivados, debe ser autorizada con carácter de medida cautelar autosatisfactiva, pues el Estado debe inmiscuirse en la vida privada de los progenitores que no prestan conformidad por motivos religiosos, priorizando la ciencia por sobre la conciencia y aun cuando pretendan hacer valer los atributos de la responsabilidad parental (2). ii) Quiénes lo ostentan. Las personas que están a cargo de la responsabilidad parental son, naturalmente, los padres del menor de edad, pues lo que caracteriza a dicha institución respecto de otras —tutela, guarda, etc.— es, precisamente, que los padres están investidos de la responsabilidad parental. Sin embargo, la normativa vigente presenta una novedad al respecto, en virtud de que los progenitores —como luego veremos— tienen la facultad, en ejercicio de la responsabilidad parental, de realizar una "delegación" de la misma. Por lo que terceras personas —parientes— podrían estar ejerciendo dicha responsabilidad parental sin ser "progenitores". En definitiva, si bien los progenitores son quienes tienen a su cargo la responsabilidad parental, podría suceder que ellos deleguen en otras personas su ejercicio, en las condiciones y alcances que luego veremos. iii) Contenido. La responsabilidad parental comprende la protección de la persona del menor de edad y los bienes del hijo. Por lo tanto, tiene un contenido extrapatrimonial y otro patrimonial. De ahí que sea una representación integral del sujeto.
iv) Finalidad. Quien ostenta esta responsabilidad tiene claramente delimitada la finalidad, dado que no queda librado al libre albedrío de los progenitores, sino que la ley demarca la finalidad de la institución: protección, desarrollo y formación integral. v) Período. Se establece que la responsabilidad parental se extiende hasta el momento de adquirirse la mayoría de edad o, en su caso, hasta la emancipación del sujeto.
2. Principios generales
El art. 639 enumera los principios generales que rigen la responsabilidad parental. Dice la norma: "La responsabilidad parental se rige por los siguientes principios: a) el interés superior del niño; b) la autonomía progresiva del hijo conforme a sus características psicofísicas, aptitudes y desarrollo. A mayor autonomía, disminuye la representación de los progenitores en el ejercicio de los derechos de los hijos; c) el derecho del niño a ser oído y a que su opinión sea tenida en cuenta según su edad y grado de madurez". Bajo el nombre de "principios generales" se confunden tres conceptos distintos: principios, derechos y garantías. En verdad, en los términos y alcances de la ley 26.061, el interés superior del niño es un principio; la autonomía progresiva es un derecho; mientras que el derecho a ser oído del niño constituye un derecho y una garantía mínima. Fuera de ello, el intérprete deberá tener en consideración estos "principios generales" cuando deba resolverse una cuestión derivada de la responsabilidad parental. Lo cual significa que se busca un equilibrio entre los derechos de los padres que ejercen la responsabilidad parental, y los derechos del niño, como destinatario de la institución.
3. Figuras legales derivadas de la responsabilidad parental
La institución de la responsabilidad parental no debe confundirse con otras instituciones afines, pues existen figuras legales derivadas de ella, tal como lo señala el art. 640: "Este Código regula: a) la titularidad y ejercicio de la responsabilidad parental; b) el cuidado personal del hijo por los progenitores; c) la guarda otorgada por un juez a un tercero". La titularidad y el ejercicio de la responsabilidad parental son dos aspectos diferenciables, pues la titularidad corresponde a los progenitores en virtud del emplazamiento en el vínculo paterno-filial. Constituye el aspecto estático. Mientras que el ejercicio refiere a la realización de los actos de la persona y bienes de los menores de edad. Constituye el aspecto dinámico. Si bien normalmente corresponde a los padres, el ejercicio puede ser delegado a algún pariente, por un tiempo determinado. La titularidad, nunca. El cuidado personal del hijo sustituye a lo que se denominaba "tenencia" en el viejo régimen. Finalmente, la guarda otorgada a un tercero por el juez, representa otro de los aspectos derivados de esta institución.
4. Titularidad y ejercicio de la responsabilidad parental
4.1. Caracterización La responsabilidad parental comprende dos aspectos que hay que diferenciar: la titularidad y el ejercicio. La titularidad es el aspecto estático, pues se ostenta por el solo emplazamiento en el vínculo paternofilial. El estado de familia de padre e hijo otorga la respectiva titularidad. En cambio el ejercicio representa un aspecto dinámico, variable, porque pueden tenerlo ambos progenitores o uno solo de ellos, según las circunstancias del caso. Asimismo, podría delegarse a un pariente, en los términos y alcances previstos en la ley.
4.2. Ejercicio de la responsabilidad parental El art. 641 determina a quién corresponde su ejercicio, teniendo en cuenta las distintas circunstancias que pueden plantearse. Analizaremos los distintos incisos contemplados en la norma de referencia. i) Padres que conviven. De acuerdo con el inc. a): "en caso de convivencia con ambos progenitores, a éstos. Se presume que los actos realizados por uno cuentan con la conformidad del otro, con excepción de los supuestos contemplados en el artículo 645, o que medie expresa oposición"(3). El ejercicio, en caso de convivencia del hijo con ambos progenitores, corresponde a éstos. Se presume que los actos realizados por uno cuentan con la conformidad del otro, con excepción de los supuestos contemplados en el art. 645, o que medie expresa oposición. En consecuencia, cuando los padres conviven con el menor de edad, ambos tienen el ejercicio de la responsabilidad parental. Se presume que los actos realizados por uno de los padres tiene la conformidad del otro. Es lógico que así sea, pues la normal convivencia lleva a presumir tal circunstancia. Además, para facilitar la realización de los actos diarios, la presunción legal cumple un rol práctico indiscutido. Aquella presunción de conformidad cesa en dos situaciones. En primer lugar, para los actos que la ley exige expresamente el consentimiento de ambos progenitores, en el art. 645(4). En tales circunstancias, la presunción no rige para esos actos, debiendo ambos prestar el consentimiento. La ley
entiende que la importancia y trascendencia de ellos no permite deducir o presumir la conformidad del otro, sino que requiere su manifestación expresa. En segundo lugar, la presunción de conformidad, derivada del principio general, cede ante la expresa oposición del otro. Lo que evidencia que dicha presunción es iuris tantum. No se exige una formalidad específica, sino que basta que la oposición sea expresa. ii) Padres separados de hecho, divorciados o matrimonios nulos. Según el inc. b): "en caso de cese de la convivencia, divorcio o nulidad de matrimonio, a ambos progenitores. Se presume que los actos realizados por uno cuentan con la conformidad del otro, con las excepciones del inciso anterior. Por voluntad de los progenitores o por decisión judicial, en interés del hijo, el ejercicio se puede atribuir a sólo uno de ellos, o establecerse distintas modalidades"(5). En caso de separación de hecho, divorcio o nulidad de matrimonio, el ejercicio corresponde a ambos progenitores. Se presume que los actos realizados por uno cuentan con la conformidad del otro, con las excepciones de los supuestos del art. 645 (6), o cuando medie expresa oposición. Cuando los padres no conviven —por separación de hecho, divorcio o nulidad de matrimonio— el ejercicio sigue siendo de ambos padres. Siempre hemos sostenido que el ejercicio de la responsabilidad parental no puede verse alterado por la circunstancia de que los padres no convivan, pues lo contrario importa confundir tal aspecto con el hecho material de la convivencia. El ejercicio de la responsabilidad parental excede ampliamente el hecho material de la convivencia con el hijo menor de edad, porque en el ejercicio están involucrados actos de la vida diaria del hijo que los padres deben mantener, por más que los progenitores no convivan. En verdad, la separación de los padres, por sí mismo, no puede significar el cambio del ejercicio de la responsabilidad parental. Asociar el ejercicio con la tenencia —como lo hacía antes la ley— era reducir los roles paterno filial a la circunstancia de tener consigo al hijo. Por lo tanto, en aplicación del régimen vigente, por más que los padres hayan cesado la convivencia no se produce un desmembramiento del ejercicio por parte de ellos, sino que ambos siguen coejerciendo la responsabilidad parental. En consecuencia, los actos realizados por uno de ellos gozan de la presunción de conformidad del otro progenitor, siempre que no se den los supuestos del art. 645 y la expresa oposición, en cuyos casos la conformidad deberá ser manifestada por ambos. Es decir, el funcionamiento es el mismo que el previsto en el inciso anterior cuando ambos padres conviven. Ahora bien, por voluntad de ambos padres o por decisión judicial, en interés superior del niño, podría atribuirse el ejercicio de la responsabilidad parental a uno de ellos, o bien, establecerse distintas modalidades. iii) Muerte, ausencia, privación o suspensión de uno de los progenitores. Señala en inc. c): "en caso de muerte, ausencia con presunción de fallecimiento, privación de la responsabilidad parental o suspensión del ejercicio de un progenitor, al otro"(7). En caso de muerte, ausencia con presunción de fallecimiento, privación de la responsabilidad parental o suspensión del ejercicio de un progenitor, tal ejercicio le corresponde al otro. En estas circunstancias, será dicho progenitor quien tenga el ejercicio de la responsabilidad para todos los actos del hijo menor de edad. iv) Hijo extramatrimonial con vínculo único. Dice el inc. d): "en caso de hijo extramatrimonial con un solo vínculo filial, al único progenitor"(8).
En caso de hijo extramatrimonial con un solo vínculo filial, el ejercicio de la responsabilidad parental corresponde al único progenitor. En tales casos, se contempla la hipótesis de que el hijo menor de edad tenga un vínculo filial único, en cuyo caso el ejercicio de la responsabilidad parental estará en cabeza de dicho progenitor. v) Hijo extramatrimonial con doble vínculo. Indica el inc. e): "en caso de hijo extramatrimonial con doble vínculo filial, si uno se estableció por declaración judicial, al otro progenitor. En interés del hijo, los progenitores de común acuerdo o el juez pueden decidir el ejercicio conjunto o establecer distintas modalidades"(9). En caso de hijo extramatrimonial con doble vínculo filial, si uno se estableció por declaración judicial, el ejercicio le corresponde al otro progenitor. En interés del hijo, los progenitores de común acuerdo o el juez, pueden decidir el ejercicio conjunto o establecer distintas modalidades. Si el hijo extramatrimonial tiene un vínculo doble, pero el emplazamiento en el vínculo filial ha sido forzado, es decir, por sentencia judicial de filiación, el ejercicio corresponderá al otro, es decir, quien lo ha reconocido voluntariamente. La ley privilegia tal circunstancia para atribuir el respectivo ejercicio. Sin embargo, se permite que, en interés superior del niño, los progenitores de común acuerdo o el juez, puedan decidir un ejercicio conjunto, o bien establecer distintas modalidades respecto de los actos del menor de edad.
4.3. Evolución del ejercicio de la responsabilidad parental El ejercicio de la responsabilidad parental —ex patria potestad—, ha experimentado evoluciones en las distintas etapas legislativas. Originariamente, en el Código Civil de Vélez Sarsfield, el ejercicio correspondía al padre. Con la sanción de la ley 23.264, en el año 1985, se avanzó hacia la igualdad de derechos, en relación a los hijos, pues se estableció el ejercicio conjunto de la patria potestad cuando los padres convivían. Así, se pasó de un régimen de un sistema de ejercicio unipersonal a favor del padre, por un ejercicio conjunto de ambos. Sin embargo, dicha ley quedó a mitad de camino, pues se mantuvo inalterado el régimen del ejercicio de la patria potestad cuando los padres no convivían, dado que el legislador siguió manteniendo parámetros clásicos en la distribución de los roles de la familia: los hijos quedaban con la madre y el padre debía proveer al sustento material. A poco que se observe, se encontrará la explicación filosófica del régimen: el rol de la mujer era el hogar y el del hombre, proveedor económico del grupo familiar. Esto llevaba a marcar claramente la disociación de los roles del hombre y la mujer, según se tratara de padres que convivían o estaban separados. En el primer supuesto —convivencia de la pareja—, la mujer había adquirido mayores derechos en el ordenamiento jurídico, pues se distribuían los roles parentales, tanto en lo personal como en lo patrimonial. Es decir, se otorgaban al padre y a la madre los mismos derechos y deberes respecto de sus hijos menores de edad en lo que al ejercicio respecta.
En el segundo supuesto —no convivencia de los padres—, se mantenía el régimen clásico, pues la ley producía el desmembramiento del ejercicio de la patria potestad(10). La madre era quien debía asumir la crianza y educación diaria de sus hijos —la tenencia (11)y consecuente ejercicio de la patria potestad—, teniendo el padre, en todo caso, la facultad de controlar los actos realizados por ella (excepto, claro está, los casos en que se requería el expreso consentimiento de ambos padres para la realización de determinados actos), como titular de la patria potestad. Pauta legal que llevaba a asumir roles preestablecidos: el hombre como proveedor económico y la mujer ocupándose de las tareas del hogar y de sus hijos. Esta distribución de roles, estática en términos legales, es ladel quehombre se encontraba en crisis en elamodelo familiar de las sociedades actuales. La dinámica de los roles y la mujer obligaba redefinir los conceptos. Por lo demás, la igualdad del hombre y la mujer en el ámbito de las relaciones familiares requerían cambios sustanciales en el sistema legal con el fin de superar los criterios. En efecto, la realidad indica que dichos roles han sido modificados en nuestra sociedad. Tanto el padre como la madre, en muchos casos, comparten los aportes económicos en virtud de que ambos trabajan, ejerciendo actividades profesionales, laborales u oficios que importan ingreso económico, y por ello, ayudan al sostén económico del hogar. Paralelamente, comparten y se ocupan de las tareas del hogar y la crianza de los hijos en sus actividades diarias(12). Desde esta perspectiva, ante la no convivencia de los padres, el sistema jurídico necesitaba adecuar dichos roles personales y patrimoniales desarrollados en las familias actuales. El eje consistía en que el ejercicio de la responsabilidad parental debía mantenerse en cabeza de ambos. Dicho en otros términos, debía superarse la pauta del padre "o" madre, por el del padre "y" madre. Súmese a ello, la inclusión del reconocimiento de uniones de personas del mismo sexo, con la sanción de la ley 26.618, en el año 2010, en cuyos casos al tener los progenitores el mismo sexo, dicha pauta legal ya no podía ser sostenida válidamente(13). El desmembramiento del ejercicio de la patria potestad, por la sola circunstancia de que los padres no convivían entre ellos, resultaba improcedente, porque dicho ejercicio no podía quedar librado exclusivamente a la convivencia o no de los progenitores. Desde el punto de vista constitucional, resulta claro que la previsión que indica que toda persona tiene el deber de asistir y educar a sus hijos(14), no es aplicable únicamente cuando los padres conviven. Coherente con ello, los Estados parte deberán adoptar todas las medidas adecuadas para asegurar las condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, en cuanto a los mismos derechos y responsabilidades como progenitores, cualquiera que sea su estado civil, en materia relacionada con sus hijos(15). que en losen documentos con jerarquía constitucional, antesque descriptos, se Adviértase efectúan distinciones punto a losinternacionales derechos y deberes, según se tratare de padres convivenno o no. Los derechos y deberes derivados de la responsabilidad parental no pueden verse alterados por la circunstancia de que los padres del niño estén o no casados, convivan o no. El ejercicio de la misma no debería sufrir alteraciones por la no convivencia de los padres. Podría darse dicho desmembramiento —el ejercicio de la responsabilidad parental—, pero por circunstancias ajenas a ello. Además, en todo caso, la ley contempla las causales de extinción de la titularidad (art. 699), privación de la responsabilidad parental (art. 700), así como la suspensión del ejercicio de tal responsabilidad (art. 702). De acuerdo con lo dicho, debemos distinguir dos aspectos en esta temática, para evitar confusiones conceptuales. El ejercicio conjunto, por un lado, del hecho material de la guarda del niño. Lo que hasta aquí hicimos referencia es lo atinente al ejercicio de la responsabilidad parental (ex patria potestad), en cuanto a los derechos y deberes de la persona y los bienes del menor de edad. Es decir, la distribución
de roles y coparticipación en los actos y decisiones de los hijos, no obstante la no convivencia de los padres. En cambio, lo referente a la guarda del menor de edad (custodia personal, en la terminología actual; tenencia en la terminología vieja), ante la separación de los padres, inevitablemente sufrirá alteraciones; ello así, pues, simultáneamente, el niño no podría seguir conviviendo con ambos padres al mismo tiempo. Aquí se produciría inexorablemente un desmembramiento de la responsabilidad parental. En tal sentido, el hijo podrá, físicamente, estar mayor tiempo con uno u otro progenitor (cuidado personal unipersonal o cuidado personal compartido; esta última con modalidad alternada o modalidad indistinta) de acuerdo con las distancias y actividades de cada uno de los integrantes de la relación paterno filial, independientemente del ejercicio de la responsabilidad parental.
4.4. Caso de desacuerdo El art. 642 prescribe: "En caso de desacuerdo entre los progenitores, cualquiera de ellos puede acudir al juez competente, quien debe resolver por el procedimiento más breve previsto por la ley local, previa audiencia de los progenitores con intervención del Ministerio Público. Si los desacuerdos son reiterados o concurre cualquier otra causa que entorpece gravemente el ejercicio de la responsabilidad parental, el juez puede atribuirlo total o parcialmente a uno de los progenitores, o distribuir entre ellos sus funciones, por un plazo que no puede exceder de dos años. El juez también puede ordenar medidas de intervención interdisciplinaria y someter las discrepancias a mediación"(16). i) Desacuerdo entre los progenitores. Se contempla la posibilidad de que si existe desacuerdo entre los progenitores, los cónyuges pueden acudir al juez para resolver la cuestión. Se determina que sea por el procedimiento más breve que contemple cada jurisdicción local, debiendo el magistrado resolver, previa audiencia con los progenitores y con la intervención del Ministerio Público. ii) Desacuerdos reiterados o entorpecimiento del ejercicio.Ante la posibilidad de que existan desacuerdos reiterados, o bien que exista otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la responsabilidad parental, a los fines de evitar una permanente judicialización para resolver los distintos actos que conciernen al menor de edad, se otorga la facultad al juez para que atribuya total o parcialmente a uno de los progenitores el ejercicio de la responsabilidad parental. También puede distribuir entre los padres sus funciones, según las circunstancias del caso. El límite temporal de esta facultad judicial es un plazo máximo de dos años. De modo que puede establecer un período más breve, dependiendo de las circunstancias del caso. Por lo demás, la fijación de un plazo máximo lleva a que no pueda ser ilimitado, pues tal circunstancia le estaría imposibilitando a uno de los progenitores el ejercicio de la responsabilidad parental en forma permanente. iii) Otras facultades. Para el cumplimiento de la decisión judicial, el juez puede ordenar medidas de intervención interdisciplinarias y someter las discrepancias a mediación.
4.5. Delegación del ejercicio
De acuerdo con el art. 643: "En el interés del hijo y por razones suficientemente justificadas, los progenitores pueden convenir que el ejercicio de la responsabilidad parental sea otorgado a un pariente, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 674. El acuerdo con la persona que acepta la delegación debe ser homologado judicialmente, debiendo oírse necesariamente al hijo. Tiene un plazo máximo de un año, pudiendo renovarse judicialmente por razones debidamente fundadas, por un período más con participación de las partes involucradas. Los progenitores conservan la titularidad de la responsabilidad parental, y mantienen el derecho a supervisar la crianza y educación del hijo en función de sus posibilidades. Igual régimen es aplicable al hijo que sólo tiene un vínculo filial establecido". i) Delegación deldeejercicio de la responsabilidad Se faculta a los padres para que puedan delegar el ejercicio la responsabilidad parental en parental. un pariente. La delegación es una incorporación del nuevo régimen, pues anteriormente dicha posibilidad no estaba prevista en el derecho argentino. Se establece como exigencia que dicha delegación debe serlo en interés del hijo y por razones debidamente fundadas. Lo que dependerá de las circunstancias de cada caso particular. Para realizarla, los progenitores necesariamente deben estar de acuerdo. De manera que si uno de ellos no lo está, ésta no sería factible. La persona en cuya cabeza se delega el ejercicio debe, naturalmente, aceptarla. Por lo demás, el destinatario debe ser un pariente. ii) Necesidad de homologar judicialmente. La delegación del ejercicio de la responsabilidad parental realizada por los padres debe ser efectuada por vía judicial. En tal sentido, dicho acuerdo deberá ser homologado por el juez. Se exige, además, que el menor de edad sea oído. iii) Plazo máximo. La delegación puede ser realizada, en las condiciones de la norma, por un plazo no mayor de un año, por lo que la misma puede consistir en un período menor. La particularidad es que podría renovarse por una vez, al cabo del cumplimiento del plazo fijado inicialmente. Se requiere, para ello, la intervención de todas las partes involucradas. iv) Titularidad de la responsabilidad parental. La delegación del ejercicio de la responsabilidad parental no involucra su titularidad, que resulta indelegable. De ahí que los progenitores durante el período que delegaron el ejercicio conservan la titularidad, correspondiéndole crianza y educaciónlos dederechos sus hijos.y deberes emergentes de ella, en particular el derecho a supervisar la En tal sentido, la delegación ha de entenderse como una "prolongación" en otras personas de ese ejercicio parental, y no una "interrupción" de dicho ejercicio por parte de sus progenitores. v) Hijo que sólo tiene un vínculo filial. La facultad de delegación del ejercicio de la responsabilidad parental también corresponde en casos en que el hijo tenga un solo vínculo filial. En cuya hipótesis el único progenitor podrá delegar el ejercicio, en las condiciones antes establecida. Lógicamente, en tales situaciones, dependerá de la sola voluntad del progenitor que ostenta la responsabilidad parental. Todo ello, sin perjuicio de la vía judicial requerida para el mismo.
4.6. Hipótesis de progenitores adolescentes De ello se ocupa el art. 644: "Los progenitores adolescentes, estén o no casados, ejercen la responsabilidad parental de sus hijos pudiendo decidir y realizar por sí mismos las tareas necesarias para su cuidado, educación y salud. Las personas que ejercen la responsabilidad parental de un progenitor adolescente que tenga un hijo bajo su cuidado pueden oponerse a la realización de actos que resultan perjudiciales para el niño; también pueden intervenir cuando el progenitor omite realizar las acciones necesarias para preservar su adecuado desarrollo. El consentimiento del progenitor adolescente debe integrarse con el asentimiento de cualquiera de sus progenitores si se trata de actos trascendentes para la vida del niño, como la decisión libre e informada de su adopción, intervenciones quirúrgicas que ponen en peligro su vida, u otros actos que pueden lesionar gravemente sus derechos. En caso de conflicto, el juez debe decidir a través del procedimiento más breve previsto por la ley local. La plena capacidad de uno de los progenitores no modifica este régimen"(17). i) Progenitores adolescentes y ejercicio de la responsabilidad parental.Los progenitores adolescentes, estén o no casados, tienen el ejercicio de la responsabilidad parental a pesar de su minoridad. En consecuencia, no solamente tienen la titularidad sino también su ejercicio respecto de los hijos menores de edad. Sin embargo, se plantea un régimen especial en tal sentido, pues se distinguen dos tipos de actos. En efecto, para los actos de sus hijos referidos a las tareas necesarias para su cuidado, educación y salud, pueden actuar por sí sin ningún otro requerimiento. No obstante ello, las personas que ejercen la responsabilidad parental del progenitor adolescente podrían oponerse a la realización de algún acto, si fuere perjudicial para el niño. También pueden intervenir dichas personas, cuando el progenitor adolescente omite la realización de una acción necesaria para el desarrollo del niño. En cambio cuando el progenitor adolescente pretende realizar actos trascendentes para la vida del niño, como la decisión libre e informada de su adopción, intervenciones quirúrgicas que ponen en peligro su vida, u otros actos que pueden lesionar gravemente sus derechos, entonces requerirá el asentimiento de cualquiera de sus progenitores. Por lo tanto, en tales circunstancias, se requiere el consentimiento del progenitor adolescente y el asentimiento de su progenitor. ii) Caso de conflicto. Si hubiere conflicto para la realización de alguno de los actos, entre la persona que tiene el ejercicio de la responsabilidad parental del progenitor adolescente y éste, la cuestión debe resolverla el juez interviniente. Todo ello, por el procedimiento más breve que contenga la ley local. iii) Capacidad de uno de los progenitores. El régimen descripto en la disposición legal sobre el progenitor adolescente, resulta aplicable aunque el otro progenitor tenga la plena capacidad civil.
4.7. Actos que requieren el consentimiento de ambos progenitores Señala el art. 645: "Si el hijo tiene doble vínculo filial se requiere el consentimiento expreso de ambos progenitores para los siguientes supuestos: a) autorizarlo para ingresar a comunidades religiosas, fuerzas armadas o de seguridad; b) autorizarlo para salir de la República o para el cambio de residencia permanente en el extranjero; c) autorizarlo para estar en juicio, en los supuestos en los que no puede
actuar por sí; d) administrar los bienes de los hijos, excepto que se haya delegado la administración de conformidad con lo previsto en este Capítulo. En todos estos casos, si uno de los progenitores no da su consentimiento o media imposibilidad para prestarlo, debe resolver el juez teniendo en miras el interés familiar. Cuando el acto involucra a hijos adolescentes, es necesario su consentimiento expreso"(18). i) Actos que requieren consentimiento expreso de ambos progenitores.Aunque el ejercicio de la responsabilidad parental sea ejercido por uno o ambos progenitores, según las circunstancias establecidas por la ley en la atribución de la misma, para la realización de determinados actos del menor de edad se requiere el expreso consentimiento de ambos padres. Dada la importancia y trascendencia de dichos actos, la ley entiende que ambos deben intervenir expresamente manifestando su voluntad en tal sentido. - Ingreso a comunidad religiosa, fuerzas armadas o de seguridad (inc. a]). El primero de los actos enumerados es la autorización para ingresar a comunidades religiosas, fuerzas armadas o de seguridad. - Salir del país (inc. b]). También se requiere el expreso consentimiento de ambos padres para autorizar al menor de edad a salir del país. Se entendió, en alguna oportunidad, que el pedido de autorización para salir del país requerido por la progenitora en relación a las hijas de ambos, han devenido abstractos, en tanto surge de las constancias de la causa que desde hace más de un año viven en país al cual se las autorizó a ir, asisten al colegio, realizan distintas actividades extracurriculares y mantienen comunicación con el recurrente (19). - Cambio de residencia al extranjero b]). En el mismo inciso,del semenor exige el consentimiento ambos progenitores si se quiere cambiar(inc. la residencia permanente para radicarse en de el extranjero. La hipótesis referente a la salida del país comprende una salida temporaria y específica del menor de edad para fines turísticos, de esparcimiento, por salud, u otros. Mientras que la hipótesis del cambio de residencia comprende un aspecto más trascendente porque el menor de edad trasladará su residencia a otro país. En tales situaciones, entiendo que deberían ponderarse los medios y medidas para efectivizar el contacto y la comunicación del progenitor con el hijo que pretende cambiar su residencia. En vigencia del régimen anterior, se dijo que aun si la decisión importara la mudanza de las hijas menores a otro país distinto de aquel en el que reside su progenitor, corresponde autorizarlas a salir del país con destino a Italia, en compañía de su madre, con fines de residir en dicho país, si el mantenimiento de la convivencia de las niñas con su madre fuera la solución que mejor protege el interés superior de aquéllas, debiendo establecer un régimen de comunicación y visitas con su progenitor(20). La alzada, en el mismo precedente, determinó que pese a los reparos que se formulan en orden a que las niñas se encuentran contenidas en el ambiente familiar y social con el que cuentan en la Argentina, representado por un extenso grupo familiar, compañeros de colegio y otras actividades, la decisión de autorizar la radicación de las niñas en Italia guarda consonancia con la aceptada por el propio progenitor al considerar que la tenencia de sus hijas debía quedar a cargo de la madre(21). - Estar en juicio (inc. c]). Es necesario el consentimiento de ambos padres para autorizarlo para estar en juicio, en los supuestos en que el menor de edad no puede actuar por sí. - Administración de los bienes (inc. d]). Finalmente, cuando se trate de la administración de los bienes de los hijos, se requerirá el expreso consentimiento de ambos progenitores. Sin embargo, el consentimiento expreso de ambos padres no será necesario cuando se haya delegado la administración de conformidad con las normas que la contemplan.
- Carácter de la enumeración legal.Los casos contemplados son los únicos que requieren el consentimiento expreso de ambos progenitores. Entiendo que debió incluirse otra hipótesis a dicha enumeración, consistente en la elección del colegio por parte de ambos padres. La importancia y trascendencia que ello representa para la persona en su educación y desarrollo y la respectiva orientación de los mismos, lleva a que ambos progenitores deban ser colocados en igualdad de condiciones para la decisión de tal acto. Sin embargo, se mantuvo el criterio del sistema anterior. Por aplicación del régimen legal, cuando media separación de los cónyuges o cuando los padres no conviven, quien tiene la iniciativa en la elección del establecimiento escolar es el que ejerce la guarda o tenencia, mientras que al otro le queda la posibilidad de objetar la decisión cuando ésta fuera adoptada en forma abusiva o contraria a los intereses del menor(22). ii) Intervención judicial. Se contempla la posibilidad de que uno de los progenitores no quiera prestar su consentimiento, o bien cuando media imposibilidad para prestarlo. En cuyos casos, el otro puede recurrir al juez, quien deberá resolverlo teniendo en miras el interés familiar. En este sentido, se dijo que la prescripción de la norma, en tanto habilita la intervención judicial con carácter supletorio a la voluntad de los progenitores, apunta a impedir el ejercicio antifuncional o abusivo de ésta por parte de uno de los padres(23). Asimismo, la directiva dada por la ley a los jueces, en los casos en que se solicita su intervención con carácter supletorio de la voluntad de los progenitores, se orienta hacia la protección, no del interés de (24)
uno solo de ellos, sino de lo que "convenga al interés familiar" . iii) Hijo adolescente. Además del consentimiento expreso de ambos progenitores para la realización de los actos antes enumerados, si se trata de adolescentes, éstos deben dar su consentimiento expreso para su realización. Cabe destacar, que en los términos del Código Civil y Comercial, se entiende por adolescente la persona menor de edad que cumplió trece años (conf. art. 25). En consecuencia, a partir de dicha edad será necesario dicho consentimiento del hijo para la realización de tales actos.
5. Deberes y derechos de los progenitores
5.1. Caracterización Se enuncian los deberes y derechos de los progenitores hacia sus hijos menores de edad. Correctamente se destaca el aspecto de los deberes, con prioridad sobre los derechos, en la consideración de que la responsabilidad parental es una institución que tiene en miras, fundamentalmente, el interés superior del niño.
5.2. Enumeración El art. 646 efectúa una enumeración al respecto: "Son deberes de los progenitores: a) cuidar del hijo, convivir con él, prestarle alimentos y educarlo; b) considerar las necesidades específicas del hijo según sus características psicofísicas, aptitudes y desarrollo madurativo; c) respetar el derecho del niño y adolescente a ser oído y d) a participar en su proceso educativo, como en todoy lo referentede a sus derechos personalísimos; prestar orientación y dirección al hijoasí para el ejercicio efectividad sus derechos; e) respetar y facilitar el derecho del hijo a mantener relaciones personales con abuelos, otros parientes o personas con las cuales tenga un vínculo afectivo; f) representarlo y administrar el patrimonio del hijo". La disposición legal enumera los deberes que tienen los progenitores respecto de sus hijos menores de edad en cumplimiento de la responsabilidad parental. La descripción de tales deberes evidencia que los padres tienen como objetivo la protección y formación integral de la persona y los bienes de los hijos sujetos a la responsabilidad parental. Aun cuando la enumeración es amplia, no ha de entenderse como taxativa, de modo que excluyan otros aspectos específicos que puedan presentarse, sino que pueden estar incluidos otros deberes derivados de la responsabilidad parental, según las circunstancias del caso.
5.3. Prohibición de malos tratos El art. 647 prescribe: "Se prohíbe el castigo corporal en cualquiera de sus formas, los malos tratos y cualquier hecho que lesione o menoscabe física o psíquicamente a los niños o adolescentes. Los progenitores pueden solicitar el auxilio de los servicios de orientación a cargo de los organismos del Estado"(25). i) Prohibición expresa de malos tratos. La disposición prohíbe expresamente los malos tratos, en cualquiera de sus formas, y cualquier otra lesión o menoscabo a la persona del niño. Queda incluido el maltrato físico y psíquico en todas sus formas. Teniendo en miras la de ladeinstitución es lógicoa sus que hijos no quede incluido en la responsabilidad parental la posibilidad definalidad malos tratos los progenitores menores de edad. El deber de corrección que tenían los padres, en los orígenes de la institución, va siendo suprimida por las legislaciones modernas, porque tal facultad resulta incompatible con la institución. Dicho deber de corrección tampoco quedaba justificado por la circunstancia de que el ordenamiento jurídico estableciera que debía ser ejercido "moderadamente". En verdad, todo maltrato, en cualquiera de sus acepciones, implica una conducta contraria a los fines de la institución. De ahí que la expresa prohibición es acertada. ii) Solicitud de auxilio a los organismos del Estado. En resguardo y protección de la integridad física del niño, y para garantizar el cumplimiento efectivo de esta prohibición legal, se brinda la posibilidad a los progenitores para recurrir a los organismos del Estado en caso de que el otro realice actos que signifiquen un maltrato al menor de edad.
6. Deberes y derechos sobre el cuidado de los hijos
6.1. Concepto de cuidado personal El art. 648 lo conceptualiza diciendo: "Se denomina cuidado personal a los deberes y facultades de los progenitores referidos a la vida cotidiana del hijo". El cuidado personal está enmarcado en los actos referidos a la vida diaria del niño. En esencia, viene a sustituir al viejo concepto de "tenencia".
6.2. El cuidado personal y el ejercicio de la responsabilidad parental Con buen criterio, el régimen actual distingue entre el cuidado personal del niño, del ejercicio de la responsabilidad parental. En efecto, en el régimen anterior, el ejercicio de la patria potestad era una consecuencia de la tenencia. Es decir, tenía el ejercicio de la patria potestad el progenitor que estaba a cargo de la tenencia del menor de edad(26). En cambio, en el régimen actual, aun ante la no convivencia de los padres, ambos mantienen el ejercicio de la responsabilidad parental (conf. inc. b], art. 641, CCyCN). Tratándose de hijo extramatrimonial con doble vínculo, si uno se estableció por declaración judicial, el ejercicio corresponderá al otro progenitor. Todo ello, sin perjuicio de que los progenitores o por decisión judicial, en interés del hijo, puedan atribuir el ejercicio a uno de ellos, o establecerse distintas modalidades. Lo cierto es que en principio, ante el cese de la convivencia de los padres, la ley mantiene el ejercicio en cabeza de ambos padres. Lo que resulta un acierto.
6.3. Clases Según el art. 649: "Cuando los progenitores no conviven, el cuidado personal del hijo puede ser asumido por un progenitor o por ambos". Mientras los padres convivan, ninguna duda hay que el cuidado personal del niño estará a cargo de ambos. Si los padres no conviven, el cuidado personal del niño puede ser asumido por uno o ambos, según las particularidades del caso concreto.
Estimamos que ante la no convivencia de los padres, como regla general, ha de privilegiarse el cuidado personal por parte de ambos, de modo que sigan asumiendo su rol en forma efectiva respecto a los deberes y facultades que hacen a la vida diaria del hijo.
6.4. Modalidades del cuidado personal compartido Dice el art. 650: "El cuidado personal compartido puede ser alternado o indistinto. En el cuidado alternado, el hijo pasa períodos de tiempo con cada uno de los progenitores, según la organización y posibilidades de la familia. En el indistinto, el hijo reside de manera principal en el domicilio de uno de los progenitores, pero ambos comparten las decisiones y se distribuyen de modo equitativo las labores atinentes a su cuidado". Cuando el cuidado personal del hijo es asumido en forma compartida por ambos padres, se presenta dos variantes: alternada o indistinta. En el cuidado personal compartido, en forma alternada, el hijo pasa un período de tiempo con uno y luego con el otro. El tiempo dependerá de las circunstancias y particularidades que se presentan en cada caso. En general, según la práctica jurisprudencial, el tiempo que se toma para la división es semanal. De todas formas, es adecuado que la ley no haya establecido un criterio determinado, dejando librado a la apreciación judicial cuando debe fijar la correspondiente atribución. En el cuidado personal compartido, en forma indistinta, si bien el hijo reside de manera principal en el domicilio de uno de sus progenitores, ambos padres comparten las decisiones y se distribuyen de modo equitativo las labores atinentes a su cuidado.
6.5. Reglas generales El art. 651 establece la regla general: "A pedido de uno o ambos progenitores o de oficio, el juez debe otorgar, como primera alternativa, el cuidado compartido del hijo con la modalidad indistinta, excepto que no sea posible o resulte perjudicial para el hijo". Se establece como regla general de preferencia, cuando los padres no conviven, el cuidado personal compartido del hijo con la modalidad indistinta. Excepcionalmente, y siempre que no sea posible o resulte perjudicial para el hijo, se otorgará el cuidado personal compartido con la modalidad alternada. O bien, el cuidado personal del hijo en cabeza de uno de los progenitores.
6.6. Derecho y deber de comunicación
i) Comunicación entre padres e hijos. El art. 652 señala: "En el supuesto de cuidado atribuido a uno de los progenitores, el otro tiene el derecho y el deber de fluida comunicación con el hijo". En la hipótesis de que se fije el cuidado personal del hijo a uno de los progenitores, el otro tendrá el derecho y el deber de mantener adecuada comunicación con él. Se supera la vieja denominación de "régimen de visitas" por la expresión "comunicación", que resulta más adecuada, en virtud de la relación paterno filial. Al decirse "fluida comunicación", se brinda un criterio al juzgador para garantizar que la comunicación tiene que tener la característica de ser permanente y no meramente circunstancial. Se destaca que ésta y el contacto del progenitor con su hijo constituyen un derecho-deber de la responsabilidad parental. Los progenitores tienen la legitimación activa para solicitar la correspondiente fijación de un régimen de comunicación y contacto con sus hijos. Desde siempre ha constituido un derecho de los padres(27), siendo uno de los aspectos trascendentes de la responsabilidad parental. Por ello, la comunicación entre padres e hijos se funda en elementales principios de derecho natural(28). De modo que debe reconocerse la necesidad de mantener los lazos familiares y afectivos (29), a fin de fortalecerlos y de esta manera, evitar la desintegración de la familia(30). De esta manera, ante la no convivencia con sus progenitores, se intenta reconstruir el vínculo familiar mediante el fortalecimiento progresivo de los lazos afectivos que los unen (31). Por lo demás, resulta necesario ese contacto, ya que su mejor formación depende en gran medida del mantenimiento de las figuras de sus padres, en tanto que la falta de una de ellas representa una carencia espiritual de variadas consecuencias(32). Sin perjuicio de las particularidades del caso, el principio general es que se debe mantener el contacto o comunicación y excepcionalmente, suspenderlo o restringirlo. En tal sentido, se ha señalado que la comunicación entre los hijos y el progenitor excluido del cuidado personal reviste los caracteres de inalienable e irrenunciable, pues tiende a la subsistencia de un lazo familiar y afectivo de especialísima importancia en la conformación de su aparato psíquico, por cuanto su limitación sólo debe disponerse cuando se verifique la concurrencia de causas que pongan en peligro la seguridad o la salud de los niños(33). El principio de general es mantener comunicación entre dejarse padres esin hijos. En tal sentido, resolvió que la prohibición acercamiento a loslahijos menores debe efecto, pues de la se prueba pericial psiquiátrica surge que, si bien el progenitor presenta rasgos de impulsividad ante situaciones de estrés, no se advierte que pueda o quiera intencionalmente agredir o dañar de algún modo a los niños, de manera que el contacto paterno filial no presenta ningún riesgo potencial(34). Por ello, toda restricción o supresión de un régimen de comunicación que pudiera propiciarse debe estar condicionada a un concreto y acreditado peligro o daño para la salud física o mental del menor, o ante una fundada posibilidad de otro tipo de agresión, por lo que debe apreciarse con criterio riguroso(35); todo lo cual requiere la incorporación a la causa de elementos suficientes como para descartar la continuidad de las visitas entre el progenitor y su hijo (36), a fin de no llegar a soluciones que causen al niño severos trastornos de conducta, cuyos alcances pueden ser inimaginables, siendo entonces tardío cualquier remedio ante el hecho consumado (37). En consecuencia, el derecho de comunicación no puede ser negado, salvo en casos en que gravísimas circunstancias lo exijan, en atención al interés del menor, ya que no se trata sólo de
garantizar el factor espiritual del padre a través de la comunicación con el hijo, sino de garantizar el derecho de éste a mantener esa comunicación con su progenitor, indispensable para su buena formación(38). Excepcionalmente, debe suspenderse dicho contacto o comunicación cuando hubiere elementos que así lo aconsejen. Ha entendido la jurisprudencia que la suspensión del contacto materno filial debe disponerse, estableciéndose un perímetro de no acercamiento respecto de los niños, su domicilio, su colegio y lugares de esparcimiento, tanto para la progenitora como para cualquier persona de su rama familiar, pues aquélla demostró durante el proceso tener reacciones intempestivas, desmedidas y violentas, lo que, previomental a una (39) revinculación, deberá realizarse un psicodiagnóstico que permita conocer supor estado de salud . En igual sentido, se dijo que el restablecimiento de contacto de dos menores con su padre debe rechazarse, en aras al interés superior del niño, pues éste fue denunciado por haber perpetrado un supuesto maltrato o abuso sexual de aquéllos, debiendo dar veracidad a las alegaciones de las víctimas y resguardarlas por su vulnerabilidad(40). ii) Derecho del hijo. La disposición legal especifica que la comunicación entre padres e hijos es un derecho y un deber de los padres, por lo que la institución no solamente tiene en cuenta el derecho de los padres sino también el derecho del hijo. En este entendimiento, la comunicación con sus padres constituye un indiscutido derecho del niño(41). Además, el derecho de comunicación entre padres e hijos se encuentra garantizado constitucionalmente. efecto, Convención sobre los Derechos del relaciones Niño establece que seyrespetará el derecho del niño aEn que esté la separado de sus padres a mantener personales contacto directo con ellos de modo regular (conf. arts. 9.3 y 10.2). Agréguese, que la ley 26.061 indica que los niños tienen derecho a mantener en forma regular y permanente el vínculo personal y directo con sus padres (conf. art. 11). Por ello, el hijo tiene de iure propioun derecho subjetivo familiar a mantener una adecuada comunicación y contacto con el progenitor no conviviente, esto es, tiene acción para solicitar su fijación como titular de tal derecho. Si bien en la práctica judicial habitualmente el derecho de comunicación entre padres e hijos es planteado por el progenitor no conviviente, se registran algunos precedentes en los cuales el otro progenitor que tiene a su cargo al niño —en representación del mismo— ha iniciado la acción para que el no conviviente cumpla con dicho deber. En tal sentido, haciendo lugar al pedido, se entendió que de nada valdría reconocer a los hijos el derecho de tener un adecuado contacto con los progenitores, si luego le negamos la acción para exigir un cumplimiento(42). En otro precedente judicial, se hizo lugar al pedido de comunicación del hijo con el padre en forma virtual, ante la solicitud de la actora, en representación de su hijo de nueve años. En tal oportunidad, se resolvió admitir la medida autosatisfactiva y en consecuencia imponer al demandado —que se encontraba en España—, la obligación de suministrar una computadora con cámara web y tecnología suficiente para contactos virtuales dentro de treinta días, bajo apercibimiento de ordenarse la retención de sus ingresos a tal fin(43). Sin embargo, hay que destacar que resulta imposible ordenar una revinculación forzada, pues no sería lógicamente posible. Ello así, porque la compulsión física para la efectivización de la medida será imposible, además de absurda, en situaciones prácticas. Ninguna medida judicial podría obligar por la fuerza al progenitor a
comunicarse y tener contacto con su hijo. Este aspecto queda reservado a la intimidad y decisión del sujeto obligado. Lo cual no significa que su incumplimiento quede impune. Pues, en atención a los derechos en juego, la negativa injustificada llevaría a la necesidad de contemplar una sanción legal, a los fines de hacer eficaz el derecho vulnerado y que la medida ordenada tenga para el obligado una mayor conciencia y asunción de su responsabilidad parental. Entiendo que en el régimen vigente, el incumplimiento podría traer aparejada una demanda por daños y perjuicios a favor del niño. La canalización por el derecho de daños permite reparar —en sentido jurídico, claro está— al sujeto que goza del derecho a que su padre tenga adecuada comunicación y contacto, las consecuencias de tal omisión. En verdad, resolver el incumplimiento en daños y perjuicios, si bien no soluciona el aspecto de fondo ni queda satisfecho el derecho del niño a tener adecuada comunicación y contacto con su progenitor, con tal condena se sancionaría la conducta del remiso, a la vez que se satisface con una reparación sustitutiva a favor del sujeto cuyo derecho no ha sido efectivizado. Desde la jurisprudencia se dijo que dado el firme y profundo deseo de no mantener contacto con su hija, la revinculación forzada requerida por esta última constituye una intromisión compulsiva que vulnera la privacidad de su progenitora, y que debe ser evitada en resguardo al derecho a la intimidad, el que excluye toda injerencia arbitraria en la vida privada y protege la libertad de autodeterminación en todos los actos cuyo ejercicio no traiga aparejado ningún riesgo para la persona o los terceros. Por lo tanto, el empeño de la demandada de no mantener por el momento contacto alguno con su hija y con sus nietos debe ser respetado, en tanto cae bajo la órbita de su autonomía, enmarcada en la libertad de tomar sus propias decisiones con respecto a su vida afectiva y a sus relaciones interpersonales; lo que se ajusta a los principios humanísticos insertos en la Constitución Nacional(44). En atención a las características de esta obligación, no puede recurrirse para ello a la fuerza pública sino a otro tipo de coerción(45). iii) Sanciones al progenitor que impide el contacto. Por lo demás, el progenitor que incumple con el régimen de comunicación acordado o establecido por el juez, puede tener las sanciones que el juzgador estime pertinentes. En este sentido, ante el impedimento de contacto se ha recurrido a las astreintes(46).
6.7. Cuidado personal unipersonal El art. 653 se ocupa de la hipótesis del cuidado personal unipersonal del hijo, así como del deber de colaboración del otro progenitor. i) Aspectos que deben tenerse en cuenta en el cuidado personal unipersonal.Respecto de esta cuestión, se establece: "En el supuesto excepcional en el que el cuidado personal del hijo deba ser unipersonal, el juez debe ponderar: a) la prioridad del progenitor que facilita el derecho a mantener trato regular con el otro; b) la edad del hijo; c) la opinión del hijo; d) el mantenimiento de la situación existente y respeto del centro de vida del hijo". Cuando se deba decidir sobre el cuidado personal del niño en forma unipersonal, es decir, por parte de uno de los progenitores, tal circunstancia debe ser excepcional, habida cuenta de que el principio general es que el cuidado personal sea compartido.
En tales situaciones excepcionales, se establecen algunas pautas que deberá ponderar el juzgador. Ciertamente que las mismas no son taxativas, pero asumen importancia en la consideración del caso a resolver. Veamos a continuación cada una de ellas. - Progenitor que facilita el trato regular del hijo con su progenitor. Se establece como prioridad, para asignarle el cuidado personal a uno de los progenitores, la circunstancia de que éste facilite el derecho de mantener trato regular con el otro. La actitud de favorecer el contacto y comunicación con su padre merece ser destacada, porque favorece el vínculo afectivo entre ambas partes y evita cuestiones y disputas en este aspecto. Si bien existen numerosos factores a tener en consideración, esta circunstancia deviene importante cuando los padres se hallan separados. En esta senda, se ha resuelto que la guarda de los menores debía ser otorgada a su padre, provisionalmente y de manera cautelar, pues la actitud reticente que mantuvo la madre respecto al cumplimiento del régimen de visitas fijado a favor de aquél no puede ser tolerada por la jurisdicción, cuando no se verifican causas graves que permitan postergar el derecho de rango constitucional de los niños a mantener un adecuado contacto con el progenitor no conviviente(47). Con el mismo temperamento, se determinó que el régimen de vida de los menores debe ser modificado cautelarmente, poniendo en cabeza del padre su custodia, pues se ha evidenciado que mientras estaban bajo la guarda de su madre ésta incumplió reiterada e irreductiblemente con las medidas judiciales ordenadas, en especial las atinentes a facilitar el contacto paterno filial, y desarrolló comportamientos de violencia emocional posibles de generar un malestar e impacto negativo en el desarrollo de aquéllos(48). - Edad del hijo. También debe tenerse en consideración la edad de los hijos. Ciertamente que la edad será un factor trascendente, porque en los primeros años existe una situación particular que no puede ignorarse. Las distintas etapas de su vida influyen en tal determinación. - Opinión del hijo. Específicamente se hace referencia a la opinión del niño para atribuir a uno u otro progenitor dicho cuidado personal. A mi entender, aquí debió incluirse la autodeterminación. Para determinados actos —como el que nos ocupa— y cuando el sujeto tiene edad y madurez suficiente, su voluntad y querer interno debe ser decisivo, de manera que alcance la autodeterminación. Con ello se garantizaría la idea de sujeto de derecho En tal sentido, debiera resolverse la cuestión conforme al querer del sujeto, salvo que dicha voluntad sea inconveniente, de acuerdo con pruebas que surjan del expediente. Adviértase que dicho criterio exige un razonamiento distinto al que hasta acá se hacen en los procesos judiciales: se debe resolver conforme a su voluntad, a menos que las partes o el juez demuestren que su opinión es contraria al interés superior del niño. Propiciar la autodeterminación en las cuestiones que nos ocupa, garantizaría pasar de la voluntad de los representantes legales a la voluntad del niño. Se desplazaría el centro de la cuestión, poniendo como eje fundamental su voluntad. - Mantenimiento de la situación existente y respeto por el centro de vida.Finalmente, se destacan dos aspectos vinculados entre sí. En efecto, ha de ponderarse específicamente el mantenimiento de la situación existente; asimismo, respetar el centro de vida del niño. Esta cuestión significa que no sea modificada permanentemente su situación, por más que hayan cambiado algunas circunstancias específicas. En general, se trata de que mantenga la situación existente, lo que significa garantizarle, de alguna manera, cierta estabilidad.
En este sentido, se interpretó que si bien los hijos menores necesitan de ambos progenitores, ante la disyuntiva generada por los adultos, deberá privilegiarse la relación con la madre, si fuera con ella con la que han convivido desde su nacimiento y es quien, por decisión de ambos, ejerce la tenencia de las niñas desde la separación, no resultando conveniente a esta edad modificar tal aspecto de la convivencia(49). - Otras pautas. Ciertamente, las particularidades que rodean a cada caso llevan a destacar la singularidad que adquieren tales situaciones, que tornan necesario valorar las demás circunstancias fácticas. Puede decirse que las cuatro pautas indicadas por la ley deben ser las más importantes a tener en cuenta por parte del juzgador, sin perjuicio de otras que puedan presentarse. Por otra parte, es atinado recordar la doctrina sentada en el caso "Atala Riffo", al señalarse que una determinación, a partir de presunciones infundadas y estereotipadas sobre la capacidad e idoneidad parental de poder garantizar y promover el bienestar y desarrollo del niño, no es adecuada para garantizar el fin legítimo de proteger su interés superior. La Corte considera que no son admisibles las consideraciones basadas en estereotipos por la orientación sexual, es decir, preconcepciones de los atributos, conductas o características poseídas por las personas homosexuales o el impacto que éstas presuntamente puedan tener en las y los niños(50). ii) Deber de colaboración del otro progenitor. A esta cuestión se refiere el último párrafo del art. 653, en los siguientes términos: "El otro progenitor tiene el derecho y el deber de colaboración con el conviviente". La circunstancia de que se atribuya el cuidado personal a uno de los progenitores, no obsta para que el otro siga teniendo el derecho y el correlativo deber de colaboración con el conviviente. La colaboración, en su aspecto integral, significa mucho más que tener consigo al menor de edad; de ahí, la importancia de seguir manteniendo, en distintas circunstancias, este derecho deber de ambos progenitores.
6.8. Deber de informar El art. 654 establece: "Cada progenitor debe informar al otro sobre cuestiones de educación, salud y otras relativas a la persona y bienes del hijo". Se establece que cada progenitor, al realizar actos de trascendencia para el menor de edad, tiene que informar al otro. Asimismo, con tal deber, se asume la importancia de que ambos padres son los que tienen la obligación de educar y criar a sus hijos, no solamente desde el punto de vista general y abstracto, sino específico y concreto, en todos los actos de su vida en relación. Con tal previsión se mantiene al otro cónyuge informado respecto de los actos que involucran a los hijos en cuanto a su desarrollo y evolución, tratando de favorecer un vínculo permanente entre los progenitores y el hijo de ambos. La disposición indica actos de educación y salud solamente a modo ejemplificativo. Por lo tanto, otros actos relativos a la persona y los bienes del hijo que sean de trascendencia quedan comprendidos en el deber de información.
6.9. Plan de parentalidad El contenido del plan de parentalidad se halla previsto en el art. 655, en su primera parte: "Los progenitores pueden presentar un plan de parentalidad relativo al cuidado del hijo, que contenga: a) lugar y tiempo en que el hijo permanece con cada progenitor; b) responsabilidades que cada uno asume; c) régimen de vacaciones, días festivos y otras fechas significativas para la familia; d) régimen de relación y comunicación con el hijo cuando éste reside con el otro progenitor". La posibilidad de modificación del plan de parentalidad está previsto en la norma: "El plan de parentalidad propuesto puede ser modificado por los progenitores en función de las necesidades del grupo familiar y del hijo en sus diferentes etapas". Asimismo, la última parte del art. 655 contempla la participación del hijo: "Los progenitores deben procurar la participación del hijo en el plan de parentalidad y en su modificación". i) Plan de parentalidad. El plan de parentalidad previsto en la disposición legal consiste en la previsión y programación general de los actos personales y patrimoniales hacia el futuro en relación a los hijos menores de edad. El plan de parentalidad presenta yun marco yque contexto los progenitores, en él se establecen ciertas pautas generales concretas regiránútil lasentre relaciones de ellos conporque sus respectivos hijos hacia el futuro. Su inclusión favorecerá, en muchos casos, evitar conflictos y planteos en derredor de ciertos aspectos no convenidos o acordados oportunamente. ii) Contenido. Se comprenden varias cuestiones en el plan de parentalidad. En primer lugar, la indicación del lugar y el tiempo que permanecerá con cada progenitor. Luego, la responsabilidad que cada uno de los padres asumirá en relación al hijo. También puede quedar incluido, en la medida de lo posible, el régimen de vacaciones, días festivos y demás fechas significativas de la familia. Finalmente, se señala que puede precisarse el régimen de relaciones y comunicaciones del progenitor que no reside con el hijo. Dicha enumeración es meramente ejemplificativa, pudiendo quedar comprendidos otros aspectos relativos a la persona o bienes del niño. iii) Modificación. La confección del plan de parentalidad no puede entenderse estático, en el sentido de que no admite modificaciones y reformas posteriores. Ello así, pues las circunstancias del caso, en relación a la persona y bienes del niño pueden variar por múltiples razones, lo que permite, eventualmente, revisar alguno de los contenidos acordados. Además, pueden generarse situaciones nuevas no previstas en la elaboración srcinaria. Asimismo, la evolución y desarrollo del niño llevan a la posibilidad de revisar constantemente, sobre la base de sus necesidades y realidad, lo acordado srcinariamente. iv) Participación del hijo. La disposición determina que los padres, tanto en la elaboración srcinaria del plan de parentalidad como en su eventual modificación, deben tener en cuenta especialmente la participación del niño. En determinados rubros, esta participación asume trascendencia fundamental, habida cuenta de que el destinatario final, y a quien influye en mayor medida el cumplimiento y efectivización de dicho plan es al propio hijo.
6.10. Inexistencia de plan de parentalidad homologado Dice el art. 656: "Si no existe acuerdo o no se ha homologado el plan, el juez debe fijar el régimen de cuidado de los hijos y priorizar la modalidad compartida indistinta, excepto que por razones fundadas resulte más beneficioso el cuidado unipersonal o alternado. Cualquier decisión en materia de cuidado personal del hijo debe basarse en conductas concretas del progenitor que puedan lesionar el bienestar del niño o adolescente no siendo admisibles discriminaciones fundadas en el sexo u orientación sexual, la religión, las preferencias políticas o ideológicas o cualquier otra condición". i) Ausencia de un plan de parentalidad. En caso de inexistencia de un plan de parentalidad o cuando no ha sido homologado, se establece que será el juez quien deba fijar el correspondiente régimen de cuidado de los hijos. Se impone como principio general, que el juez deba priorizar la modalidad compartida indistinta, salvo que por razones fundadas resulte más beneficiosa la modalidad compartida alterna o el cuidado unipersonal. ii) Criterios a tener en cuenta. Toda decisión en materia de cuidado personal del hijo, según la norma, tendrá queelbasarse en del conductas concretas del progenitor, situaciones en donde puedan lesionarse bienestar hijo. Cualquier decisión no puedeevitándose tener basamento en discriminaciones de algún tipo, como el sexo, la orientación sexual, la religión, preferencias políticas o ideológicas o bien, cualquiera otra condición.
6.11. Otorgamiento de la guarda a un tercero El art. 657 señala: "En supuestos de especial gravedad, el juez puede otorgar la guarda a un tercero, pariente o no, por un plazo de un año, prorrogable por razones fundadas por otro período igual. Vencido el plazo, el juez debe resolver la situación del niño, niña o adolescente mediante otras figuras que se regulan en este Código. El guardador tiene el cuidado personal del niño, niña o adolescente y está facultado para tomar las decisiones relativas a las actividades de la vida cotidiana, sin perjuicio de que la responsabilidad parental quede en cabeza del o los progenitores, quienes conservan los derechos y responsabilidades emergentes de esta titularidad y ejercicio". i) Guarda a un tercero. Dentro de la institución de la responsabilidad parental, se contempla la posibilidad de que el juez pueda otorgar la guarda a un tercero. Tal facultad solamente prospera en situaciones de especial gravedad, como indica la norma. De ahí que ha de ser interpretada restrictivamente y en casos excepcionales. El guardador puede ser cualquier tercero, no solamente un pariente, lo cual dependerá de la aptitud del caso particular, lo que será valorado por el juez de la causa. ii) Plazo. El otorgamiento de la guarda, en el contexto que nos ocupa, tiene una vigencia temporal de un año, pudiendo ser un período menor. El plazo otorgado por el juez puede ser prorrogado una vez más por otro período igual al primero.
Vencido éste, el magistrado debe resolver la situación de la niña, niño o adolescente, mediante otras figuras jurídicas creadas por este Código. iii) Función del guardador. El guardador, en ejercicio de sus funciones, tiene el cuidado personal del menor de edad. Se halla facultado para la realización de los actos que comprenden su vida cotidiana. iv) Progenitor que tiene la responsabilidad parental. La designación de un guardador del hijo menor de edad, no obsta a que el progenitor o los progenitores, según el caso, conserven la responsabilidad parental, manteniéndose los derechos y responsabilidades derivadas de la titularidad y el ejercicio de dicha responsabilidad parental.
7. Deberes y derechos de los progenitores
Bajo este título, el Código contempla derechos y deberes generales de los padres respecto de sus hijos menores de edad y luego, específicamente, se ocupa de la prestación alimentaria derivada del vínculo paterno filial.
7.1. Aspectos generales
7.1.1. Caracterización Tal como se señala al caracterizarse la responsabilidad parental, la institución debe ser entendida como un conjunto de deberes y derechos que tienen los padres respecto de sus hijos menores de edad no emancipados. De ahí el acierto del título en cuestión.
7.1.2. Regla general El art. 658, en el primer párrafo, establece la regla general: "Ambos progenitores tienen la obligación y el derecho de criar a sus hijos, alimentarlos y educarlos conforme a su condición y fortuna, aunque el cuidado personal esté a cargo de uno de ellos"(51). Se observa al enunciarse el contenido de la responsabilidad parental, en referencia a la crianza, alimentación, educación y cuidado personal de los hijos, que se destaca el derecho y correlativo deber de los progenitores. Por lo demás, ambos están en las mismas condiciones legales, marcándose la igualdad en todos y cada uno de los ellos.
No hay diferencias en razón del sexo en ninguno de los aspectos que atañen a las funciones y contenido de la responsabilidad parental. El deber de ambos padres, derivado de la responsabilidad parental, prescripta por las normas internas, también es expresamente garantizado en los tratados internacionales con jerarquía constitucional. En este sentido, las normas internacionales establecen, en general, que toda persona tiene el deber de amparar y asistir a sus hijos menores de edad (52). Más específicamente, se prescribe que toda persona tiene el deber de alimentar a sus hijos menores de edad (53), o que los padres(54) tienen la responsabilidad primordial de proporcionar las condiciones de vida para el desarrollo del niño .
7.2. Alimentos
7.2.1. Extensión de la obligación alimentaria El segundo párrafo del art. 658 indica hasta cuándo se extiende la prestación alimentaria de los padres, respecto de sus hijos: "La obligación de prestar alimentos a los hijos se extiende hasta los veintiún años, excepto que el obligado acredite que el hijo mayor de edad cuenta con recursos suficientes para proveérselos por sí mismo" (55). i) Régimen anterior. La ley 26.579, del año 2009, redujo de 21 a 18 años la mayoría de edad en el derecho argentino. La ley vino así a consagrar la tendencia existente en los últimos años que intentaban establecer en 18 años la mayoría de edad y que, por distintas razones, habían quedado en meros intentos legislativos. Dicha ley logró efectivizar aquella tendencia. Aun cuando el criterio mayoritario coincidía en la reducción a 18 años de la mayoría de edad, en el debate legislativo, el conflicto estaba centrado en mantener la obligación alimentaria existente entre los 18 y 21 años, en la idea de no dejar a esas personas en situación de desprotección. Por ello, la ley mantuvo, con ciertas exigencias, la obligación de los padres respecto de sus hijos mayores de edad entre las edades mencionadas. En tal sentido, la ley 26.579 agregó un párrafo al entonces art. 265, CCiv.: "La obligación de los padres de prestar alimentos a sus hijos, con el alcance establecido en el artículo 267, se extiende hasta la edad de veintiún años, salvo que el hijo mayor de edad o el padre, en su caso, acrediten que cuentan con recursos suficientes para proveérselos por sí mismo". ii) Régimen actual. En esencia, se mantiene el criterio anterior, con algunas variantes. Es decir, en principio los padres deben seguir pasando alimentos a sus hijos mayores de edad hasta los veintiún años. - Fuente obligacional.La extensión de la obligación alimentaria de los progenitores tiene una particularidad, respecto de otros derechos y deberes de los padres. Así, la obligación alimentaria se extiende más allá de la mayoría de edad, eso es, del cese de la responsabilidad parental, pues tal
obligación de los padres no cesa cuando los hijos cumplen los dieciocho años, sino se que se prolonga hasta los veintiuno. Se ha dicho que la fuente de la obligación alimentaria es la patria potestad —ahora, responsabilidad parental—(56). - Extensión de la obligación de pleno derecho. Al extender hasta los veintiún años, queda claro que una vez cumplidos los dieciocho, en principio, la obligación alimentaria continúa de pleno derecho. Con tal solución, se supera una discusión srcinada con la sanción de la ley 26.579, que si bien redujo la mayoría de edad a los dieciocho años, mantuvo la obligación alimentaria de los padres hasta los veintiuno. En tal contexto, la duda era si, alcanzada la mayoría de edad, debía seguir cumpliendo con la prestación o bien si la obligación requería una acción para continuar con la prestación. Podían sostenerse distintos criterios, pues no surgía del texto legal la solución al caso. De acuerdo con el régimen actual, ninguna duda cabe de que la prestación continúa de pleno derecho, sin necesidad de una acción para proseguir con la prestación hasta los veintiún años. La misma cesará si el mayor de edad cuenta con recursos suficientes para proveérselos por sí mismo. - Carga de la prueba. La otra cuestión resuelta, teniendo en cuenta la legislación anterior, es lo atinente a la carga de la prueba para hacer cesar, eventualmente, la prestación alimentaria entre los dieciocho y veintiún años. Es decir, si es el propio alimentante o el alimentado quien debe alegar y probar tal circunstancia. El texto de la ley 26.579 daba lugar a confusiones porque hacía referencia a ambos. Ahora, la última parte de la norma que nos ocupa establece que es el obligado quien tiene que acreditar que el hijo mayor de edad tiene recursos suficientes para proveerse a sus necesidades. Por lo tanto, la carga de la prueba recae en el alimentante. - Cesación. La disposición señala —al igual que el texto anterior— que dicha obligación de los padres cesará si el mayor de edad cuenta con recursos suficientes para proveérselos por sí mismo.
7.2.2. Contenido Dicedeel manutención, art. 659: "La obligación alimentos comprende la satisfacción de las necesidades de por los hijos educación,de esparcimiento, vestimenta, habitación, asistencia, gastos enfermedad y los gastos necesarios para adquirir una profesión u oficio. Los alimentos están constituidos por prestaciones monetarias o en especie y son proporcionales a las posibilidades económicas de los obligados y necesidades del alimentado"(57). i) Contenido de los alimentos. La prestación alimentaria derivada de la responsabilidad parental comprende todos los aspectos y rubros necesarios para el desarrollo del sujeto: manutención, educación, esparcimiento, vestimenta, habitación, asistencia, gastos por enfermedad y los gastos necesarios para adquirir una profesión u oficio. La enumeración no excluye otros aspectos que puedan presentarse en determinadas situaciones, dado que su contenido abarca lo atinente al desarrollo integral de la persona menor de edad.
ii) Forma de la prestación. En el cumplimiento de la obligación alimentaria están comprendidas tanto las prestaciones monetarias, propiamente dichas, como también en las prestadas en especie, debiendo éstas ser consideradas como forma de realizar la prestación. Esta última modalidad de la prestación —en especie— destaca la importancia y la función de las tareas y funciones diarias en el cuidado personal, pues pondera tal actividad, además, como prestación alimentaria. iii) Criterios establecidos para determinar la prestación. Para determinar el quantum de la prestación alimentaria, que los padres deben a sus hijos menores de edad, se deben tomar en cuenta dos circunstancias. En primer lugar, las necesidades del hijo, lo que parece evidente, porque dependerá de su edad y desarrollo para saber cuáles son las necesidades y rubros concretos que han de incorporarse para establecer el monto de la cuota. El otro aspecto a tener en cuenta y que podría considerarse fundamental, es la capacidad económica del alimentante. Lo que lleva a que estamos en presencia de un criterio amplio de la prestación, porque sin perjuicio de las necesidades del alimentado, el deber alimentario, en cuanto a la extensión y contenido, dependerá del nivel económico del alimentante. Por lo tanto, se condiciona el monto de la cuota a la capacidad económica de los padres. Y es lógico que así sea, pues el nivel económico y social de las personas difiere en cada caso. Si bien literalmente podría pensarse que ello significaría consagrar una desigualdad de trato a quienes se hallan sujetos a la responsabilidad parental, al habida quedarcuenta libradosdeaque la posibilidad económica de sus no padres, cierto es queen la solución no puede ser otra, el quantum de la prestación podríaloser el mismo situaciones económicas diferentes. En realidad, la igualdad radica en que todos los menores de edad sujetos a la responsabilidad parental gozan del derecho a los alimentos (58), mas no a tener la misma cuota alimentaria. Es un principio aceptado en nuestro derecho positivo que el monto de la obligación alimentaria tiene relación directa con la capacidad económica del alimentante, en virtud de que el quantum de la prestación quedará determinado de conformidad con los medios económicos tenidos por el obligado. Por ello, no existe una cuota abstracta o general para todos los casos, sino que, entre los aspectos y cuestiones a considerar, asume trascendencia e importancia la capacidad económica del alimentante. La variación económica de la cantidad de la prestación se halla también contemplada en los tratados internacionales con jerarquía constitucional, al establecer que los padres tienen la responsabilidad de proporcionar las condiciones de vida a sus hijos menores de edad "dentro de sus posibilidades y medios económicos"(59). Con respecto a la prueba del caudal económico del alimentante, puede surgir de la prueba directa en su totalidad, o en parte de prueba directa y de indicios sumados, o de presunciones exclusivamente, siempre que reúnan las condiciones de eficacia que le son propias, aunque valoradas con criterio amplio, en favor de la pretensión del demandante (60). Por lo demás, habrá que valorar la posibilidad económica en cada caso a los fines de fijar dicha prestación alimentaria, esto es, si corresponde o no condenarlo a pasar alimentos. Sin perjuicio de ello, se sostuvo que no corresponde, como regla general, que la cuota alimentaria se fije exclusivamente conforme a la condición o fortuna de los padres, con remisión a parámetros estrictamente matemáticos relacionados con los ingresos que pudieran haberse acreditado. Lo relevante en orden a dicha cuestión resulta la cobertura de las necesidades elementales de los menores en cuyo beneficio se actúa, para lo cual, el aporte no debe ser fijado solamente teniendo en cuenta el ingreso que éste pudiera haber acreditado o la carencia de medios que pudiera haber alegado, si no surgen de la causa que existan impedimentos que obsten a que el alimentante, con su esfuerzo personal, pueda aumentar u obtener ingresos suficientes de manera de satisfacer el mínimo nivel considerado decoroso para subvenir las
necesidades de su descendencia(61). De ahí que si no hay prueba relativa a la actividad que pueda desarrollar el accionado, ello no es óbice para fijar la cuota, por cuanto la mera invocación de la insuficiencia de recursos no releva a un padre joven y en plenitud de energías de procurar arbitrar los medios para satisfacer las urgentes y elementales necesidades que comprende la noción jurídica de alimentos(62).
7.2.3. Tareas de cuidado personal El art. 660 señala: "Las tareas cotidianas que realiza el progenitor que ha asumido el cuidado personal del hijo tienen un valor económico y constituyen un aporte a su manutención". Al momento de determinar la prestación alimentaria, debe mensurarse las tareas cotidianas que realiza el progenitor en el cuidado personal del hijo, pues dicha contribución tiene un valor económico y constituye un aporte a su manutención. La disposición no sólo instaura la valoración pecuniaria de los cuidados y la asistencia brindada por el progenitor conviviente con su hijo, sino también el aporte alimentario en que se traducen tales cuidados. Este reconocimiento implica un significativo avance en materia de alimentos al ser expresamente consagrado por la ley. Por lo demás, concuerda con lo establecido en el art. 559, al señalar que la obligación alimentaria derivada de la responsabilidad parental comprende tanto las prestaciones en dinero como en especie. En consecuencia, si los padres no conviven y se reclama la fijación de una cuota alimentaria, deberán ponderarse distintas circunstancias que rodean al caso, comprensivo no solamente de la situación económica de los obligados, sino también los roles que los mismos desempeñan específicamente en relación al hijo. Lo que equivale a decir, en términos económicos, que dicha prestación alimentaria no se traduce matemáticamente en un cincuenta por ciento a cada uno de los progenitores. Por lo tanto, aun cuando se encuentren obligados en igualdad de condiciones, la cuota alimentaria no necesariamente debe fijarse por mitades. Si así fuere, se desconocerían las demás circunstancias que tienen que valorarse teniendo en cuenta las particularidades de cada caso. La jurisprudencia, en este sentido, ha entendido que tratándose de la determinación de la cuota alimentaria, debe estimarse la contribución exigible a quien ejerce la tenencia del hijo, considerando los aportes en especie que efectúen y que tengan significación económica —tales como proporcionar y mantener la vivienda, así como la atención y los cuidados cotidianos—, pues dichos factores importan una inversión de tiempo al que debe atribuirse valor, en tanto pudo ser dedicado a la realización de actividades lucrativas. De ahí que aunque el progenitor que tenga a cargo al menor tenga ingresos, éstos no deben ponderarse como una liberación de las obligaciones alimentarias del otro padre, sino como una participación que le corresponde en beneficio de sus hijos, sin dejar de ponderar los gastos que de dicha situación se derivan, sobre todo cuando el menor precisa de cuidados especiales(63).
7.2.4. Legitimación
El art. 661 especifica quiénes pueden demandar y ser demandados por alimentos: "El progenitor que falte a la prestación de alimentos puede ser demandado por: a) el otro progenitor en representación del hijo; b) el hijo con grado de madurez suficiente con asistencia letrada; c) subsidiariamente, cualquiera de los parientes o el Ministerio Público".(64) La legitimación activa para demandar los alimentos a favor de los hijos menores de edad, corresponde al otro progenitor, en representación de su hijo menor de edad; el propio hijo, si tiene el grado de madurez suficiente, con la debida asistencia letrada; y subsidiariamente, cualquiera de los parientes o el mismo Ministerio Público.
7.2.5. Hijo mayor de edad i) Régimen anterior. La ley 26.579,en el año 2009, redujo la mayoría de edad de veintiuno a dieciocho años. En realidad, desde el punto de vista constitucional, a partir de la reforma de 1994, la adaptación legislativa interna resultaba imprescindible en punto a la mayoría de edad. En efecto, la incorporación de la Convención sobre los Derechos del Niño entre los tratados con jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22, CN) exigía una adecuación en las leyes internas, pues de acuerdo con el referido instrumento internacional se es niño hasta la edad de dieciocho años. Como consecuenciasudeincapacidad, ello, si se mantiene la minoría de edad delderechos sujeto hasta los veintiún extendiendo negándole el ejercicio de los y garantías queaños, gozanestaríamos todas las personas que tienen plena capacidad. El recurso de la incapacidad debe ser excepcional, no habiendo justificativo válido para prolongarlo. Por ello, son los dieciocho años la línea divisoria entre menores de edad (niños, en la terminología del instrumento internacional) y mayores de edad, en lo que a capacidad jurídica se refiere, sin perjuicio de algunas protecciones jurídicas que el legislador entienda necesario mantener hasta los veintiún años u otra edad que establezcan las leyes. Queremos decir: una cosa es la "capacidad" del sujeto y otra cosa son ciertas "protecciones" específicas, que pueden independizarse y diferenciarse de la capacidad. Precisamente, una de las protecciones que el legislador entendió necesario extender hasta la edad de veintiún años es la referida a los alimentos. En consecuencia, si bien el aspecto principal de la reforma de la ley 26.579 era la reducción de la mayoría de edad —de 21 a 18 años—, dicha ley incorporó un régimen especial de alimentos de los padres respecto de sus hijos mayores de edad, comprensivo entre los dieciocho y veintiún años. En tal sentido, la ley 26.579, en su art. 3°, agregó como segundo párrafo del art. 265 del Código Civil, la siguiente redacción: "La obligación de los padres de prestar alimentos a sus hijos, con el alcance establecido en el artículo 267, se extiende hasta la edad de veintiún años, salvo que el hijo mayor de edad o el padre, en su caso, acrediten que cuenta con recursos suficientes para proveérselos por sí mismo". Puede decirse que la finalidad del legislador ha sido extender la protección del hijo mayor de edad, en materia alimentaria, no obstante que el mismo hubiere alcanzado la plena capacidad civil. En atención a ello, se creó un particular régimen alimentario para los hijos mayores de edad, entre 18 y 21 años, pues no obstante reducir a dieciocho años la mayoría de edad, mantuvo la obligación alimentaria de los padres, bajo ciertas circunstancias, hasta que el hijo mayor de edad cumpla los veintiún años.
Entiendo que la obligación alimentaria de los padres hacia sus hijos mayores de edad, en el contexto de la norma referida, tiene una naturaleza especial, distinta a la responsabilidad parental y al parentesco, consistente en el vínculo paterno filial. Las diferencias existentes entre la prestación contemplada en esta hipótesis y la contenida en la responsabilidad parental (ex patria potestad) impiden asimilarlas totalmente, lo que lleva al nacimiento de una nueva fuente legal en la materia. De esta manera, a partir de la sanción de dicha ley, tenemos tres fuentes posibles de la obligación alimentaria por las cuales los padres pueden tener que pasar alimentos a sus hijos: la derivada de la responsabilidad parental (ex patria potestad); el parentesco y la que nace del vínculo filial. En tal sentido, se ha creado, por imperio de la ley 26.579 una nueva fuente obligacional, a la que llamaremos vínculo filial. La razón fundamental que nos lleva a sostener que los alimentos debidos por los padres a sus hijos mayores de edad, entre los 18 y 21 años, reviste una nueva categoría legal, está motivada en el hecho de condicionar la prestación alimentaria de los padres a la circunstancia de que los hijos no tengan recursos suficientes para proveérselos por sí mismos. Este requisito lo diferencia claramente de la obligación alimentaria derivada de la responsabilidad parental, lo que impide sostener que se trate de la misma fuente legal. Por aplicación de ello, si el hijo mayor de edad —siempre entre 18 y 21 años— no quiere trabajar, los padres no podrán exigirle que lo hagan. Mantienen la misma situación fáctica que cuando eran menores de edad. En ello se asemeja a los alimentos derivados de la responsabilidad parental. Pero presenta una diferencia esencial con la obligación emergente de ésta: los padres quedarán liberados de la prestación cuando el hijo tuviere medios suficientes para proveérselos por sí mismo. ii) Régimen actual. En esencia, el Código Civil y Comercial mantiene el régimen incorporado por la ley 26.579, con algunas modificaciones. En efecto, el art. 662 establece: "El progenitor que convive con el hijo mayor de edad tiene legitimación para obtener la contribución del otro hasta que el hijo cumpla veintiún años. Puede iniciar el juicio alimentario o, en su caso, continuar el proceso promovido durante la minoría de edad del hijo para que el juez determine la cuota que corresponde al otro progenitor. Tiene derecho a cobrar y administrar las cuotas alimentarias devengadas. Las partes de común acuerdo, o el juez, a pedido de alguno de los progenitores o del hijo, pueden fijar una suma que el hijo debe percibir directamente del progenitor no conviviente. Tal suma, administrada por el hijo, está destinada a cubrir los desembolsos de su vida diaria, como esparcimiento, gastos con fines culturales o educativos, vestimenta u otros rubros que se estimen pertinentes". Aun cuando se mantiene la obligación alimentaria de los padres respecto de sus hijos mayores de edad, se replantea el contenido y alcance del ex art. 265, CCiv., incorporado por la ley 26.579, particularmente en los aspectos atinentes al ejercicio de la acción. - Derecho de contribución. Respecto del régimen anterior, se agrega un derecho de contribución del progenitor que no convive con el hijo. - Legitimación activa. En cuanto a quién puede solicitar dichos alimentos, expresamente se otorga legitimación activa al progenitor del hijo mayor de edad, siempre que conviva con dicho hijo. De esta manera, se distinguen dos situaciones fácticas, según que el hijo mayor de edad viva o no con su progenitor. Cuando no convive, será el propio hijo quien deberá cobrar, administrar y disponer de la cuota alimentaria. En cambio, si convive con uno de sus progenitores, éste será el encargado de recibir, administrar y disponer de los fondos que constituyen el monto de la cuota alimentaria que recibe el mayor de edad. Este criterio entiende que la cuota alimentaria debe estar en cabeza de la madre y no del hijo.
La solución legal parece desatinada a la luz de los principios actuales de la capacidad del sujeto de derecho. La restricción de la capacidad, además de ser excepcional, requiere un fundamento de peso para limitar al individuo de la libre administración y disposición de sus bienes. Lo cual no se advierte en esta restricción, en donde solamente encuentra como argumento la circunstancia de que la persona mayor de edad convive con uno de sus progenitores. Esto, en verdad, es un resabio del viejo criterio que estima que la mayoría de edad debiera alcanzarse recién a los veintiún años. Por lo demás, la misma ideología se observa al tratar los alimentos del hijo mayor de edad que se capacita, al reconocerle al progenitor el derecho a solicitarlo (art. 663). Estamos en presencia de una capacidad regresiva, en franca contradicción con la tendencia actual en donde, precisamente, se trata de otorgar al sujeto menor de edad cada vez más facultades para ejercer sus propios derechos. Además de la Convención sobre los Derechos del Niño, las últimas leyes referidas a la capacidad han puesto el eje central en la denominada capacidad progresiva. La contradicción parece clara en la propuesta de la norma —más aún si se trata de un mayor de edad—, porque habiendo alcanzado la plena capacidad el sujeto de derecho, por efecto de esta circunstancia, su capacidad se ve "limitada" nuevamente. De ahí que, a mi entender, se incurre en un caso de capacidad regresiva, que no puede justificarse por la sola circunstancia de que el hijo mayor de edad viva con su progenitor. En verdad, el mantenimiento de la obligación alimentaria de los padres respecto de sus hijos mayores de edad hasta los veintiún años, en las condiciones de la norma, no se vincula a la capacidad jurídica del sujeto, sino a un régimen de protección específica de la persona mayor de edad. Por lo tanto, una cosa es la "capacidad" del sujeto y otra, muy distinta, ciertas "protecciones" específicas, como ocurre con los alimentos. La redacción de la norma afecta a la capacidad del sujeto, confundiendo ambos aspectos. La ley otorga al individuo, a una determinada edad, el pleno ejercicio de sus derechos y deberes, sin que otras personas puedan decidir respecto de sus actos. La mayoría de edad, desde el espectro estrictamente jurídico, tiene que ver con una serie de factores y circunstancias que hacen que el individuo pueda desempeñarse, en sus actos diarios, con plena capacidad. Por ello, desde la perspectiva de la idea de sujeto de derecho y del ejercicio pleno y efectivo de sus garantías ciudadanas, es necesario que adquiera la plenitud de su capacidad jurídica con dicha mayoría de edad. La misma le brinda autonomía a la persona en el ejercicio de sus derechos —en el aspecto dinámico—, debiendo reconocerse su propia individualidad. De ahí que esta indebida e injustificada restricción de la capacidad del sujeto mayor de edad debiera superarse, manteniéndose su plena capacidad para administrar y disponer de los fondos recibidos en concepto de cuota alimentaria. Ello, a los fines de devolverle sus derechos en su condición de mayor de edad. En todo caso, si se quiso reconocer a la progenitora o al progenitor conviviente un derecho de contribución, debió contemplarse en forma autónoma a dicha acción de alimentos. Mientras se mantenga la restricción a la capacidad del sujeto, en las condiciones de la norma, quedará abierto el recurso de la declaración de inconstitucionalidad de la disposición en análisis. Ello así, pues no hay razones justificadas para avalar tal limitación y restricción a su capacidad civil. Por lo demás, la última parte de la disposición legal permite que el hijo —mayor de edad— pueda recurrir al juez para que se le destine, para sus gastos diarios, un porcentaje de la cuota alimentaria administrada por el progenitor que convive con el alimentado. La norma presenta una solución teórica que no condice con la realidad práctica. Se genera un desgaste jurisdiccional para desglosar un desembolso diario ante el conflicto del progenitor, que administra los fondos y el beneficiario de la cuota alimentaria que pretende realizar sus propios gastos que su progenitor no le reconoce. Le falta una visión práctica a esta solución.
- Reclamo de cuotas devengadas durante la minoría de edad. Una cuestión que ha surgido en aplicación de los alimentos de los padres a sus hijos mayores de 18 a 21 años consiste en determinar si luego de alcanzada la mayoría de edad el sujeto beneficiario, las cuotas devengadas durante la menor de edad y no percibidas, podrían ser reclamadas por el progenitor que las venía percibiendo en ejercicio de la representación legal —en los casos jurisprudenciales habituales, la madre— o, si por el contrario, el reclamo deberá ser realizado por el propio hijo, ya mayor de edad.
Una postura sostenía que alcanzada la mayoría de edad del hijo, los créditos alimentarios pendientes, que han sido devengados durante la minoría de edad, deben ser reclamados por derecho propio, como (65)
consecuencia de haber caducado la representación legal de su progenitora . Otra posición entendía que, aun cuando el menor haya llegado a la mayoría de edad, la madre estará legitimada para reclamar los alimentos atrasados, subrogándose en los derechos del hijo a la pensión fijada, de tal manera que las sumas que corresponda abonar no ingresarán al patrimonio de aquél sino de la madre, que de este modo reembolsa los gastos efectuados en beneficio del menor que debieron ser atendidos por el padre(66). Interpretación a la que adherimos. En el régimen actual, si bien no lo contempla expresamente, podría decirse que indirectamente le otorgaría legitimación activa a la madre para reclamar las cuotas devengadas y no percibidas durante la minoridad, atento a que ahora le concede legitimación activa para reclamar un derecho de contribución al alimentante, cuando convive con su hijo mayor, luego de que dicho hijo alcance la mayoría de edad.
7.2.6. Hijo mayor que se capacita Señala el art. 663: "La obligación de los progenitores de proveer recursos al hijo subsiste hasta que éste alcance la edad de veinticinco años, si la prosecución de estudios o preparación profesional de un arte u oficio, le impide proveerse de medios necesarios para sostenerse independientemente. Pueden ser solicitados por el hijo o por el progenitor con el cual convive; debe acreditarse la viabilidad del pedido". i) Incorporación de otra obligación alimentaria. Se extiende la protección alimentaria de los hijos mayores de edad cuando éstos se capaciten. Se trata de una obligación nueva, que no se hallaba prevista en el Código Civil derogado. Dicha incorporación responde a una tendencia existente en la legislación extranjera y a ciertos precedentes jurisprudenciales que han tenido lugar en nuestro derecho. De esta manera, la ley recoge el criterio jurisprudencial (67) que permitió la continuidad de la cuota alimentaria por el cursado de una carrera universitaria. Sin embargo, no se contempla el supuesto de continuación de la cuota alimentaria para el hijo mayor de edad incapacitado para proveerse los alimentos por sus propios medios, lo que resulta una lamentable omisión. Al respecto, cabe señalar aquella jurisprudencia que había acogido la prolongación de la cuota alimentaria en este supuesto (68). ii) Edad comprendida. La obligación alimentaria prevista para el hijo mayor de edad que se capacite se extiende hasta los veinticinco años. iii) Situaciones contempladas. Para ser beneficiario de la prestación alimentaria, el hijo mayor de edad debe encontrarse estudiando y preparándose en un arte u oficio.
iv) Condición requerida. Dicha obligación de los padres, respecto de sus hijos mayores de edad, lo será en tanto y en cuanto los hijos se hallaren impedidos para proveerse de medios necesarios para sostenerse económicamente en razón de los estudios que se encuentren cursando. v) Legitimación. Dicha prestación alimentaria podrá ser solicitada por el propio hijo o por el progenitor con quien convive el hijo mayor de edad. En tales circunstancias, deberá acreditarse la viabilidad del pedido.
7.2.7. Hijo no reconocido El art. 664 señala: "El hijo extramatrimonial no reconocido tiene derecho a alimentos provisorios mediante la acreditación sumaria del vínculo invocado. Si la demanda se promueve antes que el juicio de filiación, en la resolución que determina alimentos provisorios el juez debe establecer un plazo para promover dicha acción, bajo apercibimiento de cesar la cuota fijada mientras esa carga esté incumplida". i) Admisibilidad de los alimentos. Se consagra expresamente la fijación de alimentos provisorios, tanto durante la sustanciación del juicio de filiación como antes de la demanda de filiación propiamente dicha. De esta manera, se recepciona el criterio jurisprudencial prevaleciente (69) en la materia. ii) Alimentos durante el juicio de filiación. Se contempla la posibilidad de solicitar alimentos provisorios durante la sustanciación del juicio de filiación. La disposición consagra el derecho a solicitarlo mediante la acreditación sumaria del vínculo invocado. iii) Alimentos antes de la demanda de filiación. También se otorga la posibilidad de demandar por alimentos provisorios antes del inicio de la acción de filiación extramatrimonial. En tal caso, el juez podría fijar una cuota provisoria y establecer un plazo dentro del cual debe iniciar la correspondiente acción. De no hacerlo en el plazo indicado, cesará la cuota alimentaria fijada mientras tanto no la inicie.
7.2.8. Mujer embarazada El art. 665 establece: "La mujer embarazada tiene derecho a reclamar alimentos al progenitor presunto con la prueba sumaria de la filiación alegada". El hijo por nacer tiene derecho a los alimentos por parte de su progenitor. Por lo tanto, la madre, en representación de su hijo concebido tiene acción para reclamar por una cuota alimentaria, antes de producirse el nacimiento del hijo. En tal caso, deberá acreditar la prueba sumaria de la filiación alegada. El derecho de la mujer embarazada a reclamar alimentos al progenitor ya ha sido reconocido en la jurisprudencia(70)en planteos anteriores al régimen vigente.
7.2.9. Cuidado personal compartido con la modalidad alternada Prescribe el art. 666: "En el caso de cuidado personal compartido en la modalidad alternada, si ambos progenitores cuentan con recursos equivalentes, cada uno debe hacerse cargo de la manutención cuando el hijo permanece bajo su cuidado; si los recursos de los progenitores no son equivalentes, quenivel cuenta con mayores cuota alimentaria al otro para que el hijo goce delaquel mismo de vida en ambosingresos hogares.debe Los pasar gastosuna comunes deben ser solventados por ambos progenitores, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 658". i) Recursos equivalentes de ambos progenitores. Cuando estamos en presencia de un cuidado personal compartido en la modalidad alternada, si ambos tienen recursos equivalentes, se establece que cada uno de los progenitores deberá hacerse cargo de la manutención cuando el hijo permanece bajo su control. De esta manera, se distribuyen las obligaciones económicas respecto de sus hijos, en aplicación del principio de igualdad. ii) Recursos no equivalentes de ambos progenitores. Cuando en la hipótesis de cuidado personal compartido con la modalidad alternada, los recursos de ambos progenitores fueren de distinto nivel, entonces el que cuente con mayores ingresos deberá pasar una cuota alimentaria al otro. Todo ello, para que el hijo goce del mismo nivel de vida en ambos hogares. iii) Gastos comunes. Si el cuidado personal es compartido con la modalidad alternada, los gastos comunes deben ser solventados por ambos progenitores, de conformidad con lo establecido en el art. 658. Es decir, los progenitores deben alimentar a sus hijos conforme a su condición y fortuna.
7.2.10. Hijo fuera del país o alejado de sus progenitores Señala el art. 667: "El hijo que no convive con sus progenitores, que se encuentra en un país extranjero o en lugar alejado dentro de la República, y tenga necesidad de recursos para su alimentación u otros rubros urgentes, puede ser autorizado por el juez del lugar o por la representación diplomática según el caso, para contraer que satisfagan sus necesidades. es adolescentedenola República, necesita autorización alguna; sólo eldeudas asentimiento del adulto responsable,Si de conformidad con la legislación vigente". i) Necesidad de recursos del hijo que no vive con su progenitor. En determinadas circunstancias, cuando el hijo no convive con su progenitor puede ser autorizado para contraer deudas que satisfagan sus necesidades. En efecto, cuando se encuentra en un país extranjero o en un lugar alejado dentro de la República, y requiera recursos para satisfacer sus necesidades u otros rubros urgentes, podrá ser autorizado por el juez del lugar o bien por la representación diplomática de la República, para contraer deudas y satisfacer sus necesidades. ii) Hijo adolescente. En las condiciones señaladas y descriptas anteriormente, si se trata de un adolescente (es decir, si cuenta con trece años de edad) no necesitará autorización alguna. Solamente bastará el asentimiento del adulto responsable para contraer deudas y satisfacer sus necesidades.
7.2.11. Reclamo a ascendientes El art. 668 establece: "Los alimentos a los ascendientes pueden ser reclamados en el mismo proceso en que se demanda a los progenitores o en proceso diverso; además de lo previsto en el título de parentesco, debe acreditarse verosímilmente las dificultades del actor para percibir los alimentos del progenitor obligado". i) Reclamo de alimentos a los ascendientes. Se faculta para que el juicio de alimentos a los ascendientes pueda entablarse en el mismo proceso en que se demanda a los progenitores o bien, en forma independiente y separada. Se le otorga una opción al alimentado en tal sentido. En este entendimiento, se permite el reclamo en una misma acción tanto al padre como al abuelo. De manera que sin perjuicio de la subsidiariedad consagrada en el art. 537, la presente disposición permite que tratándose de alimentos reclamados para menores de edad, tenga un especial tratamiento dicha regla de la subsidiariedad. ii) Circunstancias que debe acreditar. En la demanda entablada contra sus ascendientes deberán acreditarse los requisitos exigidos en los alimentos derivados del parentesco, que es la fuente obligacional que corresponde el reclamo, y las dificultades del actor para percibir los alimentos del progenitor obligado en primer término. Es decir, todo ello sin perjuicio de la subsidiariedad de la misma. En el régimen anterior existían tres posturas sobre la subsidiariedad para el caso de alimentos a menores de edad. De acuerdo con la primera, mayoritaria, la obligación de los abuelos era subsidiaria a la de los progenitores. Otra posición entendía que por aplicación de la Convención sobre los Derechos del Niño, la obligación alimentaria de los abuelos se había transformado en directa, en lo que respecta a sus nietos, sin aplicar la mentada subsidiariedad. Finalmente, una tercera posición —podría decirse intermedia—, que la hemos propiciado y que ha tenido seguimiento tanto en doctrina como en jurisprudencia, consiste en que el carácter subsidiario de la obligación alimentaria, a losque abuelos respecto de sus nietos, virtud de la que Convención sobre los Derechos del aplicado Niño, exige se halle desprovista de las en formalidades puedan desnaturalizar dicha obligación. Por ello, sin perjuicio de la observancia del orden de los obligados a la prestación alimentaria, debe evitarse el rigorismo formal, en cuanto a las pruebas y exigencias, para dar lugar al aspecto sustancial y primordial de la cuestión: las necesidades básicas del menor. De ahí que no cabe exigir una serie de actos procesales si se demuestra que serían inútiles, bastando con arrimar elementos a la causa que produzcan en el juez la convicción de que no existen otros remedios que hacer efectiva la obligación alimentaria de los abuelos. En algún sentido, el régimen actual recoge aspectos de esta posición al permitir que en el mismo proceso en que se demanda a los progenitores, pueda hacerlo a los ascendientes. Lo que lleva, de alguna manera, a la flexibilización del carácter de la subsidiariedad.
7.2.12. Alimentos impagos Según el art. 669: "Los alimentos se deben desde el día de la demanda o desde el día de la interpelación del obligado por medio fehaciente, siempre que se interponga la demanda dentro de los seis meses de la interpelación. Por el período anterior, el progenitor que asumió el cuidado del hijo tiene derecho al reembolso de lo gastado en la parte que corresponde al progenitor no conviviente". i) Desde cuándo se deben los alimentos. Se establece que los alimentos se deben desde el día de la demanda o, en su caso, desde el día de la interpelación del obligado por medio fehaciente. En esta última hipótesis, siempre que se interponga la demanda dentro de los seis meses de dicha interpelación. ii) Derecho al reembolso. Se determina que por el período anterior, el progenitor que hubiere asumido el cuidado del hijo tendrá derecho al reembolso de lo gastado en la parte que corresponde al progenitor no conviviente.
7.2.13. Medidas ante el incumplimiento El art. 670 dice: "Las disposiciones de este Código relativas al incumplimiento de los alimentos entre parientes son aplicables a los alimentos entre padres e hijos". Respecto al incumplimiento de la obligación alimentaria de los padres respecto de sus hijos menores de edad —y en la hipótesis de alimentos a los hijos de dieciocho a veintiún años, así como el derivado a los hijos mayores que se capacitan— resultan aplicables las medidas de incumplimiento previstas para los alimentos entre parientes.
8. Deberes de los hijos
8.1. Caracterización En la institución de responsabilidad parental se contemplan deberes que los hijos tienen respecto de sus progenitores.
8.2. Enumeración
El art. 671 efectúa la enumeración de los deberes: "Son deberes de los hijos: a) respetar a sus progenitores; b) cumplir con las decisiones de los progenitores que no sean contrarias a su interés superior; c) prestar a los progenitores colaboración propia de su edad y desarrollo y cuidar de ellos u otros ascendientes en todas las circunstancias de la vida en que su ayuda sea necesaria"(71). La disposición enumera los deberes de los hijos sujetos a la responsabilidad parental. En primer lugar, se enuncia el deber de cumplir con las decisiones adoptadas por los progenitores, siempre que no sean contrarias al interés superior. La autoridad de los padres queda comprendida en el contexto de la responsabilidad parental, en sus justos límites, es decir, cuando tales decisiones son en el marco del interés superior del niño, respondiendo a su finalidad. De ahí que tales decisiones deben ser respetadas por los hijos menores de edad. Solamente si tales decisiones exceden el límite de la institución y, por lo tanto contrarían el interés superior del niño, el menor de edad no tendrá la obligación de respetarla. Los hijos menores de edad sujetos a la responsabilidad parental tienen el deber de prestar a sus progenitores la colaboración propia de su edad y desarrollo. También los hijos menores de edad tienen el deber de cuidar de sus progenitores u otros ascendientes en las circunstancias de la vida en que su ayuda sea necesaria.
9. Deberes y derechos de los progenitores e hijos afines
9.1. Vínculo paterno filial afín El derecho positivo crea un nuevo vínculo legal como forma de reconocimiento de los nuevos modelos familiares que existen en la sociedad. Puede decirse que responde a la idea de reconocer y proteger distintos modelos de familia que se forman y desarrollan en ella. En "ensanchamiento" del concepto de familia viene siendo reconocido en forma progresiva y gradual por el ordenamiento jurídico en sus diversas manifestaciones. La figura del "progenitor afín" se inscribe en dicha tendencia. No debe olvidarse que el concepto de familia se extiende a vínculos afectivos, reconocidos por la ley(72), que permiten visualizar modelos familiares que han existido en la realidad, pero que el derecho positivo no lo ha recepcionado. Teniendo en cuenta las previsiones que el Código Civil y Comercial contiene sobre los deberes y derechos de los progenitores e hijos afines (arts. 672 a 676) puede señalarse constituye un significativo avance de la actual legislación, en punto a una forma de familia existente en la realidad.
9.2. Progenitor afín El art. 672 lo conceptualiza diciendo: "Se denomina progenitor afín al cónyuge o conviviente que vive con quien tiene a su cargo el cuidado personal del niño o adolescente". El cónyuge o conviviente que vive con quien tiene a su cargo el cuidado personal del niño o adolescente es caracterizado como progenitor afín.
9.3. Deberes En el art. 673 se consagran los deberes del progenitor afín: "El cónyuge o conviviente de un progenitor debe cooperar en la crianza y educación de los hijos del otro, realizar los actos cotidianos relativos a su formación en el ámbito doméstico y adoptar decisiones ante situaciones de urgencia. En caso de desacuerdo entre el progenitor y su cónyuge o conviviente prevalece el criterio del progenitor. Esta colaboración no afecta los derechos de los titulares de la responsabilidad parental". i) Deberes que nacen del vínculo. El progenitor afín coopera en la educación y crianza del hijo de su cónyuge o conviviente. Tiene la facultad de realizar los actos cotidianos relacionados con su formación en el ámbito doméstico, así como tomar las decisiones ante situaciones de urgencia. ii) Caso de desacuerdo. Cuando para la realización de alguno de los actos descriptos en la norma, existiere desacuerdo entre el progenitor del menor de edad y el cónyuge o conviviente, es decir, el progenitor afín, prevalecerá el criterio del progenitor. Al tener este último la responsabilidad parental respecto de su hijo, se encuentra en condiciones distintas al progenitor afín; de ahí la prioridad de sus decisiones. iii) Derechos del titular de la responsabilidad parental. Las funciones otorgadas por la ley al progenitor afín, respecto del menor de edad, no afecta los derechos de los titulares de la responsabilidad parental.
9.4. Delegación en el progenitor afín Señala el art. 674: "El progenitor a cargo del hijo puede delegar a su cónyuge o conviviente el ejercicio de la responsabilidad parental cuando no estuviera en condiciones de cumplir la función en forma plena por razones de viaje, enfermedad o incapacidad transitoria, y siempre que exista imposibilidad para su desempeño por parte del otro progenitor, o no fuera conveniente que este último asuma su ejercicio. Esta delegación requiere la homologación judicial, excepto que el otro progenitor exprese su acuerdo de modo fehaciente". i) Delegación del ejercicio de la responsabilidad parental al progenitor afín. Se permite que el progenitor a cargo de su hijo delegue en cabeza de su cónyuge o conviviente el ejercicio de la responsabilidad parental.
Dicha delegación solamente podrá hacerla cuando no se halle en condiciones de cumplir la función en forma plena por cuestiones de viaje, enfermedad o incapacidad transitoria, exigiéndose que el otro progenitor esté imposibilitado para el desempeño del cargo, o cuando no fuera conveniente que asuma su ejercicio. ii) Necesidad de homologación judicial. Si se dan las circunstancias antes descriptas, para delegar el ejercicio de la responsabilidad parental en el cónyuge o conviviente, basta con el acuerdo de modo fehaciente por parte del otro progenitor. En caso contrario, dicha delegación deberá ser homologada judicialmente.
9.5. Ejercicio conjunto con el progenitor afín El art. 675 determina: "En caso de muerte, ausencia o incapacidad del progenitor, el otro progenitor puede asumir dicho ejercicio conjuntamente con su cónyuge o conviviente. Este acuerdo entre el progenitor en ejercicio de la responsabilidad parental y su cónyuge o conviviente debe ser homologado judicialmente. En caso de conflicto prima la opinión del progenitor. Este ejercicio se extingue con la ruptura del matrimonio o de la unión convivencial. También se extingue con la recuperación de la capacidad plena del progenitor que no estaba en ejercicio de la responsabilidad parental". i) Posibilidad de un ejercicio conjuntoelcon progenitor Si se produce la muerte, ausencia, incapacidad de uno de los progenitores, otroelpuede asumirafín. el ejercicio de la responsabilidad parentalo en forma conjunta con su cónyuge o conviviente. ii) Necesidad de homologación judicial.El acuerdo entre el progenitor en ejercicio de la responsabilidad parental y su cónyuge o conviviente, para ejercer conjuntamente la responsabilidad parental, debe ser homologado judicialmente. iii) Hipótesis de conflicto. Cuando están ejerciendo conjuntamente la responsabilidad parental el progenitor del menor de edad y su cónyuge o conviviente, y exista disenso para los actos que deben realizarse, prevalece la opinión y decisión del padre del hijo. iv) Cesación del ejercicio. El ejercicio conjunto de la responsabilidad parental, en las circunstancias descriptas, se extingue con la ruptura del matrimonio —si son cónyuges— o de la unión convivencial —si viven en pareja—. Asimismo, dicho ejercicio se extingue con la recuperación de la capacidad plena del progenitor que no estaba en ejercicio de la responsabilidad parental.
9.6. Alimentos El art. 676 prescribe: "La obligación alimentaria del cónyuge o conviviente respecto de los hijos del otro, tiene carácter subsidiario. Cesa este deber en los casos de disolución del vínculo conyugal o ruptura de la convivencia. Sin embargo, si el cambio de situación puede ocasionar un grave daño al niño o adolescente y el cónyuge o conviviente asumió durante la vida en común el sustento del hijo del otro, puede fijarse una cuota asistencial a su cargo con carácter transitorio, cuya duración debe definir el juez
de acuerdo a las condiciones de fortuna del obligado, las necesidades del alimentado y el tiempo de la convivencia". i) Deber alimentario. Una de las principales obligaciones que nacen como consecuencia del vínculo entre el cónyuge o conviviente y el hijo afín es la prestación alimentaria por parte del progenitor afín. Tal obligación del progenitor afín tiene carácter subsidiario, es decir, se encuentra obligado en un orden posterior a los obligados por el parentesco. En un precedente en vigencia del régimen anterior se condenó a pasar alimentos al cónyuge de la adoptante. A pesar de que no había vínculo jurídico entre el alimentante y la alimentada, se encontró fundamento en lo que dio en llamarse "padre solidario" (73). En efecto, el alimentante no era padre adoptivo, ni técnicamente padrastro, porque era el marido de la madre en relación de una hija que no es de una unión anterior de su esposa —art. 363CCiv.—, y por lo tanto excede los parientes que se hallaban obligados legalmente —art. 368CCiv.—, y aún si forzáramos una interpretación amplia —vía art. 2°, Convención sobre los Derechos del Niño— la alimentada es mayor de edad y esta obligación es subsidiaria e impone la acreditación de la falta de recursos de su madre adoptante, con la posibilidad de que deba recíprocamente alimentos al marido de aquélla —art. 367, CCiv.—. Tampoco era posible invocar como fuente de la responsabilidad alimentaria las cargas matrimoniales, pues la misma refiere a cargas de la sociedad conyugal y no es la acción de ejercicio de estado de familia la suscitada. No obstante, se estimó, podía encuadrárselo como "padre solidario" o "progenitor afín" justificado en la solidaridad familiar unido a la posesión de estado filial como ratio de su obligación, ya que el cambio en la situación —cese de la mesada— puede ocasionar un daño en la vida de la pretensa adoptada cuando en la convivencia asumió el sustento de su "hija en el corazón", conforme a sus ingresos y las necesidades de la alimentada. Esta imposición como "padre solidario" debe entenderse en el sentido de que si bien los Estados desarrollan diversos programas de ayuda dirigidos a la protección de núcleos familiares como el de autos, la asistencia del individuo que hasta la separación, en gran medida, sostenía económicamente al grupo familiar, se instrumenta como mecanismo alternativo pero efectivo y trascendente en un grupo familiar de limitados recursos económicos(74). Teniendo en cuenta ello, determinó que esta pauta de solidaridad familiar, apoyada en la protección integral de la familia —art. 14 bisC.N.— supera el estrecho margen obligacional del parentesco y efectiviza la proclama de los derechos humanos básicos reconocidos en el bloque de constitucionalidad. De ahí que estará obligado a continuar con el suministro alimentario hasta los veintiún años de edad de la beneficiaria con idéntico porcentaje y modo de pago. Asimismo, en otro precedente se resolvió que debía reconocerse el derecho de un menor a recibir alimentos de quien, sin ser su padre biológico, ha reconocido haberse comportado como tal a lo largo de siete años de convivencia junto a la madre de aquél, y aún después de cesada la misma, ya que quien asume una conducta jurídicamente relevante no puede pretender luego que se tutele una actuación posterior incompatible con aquélla, afirmando que no tiene obligación alimentaria alguna(75). ii) Cesación del deber alimentario. En principio, la prestación alimentaria del progenitor afín se mantiene mientras se halla vigente el matrimonio o la unión convivencial con el progenitor del menor de edad. Disuelto el vínculo matrimonial o acaecida la ruptura de la unión convivencial, cesará la obligación alimentaria. iii) Situaciones excepcionales. Excepcionalmente, dicha prestación podría subsistir hacia el futuro. En efecto, si el cónyuge o conviviente asumió durante la vida en común el sustento del hijo del otro, y el cambio de situación derivada de la disolución del matrimonio o cesación de la unión convivencial le ocasiona un grave daño al niño o adolescente, podría ordenarse la continuación de la prestación y fijarse una cuota asistencial a su cargo y con carácter transitorio.
En tal caso, el juez fijará su duración, que dependerá de las condiciones económicas del alimentante, de las necesidades del alimentado y del tiempo que haya durado la convivencia. Entendemos que al referirse la norma al tiempo que haya durado la "convivencia" se refiere al matrimonio o la unión convivencial y no a la convivencia entre el alimentante y el alimentado.
10. Representación, disposición y administración de los bienes del hijo menor de edad
10.1. Representación El art. 677 indica: "Los progenitores pueden estar en juicio por su hijo como actores o demandados. Se presume que el hijo adolescente cuenta con suficiente autonomía para intervenir en un proceso conjuntamente con los progenitores, o de manera autónoma con asistencia letrada"(76). i) Representación del progenitor. En virtud de que los progenitores al tener la responsabilidad parental ostentan la representación de sus hijos menores de edad, pueden válidamente estar en juicio por sus hijos, y en su representación, tanto como actores o como demandados. ii) Hijo adolescente. Sin perjuicio de la representación legal de los progenitores, cuando el hijo sea adolescente, y cuente con suficiente autonomía, podría actuar en dicho juicio, ya sea juntamente con sus progenitores o en forma autónoma con asistencia letrada. A pesar de la redacción, entiendo que en ambos casos debe actuar con asistencia letrada: tanto cuando actúa juntamente con sus progenitores como cuando lo hace de manera autónoma. En tales situaciones el menor de edad es parte y como tal debe contar con el patrocinio letrado.
10.2. Oposición al juicio Establece el art. 678: "Si uno o ambos progenitores se oponen a que el hijo adolescente inicie una acción civil contra un tercero, el juez puede autorizarlo a intervenir en el proceso con la debida asistencia letrada, previa audiencia del oponente y del Ministerio Público". Se contempla la posibilidad de que el hijo adolescente (es decir, a partir de los trece años) pretenda iniciar una acción civil contra un tercero y sus progenitores se opongan a ello. En tal caso, el juez podría autorizarlo a intervenir en el proceso con la correspondiente asistencia letrada. Se exige que el juez, al decidir, tenga previamente una audiencia con el oponente y el Ministerio Público.
10.3. Reclamo de los hijos contra los progenitores El art. 679 señala: "El hijo menor de edad puede reclamar a sus progenitores por sus propios intereses sin previa autorización judicial, si cuenta con la edad y grado de madurez suficiente y asistencia letrada". Se faculta que elpor hijo menor de intereses edad, si cuenta con la edad ysin grado de autorización madurez suficiente, efectuar reclamos sus propios a sus progenitores previa judicial. pueda En tal caso, deberá hacerlo con asistencia letrada. La capacidad progresiva del sujeto permite concederle tal facultad, no obstante su condición de menor de edad.
10.4. Hijo adolescente en juicio El art. 680 prescribe: "El hijo adolescente no precisa autorización de sus progenitores para estar en juicio cuando sea acusado criminalmente, ni para reconocer hijos"(77). Cuando el hijo adolescente deba estar en juicio porque es acusado criminalmente o deba reconocer hijos, no requerirá autorización judicial. En tales casos, actuará por derecho propio con la debida asistencia letrada en su carácter de parte.
10.5. Contratos por servicios del hijo menor de edad Se distinguen dos hipótesis, según el hijo menor de edad sea menor de dieciséis años o si, en cambio, se trata de un adolescente. La primera de ellas se halla prevista en el art. 681: "El hijo menor de dieciséis años no puede ejercer oficio, profesión o industria, ni obligar a su persona de otra manera sin autorización de sus progenitores; en todo caso, debe cumplirse con las disposiciones de este Código y de leyes especiales". El menor de edad que no tenga dieciséis años no podrá ejercer oficio, profesión o industria, ni obligar a su persona de otra manera, sin la debida autorización de sus padres. La necesita para el ejercicio de tales actividades. La segunda situación se encuentra prevista en el art. 682: "Los progenitores no pueden hacer contratos por servicios a prestar por su hijo adolescente o para que aprenda algún oficio sin su consentimiento y de conformidad con los requisitos previstos en leyes especiales". Los padres no podrán hacer contratos por servicios que tenga que prestar el hijo adolescente, o contratos para que aprenda algún oficio si no tiene el consentimiento del propio hijo. En tales circunstancias su voluntad es fundamental, pues sin ella no será posible que su representante legal lo obligue en tal sentido.
Todo ello, claro está, de conformidad con las leyes especiales que rigen la materia.
10.6. Presunción de autorización para el hijo mayor de dieciséis años De acuerdo con el art. 683: "Se presume que el hijo mayor de dieciséis años que ejerce algún empleo, profesión o industria, está autorizado por sus progenitores para todos los actos y contratos concernientes al empleo, profesión o industria. En todo caso debe cumplirse con las disposiciones de este Código y con la normativa especial referida al trabajo infantil. Los derechos y obligaciones que nacen de estos actos recaen únicamente sobre los bienes cuya administración está a cargo del propio hijo". i) Presunción de autorización. A partir de los dieciséis años, el hijo que ejerce algún empleo, profesión o industria, se presume que está autorizado por sus progenitores para todos los actos y contratos referidos al mismo. ii) Cumplimiento de las normas vigentes. Sin perjuicio de dicha presunción de autorización de los padres, deberá cumplirse con las normas vigentes en la materia, especialmente en lo atinente a las disposiciones sobre trabajo infantil, que resultan inderogables por voluntad de las partes. iii) Derechos obligaciones surgidas del empleo, profesión o industria. consecuencias jurídicas emergentes del yejercicio de dichas actividades, en cuanto a los derechosLas y obligaciones nacidas del mismo, solamente afectarán o podrán afectar a los bienes cuya administración se encuentra a cargo del propio menor de edad.
10.7. Contratos de escasa cuantía Señala el art. 684: "Los contratos de escasa cuantía de la vida cotidiana celebrados por el hijo, se presumen realizados con la conformidad de los progenitores". La leydiaria, consagra presunción, contratos de escasaencuantía la vida que una pueda celebrar elcomprensiva propio hijo.de Tallospresunción consiste que secorrespondientes entiende que losa padres se hallan conformes con la realización de dichos actos.
10.8. Administración de los bienes Dice el art. 685: "La administración de los bienes del hijo es ejercida en común por los progenitores cuando ambos estén en ejercicio de la responsabilidad parental. Los actos conservatorios pueden ser otorgados indistintamente por cualquiera de los progenitores. Esta disposición se aplica con independencia de que el cuidado sea unipersonal o compartido"(78).
i) Quién ejerce la administración de los bienes del hijo. Cuando ambos progenitores tienen el ejercicio de la responsabilidad parental, la administración de los bienes de los hijos menores de edad corresponde a ambos progenitores. ii) Actos conservatorios. Sin embargo, se establece que respecto de los actos conservatorios podrán ser realizados indistintamente por cualquier de los progenitores. iii) Aplicación de la norma. Este régimen de administración de los bienes de los hijos menores de edad es aplicable a los progenitores independientemente de si estamos en presencia de un cuidado personal de manera unipersonal o compartida. En cualquier situación, los progenitores están en igualdad de condiciones para el ejercicio de la administración de los bienes de sus hijos menores de edad.
10.9. Excepciones a la administración El art. 686 establece: "Se exceptúan los siguientes bienes de la administración: a) los adquiridos por el hijo mediante trabajo, empleo, profesión o industria, que son administrados por éste, aunque conviva con sus progenitores; b) los heredados por el hijo por indignidad de sus progenitores; c) los adquiridos por herencia, legado o donación, cuando el donante o testador haya excluido expresamente la administración de los progenitores". Los padres en ejercicio de la responsabilidad tienen la administración de los bienes de sus hijos menores de edad. De este régimen general de administración de los padres, quedan exceptuados algunos bienes: el primer inciso hace referencia a los adquiridos por el hijo mediante trabajo, empleo, profesión o industria, que serán administrados por el propio hijo. La administración por parte del hijo no cambia por la circunstancia de que viva con sus progenitores. El segundo inciso exceptúa de la administración de los padres los bienes que el hijo hubiere heredado por indignidad de sus progenitores. El tercero y último, que integra la excepción, corresponde a los bienes adquiridos por herencia, legado o donación, cuando el donante o testador hubiere establecido que los padres no lo administren. Cualquier otra hipótesis, no contemplada entre los casos de excepción, está regida por el principio general de administración de los padres. Por lo tanto, los casos enumerados en dicha la disposición legal son taxativos.
10.10. Designación voluntaria de administrador El art. 687 prescribe: "Los progenitores pueden acordar que uno de ellos administre los bienes del hijo; en ese caso, el progenitor administrador necesita el consentimiento expreso del otro para todos los actos que requieran también autorización judicial"(79).
i) Administración acordada por los progenitores. Si bien se requiere el consentimiento de ambos progenitores para los actos de administración de los bienes de sus hijos menores de edad, pueden acordar que uno de ellos la ejerza. En cuyo caso, el progenitor que la ostenta podrá realizar válidamente actos sin requerir el consentimiento del otro. ii) Actos que requieren autorización judicial. La facultad acordada a uno de ellos, para los actos de administración de los bienes de los hijos menores de edad, no alcanza para la realización de los que requieren autorización judicial. De esta manera, deberá requerirse la pertinente autorización sin perjuicio de que uno de ellos tenga acordada la administración de los bienes de sus hijos.
10.11. Desacuerdos El art. 688 refiere a los probables desacuerdos entre los progenitores: "En caso de graves o persistentes desacuerdos sobre la administración de los bienes, cualquiera de los progenitores puede recurrir al juez para que designe a uno de ellos o, en su defecto, a un tercero idóneo para ejercer la función"(80). Si ambos están de En acuerdo realización de actoque de administración de sus hijos, bastará paraprogenitores el consentimiento. casocon de ladesacuerdo, y un dado ambos se encuentran en condiciones de igualdad, deberá resolver el juez ante el conflicto suscitado. Si existieren graves o persistentes desacuerdos sobre dicha administración, ante la petición de uno de ellos, el juez podrá designar a uno de los progenitores o a un tercero para que ejerza tal función. En aplicación de la disposición, la designación de un tercero idóneo debe ser excepcional, pues existiendo ambos padres, y más allá de los conflictos persistentes que pudieren tener sobre dicha administración, deberá preferirse a uno de ellos, antes que a un tercero. Solamente si no hay otro recurso posible, el juez deberá elegirlo.
10.12. Contratos prohibidos Según el art. 689: "Los progenitores no pueden hacer contrato alguno con el hijo que está bajo su responsabilidad, excepto lo dispuesto para las donaciones sin cargo previstas en el artículo 1549. No pueden, ni aun con autorización judicial, comprar por sí ni por persona interpuesta, bienes de su hijo ni constituirse en cesionarios de créditos, derechos o acciones contra su hijo; ni hacer partición privada con su hijo de la herencia del progenitor prefallecido, ni de la herencia en que sean con él coherederos o colegatarios; ni obligar a su hijo como fiadores de ellos o de terceros" (81). El vínculo paterno filial genera ciertas incompatibilidades contractuales derivadas de la finalidad de la institución. De ahí que la norma establece que si el hijo menor de edad está bajo la responsabilidad parental de su progenitor, entre ellos no pueden contratar. Queda exceptuado de la prohibición lo dispuesto para las donaciones sin cargo previstas en el art. 1549 (82).
En consecuencia, no pueden —ni con autorización judicial— comprar por sí ni por persona interpuesta, bienes de su hijo ni constituirse en cesionarios de créditos, derechos y acciones en su contra. Tampoco pueden hacer partición privada con su hijo de la herencia del progenitor prefallecido, ni de la herencia en que sean con él coherederos o colegatarios. Finalmente, se prohíbe a los progenitores que puedan poner a su hijo como fiadores de ellos o de terceros. En tales circunstancias, la ley entiende que habría una contradicción e incompatibilidad entre los roles paterno filial y las normas contractuales de dichos actos.
10.13. Contratos con terceros El art. 690 dice: "Los progenitores pueden celebrar contratos con terceros en nombre de su hijo en los límites de su administración. Deben informar al hijo que cuenta con la edad y grado de madurez suficiente"(83). En virtud de la representación legal que tienen los padres en cumplimiento de la responsabilidad parental, se hallan habilitados a celebrar contratos con terceros en nombre de su hijo, con los límites y alcance de su administración. En tales circunstancias, hijo tienesobre la edad grado de madurez suficiente, entonces los progenitores tendrán el debersideelinformarlos talesyactos.
10.14. Contratos de locación Señala el art. 691: "La locación de bienes del hijo realizada por los progenitores lleva implícita la condición de extinguirse cuando la responsabilidad parental concluya". Si bien los progenitores pueden celebrar contrato de locación de bienes de sus hijos, éstos llevarán la condición implícita de extinguirse cuando la responsabilidad parental concluya.
10.15. Actos que necesitan autorización judicial El art. 692 establece: "Se necesita autorización judicial para disponer los bienes del hijo. Los actos realizados sin autorización pueden ser declarados nulos si perjudican al hijo". Cuando los progenitores deseen realizar actos de disposición de bienes de sus hijos menores de edad, necesitarán la autorización judicial. Si se realiza el acto sin la debida autorización judicial, y el mismo perjudica al hijo, entonces dichos actos pueden ser declarados nulos.
Es decir, no obstante que se haya realizado el acto sin la debida autorización judicial el mismo, en principio, será válido. Solamente podría atacarse su validez cuando perjudica y afecte el interés de los menores.
10.16. Obligación de realizar inventario Según el art. 693: "En los tres meses subsiguientes al fallecimiento de uno de los progenitores, el sobreviviente debe hacer inventario judicial de los bienes de los cónyuges o de los convivientes, y determinarse en él los bienes que correspondan al hijo, bajo pena de una multa pecuniaria a ser fijada por el juez a solicitud de parte interesada"(84). i) Confección del inventario. La ley impone una obligación al progenitor ante la muerte del otro consistente en la confección de un inventario. En efecto, el progenitor sobreviviente, dentro de los tres meses subsiguientes a la muerte del otro, debe hacer inventario judicial de los bienes de los cónyuges o de los convivientes y determinar en él los bienes que correspondan al hijo. ii) Consecuencias del incumplimiento. De no efectuarse el inventario judicial, en los términos y alcances establecidos, se prevé para el progenitor sobreviviente una multa pecuniaria que debe ser fijada por el juez a solicitud de parte interesada.
10.17. Pérdida de la administración De acuerdo con el art. 694: "Los progenitores pierden la administración de los bienes del hijo cuando ella sea ruinosa, o se pruebe su ineptitud para administrarlos. El juez puede declarar la pérdida de la administración en los casos de concurso o quiebra del progenitor que administra los bienes del hijo"(85). Se contemplan dos situaciones en las cuales los progenitores pierden la administración de los bienes de sus hijos. Son ellas: cuando la administración realizada sea ruinosa; cuando se pruebe que el progenitor es inepto para administrar los bienes. Asimismo, se prevé una hipótesis especial de pérdida de la administración de los bienes del hijo. En efecto, en caso de concurso o quiebra del progenitor que administra los bienes, el juez puede, según las circunstancias, declarar la pérdida de la administración de dichos bienes. Bien entendido que la sola circunstancia de que el padre caiga en concurso o quiebra no implica, necesariamente, la pérdida de la administración de los bienes de sus hijos. La misma deberá ser valorada y analizada por el juez.
10.18. Administración y privación de la responsabilidad parental
El art. 695 prescribe: "Los progenitores pierden la administración de los bienes del hijo cuando son privados de la responsabilidad parental"(86). La privación de la responsabilidad parental del progenitor acarrea, como consecuencia, la pérdida de la administración de los bienes de los hijos.
10.19. Remoción de la administración El art. 696 dice: "Removido uno de los progenitores de la administración de los bienes, ésta corresponde al otro. Si ambos son removidos, el juez debe nombrar un tutor especial". En caso de que uno de los progenitores sea removido de la administración de los bienes del hijo, la administración corresponderá al otro progenitor. Cuando ambos sean removidos de la administración de los bienes de sus hijos menores de edad, por algunas de las circunstancia previstas en la ley, el juez deberá nombrar un tutor especial al menor de edad.
10.20. Rentas i) Régimen anterior. El régimen de la ley 23.264 seguía respondiendo a la idea clásica, proveniente del derecho romano, de que los padres, en materia patrimonial, gozan de ciertas concesiones justificadas por la condición de incapaz del sujeto. El claro ejemplo lo constituía la circunstancia de que los padres, en ejercicio de la patria potestad de sus hijos, tenían el usufructo legal de los bienes(87). Coherente con dicho régimen legal, para disponer del usufructo, los padres no requerían autorización judicial, pues les correspondían por ley, incorporándose a su propio patrimonio. Convalidando tal criterio, había dicho la Corte Suprema que los padres no requerían autorización judicial para disponer de ylosperjuicios—, intereses de los dichos bienes accesorios devengadosestán por sus hijos en —ensuelderecho caso, una indemnización de daños pues incluidos de usufructo, en razón del carácter universal que reviste dicho derecho(88). No estaba en discusión, ciertamente, el derecho de los padres de manejar los bienes de los hijos menores de edad. Lo que exigía, aplicando un criterio de actualidad en aplicación de los derechos del niño, era superar ciertas facultades que seguían manteniendo sus representantes legales, en detrimento de elementales garantías que deben respetarse al niño en su condición de sujeto de derecho. En consecuencia, el punto distintivo a superar en la materia —y sin perjuicio de otros aspectos— era lo atinente al usufructo. No había razones valederas, en punto a la calidad de sujeto de derecho que ostenta el niño, para negarle al ciudadano menor de edad el derecho de usufructo de sus propios bienes. De ahí que la calidad de sujeto de derecho del niño y el reconocimiento de su condición de tal, a partir de la existencia de la Convención sobre los Derechos del Niño, exigía replantear el régimen del
usufructo paterno, debiendo corresponder a los hijos, en su carácter de propietarios y en garantía del derecho de propiedad. ii) Régimen actual. De conformidad con el art. 697: "Las rentas de los bienes del hijo corresponden a éste. Los progenitores están obligados a preservarlas cuidando de que no se confundan con sus propios bienes. Sólo pueden disponer de las rentas de los bienes del hijo con autorización judicial y por razones fundadas, en beneficio de los hijos. Los progenitores pueden rendir cuentas a pedido del hijo, presumiéndose su madurez". - Rentas de los hijos. Las rentas de los bienes de los hijos corresponden a éstos como consecuencia de su derecho de propiedad. - Deber de preservación por parte de los progenitores. La ley establece que los padres deben preservar dichas rentas, cuidando que no se confundan con sus propios bienes. - Disposición de las rentas por parte del progenitor . En principio, dado que las rentas corresponden a los hijos, los padres no pueden disponer de ellas. Excepcionalmente, se contempla la posibilidad de que los progenitores puedan disponer de dichas rentas cuando existieren razones fundadas, en beneficio de los hijos. En tal caso, se requerirá autorización judicial. - Rendición de cuentas.La ley concede el derecho al hijo a exigir a sus progenitores la correspondiente rendición de cuentas sobre las rentas obtenidas de sus bienes.
10.21. Utilización de las rentas El art. 698 indica: "Los progenitores pueden utilizar rentas de los bienes del hijo sin autorización judicial pero con la obligación de rendir cuentas, cuando se trata de solventar los siguientes gastos: a) de subsistencia y educación del hijo cuando los progenitores no pueden asumir esta responsabilidad a su cargo por incapacidad o dificultad económica; b) de enfermedad del hijo y de la persona que haya instituido heredero al hijo; c) de conservación de capital, devengado durante la minoridad del hijo". i) Utilización de rentas del hijo sin autorización judicial. Los progenitores podrían utilizar las rentas de sus hijos menores de edad, sin autorización judicial, en determinadas circunstancias. Son ellas: para solventar gastos de subsistencia y educación, cuando los padres no pueden asumir esta responsabilidad a su cargo por incapacidad o dificultad económica; para gastos de enfermedad del hijo y de la persona que lo haya instituido heredero; para gastos de conservación de capital, devengado durante su menor edad. ii) Obligación de rendir cuentas. En todos estos casos, tendrá obligación de rendir cuentas de sus actos. iii) Carácter de la enumeración. La enumeración es taxativa, no pudiendo quedar comprendida otras hipótesis de utilización de rentas sin autorización judicial.
11. Extinción, privación, suspensión y rehabilitación de la responsabilidad parental
11.1. Extinción de la titularidad Señala el art. 699: "La titularidad de la responsabilidad parental se extingue por: a) muerte del progenitor o del hijo; b) profesión del progenitor en instituto monástico; c) alcanzar el hijo la mayoría de edad; d) emancipación, excepto lo dispuesto en el artículo 644; e) adopción del hijo por un tercero, sin perjuicio de la posibilidad de que se la restituya en caso de revocación y nulidad de la adopción; la extinción no se produce cuando se adopta al hijo del cónyuge o del conviviente"(89). La titularidad de la responsabilidad parental puede extinguirse durante la menor edad de los hijos, por ciertas y determinadas circunstancias. La disposición contempla diversos casos que analizaremos por separado. - Muerte del progenitor o del hijo (inc. a]). La titularidad de la responsabilidad parental se extingue en caso de fallecimiento del progenitor. Igualmente, se extingue cuando se produce el fallecimiento del hijo sujeto a la responsabilidad parental. - Profesión del progenitor en instituto monástico (inc. b]). Se contempla la extinción de la titularidad de la responsabilidad parental por haber el progenitor asumido profesión en instituto monástico. - Mayoría de edad (inc. c]). Se extingue, asimismo, dicha titularidad cuando el hijo llegare a la mayoría de edad, es decir, a los dieciocho años. - Emancipación (inc. d]). Aun siendo menor de edad, la titularidad de la responsabilidad parental se extingue por emancipación del hijo. Todo ello, sin perjuicio de lo establecido en el art. 644, CCyCN. - Hipótesis de adopción del hijo por un tercero (inc. e]). Cuando el hijo es dado en adopción a un tercero, se extingue la titularidad de la responsabilidad parental. Se deja a salvo la posibilidad de que la misma se restituya, en caso de revocación o nulidad de la adopción. Por lo demás, se establece que dicha extinción de la titularidad de la responsabilidad parental no tendrá lugar cuando se adopta al hijo del cónyuge o del conviviente.
11.2. Privación de la responsabilidad parental El art. 700 establece los casos de privación: "Cualquiera de los progenitores queda privado de la responsabilidad parental por: a) ser condenado como autor, coautor, instigador o cómplice de un delito doloso contra la persona o los bienes del hijo de que se trata; b) abandono del hijo, dejándolo en un total estado de desprotección, aun cuando quede bajo el cuidado del otro progenitor o la guarda de un tercero; c) poner en peligro la seguridad, la salud física o psíquica del hijo; d) haberse declarado el estado de adaptabilidad del hijo. En los supuestos previstos en los incisos a), b) y c) la privación tiene efectos a partir de la sentencia que declare la privación; en el caso previsto en el inciso d) desde que se declaró el estado de adoptabilidad del hijo" (90).
La disposición indica los casos en que se produce la privación de la responsabilidad parental. i) Causales de privación. La disposición legal enumera las causales por las cuales se puede producir la privación de la responsabilidad parental. Dicha enumeración reviste carácter taxativo, por lo que no se puede privar de la responsabilidad por otras circunstancias distintas a las previstas por la ley. Son ellas las que se enumeran a continuación. - Condena por un delito doloso contra el hijo (inc. a]). Se contempla como causal de privación de la responsabilidad parental el haber sido condenado —ya como autor, coautor, instigador o cómplice— de un delito doloso contra la persona o los bienes del hijo de que se trata. - Abandono del hijo (inc. b]). Es causal de privación de la responsabilidad parental, la circunstancia de que el progenitor hubiere hecho abandono del hijo, dejándolo en un total estado de desprotección, aun cuando quede bajo el cuidado del otro progenitor o la guarda de un tercero. - Afectar la seguridad o salud del hijo (inc. c]). Constituye causal de privación de la responsabilidad parental el hecho que el progenitor ponga en peligro la seguridad, la salud física o psíquica del hijo. El criterio de la privación de la responsabilidad parental debe ser excepcional, ante situaciones extremas. En este sentido, se sostuvo que la privación de la responsabilidad parental debe ser dispuesta respecto de la progenitora de una menor, si se acreditó que profirió a éste gravísimos maltratos que afectaron su salud física y psíquica, e incluso, pusieron en peligro su potencial personalidad(91). Por lo demás, se explicó que la privación de la responsabilidad parental, que contempla ley en tales circunstancias, corresponde a causales objetivas que funcionan independientemente de que puedan ser imputadas a título de dolo o culpa de los progenitores, por cuanto los malos tratamientos a los que alude pueden resultar tanto de un accionar voluntario de éstos como de una incapacidad constitutiva o patológica(92). - Estado de adoptabilidad del hijo (inc. d]). El haber sido declarado judicialmente el estado de adoptabilidad del hijo constituye causal de privación de la responsabilidad parental. ii) Efectos. Se contemplan efectos diferentes según cuál sea la causal de privación. Si la privación de la responsabilidad parental se produce por haber sido condenado por un delito doloso contra el hijo, por abandono o por poner en peligro su seguridad y salud, ésta tendrá efectos a partir de la sentencia que declara dicha privación. En cambio, si la privación acaece porfue haber sido declarado el hijo estado de adoptabilidad, ella tendrá efectos desde el momento en que declarado dicho estado deen adoptabilidad.
11.3. Rehabilitación de la responsabilidad parental Según el art. 701: "La privación de la responsabilidad parental puede ser dejada sin efecto por el juez si los progenitores, o uno de ellos, demuestra que la restitución se justifica en beneficio e interés del hijo"(93). Con tal disposición, la ley consagra el carácter provisorio de la privación de la responsabilidad parental, pudiéndose dejar sin efecto la misma.
En primer lugar, dicha medida debe ser decidida por el juez. En segundo lugar, se exige que el o los progenitores privados de ella sean quienes demuestren la conveniencia y justificación de dicha medida basada en el interés superior del niño.
11.4. Suspensión del ejercicio El art. 702 prescribe: "El ejercicio de la responsabilidad parental queda suspendido mientras dure: a) la declaración de ausencia con presunción de fallecimiento; b) el plazo de la condena a reclusión y la prisión por más de tres años; c) la convivencia del hijo con un tercero, separado de sus progenitores por razones graves, de conformidad con lo establecido en leyes especiales"(94). El ejercicio de la responsabilidad parental puede ser suspendido. La ley establece las situaciones en las cuales se produciría la respectiva suspensión. La enumeración es taxativa, por lo que ninguna otra causa puede ser utilizada para suspenderla. Por lo demás, la suspensión es temporaria, pues se mantiene mientras se den tales situaciones. - Declaración de ausencia (inc. a]). La responsabilidad parental queda suspendida por la declaración de ausencia con presunción de fallecimiento del progenitor. - Condena (inc. b]). También queda suspendido el ejercicio de la responsabilidad parental por el plazo de condena a reclusión o por prisión por más de tres años. - Convivencia con un tercero(inc. c]). Finalmente, quedará suspendido el ejercicio de la responsabilidad parental cuando el hijo conviva con un tercero, por haber sido separado de sus padres por razones graves.
11.5. Situación ante los casos de privación o suspensión de ejercicio El art. 703 "Si eluno los progenitores es privado de la responsabilidad o suspendido en establece: su ejercicio, otrodecontinúa ejerciéndola. En su defecto, se procede a parental iniciar los procesos correspondientes para la tutela o adopción, según la situación planteada, y siempre en beneficio e interés del niño o adolescente" (95). Cuando uno de los progenitores es privado de la responsabilidad parental o suspendido en su ejercicio, el otro será quien siga ejerciendo dicha responsabilidad parental. Ello ocurriría si hay un doble vínculo filial. En cambio, si hay un solo vínculo, y dicho progenitor es privado de la responsabilidad parental o suspendido en su ejercicio, podrían iniciarse los respectivos juicios de tutela o de adopción, según las circunstancias fácticas, atendiendo el interés superior del niño.
11.6. Subsistencia del deber alimentario Dice el art. 704: "Los alimentos a cargo de los progenitores subsisten durante la privación y la suspensión del ejercicio de la responsabilidad parental". No obstante la privación o, en su caso la suspensión del ejercicio de la responsabilidad parental, se establece que la de los progenitores continúa Por lo que el hijo menorexpresamente de edad mantiene suobligación derecho aalimentaria reclamar alimentos a sus padres en talesvigente. circunstancias. El deber de asistencia ha sido priorizado en esta situación, pues no sería razonable que a un progenitor, por más que se le haya privado o suspendido en el ejercicio de la responsabilidad parental, se lo libere de una prestación elemental, consistente en la asistencia de un hijo menor de edad. Con tal previsión, se despejan las dudas que se planteaban en el régimen anterior en tales circunstancias.
12. Derecho de elección del nombre
12.1. Caracterización El nombre de las personas se encuentra legislado en el capítulo 4, del Libro Primero, comprensivo de los arts. 62 a 72 del Código Civil y Comercial. Se establece que toda persona humana tiene el derecho y el deber de tener un prenombre y el apellido que le corresponda (conf. art. 62). En virtud de ello, los progenitores tienen el derecho a elegir el prenombre del hijo y su respectivo apellido.
12.2. Elección del prenombre de los hijos Los padres tienen el derecho a elegir el prenombre de sus hijos de conformidad con las reglas establecidas en el art. 63, CCyCN (96). Por lo demás, de acuerdo con el art. 68, CCyCN, en relación al nombre del hijo adoptivo, se establece: "El nombre del hijo adoptivo se rige por lo dispuesto en el Capítulo 5, Título VI del Libro Segundo de este Código".
Nos parece un error metodológico no haber tratado el caso del hijo adoptivo en el título del nombre. La distinción de tratamiento entre el nombre del hijo (en el título correspondiente) y el nombre del hijo adoptivo en la parte donde se legisla la adopción, simboliza una discriminación inadmisible.
12.3. Elección del apellido de los hijos i) Etapas legislativas anteriores. El apellido de la persona constituye un aspecto sustancial del derecho a la identidad de todo individuo. Lo individualiza y lo distingue en su condición de sujeto de derecho. Nuestra legislación, históricamente, siempre ha mantenido la tradición de que los hijos lleven como primer apellido el del padre. Esta costumbre simboliza una pauta cultural que corresponde a los roles predeterminados de la sociedad, en donde el hombre ocupaba el lugar del jefe de familia(97). Sin embargo, la preponderancia del apellido paterno, en la actualidad, debe cuestionarse desde una perspectiva de igualdad del hombre y la mujer, por lo que el derecho no debe estar ajeno a corregir aquella desigualdad. Los cambios sociales van produciendo modificaciones en las pautas culturales de una sociedad. En este aspecto, desde lo social, en todavía, hacuestión, habido una reacción a hijos las costumbres imperantes, lográndose un cambio deseable punto anoesta es decir, que los lleven el primer apellido del padre. Solamente se han dado manifestaciones aisladas en planteos judiciales. En el ámbito estrictamente legislativo, hubo un Proyecto —que en su momento tuvo dictamen de Comisión (orden del día 206, del 27 de abril de 2007), en la Cámara de Senadores de la Nación— que propiciaba incluir al momento de la inscripción del niño el apellido del padre y de la madre conjuntamente. Ambos con carácter obligatorio. Es decir, se establecía la inclusión obligatoria del apellido de la madre, además del apellido del padre. En tal caso, el apellido compuesto del niño reflejaba claramente el vínculo paterno-materno-filial. Significaba ello garantizar la igualdad del hombre y la mujer en cuanto al derecho de que sus hijos lleven sus respectivos apellidos, superando, de esta manera, la costumbre ancestral de que el niño debe llevar, obligatoriamente, el apellido del padre, quedando como optativo el de la madre. La desigualdad de tal criterio podía justificarse en una concepción social estructurada sobre la base de la figura del pater familia, imperante durante mucho tiempo. Actualmente, aquel privilegio debe ser superado. A mi entender, la igualdad del hombre y la mujer en el vínculo filial incluye el derecho de que ambos padres tengan garantizados los mismos derechos para que sus hijos lleven su apellido. El derecho constitucional a la igualdad y la Convención sobre Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer permiten encontrar un sólido fundamento para que el derecho positivo garantice que el hijo pueda llevar el apellido de ambos padres. Súmese a lo dicho, en concreto, el precepto que indica que los Estados parte tomarán todas las medidas apropiadas para modificar los patrones socioculturales de conducta de hombres y mujeres, con miras a alcanzar la eliminación de todos los prejuicios y las prácticas consuetudinarias y de cualquier otra índole que estén basados en la idea de inferioridad y superioridad de cualquiera de los sexos o en funciones estereotipadas de hombre y mujeres (98). En el año 2010, con la reforma de la ley 26.618, de Matrimonio igualitario, en punto a esta cuestión, si bien se adecuó la normativa para la inscripción de hijos de padres del mismo sexo, no solamente mantuvo la desigualdad entre el hombre y la mujer, en caso de padres heterosexuales, sino que,
además, se agregó una nueva desigualdad: la diferencia entre la inscripción de hijos realizada por parte de padres de distinto sexo y de padres del mismo sexo, para elegir el apellido de sus hijos (99). Por aplicación del mismo, el apellido de los hijos dependía según se trate de padres de distinto sexo o del mismo sexo. Cuando se trataba de padres de distinto sexo, los hijos debían llevar el primer apellido del padre. Aquí, según la norma, no había elección, pues se establecía de pleno derecho que dicho primer apellido —obligatorio— sería el del padre. En todo caso, la elección consistía en ponerle al hijo el apellido compuesto del padre o agregarle el de la madre. Igual derecho se le reconocía al propio hijo, si éste lo solicitaba al Registro Civil a partir de los dieciocho años. En cambio, si se trataba de padres del mismo sexo, la pauta de atribución del apellido era diferente. En efecto, los hijos llevaban el primer apellido de alguno de ellos, a elección de sus padres. Asimismo, podía inscribirse el apellido compuesto del padre del cual tuviere el primer apellido o agregarse el del otro padre, si así lo solicitaba. Ahora bien, si no había acuerdo sobre algunas de estas cuestiones —cuál sería el primer apellido; si debía ser compuesto; o cómo se integraba—, entonces los apellidos se ordenaban alfabéticamente. Por lo demás, el hijo tenía el derecho de llevar el apellido compuesto del cónyuge del cual tuviere el primer apellido, o el de otro padre, pudiendo solicitarlo en el Registro de Estado Civil a partir de los dieciocho años. En conclusión, podía decirse que la norma consagraba un régimen desigual para el apellido de los hijos: sesexo permitía un derecho de elección. elección aDe losesta padres del mismo sexo, del mientras losestaban padres de distinto no gozaban de tal manera, los padres mismoque sexo en condiciones de igualdad para elegir el apellido de sus hijos; en tanto que los padres de distinto sexo estaban en condiciones de desigualdad, pues la ley imponía el primer apellido del hombre, independientemente de su voluntad. Desde esta perspectiva, ha tenido oportunidad la jurisprudencia de declarar la inconstitucionalidad del precepto en crisis. En efecto, un tribunal provincial juzgó que los arts. 4° y 5°, inc. 2°, de la ley 18.248, son inconstitucionales, en cuanto imponen a los hijos matrimoniales o extramatrimoniales de parejas heterosexuales el apellido paterno como apellido familiar, pues utilizan como criterio diferenciador una pauta basada exclusivamente en el sexo de los integrantes de la pareja, que es manifiestamente violatorio de los principios de igualdad y no discriminación(100). Se estableció, así, que el apellido familiar de los hijos debe ser elegido entre los miembros de la pareja parental como una manifestación de la autonomía de la voluntad, pero además como una expresión de igualdad de hombres y mujeres(101). Por otra parte, se ha decidido que el art. 5° de la ley 18.248, en cuanto no permite mantener exclusivamente el apellido materno, excluyendo el paterno, debe ser declarado inconstitucional cuando quien pretende utilizar exclusivamente aquél es una persona que fue emplazada en el estado filial por aplicación del derogado art. 311, CCiv., que permitía la legitimación de los hijos extramatrimoniales por el subsiguiente reconocimiento y matrimonio de los padres, sin exigir pruebas de la paternidad, motivo por el cual en el caso descripto la norma vulnera derechos constitucionales(102). ii) Régimen vigente. El art. 64 se ocupa del apellido de los hijos en los siguientes términos: "El hijo matrimonial lleva el primer apellido de alguno de los cónyuges; en caso de no haber acuerdo, se determina por sorteo realizado en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas. A pedido de los padres, o del interesado con edad y madurez suficiente, se puede agregar el apellido del otro. Todos los hijos de un mismo matrimonio deben llevar el apellido y la integración compuesta que se haya decidido para el primero de los hijos. El hijo extramatrimonial con un solo vínculo filial lleva el apellido de ese progenitor. Si la filiación de ambos padres se determina simultáneamente, se aplica el primer
párrafo de este artículo. Si la segunda filiación se determina después, los padres acuerdan el orden; a falta de acuerdo, el juez dispone el orden de los apellidos, según el interés superior del niño". En primer lugar, a tales efectos, debe distinguirse según se trate de la inscripción del apellido de un hijo matrimonial o extramatrimonial. Cuando se pretende inscribir uno matrimonial, los padres —sean éstos del mismo o de distinto sexo— tienen el derecho de elegir el primer apellido obligatorio, es decir, el paterno o el materno. Si hay desacuerdo, se determinará por sorteo. A pedido de los padres o del propio hijo con edad y madurez suficiente, se puede agregar el apellido del otro. La elección del apellido solamente regirá para el primero de los hijos, pues los siguientes de los mismos padres llevarán el apellido o la integración compuesta que se hubiere elegido para el primero. Tratándose de la inscripción de hijos extramatrimoniales, si es de un solo vínculo, lleva el apellido de ese progenitor. Si la filiación es de ambos padres, y la inscripción es simultánea, entonces tendrán el derecho de elección previsto para los matrimoniales. Si la segunda filiación se determina después, los padres podrán acordar el orden. A falta de acuerdo, el juez dispondrá el orden, según el interés superior del niño. La disposición subsana una desigualdad que existía en el régimen anterior, consistente en que el precepto otorga el derecho de elegir el apellido de los hijos a los padres, independientemente de que se trate de padres del mismo o de distinto sexo. En tal sentido, los heterosexuales tendrán también la posibilidad de elegir el primer apellido de sus hijos, que no lo tenían anteriormente. Sigue siendo obligatorio el primer apellido, el cual ahora podrá ser el del padre o el de la madre, a elección de los progenitores. Ahora bien, en caso de desacuerdo de los padres, se cambia el criterio anterior, pasándose del orden alfabético a otra solución, consistente en un sorteo. Estimo que el orden alfabético es el más adecuado, porque evita que en el ámbito administrativo se tenga que implementar un sistema de sorteo que puede dar lugar a planteos y cuestionamientos judiciales. Por otra parte, sin perjuicio de que la igualdad de los padres está consagrada por la circunstancia de que pueden elegir el primer apellido obligatorio de sus hijos, entiendo que la aplicación de la igualdad exige garantizar el apellido de ambos progenitores, es decir, establecerse el apellido compuesto —de ambos progenitores— para que el hijo lleve el de dichos padres. Además, se mantiene la disposición que otorga la elección solamente respecto del primer apellido del hijo. En efecto, el derecho de elección del apellido de sus hijos por parte de los padres solamente regirá respecto del primero de ellos, pues los siguientes deberán llevar el mismo apellido elegido para el primero. Tal criterio es el adecuado, en virtud de que se evita que los hijos de los mismos padres lleven apellidos distintos, es decir, se busca que todos lleven el mismo apellido. De esta manera, se impide que el derecho de elección que tienen los padres no llegue al extremo de que lleven distintos apellidos. En atención a ello, se garantiza que los hijos de los mismos padres, entre sí, mantengan el mismo. Prevalece aquí la identidad familiar. Puede decirse que con tal solución, se ha privilegiado la identidad de los hermanos, en cuanto a tener el mismo apellido, en detrimento del derecho de elección de los padres, en ejercicio de la autonomía de la voluntad.
13. Responsabilidad civil de los padres
13.1. Hechos de los hijos De acuerdo con el art. 1754: "Los padres son solidariamente responsables por los daños causados por los hijos que se encuentran bajo su responsabilidad parental y que habitan con ellos, sin perjuicio de la responsabilidad personal y concurrente que pueda caber a los hijos"(103). i) Evolución. Los cambios sociales en las estructuras familiares permiten sostener que los criterios de la responsabilidad civil de los padres en tiempos de la codificación eran muy distintos a los que pueden regir en la actualidad. Las profundas transformaciones operadas en las costumbres, el fenómeno de la urbanización y la tecnología, entre otros, exigía replantear el esquema de la responsabilidad civil de los padres por los hechos ilícitos de sus hijos menores de edad. El modelo srcinario del Código Civil se encontraba largamente superado por los tiempos actuales. Por ello, el nuevo texto del Código Civil y Comercial innova sustancialmente en la materia, pasando, como enseguida veremos, de un criterio de atribución subjetiva a un criterio de atribución objetiva de dicha responsabilidad. ii) Metodología. La responsabilidad civil de los padres por los hechos ilícitos de sus hijos menores de edad debió estar comprendida en el título de la responsabilidad parental y no en las normas de la responsabilidad civil en general. Ello así, dada las particularidades propias que presenta dicha responsabilidad, a los fines de establecerse criterios y pautas específicas en punto a dicha responsabilidad. iii) Sujeción al régimen de la responsabilidad parental. En aplicación de la disposición legal, para que los padres sean responsables, es necesario que el hijo que comete el hecho ilícito se encuentre sujeto a la responsabilidad parental. De ahí que el que comete el hecho ilícito debe ser un menor de edad no emancipado (104). De manera que si es mayor de edad o se encuentra emancipado cesa la responsabilidad parental. iv) Solidaridad de los padres. Se establece que los padres sujetos a la responsabilidad parental serán solidariamente responsables por los hechos de sus hijos menores de edad. v) El requisito de que habiten con ellos. Se exige que, al momento del hecho, los hijos habiten con los padres. Tal exigencia resulta desacertada, pues simboliza un viejo criterio consistente en que la responsabilidad de los padres deviene del hecho que los hijos están a su cargo, lo que resulta intrascendente a tales fines, dado que la responsabilidad civil de los padres encuentra su fundamento en la responsabilidad parental, propiamente dicha. Es decir, los padres no responden por los hechos de sus hijos menores de edad por estar a cargo de ellos sino por ejercer la responsabilidad parental. vi) Responsabilidad de los hijos. Sin perjuicio de la responsabilidad civil de los padres, los propios hijos serán responsables por los hechos cometidos.
Por ello, no obstante la responsabilidad de los padres, no se excluye la personal y concurrente que pueda caber a los hijos por tales hechos.
13.2. Cesación de la responsabilidad civil Dice el art. 1755: "La responsabilidad de los padres es objetiva, y cesa si el hijo menor de edad es puesto bajo la vigilancia de otra persona, transitoria o permanentemente. Los padres no se liberan, aunque el hijo menor de edad no conviva con ellos, si esta circunstancia deriva de una causa que les es atribuible. Los padres no responden por los daños causados por sus hijos en tareas inherentes al ejercicio de su profesión o de funciones subordinadas encomendadas por terceros. Tampoco responden por el incumplimiento de obligaciones contractuales válidamente contraídas por sus hijos"(105). i) Factor objetivo de atribución. La principal modificación, respecto del régimen anterior, consistió en establecer un factor objetivo de la responsabilidad de los padres. De esta manera, el criterio de atribución subjetivo de la responsabilidad consagrada en el Código Civil srcinario queda superada. ii) Cesación de la responsabilidad de los padres. La responsabilidad de los padres, en las condiciones de la norma, cesa cuando el hijo menor de edad es puesto bajo la vigilancia de otra persona, fuere transitoria o permanente. En cambio, no cesa la responsabilidad civil de los padres en la hipótesis del art. 643, CCyCN, esto es, cuando se hubiere delegado el ejercicio de la responsabilidad parental a un pariente. En tal situación, los padres siguen respondiendo por los hechos ilícitos de sus hijos menores de edad. iii) Situación especial. Se establece que los padres no se liberan de la responsabilidad civil, aunque el hijo menor no conviva con ellos, si esta circunstancia deriva de una causa que le es atribuible. iv) Daños causados en ejercicio de la profesión o como subordinado. Los padres no responden por los hechos ilícitos de sus hijos menores de edad en tareas inherentes al ejercicio de su profesión o en funciones subordinadas encomendadas por terceros. v) Obligaciones contractuales. Los padres no responden por el incumplimiento de obligaciones contractuales válidamente contraídas por sus hijos menores de edad.
13.3. Responsabilidad de otras personas encargadas Señala el art. 1756: "Los delegados en el ejercicio de la responsabilidad parental, los tutores y los curadores son responsables como los padres por el daño causado por quienes están a su cargo. Sin embargo, se liberan si acreditan que les ha sido imposible evitar el daño; tal imposibilidad no resulta de la mera circunstancia de haber sucedido el hecho fuera de su presencia. El establecimiento que tiene a su cargo personas internadas responde por la negligencia en el cuidados de quienes, transitoria o permanentemente, han sido puestas bajo su vigilancia y control". i) Responsabilidad de los delegados en el ejercicio de la responsabilidad parental, los tutores y curadores. Las personas que se encuentran a cargo del menor de edad —los delegados en el ejercicio
de la responsabilidad parental, los tutores y los curadores- serán responsables como los padres por el daño causado por dichos menores. ii) Caso en que se liberan de la responsabilidad. Sin embargo, dichas personas se liberan de su responsabilidad si acreditan que les ha sido imposible evitar el daño. Tal imposibilidad no resulta de la mera circunstancia de haber sucedido el hecho fuera de su presencia. iii) Responsabilidad del establecimiento. Se determina que el establecimiento que tiene a su cargo personas internadas responde por la negligencia en el cuidado de quienes, transitoria o permanentemente, han sido puestos bajo su vigilancia y control.
13.4. Responsabilidad de los establecimientos educativos Establece el art. 1767: "El titular de un establecimiento educativo responde por el daño causado o sufrido por sus alumnos menores de edad cuando se hallen o deban hallarse bajo el control de la autoridad escolar. La responsabilidad es objetiva y se exime sólo con la prueba del caso fortuito. El establecimiento educativo debe contratar un seguro de responsabilidad civil, de acuerdo a los requisitos que fije lasuperior autoridad en materia (106) aseguradora. Esta norma no se aplica a los establecimientos de educación o universitaria" . i) Responsabilidad de los propietarios de establecimientos educativos. Se consagra una responsabilidad objetiva de los titulares de los establecimientos educativos por los daños causados o sufridos por sus alumnos menores de edad cuando se encuentren bajo el control de la autoridad escolar. La norma comprende tanto el lugar del establecimiento educativo o fuera del mismo, siempre que corresponda a un ámbito donde se ejerce el control de la autoridad escolar. En tal sentido, se resolvió que el Consejo Provincial de Educación de Neuquén era responsable por la muerte de un alumno que se ahogó en un campamento, pues las contingencias consistentes en bañarse en una pileta se trató de una actividad fuera de planificación, que debió ser controlada o verificada previamente la existencia de guardavidas, personal idóneo, equipos y medios de transporte(107). ii) Cesación de su responsabilidad. La responsabilidad objetiva de los propietarios de dichos establecimientos queda eximida con la prueba del caso fortuito. iii) Seguro obligatorio. La ley impone a los establecimientos educativos a contratar un seguro de responsabilidad civil. iv) Casos excluidos. La disposición legal queda excluida para las situaciones derivadas de los establecimientos de educación superior o universitaria.
CAPÍTULO 9 - LEYES ESPECIALES CON INCIDENCIA EN LA RESPONSABILIDAD PARENTAL
Conceptos. Autoridad de Agravantes. Incumplimiento Otras otras Sumario: hijos personas personas con central. 1.4. 2.4. 1. padres obligadas. que de Restitución Edad Medidas 1.8. los pueden nodel Procedimiento deberes convivientes. adoptadas niño. cometer internacional 1.5. de asistencia Aplicación. el por y2.1. delito. mecanismo el de Introducción. tribunal. 3.4. familiar. menores. 1.6. Agravante. 2.5. de Situaciones 3.1. restitución.— Factor 2.2. 1.1. Introducción. 3.5. ElIntroducción. tiempo. tipo que El delito 2. penal. se2.6. Impedimento consideran 3.2. frente Otras Figuras 1.2. Figura a sanciones.— la Finalidad. "ilícitas". existencia básicas. de básica. contacto 1.7. 3.3. 1.3. 2.3. de 3.
1. Restitución internacional de menores
1.1. Introducción La problemática de la restitución internacional de niños sustraídos ilegalmente del país en donde tienen su residencia habitual, por uno de sus progenitores o un tercero, es una cuestión abordada por documentos internacionales en la materia, que rige entre los distintos Estados. Merecen destacarse dos instrumentos de carácter multilateral: el Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, adoptado por la Conferencia de La Haya, en el año 1980, aprobada por sobre la República Argentina mediante ley 23.857, en el en añoMontevideo 1990; y en la el Convención Interamericana Restitución Internacional de Menores, adoptada año 1989, aprobada por la República Argentina mediante ley 25.538, en el año 2000. La última Convención señalada, expresa en su art. 34: "Entre los Estados miembros de la Organización de los Estados Americanos que fueren parte de esta Convención y de la Convención de La Haya del 25 de octubre de 1980 sobre Aspectos Civiles del Secuestro Internacional de Menores regirá la presente Convención. Sin embargo, los Estados Parte podrán convenir entre ellos en forma bilateral la aplicación prioritaria de la citada Convención de La Haya del 25 de octubre de 1980". En realidad, los dos instrumentos mencionados refieren a la misma cuestión, de ahí que la aplicación de uno u otro mantienen los mismos parámetros que se pretende abordar. En este sentido, la Corte Suprema ha dicho que si bien todo el litigio estaría regido por la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores de Montevideo (CIDIP IV), aprobado por ley 25.538, tanto el Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores de La Haya, como ésta, satisfacen las directivas del art. 11 de la Convención sobre los Derechos del Niño mediante cláusulas sustancialmente coincidentes, por lo que resulta pertinente aplicar los criterios generales elaborados en torno al Convenio de 1980, en cuyos propósitos y remedios básicos contra la sustracción transnacional de niños se alinea la CIDIP IV (1). Las referidas Convenciones abordan una problemática respecto de la niñez, consistentes en el conflicto suscitado por el traslado del país de residencia habitual del niño a otro, sin la debida autorización de uno o ambos progenitores, según los casos. Normalmente, esta problemática se inicia con motivo de la separación, ruptura o desacuerdo entre los padres respecto de sus hijos, srcinando que uno de ellos salga con el menor del país de residencia habitual para quedarse en forma definitiva —o al menos, indefinida— en otra jurisdicción con dicho menor.
Nos detendremos específicamente en el análisis del Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores de La Haya, a los fines de destacar los principales elementos que la caracterizan, en cumplimiento del respectivo mecanismo de restitución internacional de menores.
1.2. Finalidad El Convenio tiene una doble finalidad, de acuerdo con lo establecido en el art. 1°. En primer lugar, garantizar la restitución inmediata de los menores trasladados o retenidos de manera ilícita en cualquier Estado contratante. La misma representa la esencia del Convenio, porque se busca evitar que uno de los progenitores —o un tercero—, con su accionar unilateral, modifique la jurisdicción ordinaria, provocando en el otro las desventajas del caso, pues debe trasladarse a ella para reclamar cualquier cuestión atinente al niño. En segundo lugar, se busca velar por el derecho de custodia y de visita del niño. Veremos a continuación cada una de ellos, por separado. i) Restitución inmediata. Constituye un aspecto esencial, la restitución inmediata a la jurisdicción correspondiente. De esta manera, se busca proteger, en el plano internacional, las consecuencias perjudiciales que pueden acarrear al menor cuando es víctima de esas conductas por parte de uno de sus progenitores o de un tercero, no permitiendo el cumplimiento del derecho de custodia y de visitas a la persona, institución u organismo que lo detenta. Los tiempos procesales son fundamentales en estas cuestiones. Muchas veces, antes de quedar firme la resolución, la restitución internacional solicitada transita por distintas instancias —y en algunas oportunidades, se llega a la Corte Suprema—, con los tiempos y dilaciones que ello implica. Los mecanismos procesales y las instancias de todo proceso, aplicables a este tipo de juicios, complican la inmediata y eficaz resolución de los casos llegados a tribunales. Lo cual puede llevar, en muchas ocasiones, a la desnaturalización del sentido de la Convención. De ahí que debe tenerse siempre presente el carácter de urgencia y de eficacia buscada en este tipo de procedimiento. Queremos decir: las garantías procesales y de fondo garantizadas en todo procedimiento judicial pueden convertir en estéril la finalidad del Convenio, cual es la pronta restitución. De ahí que siempre hemos sostenido la necesidad de instrumentar un proceso judicial específico que concilie ambos aspectos, teniendo en cuenta la particularidad de este tipo de procesos. La distinción en estos procesos en respetar la defensa en juicio de las partes y las pruebas aportadas, pero consistirá, sin entrar aprecisamente, debatir las cuestiones de fondo que involucra el caso. La brevedad del tiempo exigido se debe a que, en aplicación de dichos Convenios, no está en juego la cuestión de fondo, sino que se pretende que el menor regrese al país de su residencia habitual, siendo allí donde se debatirán, eventualmente, las cuestiones derivadas del derecho de custodia y de visita. En consecuencia, el mecanismo de restitución internacional tiene en miras volver al estado anterior en que se encontraba el niño, alterado unilateralmente por uno de los progenitores o un tercero. Con ello se evita que por las vías de hecho uno de los progenitores elija la jurisdicción y obligue al otro a trasladarse a ella para plantear la cuestión de fondo. ii) Derechos de custodia y visita. En segundo lugar, se busca velar porque los derechos de custodia y de visita vigente en uno de los Estados contratantes se respeten en los demás.
En consecuencia, sin perjuicio de la correspondiente restitución del niño a su jurisdicción de srcen, se intenta que los Estados parte respeten el derecho de custodia y de visita vigente en el respectivo Estado.
1.3. Conceptos Debemos precisar algunos conceptos utilizados en esta Convención, para saber y determinar los alcances y contenido de los mismos. Traslado ilícito se produce cuando el niño sale del país sin la debida autorización. Aquí, desde el srcen existe un desplazamiento ilícito. En aplicación del mismo, se juzgó que, dado que la salida del país de residencia habitual de la niña no contó con la anuencia materna, titular de los derechos de custodia, ya que no fue controvertido en el caso que la progenitora no sólo ignoraba los pormenores, sino la realización misma del supuesto viaje de vacaciones, procede el pedido de restitución de la menor(2). Retención ilícita es cuando sale del país con autorización, pero luego no vuelve a su lugar de residencia. Aquí el comienzo es lícito pero luego se convierte en ilícito. En aplicación de ello, se ha dicho que, si bien existió una autorización para que la madre viajase con las hijas del reclamante constituyendo un traslado lícito en los términos de la Convención de la Haya de 1980, es ilícita la retención de aquellas en el país requerido, dado que no retornaron en la fecha pactada y por ello es procedente la restitución(3). También se entendió que frente a la postura ambigua del progenitor, que declaró que la madre habría solicitado el regreso de su hijo a España en una fecha, y en su apelación federal sostuvo que aquélla prestó conformidad para que su hijo se radique en el país requerido y la carencia de prueba documental que acredite la existencia de esa autorización sin fecha de retorno, carga que pesa sobre quien pretende evitar que el menor sea restituido, cabe concluir que se está ante una retención ilícita del niño(4). El derecho de custodia comprenderá el derecho relativo al cuidado de la persona del menor y, en particular, el de decidir sobre su lugar de residencia (conf. art. 5°). El derecho de visita será el derecho de llevar al menor, por un período de tiempo limitado, a otro lugar diferente a aquel en que tiene su residencia habitual (conf. art. 5°). Estado requirente es el Estado que reclama la correspondiente restitución internacional, por ser el lugar de residencia habitual del menor. Estado requerido es el Estado en donde el menor ha sido sustraído o retenido, y es contra quien se demanda para que se ordene su respectiva restitución.
1.4. Edad del niño
El Convenio de restitución internacional podrá ponerse en marcha siempre y cuando el menor no alcance la edad de dieciséis años (conf. art. 4°) al momento del hecho, esto es, al producirse el traslado ilícito o la retención ilícita. Es decir, el mecanismo de restitución internacional previsto por el Convenio tiene la particularidad de que será aplicable cuando el sujeto a proteger, al momento de producirse el traslado o al momento de la indebida retención, no tuviere la edad de dieciséis años. De esta manera, no coincide con la edad prevista en la Convención sobre los Derechos del Niño, que establece que son niños todas las personas que no hubieren cumplido la edad de dieciocho años. En consecuencia, no todo niño se halla protegido por el mecanismo de restitución internacional de menores, porque los que hubieren cumplido la edad de dieciséis años al momento del hecho que srcina el respectivo derecho, sus representantes legales no quedarán amparados en dicho mecanismo de restitución. Además, podría presentarse la situación injusta de que si se tratare de varios menores de edad que hubieren sido sustraídos, menores de dieciséis y mayores de dieciséis, prosperará la restitución respecto de alguno de ellos y no de otros. Aquí se produce una desigualdad en los derechos del niño, porque a una determinada edad —menos de dieciséis— se tendrá la protección brindada por el derecho internacional, mientras que en otros casos el niño no será beneficiado con este mecanismo. lo demás, requisito exige el sujetocuando no tenga dieciséis del hecho. aunque De ahí quePor si se inicia elelpedido formal deque restitución tuviere dichaaños edad,al lamomento misma prosperará hubiere cumplido los dieciséis años. De igual manera, si durante la tramitación del mecanismo de restitución internacional cumpliere los dieciséis años tampoco impedirá, eventualmente, la respectiva restitución.
1.5. Aplicación De acuerdo con el art. 4° del Convenio, éste se aplicará a todo menor que haya tenido su residencia habitual en un Estado contratante inmediatamente antes de la infracción de los derechos de custodia o de visita. El sujeto de protección es el niño, quien debe tener su residencia habitual, al momento de producirse el hecho, en un Estado contratante. Precisar la residencia habitual es determinante, pues la misma habilitará al Estado requirente a poner en marcha el mecanismo de restitución internacional. Adviértase que se habla de "residencia" y no de domicilio. De esta manera, se recepciona así un concepto sociológico y no jurídico, poniendo especial énfasis en la situación de hecho y concreta, despojado de situaciones jurídicas y formales, como lo sería en el caso de remitir al domicilio del menor. Tal significado del término no resulta intrascendente, porque importa reconocer la condición de sujeto de derecho de la persona del menor, al indicar como elemento distintivo la residencia habitual, interesándose por la situación del niño y no la de sus representantes legales.
El Convenio no define lo que ha de entenderse por "residencia habitual". En cambio, sí lo hace otro documento internacional sobre la materia, esto es, el Convenio sobre Protección Internacional de Menores, suscripto por la República Argentina y Uruguay, ratificado por nuestro país mediante ley 22.546, en el año 1982, el cual indica que "se entiende por residencia habitual del menor el Estado donde tiene su centro de vida". Es precisamente el centro de vida lo que caracteriza a la residencia habitual del menor. En este sentido, el término centro de vida es una noción fundamental, debiéndose interpretar que la misma constituye el lugar donde el menor se encuentra integrado. También la ley 26.061, de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes, contempla el centro de vida como elemento fundamental a tener en cuenta, al ocuparse del interés superior del niño (conf. inc. f], art. 3°). Sin embargo, define al centro de vida, diciendo: "Se entiende por centro de vida el lugar donde las niñas, niños y adolescentes hubiesen transcurrido en condiciones legítimas la mayor parte de su existencia". Equivoca el legislador al asociar centro de vida con el elemento material y físico —lo cual en algunos casos puede ser acertado— con el verdadero sentido que debe asignársele, cual es la integración del niño, que requiere indagar en un aspecto psicológico más profundo, pues el mismo representa la idea de que éste no está sólo físicamente en determinado lugar sino que se encuentra integrado a él. Por ello, el factor tiempo no es decisivo a tal fin, pues por mucho tiempo que permanezca en un lugar, podría no estar integrado al mismo. De ahí que resulte más apropiado el art. 3° del dec. 415/2006, que reglamenta la ley 26.061, al señalar que "El concepto de 'centro de vida' a que refiere el inciso f) del art. 3° se interpretará de manera armónica con la definición de 'residencia habitual' de la niña, niño o adolescente contenida en los tratados internacionales ratificados por la República Argentina en materia de sustracción y restitución internacional de personas menores de edad".
1.6. Situaciones que se consideran "ilícitas" De conformidad con el art. 3°, se consideran ilícitos el traslado o la retención, si se cumplen dos condiciones: que haya sido en infracción a un derecho de custodia y que haya estado ejerciendo dicho derecho en forma efectiva al momento de producirse el hecho. Veamos por separado cada una de ellas. i) Infracción a un derecho de custodia. Cuando se haya producido con infracción de un derecho de custodia atribuido, separada o conjuntamente, a una persona, a una institución, o a cualquier otro organismo, con arreglo al derecho vigente en el Estado en el que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención. En consecuencia, el que inicia el mecanismo de restitución internacional debe acreditar que al momento de producirse el traslado o la retención ilícita tenía un derecho de custodia o un régimen de visitas atribuido, con arreglo al derecho vigente en donde el niño tiene su residencia habitual. El referido derecho de custodia puede ser unilateral o conjunto. ii) Ejercicio efectivo. Cuando este derecho se ejercía en forma efectiva, separada o conjuntamente, en el momento del traslado o de la retención, o se habría ejercido de no haberse producido dicho traslado o retención.
El derecho de custodia, separada o conjunta, atribuido a quien pretende la restitución, debe ser actual, en el sentido de que lo debe haber estado ejerciendo en forma efectiva al momento del traslado o de la retención. Por lo demás, éste puede resultar, en particular, de una atribución de pleno derecho, de una decisión judicial o administrativa, según el derecho vigente del Estado correspondiente.
1.7. Autoridad central Se establecen previsiones concretas sobre la autoridad central, quien será la encargada donde se tramite el correspondiente procedimiento de restitución internacional de menores. i) Designación.Cada uno de los Estados contratantes deberá designar una autoridad centralencargada del cumplimiento impuesto por el Convenio (conf. art. 6°). Ello, a los fines de centralizar la información y de que cada Estado tenga unificado el procedimiento de restitución internacional. Sin embargo, en determinadas circunstancias se podrá designar más de una autoridad central. En efecto, en los Estados federales, o aquellos en que esté vigente más de un sistema de derecho, o bien los cuentencentral con organizaciones territoriales autónomas, tendrán facultad de para designar de unaque autoridad y para especificar la extensión territorial de loslapoderes cada una demás estas autoridades. Cuando el Estado haga uso de esta facultad tendrá que designar la autoridad central a la que deban dirigirse las solicitudes srcinales, con el fin de que sean transmitidas a la autoridad central competente en dicho Estado. En tal caso, sin perjuicio de que un Estado pueda designar más de una autoridad central, de todas formas deberá indicar una autoridad central, principal, para que se remitan los pedidos srcinales y se unifique, en tal sentido, dicho mecanismo de restitución. ii) Colaboración. Se establece que las autoridades centrales de los distintos países deberán colaborar entre sí y promover la colaboración entre las autoridades competentes en sus respectivos Estados, con el fin de garantizar la restitución inmediata de los menores y para conseguir el resto de los objetivos de este Convenio (conf. art. 7°, primer párrafo). iii) Medidas que debe adoptar la autoridad central. Se enumeran, en el art. 7°, las medidas apropiadas que deberán adoptar las autoridades centrales, ya sea directamente o a través de un intermediario, en cumplimiento de sus funciones. - Localización (inc. a]). La autoridad central del Estado deberá localizar a los menores que han sido traslados o retenidos, para individualizarlos y garantizar que se encuentran en el Estado requerido. - Prevención de daños (inc. b]). La autoridad central deberá prevenir, tomando los recaudos y medidas pertinentes, para que el menor no sufra daños o que resulten perjudicadas partes interesadas. - Restitución inmediata(inc. c]). En cumplimiento del Convenio se debe buscar garantizar la restitución voluntaria del menor o bien, facilitar una solución amigable. Ello significa que la restitución forzada, si correspondiere, es la medida de último recurso. - Intercambio de información (inc. d]). Se debe propiciar el intercambio de información relativa a la situación social del menor, si se estima conveniente.
- Información sobre la legislación interna (inc. e]). Se debe facilitar información general sobre la legislación de su país relativa a la aplicación del Convenio. - Apertura de un procedimiento judicial o administrativo (inc. f]). Se propicia incoar o facilitar la apertura de un procedimiento judicial o administrativo, con el objeto de conseguir la restitución del menor y, en su caso, permitir que se organice o se ejerza de manera efectiva el derecho de visita. - Evitar el peligro del menor en la restitución (inc. h]). Se destaca, asimismo, garantizar, desde el punto de vista administrativo, la restitución del menor sin peligro, si ello fuese necesario y apropiado. - Información (inc. i]). Finalmente, se busca mantener informadas a las partes intervinientes sobre la aplicación del presente Convenio y eliminar, en la medida de lo posible, los obstáculos que puedan oponerse a dicha aplicación.
1.8. Procedimiento y mecanismo de restitución El Convenio contempla el mecanismo de restitución que deberá seguirse, en cumplimiento del mismo. i) Legitimados. El art. 8° indica que toda persona, institución u organismo que sostenga que un menor ha sido objeto de traslado o retención con infracción del derecho de custodia, podrá dirigirse a la autoridad central de la residencia habitual del menor, o a la de cualquier otro Estado contratante, para que con su asistencia quede garantizada la restitución del menor. La legitimación activa, para iniciar el trámite de restitución internacional de menores a la correspondiente autoridad central del país, la tendrá la persona que acredite tener legalmente a cargo al menor de edad sustraído. ii) Solicitud inicial. De conformidad con el art. 8°, la solicitud deberá contener: a) información relativa a la identidad del demandante, del menor y de la persona que se alega que ha sustraído o retenido al menor; b) la fecha de nacimiento del menor, cuando sea posible obtenerla; c) los motivos en que se basa el demandante para reclamar la restitución del menor. En la solicitud inicial del pedido de restitución internacional de menores se exigen determinados requisitos. En primer lugar, la información relativa a la identidad del solicitante, del menor sustraído, así como de la persona que se alega que lo ha sustraído. Deberá indicarse la fecha de nacimiento del menor, cuando sea posible obtenerla. La misma tiene importancia a los fines de determinar si está dentro de la edad comprendida por el Convenio, esto es, si es menor de dieciséis años al momento del hecho. También debe señalar en dicha solicitud inicial los motivos en que se funda el solicitante para reclamar la correspondiente restitución. Además, se permite que la demanda pueda ir acompañada de otras documentaciones. De esta manera, se posibilita que en el pedido inicial, además de los requisitos que debe acreditar, pueda acompañar cierta documentación atinente al pedido que solicita. Ella puede consistir en una copia legalizada de toda decisión o acuerdo pertinente, de donde surgirá el derecho que le asiste para dicha solicitud.
También podrá acompañar una certificación o declaración jurada expedida por una autoridad central o por una autoridad competente del Estado donde el menor tenga su residencia habitual, o por una persona calificada con respecto al derecho vigente en dicho Estado. Finalmente, se autoriza que acompañe cualquier otra documentación que el solicitante entienda pertinente a dichos fines. iii) Facultad de remitir a otra autoridad central. De acuerdo con el art. 9°, una vez presentada la demanda pertinente, si la autoridad tiene razones para creer que el menor se encuentra en otro Estado contratante, transmitirá la demanda directamente y sin demora a la autoridad central de ese Estado e informará a la autoridad central requirente, o en su caso, al demandante. Es una facultad que tiende a favorecer la correspondiente restitución internacional, en virtud de que la autoridad interviniente, al tener conocimiento de dónde puede estar el menor sustraído, actúa directamente y sin demoras. iv) Tarea de la autoridad central. La autoridad central del Estado donde se encuentre el menor adoptará o hará que se adopten todas las medidas adecuadas tendientes a conseguir su restitución voluntaria (conf. art. 10). Se establece que durante la tramitación de la restitución del menor, la autoridad central del Estado donde se encuentre adopte las medidas pertinentes para lograr una restitución voluntaria. Ello tiende a favorecer dicho mecanismo y, fundamentalmente, favorece el interés superior del niño, al evitar situaciones forzadas respecto del mismo. v) Plazo para la restitución.El plazo para el procedimiento de restitución del menor adquiere importancia en la lógica del Convenio, pues el carácter de "inmediato" que se destaca en el art. 1° demuestra la importancia en la celeridad que debe imprimirse a tal procedimiento. La calificación de "inmediato" destaca la finalidad y esencia que tiene el Convenio en punto al tiempo que debe transcurrir el mecanismo de restitución. Con tal previsión, se evita que se transforme en un proceso ordinario y con los tiempos procesales que tienen dichos procesos. En tal sentido, el art. 11 señala algunas pautas al respecto: "Las autoridades judiciales o administrativas de los Estados contratantes actuarán con urgencia en los procedimientos para la restitución de los menores. Si la autoridad judicial o administrativa competente no hubiera llegado a una decisión en el plazo de seis semanas a partir de la fecha de iniciación de los procedimientos, el demandante o la autoridad central del Estado requerido, por iniciativa propia o a instancias de la autoridad central del Estado requirente tendrá derecho a pedir una declaración sobre las razones de la demora. Si la autoridad central del Estado requerido recibiera una respuesta, dicha autoridad la transmitirá a la autoridad central del Estado requirente o, en su caso, al demandante". A tal fin se establece que se actuará con urgencia en dichos procedimientos. Además, si la autoridad judicial o administrativa competente no hubiere llegado a una decisión en el plazo de seis semanas a partir de la fecha de iniciación de los procedimientos, el demandante o la autoridad central del Estado requerido, por iniciativa propia o a instancias de la autoridad central del Estado requirente, tienen derecho a pedir una declaración sobre las razones de la demora. Se determina que si la autoridad central del Estado requerido recibe la correspondiente respuesta, dicha autoridad la transmitirá a la autoridad central del Estado requirente o, en su caso, al demandante.
Ello significa que si bien no se establece un plazo máximo de seis semanas, se deduce que razonablemente el Estado requerido debe tramitar en ese período, en la medida de lo posible. De lo contrario, se faculta a los interesados a pedir las razones de la demora. vi) Facultades del Estado requerido. El plazo de inicio del procedimiento, una vez producido el traslado o la retención, es tenido en cuenta en el Convenio, para otorgar la admisión o rechazo de la restitución del menor pretendido, por parte del Estado demandado. Todo ello, de conformidad con el art. 12. En tal sentido, cuando la iniciación del procedimiento es anterior al año desde el momento en que se produjo el traslado o la retención ilícitos, la autoridad competente ordenará la restitución inmediata del menor, si ello correspondiere. En cambio, si el inicio del procedimiento de restitución hubiere sido con posterioridad al año en que ha sido trasladado o retenido ilícitamente, la autoridad judicial o administrativa del Estado, si bien en principio deberá hacer lugar a la restitución del menor —si ello correspondiere—, dicha autoridad interviniente podría denegar el pedido de restitución si se demostrare que el menor ha quedado integrado a su nuevo medio. Tiene dicho la Corte Suprema que la integración del niño conseguida en el nuevo medio no constituye un motivo autónomo de oposición, ni es decisivo para excusar el incumplimiento de la Convención de La Haya de 1980 en el proceso de restitución de menores, aun cuando un nuevo desplazamiento fuere conflictivo(5). de que eljudicial menoroha sido trasladado a otro Estado. Detuviere conformidad la creer últimaque parte delvii) art.Sospecha 12, si la autoridad administrativa del Estado requerido razonescon para el menor ha sido trasladado a otro Estado, podrá suspender el procedimiento o rechazar la demanda de restitución del menor. Dicha facultad es lógica, en atención a que si la autoridad en donde está tramitando el pedido de restitución tiene conocimiento de que el menor ha sido trasladado a otro Estado, la continuidad del mecanismo perdería virtualidad para dicha autoridad central interviniente. Por lo demás, se favorece el seguimiento y la continuidad del mismo, al indicarse el lugar en donde el menor ha sido trasladado. viii) Derecho a recurrir a legislaciones extranjeras. El art. 14 permite que para determinar la existencia de un traslado y de una retención ilícitos, las autoridades judiciales o administrativas del Estado requerido podrán tener en cuenta directamente la legislación y las decisiones judiciales y administrativas, y sean reconocidas formalmente o no en el Estado de la residencia habitual del menor, sin tener que recurrir a procedimientos concretos para probar la vigencia de esa legislación o para el reconocimiento de las decisiones extranjeras que de lo contrario serían aplicable. Esta facultad favorece la dinámica del trámite, evitándose que deban seguirse las vías ordinarias para acceder a la legislación extranjera de un determinado país, con la consecuente dilación del referido mecanismo de restitución del menor. ix) Facultad de pedir documentación. Antes de emitir una orden para la restitución del menor —de acuerdo con el art. 15—, las autoridades judiciales o administrativas de un Estado contratante podrán pedir que el demandante obtenga de las autoridades del Estado de residencia habitual del niño una decisión o una certificación que acredite que su traslado o retención sea lícito en el sentido previsto en el Convenio, siempre que la mencionada decisión o certificación pueda obtenerse en dicho Estado. Sin perjuicio de ello, las autoridades centrales de los Estados contratantes harán todo lo posible para prestar asistencia a los demandantes de modo que obtengan una certificación de esa clase. x) Condiciones para decidir sobre la cuestión de fondo. Se determina en el art. 16, que después de haber sido informadas de un traslado o retención ilícitos de un menor, las autoridades judiciales o
administrativas del Estado contratante, adonde haya sido trasladado el menor o donde esté retenido ilícitamente, no decidirán sobre la cuestión de fondo de los derechos de custodia hasta que se haya determinado que no se reúnen las condiciones del presente convenio para su restitución, o hasta que haya transcurrido un período de tiempo razonable sin que haya presentado una demanda en virtud de ese convenio. xi) Prohibición de justificar la negativa en ciertas circunstancias. En el art. 17 se establece que el solo hecho de que la ley haya dictado una decisión relativa a la custodia del menor, o que esa decisión pueda ser reconocida en el Estado requerido, no podrá justificar la negativa para restituirlo, conforme a lo dispuesto en el presente Convenio. Sin embargo, las autoridades judiciales o administrativas del Estado requerido podrán tener en cuenta los motivos de dicha decisión al aplicar el presente Convenio. Con ello, se pretende que en el correspondiente mecanismo de restitución internacional, contemplado en el Convenio, no se debatan las cuestiones de fondo acerca de la custodia y un eventual régimen de comunicación o visitas del niño, que será, precisamente, determinado y precisado por la autoridad competente del Estado en donde se halla la residencia habitual del niño. xii) Excepciones previstas para denegar la restitución solicitada. La Convención tiene un principio general y varias excepciones. El principio general es que constatadas las circunstancias exigidas por el instrumento internacional, el país requerido debe ordenar la restitución del menor trasladado o retenido. Sin embargo, el Estado requerido podría negar la restitución solicitada por el país requirente, alegando ciertas circunstancias excepcionales, que configuren casos de excepción y que justifiquen su denegatoria. En tal sentido, el Convenio contempla algunas excepciones por las cuales el Estado requerido podría denegar al requirente la restitución solicitada. En tal contexto, respecto de la carga de la prueba, no basta la mera invocación por parte del que se niega a la restitución, sino que es necesario que el Estado requerido, como autoridad central, exija la prueba fehaciente del mismo para, eventualmente, invocar la excepción que denegará la pretendida restitución del menor. Dichas excepciones deben ser interpretadas restrictivamente, en el sentido de que la restitución promovida en el Convenio no desvirtúe sus fines, recurriéndose al argumento genérico de la negativa a dicha restitución. Así, se ha señalado que ocurrida la sustracción ilegítima de un menor por parte de uno de sus progenitores, es el presunto captor quien debe demostrar la concurrencia de los supuestos de excepción que justifiquen su alejamiento de lo que era su centro de vida, y debe hacerlo cabalmente, toda vez que las hipótesis de denegación poseen carácter excepcional —por ende, riguroso— con lo cual, las defensas que se articulen en este terreno deben evaluarse con estrictez (6). Analizaremos a continuación, los distintos casos de excepción previstos en el Convenio. - Falta de ejercicio efectivo del derecho de custodia. Se contempla la posibilidad de denegar dicha restitución, si la persona, institución u organismo que se hubiere hecho cargo de la persona del menor, no ejercía de modo efectivo el derecho de custodia en el momento en que fue trasladado o retenido o había consentido o posteriormente aceptado el traslado o retención (conf. art. 13). Cuando la persona, institución u organismo que solicita la restitución del menor, no estaba ejerciendo de modo efectivo dicho derecho de custodia, ya fuere en el momento del hecho o si posteriormente aceptó el traslado o la retención, entonces el Estado requerido podrá negarse a la pretendida restitución del menor.
- Grave riesgo. El Estado requerido puede denegar la restitución del menor si existe un grave riesgo de que ésta lo exponga a un peligro físico o psíquico o que de cualquier otra manera lo ponga en una situación intolerable (conf. art. 13). Se contempla como posible excepción a la restitución del menor a su residencia habitual, cuando dicha restitución implique un riesgo grave para él o que sea expuesto a un peligro físico o psíquico, o bien que se lo coloque en una situación intolerable con dicha restitución. Circunstancias que, de configurarse, justificarían la negativa al pedido de restitución. El criterio interpretativo debe ser riguroso, pues no cualquier riesgo o peligro pueden servir de fundamento para que el Estado requerido se oponga a dicha restitución. Lo contrario importaría desvirtuar la finalidad del Convenio recurriendo a dicha excepción. Se entendió que la excepción a la restitución del niño por existir grave riesgo sólo procede cuando el traslado le configuraría un grado de perturbación muy superior al impacto emocional que normalmente deriva de un cambio de lugar de residencia o la ruptura de la convivencia con uno de los padres(7). En este sentido, rehusar la restitución de la niña objeto del litigio con base en la excepción de grave riesgo, no es procedente, pues si bien fueron denunciadas situaciones de violencia por parte de la madre, quien hace el pedido, no ha detallado ninguno de esos episodios ni la frecuencia que los enlazaría(8). Asimismo, se juzgó que no se había acreditado una verdadera oposición, entendida como un "repudio irreductible a regresar" a su lugar de residencia habitual si en el caso, surge que las niñas no quieren regresar "bajo el cuidado de su padre", y ello no es una resistencia absoluta al retorno(9). En eldel mismo sentido, se juzgó que aun cuando el progenitor hipótesis decon quesu el retorno menor implicaría un "riesgo grave" para su persona,señala, que elpara niñofundar deberálapermanecer abuela materna por el tratamiento de toxicomanía al que está sujeta la madre, las situaciones inadecuadas que éste señala haber vivido al cuidado de aquélla —le habría visto consumiendo drogas, autoagredirse con elementos cortantes y desnudarse en presencia de hombres— y el tratamiento psicológico bajo el cual se encuentra el menor, del expediente no surgen pruebas determinantes que permitan hacer operativa la excepción a la restitución del menor a su lugar de residencia habitual, junto a su madre(10). En cambio, en otras oportunidades se ha considerado que estaba probado el grave riesgo que justificaba la denegatoria a la restitución del niño. En efecto, se entendió que correspondía interpretar que, pese al criterio restrictivo con el que cabe considerar si se encuentran configuradas las causales de excepción que autorizan a rehusar la solicitud de restitución, se debe otorgar preeminencia a la protección contra un grave riesgo de vida, lo cual aparece como verosímil en el caso de un padre que dice tener dictada sentencia de muerte por parte de fanáticos musulmanes, habida cuenta de la conocida decisión con que el fanatismo fundamentalista musulmán persigue sus fines —alegó el tribunal—, sin detenerse ante atentados de todo tipo. En consecuencia, decidió que la cuestión se presenta como un grave riesgo actual sobre el menor, por cuyo interés corresponde velar (11), denegando la restitución solicitada. También fundados en la misma excepción, los tribunales argentinos denegaron la restitución del menor solicitada por Brasil, entendiendo que de las constancias arrimadas a la causa surgía que privar al niño de la presencia de la madre —con la que siempre convivió— en una etapa crucial de su desarrollo psicofísico, además de sustraerlo de un entorno parental y social que se erigió en su centro de vida y que constituye su contención afectiva, podría significar un peligro psíquico, constituyendo, tal circunstancia, un grado acentuado de perturbación muy superior al impacto emocional que normalmente se produce en una niña ante la ruptura de la convivencia con uno de sus padres(12). También se interpretó que estaba dada la excepción en el caso concreto, y por lo tanto denegar la restitución solicitada, máxime si a través de varios elementos de prueba se hubiere constatado que no hay indicios de que el menor haya convivido anteriormente con su padre, ni cuente con la figura paterna que lo contenga, y aun en situación de ilicitud del traslado(13).
- Oposición del menor. La autoridad judicial o administrativa podría negar la restitución solicitada, si comprueba que el propio menor se opone a la restitución cuando haya alcanzado una edad y un grado de madurez en que resulta apropiado tener en cuenta sus opiniones (conf. art. 13). Asume particular importancia en el contexto del Convenio la voluntad del propio sujeto. Ello así, en virtud de que se da preeminencia a su voluntad, cuando la oposición a volver al país de su residencia habitual sea manifestada por el niño, siempre que tenga una edad y madurez suficiente para ello. Este derecho a ser oído y que su voluntad sea decisiva al respecto, otorga protagonismo al niño, a la vez que se le reconoce la posibilidad de ejercer efectivamente los derechos y garantías propias en su calidad de sujeto de derecho. En aplicación de la capacidad progresiva del sujeto, en los términos y alcance de la norma, se contempla una hipótesis de autodeterminación, en donde el niño decide su situación. En consecuencia, el Estado requerido puede negar la restitución, alegando la propia oposición del niño. Para ello, en el marco del proceso de restitución internacional de menores, resultará indispensable que el tribunal escuche al niño y extraiga su voluntad. A tal fin, deberá garantizar que ésta sea la expresión clara y contundente de dicha decisión. Ello así, pues para saber si efectivamente se configura la excepción, que permite al Estado requerido negar la restitución solicitada, deberá estar constatada su voluntad precisa. Además, dicha precisión le permitirá al juez o a la autoridad central intervinientes, determinar si es suficiente a los fines de fundar la negativa. Por lo demás, entiendo que debe extraerse la voluntad del niño cualquiera que fuere su edad, en atención de que ella podría ser recogida por un perito profesional, si la madurez y edad del menor no permite que sea tomada directamente por el juez de la causa. Máxime, en aplicación de la ley 26.061, que expresamente contempla el derecho del niño a ser oído como una garantía mínima del procedimiento (conf. art. 27). La interpretación restrictiva de dicha excepción ha sido aplicada en la jurisprudencia. En efecto, se juzgó que la postura de la niña, que no importa una reticencia cerrada a retornar al país donde vivía con su madre, sino que apunta a la marcada preferencia que tendría en cuanto a vivir con su padre, no permite extraer una actitud interna auténticamente intransigente dirigida a resistir la restitución en los términos de la Convención(14). Además, la negativa del padre requerido a retornar al lugar de residencia habitual de su hija, cuando ella manifestó que volvería voluntariamente si lo hiciese con él, es una conducta que no merece aval institucional, pues, de lo contrario, todo el mecanismo creado para combatir el desplazamiento transfronterizo de niños, quedaría a merced del designio unilateral del sustractor(15). - Contraríen principios fundamentales del Estado. Se faculta que el Estado requerido deniegue la restitución del menor cuando no lo permitan los principios fundamentales del Estado requirente en materia de protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales (conf. art. 20). Se otorga la posibilidad de que el Estado requerido se oponga a la restitución del menor solicitado, cuando el Estado requirente no tenga las garantías fundamentales para garantizar los derechos del niño en los juicios que deban realizarse. - Otras excepciones. A pesar de que el Convenio enumera las excepciones por las cuales se permite negar la restitución del menor de edad, en cuanto a su aplicación se esgrimen, en la práctica judicial, pretendidas razones por las cuales se intenta evitarla.
Con buen criterio, la jurisprudencia mantiene una interpretación restrictiva del mismo, no admitiendo situaciones de hecho que podrían significar una razón válida en un juicio de fondo pero que resultan ajenas en esta oportunidad. Así, las experiencias vividas en el país de residencia habitual junto al progenitor que solicita la restitución del niño, y los relatos del otro progenitor en relación a la personalidad violenta del solicitante, no constituyen un motivo autónomo de oposición al retorno del menor(16). Por ello, la mera invocación genérica del beneficio del niño, o del cambio de ambiente o de idioma, no bastan para configurar una situación excepcional que permitiría negar la restitución(17). xiii) La restitución ordenada y la cuestión de fondo sobre el derecho de custodia. Se indica expresamente —en el art. 19— que la decisión adoptada, en virtud del presente Convenio sobre la restitución del menor, no afectará la cuestión de fondo del derecho de custodia. En la misma sintonía, la Convención Interamericana establece en su art. 15: "La restitución del menor no implica prejuzgamiento sobre la determinación definitiva de su custodia o guarda". La disposición hace referencia a una cuestión central del Convenio, consistente en separar el correspondiente mecanismo de restitución internacional que habilita el mismo, con lo atinente a la cuestión de fondo que se debata, en relación al menor, en el Estado en donde tiene su residencia habitual. Dicho de otra manera, se indica que la restitución internacional ordenada no deberá prejuzgar o influir en la cuestión de fondo que existe entre las partes y el menor de edad. En sintonía con ello, ha dicho la jurisprudencia que la decisión de restituir a un niño al lugar de residencia habitual, poniendo de ese modo fin a una situación irregular, no implica resolver que el niño deberá retornar para convivir con el progenitor que solicita la restitución(18). xiv) Demanda para garantizar el régimen de visitas. El art. 21 permite que una demanda, que tenga como fin la organización o la garantía del ejercicio efectivo de los derechos de visitas, pueda presentarse a las autoridades centrales de los Estados contratantes, en la misma forma que la demanda para la restitución del menor. Asimismo, las autoridades centrales estarán sujetas a las obligaciones de cooperación establecidas en el Convenio para asegurar el ejercicio pacífico de los derechos de visita y el cumplimiento de todas las condiciones a que pueda estar sujeto el ejercicio de esos derechos. Las autoridades centrales adoptarán las medidas necesarias para eliminar, en la medida de lo posible, todos los obstáculos para el ejercicio de esos derechos. Finalmente, las autoridades centrales, directamente o por vía de intermediarios, podrán incoar procedimientos o favorecerlos con el fin de organizar o proteger dichos derechos y asegurar el cumplimiento de las condiciones a que pudiera estar sujeto el ejercicio de los mismos. Tiene dicho la jurisprudencia que habida cuenta de lo expresado respecto de la existencia de comportamientos inadecuados por parte de la progenitora que promovió la presente restitución —consumo de drogas, autoagresiones y desnudos— y a las consecuencias que éstos podrían traer aparejadas respecto de la salud psicofísica del niño, corresponde hacer saber a la autoridad central argentina que, por medio de los mecanismos idóneos, deberá actuar coordinadamente con su par del país requirente en función preventiva, en orden a que el regreso transcurra del modo más respetuoso a la condición personal del niño y a su especial vulnerabilidad, y poner en conocimiento a aquélla de la urgencia con que debe resolverse la cuestión vinculada con el derecho de custodia de visita del menor(19).
xv) Seguimiento de la situación. Si bien las excepciones para ordenar la restitución internacional, previstas en el Convenio, son interpretadas restrictivamente, excluyéndose cualquier invocación genérica no contemplada expresamente entre dichas excepciones, en ciertas oportunidades se ha permitido, al ordenar y hacer lugar la correspondiente restitución solicitada, que el Estado requerido o las autoridades intervinientes recomienden un especial seguimiento de la situación al Estado requirente, en razón de los hechos o circunstancias que se habían invocado en el procedimiento de restitución. En este sentido, se dijo que sin perjuicio de la restitución se recomienda que, una vez que esté la niña en su lugar de residencia habitual, se haga un seguimiento del caso y se analice en profundidad la índole (20) la relación materno filial, adoptando las medidas que fueran menester para su resguardo efectivode .
2. Impedimento de contacto de hijos con padres no convivientes
2.1. Introducción La problemática derivada de la pareja no conviviente muchas veces deriva en consecuencias que afectan directamente a los hijos, como consecuencia de que uno de ellos impide u obstaculiza el contacto y la comunicación de uno de los progenitores con ellos. Dicha problemática srcinó la creación de una figura especial, mediante el dictado de la ley 24.270, en el año 1993, configurándose un tipo penal para contemplar las situaciones descriptas.
2.2. El tipo penal. Figuras básicas i) Padre o tercero que impide u obstruye el contacto con el otro progenitor.Dice el art. 1°, en su primer párrafo: "Será reprimido con prisión de un mes a un año el padre o tercero que, ilegalmente, impidiere u obstruyere el contacto de menores de edad con sus padres no convivientes". - Escala penal. La pena prevista para este delito es de un mes a un año de prisión.
- Quién puede cometer el delito. Puede cometerlo cualquier persona que realice los actos descriptos en la figura, pues si bien refiere específicamente al "padre" —el término debe entenderse en sentido amplio, comprensivo de padre y madre—, luego indica que también puede ser un "tercero". - La figura prevista. Las modalidades descriptas en la figura legal son dos: impedir u obstruir: Impide, el que no permite absolutamente el contacto de los menores con sus padres no convivientes.
Se ha dicho que la imputada debe ser procesada por el delito previsto en el art. 1°, pues se acreditó que mantendría una conducta obstruccionista respecto del contacto del progenitor de su hijo con éste, impidiendo la comunicación o visitas entre ellos, e incluso, ocultando el domicilio donde habita el niño (21). Obstruye, el que permite parcialmente el contacto de los menores de edad con sus padres no convivientes. Lo que significa que de alguna manera interfiere en dicho contacto o comunicación. En ambos casos, debe tratarse de un impedimento u obstrucción que sea ilegal, es decir, que no tenga razones o causas justificadas para ello. - El sujeto protegido. La disposición protege al menor de edad, garantizándole que se efectivice el derecho de comunicación y contacto con sus progenitores no convivientes. Es decir, la persona que no hubiere alcanzado la edad de dieciocho años. - Situación de hecho exigida.El contexto de la ley exige que los padres hubieren cesado la convivencia entre ellos. Por lo tanto, el sustento fáctico de la problemática se encuentra reducido a la situación de padres que no conviven al momento del hecho. La no convivencia de los padres puede ser srcinaria o derivada. Originaria sería cuando los padres nunca convivieron —caso de hijos extramatrimoniales—, o derivada, es decir, que alguna vez convivieron y luego cesó dicha convivencia —hijos de padres casados o hijos de padres extramatrimoniales que hubieren convivido—. En consecuencia, no configura el delito previsto en esta ley la circunstancia de que uno de los progenitores impida el contacto o la comunicación del niño con su otro progenitor, si éstos conviven en la misma casa. ii) Mudar de domicilio sin autorización. El primer párrafo del art. 2° establece: "En las mismas penas incurrirá el padre o tercero que para impedir el contacto del menor con el padre no conviviente, lo mudare de domicilio sin autorización judicial". Se contempla como modalidad especial, y que incurrirá en las mismas penas que las establecidas en el art. 1°, el hecho de que el progenitor que vive con el menor de edad lo mudare de domicilio sin autorización judicial. Todo ello, para impedir el contacto con el no conviviente. Cabe preguntarse, si el progenitor que convive con el menor de edad lo muda de domicilio, poniendo en conocimiento al otro, pero sin la debida autorización judicial, ¿incurre en el delito? Si aplicáramos literalmente la norma, incurriría en delito porque no obtuvo la correspondiente autorización judicial requerida por la norma. Sin embargo, entiendo que si el padre no conviviente tiene conocimiento del nuevo domicilio, habiéndole informado adecuadamente, aunque no haya tenido autorización judicial, no incurrirá en el delito en cuestión. Siempre y cuando, en este caso se garantice dicha comunicación y contacto.
2.3. Agravantes Se contemplan distintas agravantes de la figura básica prevista en la ley. i) Menor de diez años o discapacitado. El segundo párrafo del art. 1° prescribe: "Si se tratare de un menor de diez años o de un discapacitado, la pena será de seis meses a tres años de prisión".
ii) Mudar al extranjero sin autorización judicial. De acuerdo con el segundo párrafo del art. 2°: "Si con la misma finalidad lo mudare al extranjero, sin autorización judicial o excediendo los límites de esa autorización, las penas de prisión se elevarán al doble del mínimo y a la mitad del máximo".
2.4. Medidas adoptadas por el tribunal De conformidad con el art. 3°: "El tribunal deberá: 1. Disponer en un plazo no mayor de diez días, los medios necesarios para restablecer el contacto del menor con sus padres. 2. Determinará, de ser procedente, un régimen de visitas provisorio por un término no superior a tres meses o, de existir, hará cumplir el establecido. En todos los casos el tribunal deberá remitir los antecedentes a la justicia civil". Se contemplan medidas que deben adoptarse durante la sustanciación del respectivo proceso penal. En efecto, deberá disponer en un plazo no mayor de diez días, los medios necesarios para restablecer el contacto del menor con el padre no conviviente. Ello, en atención a lograr garantizar la cuestión de fondo, consistente en efectivizar dicho contacto o comunicación, sin perjuicio de la configuración del delito penal que se está sustanciando. En el mismo sentido, el juez deberá fijar, si resulta procedente, un régimen de comunicación provisorio, por un término no superior a tres meses o, de existir, hará cumplir el establecido. El juez o tribunal interviniente deberá remitir los antecedentes a la justicia civil.
2.5. Factor tiempo Como todas las cuestiones atinentes al derecho de familia, el factor tiempo resulta indispensable a los fines de evitar perjuicios mayores al niño que se halla involucrado en tal problemática. Aspecto que debe ponderarse durante la sustanciación del respectivo proceso penal. En una causa seguida por el delito deimprima impedimento de contacto conpues el progenitor no conviviente, estableció que debía ordenarse que se celeridad al trámite, el prolongado tiempo de se la instrucción y la continuidad de la conflictividad redundan en la afectación de los derechos del niño a mantener en forma regular y permanente el vínculo personal y directo con sus padres(22).
2.6. Otras sanciones También se recurre a distintas sanciones, previstas en el ordenamiento jurídico, ante el incumplimiento del régimen de comunicación por parte de quien debe facilitarlo.
En tal sentido, un tribunal provincial ordenó la traba de embargo sobre los bienes de la progenitora conviviente, ante la inobservancia del pago de las astreintes fijadas por reiterados incumplimientos del régimen de visitas. En efecto, ante la omisión del progenitor conviviente de abonar los astreintes que le fueron impuestos por sus reiterados incumplimientos del régimen de visitas acordado, corresponde trabar embargo sobre sus haberes, pues el derecho del niño a mantener debida comunicación con sus padres tiene igual jerarquía que el derecho alimentario(23).
3. Incumplimiento de los deberes de asistencia familiar
3.1. Introducción El delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, como se lo denomina, se halla dirigido a penalizar el incumplimiento de los "alimentos" debidos, de conformidad con las obligaciones legales impuestas a quienes deban cumplirlo. Tal figura, en cambio, no es aplicable frente a incumplimientos familiares que no tengan vinculación estricta con lo alimentario. Por ello, por más que se lo denomine "asistencia" familiar, la acepción de asistencia utilizada por el legislador en esta ley penal queda reducida a los alimentos y no a la asistencia en general, que excede, ciertamente, de los deberes alimentarios. Este delito es incorporado a nuestro derecho positivo por la ley 13.944 en el año 1949(24).
3.2. Figura básica El art. 1° contempla el tipo penal básico: "Se impondrá prisión de un mes a dos años o multa de quinientos a dos mil pesos a los padres que, aun sin mediar sentencia civil, se substrajeren a prestar los medios indispensables para la subsistencia a su hijo menor de dieciocho años, o de más si estuviere impedido". i) Escala penal. Se establece un mínimo de un mes y un máximo de dos años de prisión. Además, se contempla, como sanción, una multa. ii) Personas que pueden cometer el delito. De conformidad con lo dispuesto en la norma, los que pueden cometer el delito son los "padres". La acepción es amplia, pues comprende tanto al hombre como a la mujer. A tales efectos, los padres, comprende la filiación por naturaleza y por reproducción humana asistida.
En cambio, la filiación derivada de la adopción se halla prevista en el art. 2°, al que remitimos. iii) No se requiere sentencia civil. El delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar puede ser cometido por los padres, aun sin mediar sentencia civil. Es decir, a los fines de la figura penal, lo que importa es que los padres incumplan con dicho deber. iv) Requisitos exigidos por la figura. En primer lugar, se exige que el obligado se "sustrajere" de la prestación. Ello significa no proveer dicha prestación, incumpliendo con su obligación legal. Además, la ley refiere a los "medios indispensables para la subsistencia". Por lo tanto, no comete el delito quien cubre dichos medios necesarios para dicha subsistencia. Basta, en los términos y alcances de la norma, que incumpla con una sola cuota, no siendo necesario que incumpla con varias. v) Persona protegida. El hijo, a quien no pasa alimentos el incumplidor, debe ser menor de dieciocho años o, siendo mayor de dicha edad, debe estar impedido. En este último caso, debe tratarse de un impedimento físico o psíquico que le imposibilite proveerse, por sí mismo, los medios necesarios para su subsistencia. vi) Otros aspectos del delito. Se trata de un delito de omisión, en virtud de que se sanciona el incumplimiento del deber de prestar alimentos, debiéndolo hacer. Dicha omisión debe ser dolosa.
3.3. Otras personas que pueden cometer el delito De acuerdo con el art. 2°: "En las mismas penas del artículo anterior incurrirán, en caso de substraerse a prestar los medios indispensables para la subsistencia, aun sin mediar sentencia civil: a) El hijo, con respecto a los padres impedidos; b) El adoptante, con respecto al adoptado con menos de dieciocho años, o de más si estuviere impedido; y el adoptado con respecto al adoptante impedido; c) el tutor, guardador o curador con respecto al menor de dieciocho años, o de más si estuviere impedido, o al incapaz, que se hallaren bajo su tutela, guarda o curatela; d) El cónyuge, con respecto al otro no separado legalmente por su culpa". En las mismas penas contempladas en el art. 1°indispensables incurrirán las personas enumeradas en norma. Se exige, a tal fin, que se sustraigan de los medios para la subsistencia, aunla sin mediar sentencia civil. Veremos a continuación quiénes son las personas que pueden incurrir en el delito previsto en la disposición. i) El hijo. Pueden cometer el delito previsto en la ley los hijos, respecto de sus padres, cuando éstos se hallaren impedidos. ii) El adoptante y adoptado. El adoptante con respecto al adoptado menor de dieciocho años, o de más, si estuviere impedido, puede incurrir en dicho delito. Se encuentra en la misma situación que la prevista en el art. 1°, cuando se trata de los "padres". En puridad, debió estar comprendido en el art. 1°, en su condición de padre. Por lo demás, quedan comprendidas tanto la adopción plena como la simple.
Asimismo, el adoptado con respecto al adoptante impedido. También esta situación debió ser tratada en el inciso anterior, cuando la ley refiere al "hijo". Quedan aquí comprendidas tanto la adopción plena como la adopción simple. iii) Tutor, guardador y curador. También pueden cometer el delito el tutor, guardador o curador con respecto al menor de dieciocho años, o de más, si estuviere impedido, o al incapaz que se hallare bajo su tutela, guarda o curatela. iv) El cónyuge. Finalmente, el delito puede cometerlo, en las condiciones de la norma, el cónyuge por no pasar alimentos al otro,en caso de no estar separado legalmente por su culpa. En el régimen del Código Civil y Comercial, al haberse suprimido la culpa en el divorcio, no existirá la hipótesis de cónyuge separado legalmente por su culpa.
3.4. Agravante El art. 2° bis (texto según ley 24.029) lo prevé en los siguientes términos: "Será reprimido con la pena de uno a seis años de prisión, el que con la finalidad de eludir el cumplimiento de sus obligaciones alimentarias, maliciosamente destruyere, inutilizare, dañare, ocultare, o hiciere desaparecer bienes de su patrimonio de o fraudulentamente disminuyere su valor, y de esta manera frustrare, en todo o en parte el cumplimiento dichas obligaciones". Se contempla un agravante de la figura básica, cuando el obligado con la finalidad de eludir el cumplimiento de su obligación alimentaria, maliciosamente destruyere, inutilizare, dañare, ocultare, o hiciere desaparecer bienes de su patrimonio, o cuando fraudulentamente disminuyere el valor de sus bienes y, de tal manera, frustrare, en todo o en parte, el cumplimiento de dichas obligaciones.
3.5. El delito frente a la existencia de otras personas obligadas Establece el art. no 3°:quedará "La responsabilidad cada una de personas mencionadas enalos dos artículos anteriores excluida por ladecircunstancia delas existir otra también obligadas prestar los medios indispensables para la subsistencia". Se establece que la existencia de otra u otras personas, eventualmente obligadas a la prestación alimentaria, no excluirán la configuración del delito por parte de la persona obligada a ello.
CAPÍTULO 10 - TUTELA Principios Tutor Prohibiciones Personas Discernimiento la discernimiento 3.2. prohibidos. Derechos venta. 3.10. Rendición los tutela. tutor. Sumario: gastos persona Responsabilidad. 5.3. 3.13. Sociedad. 5.1. 3.8. designado 4.1. Suspensión generales. reales de final. Causas Dinero. Cese de excluidas. 3.5. Deber 1.cuentas.— para menor judicial. lade Disposiciones 4.4. 3.11. Actos de del sobre gestión. de por 3.9. de ser laGastos derecho 1.3. provisoria. terminación Fondo la3.3. de 2.3. que Fideicomiso tutela. 1.10. rendir los tutor bienes 3.Tutela tutela. 4.6. Juez edad. Educación Ejercicio requieren de padres. de adativo. cuentas. Obligados generales. la 2.6. Daños.— la del comercio. competente. yretribución.— de rendición. guarda. 2.1. 2.5. ytutelado. Inventario la de otras 1.8. 1.6. autorización tutela. y la 4.2. Caracterización. Actos alimentos. 5.Tutela 3.12. 1.1. tutela. 1.4. ainversiones Tutela 4.5. Terminación 2.4. 3.7. Periodicidad. 5.2. denunciar.— 4. Caracteres. yConcepto. Retribución Restitución anteriores Audiencia Cuentas especial. 3.1. Remoción Forma avalúo. dativa. judicial. 3.4. Ejercicio. seguras. Actos de de 1.7. 1.2. 2.2. 2.7. 3.6. 1.9. con 1.5. 4.3. del de 2. la al
1. Disposiciones generales
1.1. Concepto El art. 104, en su primer párrafo, caracteriza a la tutela diciendo: "La tutela está destinada a brindar protección a la persona y bienes de un niño, niña o adolescente que no ha alcanzado la plenitud de su capacidad civil cuando no haya persona que ejerza la responsabilidad parental"(1). i) Conceptualización. La tutela tiene como finalidad brindar protección a la persona y a los bienes del menor de edad, cuando otra persona no estuviere ejerciendo la responsabilidad parental. De manera que es una institución que tiene lugar en defecto de la responsabilidad parental. ii) Elementos constitutivos. La caracterización legal indica ciertos elementos que integran la institución, que analizaremos a continuación. Se destaca su finalidad, al señalarse que está destinada a brindar protección a la persona y bienes del menor de edad. Por lo tanto, el que la ejerce lo hace en sentido integral. La tutela corresponde otorgar a toda persona que no habiendo alcanzado la plena capacidad civil —menor de edad— no se halla sujeta a la responsabilidad parental. De manera que es una institución que corresponde a faltade otra institución, cual es la responsabilidad parental. Sustituye a esta última.
1.2. Principios generales El segundo párrafo del art. 104 establece: "Se aplican los principios generales enumerados en el Título VII del Libro Segundo".
Sin perjuicio de las normas específicas previstas al legislarse sobre la tutela, se consigna que le serán aplicables a falta de disposiciones específicas y siempre que sean compatibles con la institución, las normas generales previstas en el título correspondiente a la responsabilidad parental. Son ellos: a) el interés superior del niño; b) la autonomía progresiva del niño, conforme a sus características psicofísicas, aptitudes y desarrollo. A mayor autonomía disminuye la representación del tutor en el ejercicio de los derechos del niño; c) el derecho del niño a ser oído y a que su opinión sea tenida en cuenta según su edad y grado de madurez (conf. art. 639, CCyCN).
1.3. Tutela y guarda El art. 104, en su último párrafo, aclara: "Si se hubiera otorgado la guarda a un tercero de conformidad con lo previsto en el Título de la responsabilidad parental, la protección de la persona y bienes del niño, niña y adolescente puede quedar a cargo del guardador por decisión del juez que otorgó la guarda, si ello es más beneficioso para su interés superior; en igual sentido, si los titulares de la responsabilidad parental delegaron su ejercicio a un tercero. En este caso, el juez que delegó la homologación puede otorgar las funciones de protección de la persona y bienes de los niños, niñas y adolescentes a quienes los titulares delegaron su ejercicio. En ambos supuestos, el guardador es el representante legal del niño, niña o adolescente en todas aquellas cuestiones de carácter patrimonial". En virtud de que se posibilita que, de conformidad con lo previsto en el título de la responsabilidad parental, se pueda otorgar la guarda a un tercero, en la medida y alcance allí previsto, podría suceder que el menor de edad quede a cargo del guardador por decisión del juez que la otorgó, si resulta más beneficioso para el interés superior del niño. También puede quedar a cargo del guardador la protección de la persona y bienes del menor de edad, en los términos establecidos anteriormente, cuando los titulares de la responsabilidad parental delegaron su ejercicio a un tercero. En este caso, el juez que delegó la homologación podría otorgar las funciones de protección de la persona y bienes del menor de edad a quienes los titulares de la responsabilidad parental delegaron el su ejercicio. En ambos supuestos antes descriptos, el guardador será el representante legal del niño, niña o adolescente en todas las cuestiones de carácter patrimonial.
1.4. Caracteres Señala el art. 105: "La tutela puede ser ejercida por una o más personas, conforme aquello que más beneficie al niño, niña o adolescente. Si es ejercida por más de una persona, las
diferencias de criterio, deben ser dirimidas ante el juez que haya discernido la tutela, con la debida intervención del Ministerio Público. El cargo de tutor es intransmisible; el Ministerio Público interviene según lo dispuesto en el artículo 103"(2). i) Número de personas que pueden ejercer la tutela. Se establece que el cargo de tutor podrá ser ejercido por una o más personas. La determinación estará dada por lo que más beneficie al niño, niña o adolescente. Se consagra la posibilidad de que el cargo seranterior, ejercido que por solamente más de unapermitía persona, significando un cambio sustancial respecto delpueda régimen el ejercicio unipersonal. La posibilidad de que pueda ser ejercido por más de una persona resulta acertada, en virtud de que dada las particularidades del caso, si bien normalmente el cargo será ejercido por una sola persona, no habría ningún inconveniente de que, ante ciertas circunstancias, pueda designarse a más. El régimen anterior —que contemplaba la tutela unipersonal— había recibido cuestionamientos. En tal sentido, se interpretó que el art. 386, CCiv., en cuanto admitía la designación de una sola persona para ejercer el cargo de tutor, era inconstitucional, pues no aceptar la tutela conjunta, cuando sí se admite el ejercicio de la responsabilidad parental de esa forma, resulta discriminatorio y violatorio de los principios contemporáneos que refieren al interés superior del niño, al interés familiar y al principio pro homine, ínsito en la Constitución Nacional(3). En tal oportunidad, se consideró que las tías materna y paterna de un adolescente debían ser designadas tutoras en forma conjunta de su sobrino, pues ello es lo que mejor respeta el interés superior de éste, teniendo en cuenta el modo en que funcionan sus familias, los lazos afectivos que las unen, el deseo expresado por el menor, las condiciones y concordantes razones expresadas para el ejercicio de la tutela y la idoneidad que aquéllas demostraron. ii) Ejercicio del cargo por más de una persona. Cuando sean designados más de un tutor, si hubiere diferencias de criterio, éstas serán dirimidas ante el juez que haya discernido la tutela con la correspondiente intervención del Ministerio Público. De esta manera, si hay varios tutores, todos estarán en igualdad de condiciones, por lo que la voluntad de uno no puede prevalecer sobre la del otro u otros. Una de las cuestiones que se presenta, ante la situación de que sean designados más de uno, a las funciones que deberán desempeñar y su respectiva compatibilidad entre corresponde ellos. En principio, los tutores compatibilizarán sus funciones de acuerdo con las circunstancias fácticas concretas. Cuando en el ejercicio de dichas funciones existieren diferencias de criterios, entonces será el juez quien deberá dirimir la cuestión y decidir lo que corresponda. En tal caso, se establece la intervención del Ministerio Público. iii) Intransmisibilidad del cargo. Se indica que el cargo de tutor no puede ser transmitido y por lo tanto, es una función personal, porque la persona designada lo ha sido, en cualquiera de las formas, teniendo en miras la situación y condiciones personales del que asume el cargo. iv) Clases de tutela. Hay tres clases de tutela: la designada por los padres; la dativa, y la especial.
1.5. Tutor designado por los padres Dice el art. 106: "Cualquiera de los padres que no se encuentre privado o suspendido del ejercicio de la responsabilidad parental puede nombrar tutor o tutores a sus hijos menores de edad, sea por testamento o por escritura pública. Esta designación debe ser aprobada judicialmente. Se tienen por no escritas las disposiciones que eximen al tutor de hacer inventario, lo autorizan a recibir los bienes sin cumplir ese requisito, o lo liberan del deber de rendir cuentas. Si los padres hubieran delegado el ejercicio de la responsabilidad parental en un tercero, se presume la voluntad de que se lo nombre tutor de sus hijos menores de edad, designación que debe ser discernida por el juez que homologó la delegación o el del centro de vida del niño, niña o adolescente, a elección del tercero. Si existen disposiciones de ambos progenitores, se aplican unas y otras conjuntamente en cuanto sean compatibles. De no serlo, el juez debe adoptar las que considere fundadamente más conveniente para el tutelado" (4). i) Tutela dada por los padres. Se denomina tutela dativa cuando los padres designan tutor a sus hijos menores de edad. Los padres, en ejercicio de la responsabilidad parental, son los que se encuentran en mejores condiciones para elegir y designar tutor a sus hijos menores de edad. ii) Condiciones para nombrar tutor. Toda persona puede designar tutor a sus hijos menores de edad, siempre que no se encuentren privados o suspendidos en el ejercicio de la responsabilidad parental. De manera que se requiere como condición que el padre se halle en ejercicio de la responsabilidad parental. iii) Forma. Se contemplan dos formas o modos de instrumentar la designación del tutor: por testamento o por escritura pública. La primera de ellas es la vía testamentaria. Los padres pueden designar tutor a sus hijos menores de edad por cualquiera de las formas testamentarias previstas por la ley. La segunda forma permitida es por escritura pública. Al respecto, es aplicable lo preceptuado en el art. 299, CCyCN: "La escritura pública es el instrumento matriz extendido en el protocolo de un escribano público o de otro funcionario autorizado para ejercer las mismas funciones, que contienen uno o más actos jurídicos. La copia o testimonio de las escrituras públicas que expidan los escribanos es instrumento público y hace plena fe como la escritura matriz. Si hay alguna variación entre ésta y la copia o testimonio, se debe estar al contenido de la escritura matriz". iv) Designación judicial. No obstante que la tutela dativa es realizada por voluntad de los padres, se requiere que la designación sea aprobada judicialmente. v) Eximición de rendir cuentas.Si bien la voluntad de los padres es admitida por el ordenamiento jurídico para elegir tutor a sus hijos menores de edad, no se permite que se exima al tutor de hacer el inventario, de autorizarlo a recibir los bienes sin cumplir ese
requisito, o bien liberarlo del deber de rendir cuentas. En caso de que ello ocurra, la designación de tutor será válida, pero las referidas disposiciones se tienen por no escritas. La prohibición de tales disposiciones busca proteger al menor de edad, para que la persona que asuma el cargo de tutor no desvirtúe su función, en virtud de aquellas eximiciones. vi) Caso de que hubieren delegado el ejercicio de la responsabilidad parental.Si se da la situación de que los progenitores hubieren delegado el ejercicio de la responsabilidad parental en la ley presume delegación queun setercero, lo designe como tutor deque sustal hijos menorestambién de edad.incluye la voluntad del padre para La misma opera solamente como presunción, pues el progenitor podría designar a otra persona como tutor de sus hijos, en cuyo caso se debe respetar su voluntad. vii) Disposiciones al tutor por ambos progenitores. Podría suceder que ambos progenitores establezcan disposiciones al tutor designado para sus hijos menores de edad. En tales casos, si son compatibles, se aplicará la voluntad expresada por ambos. Cuando la voluntad sea diferente, entonces el juez deberá adoptar las que estime, fundadamente, la más conveniente para el tutelado.
1.6. Tutela dativa Según el art. 107: "Ante la ausencia de designación paterna de tutor o tutores o ante la excusación, rechazo o imposibilidad de ejercicio de aquellos designados, el juez debe otorgar la tutela a la persona que sea más idónea para brindar protección al niño, niña o adolescente, debiendo fundar razonablemente los motivos que justifican dicha idoneidad"(5). i) Tutela dativa. Se llama tutela dativa cuando el tutor es designado por el propio juez. ii) Cuándo corresponde la designación. La tutela dativa tiene lugar recién cuando no exista tutela por los padres. De manera que la dada por los padres prevalece en el orden legal, siendodada la dativa subsidiaria de aquélla. De ahí que la disposición legal diga que el juez debe otorgar tutela, ante la ausencia de designación paterna de tutor o ante la excusación, rechazo o imposibilidad de ejercicio de los que han sido designados. iii) Condiciones para su designación. El juez será, en definitiva, quien designará tutor para los menores de edad. La ley señala que el tutor debe ser la persona que resulte más idóneapara la debida protección del niño, niña o adolescente, lo que deberá ser determinado según las circunstancias y particularidades de cada caso. En tal caso, el juez deberá fundar razonablemente los motivos que justifican dicha idoneidad.
1.7. Prohibiciones para ser tutor dativo El art. 108 prescribe: "El juez no puede conferir la tutela dativa: a) a su cónyuge, conviviente, o parientes dentro del cuarto o segundo b) a laso personas quienes mantiene amistad íntima ni a losgrado, parientes dentropor delafinidad; cuarto grado, segundo con por afinidad; c) a las personas con quienes tiene intereses comunes; d) a sus deudores o acreedores; e) a los integrantes de los tribunales nacionales o provinciales que ejercen sus funciones en el lugar del nombramiento; ni a los que tienen con ellos intereses comunes, ni a sus amigos íntimos o los parientes de éstos, dentro del cuarto grado, o segundo por afinidad; f) a quien es tutor de otro menor de edad, a menos que se trate de hermanos menores de edad, o existan causas que lo justifiquen"(6). La disposición enumera quiénes no pueden ser tutores dativos, en virtud de alguna incompatibilidad o circunstancias que impiden ejercer el cargo, en razón de incompatibilidades existentes con el juez. Con ello, se trata de evitar que el cargo pueda ser desvirtuado por intereses ajenos al del interés superior del niño. i) Cónyuge, conviviente y pariente del juez (inc. a]). No puede ser tutor determinada persona vinculada al juez, como su cónyuge, conviviente, pariente dentro del cuarto grado, o pariente por afinidad en segundo grado. ii) Amigos íntimos del juez (inc. b]). No podrían ser tutores las personas con quienes el juez mantiene amistad íntima ni los parientes de éstos dentro del cuarto grado, ni parientes por afinidad en segundo grado. iii) Personas que tienen intereses con el juez (inc. c]). Tampoco puede designar tutores a las personas con quienes el juez tiene intereses comunes. iv) Deudores y acreedores del juez (inc. d]). Rige la prohibición del cargo, asimismo, para los deudores o acreedores del juez. v) Integrantes de los tribunales (inc. e]). No pueden ser tutores los integrantes de los tribunales nacionales o provinciales que ejercen sus funciones en el lugar del nombramiento. Tampoco podrían los que tienen con ellos intereses comunes, ni sus amigos íntimos o los parientes de éstos, dentro del cuarto grado, o parientes por afinidad en segundo grado. vi) Tutor de otro menor de edad (inc. f]). La prohibición de ser tutor se extiende a quien es tutor de otro menor, a menos que se trate de hermanos menores de edad, o existan causas que lo justifiquen.
1.8. Tutela especial El art. 109 determina: "Corresponde la designación judicial de tutores especiales en los siguientes casos: a) cuando existe conflicto de intereses entre los representados y sus representantes; si el representado es un adolescente puede actuar por sí, con asistencia letrada, en cuyo caso el juez puede decidir que no es necesaria la designación de tutor especial; b) cuando los padres no tienen la administración de los bienes de los hijos menores de edad; c) cuando existe oposición de intereses entre diversas personas incapaces que tienen un mismo representante sea padre, tutor curador; si las personas incapaces son adolescentes, rigelegal, lo dispuesto en elmadre, inciso a); d) ocuando la persona sujeta a tutela hubiera adquirido bienes con la condición de ser administrados por persona determinada o con la condición de no ser administrados por el tutor; e) cuando existe necesidad de ejercer actos de administración sobre bienes de extraña jurisdicción al juez de la tutela y no pueden ser convenientemente administrados por el tutor; f) cuando se requieren conocimientos específicos o particulares para un adecuado ejercicio de la administración por las características propias del bien a administrar; g) cuando existen razones de urgencia, hasta tanto se tramite la designación del tutor que corresponda"(7). i) Hipótesis de tutela especial. Sin perjuicio del cargo del tutor, se contemplan situaciones particulares que justifican la designación de una tutela especial. ii) Casos en los que corresponde su designación. Se enumeran los casos en los que corresponde la designación de un tutor especial. - Conflicto de intereses(inc. a]). El caso más claro se da cuando existe conflicto de intereses entre los representados y sus representantes. Tal circunstancia impide que el representante actúe en determinado acto y por ello, para su realización, deberá contar con un tutor especial. Se contempla la posibilidad de que ante el conflicto de intereses con su representante, si el menor de edad es adolescente, éste pueda actuar por sí mismo, con asistencia letrada, en cuyo caso el juez puede decidir que no es necesaria la designación de un tutor especial. No hay que confundir, en tales hipótesis, la figura del tutor especial con la desarrollada por el abogado del niño, pues tienen naturaleza distinta. La circunstancia de que, en determinadas situaciones, el abogado del niño pueda evitar que se designe tutor especial no implica equiparar ambas funciones. - Falta de administración de los bienes (inc. b]). Corresponde la designación de un tutor especial, cuando los padres, por alguna de las circunstancias legales, no tienen la administración de los bienes de sus hijos menores de edad. - Oposición de intereses (inc. c]). Habrá que designar tutor especial si existe oposición de intereses entre las diversas personas incapaces que tienen un mismo representante legal. Sea éste padre, madre, tutor o curador. En tales circunstancias, si el representado es un adolescente, puede actuar por sí con asistencia letrada, en cuyo caso el juez puede decidir que no es necesaria la designación del tutor especial. - Condición de que no sean administrados por el tutor (inc. d]). Será necesario designar tutor especial en la hipótesis de que la persona sujeta a tutela hubiera adquirido bienes con la
condición de ser administrados por persona determinada o con la condición de no ser administrados por el tutor. - Bienes en extraña jurisdicción (inc. e]). Corresponde designar un tutor especial cuando exista necesidad de ejercer actos de administración sobre bienes de extraña jurisdicción al juez de la tutela y los mismos no puedan ser convenientemente administrados por el tutor. - Conocimientos específicos (inc. f]). También es necesario designar tutor especial si se requieren conocimientos específicospropias o particulares para un adecuado ejercicio de la administración, por las características del bien a administrar. - Razones de urgencia(inc. g]). Finalmente, deberá designarse tutor especial cuando existan razones de urgencia, hasta tanto se tramite la designación del tutor que corresponda.
1.9. Personas excluidas De acuerdo con el art. 110: "No pueden ser tutores las personas: a) que no tienen domicilio en la República; b) quebradas no rehabilitadas; c) que han sidode privadas o suspendidas el ejercicio de la responsabilidad parental, o han sido removidas la tutela o curatela deen otra persona incapaz o con capacidad restringida, por causa que les era atribuible; d) que deben ejercer por largo tiempo o plazo indefinido un cargo o comisión fuera del país; e) que no tienen oficio, profesión o modo de vivir conocido, o tienen mala conducta notoria; f) condenadas por delito doloso a penas privativas de la libertad; g) deudoras o acreedoras por sumas considerables respecto de la persona sujeta a tutela; h) que tienen pleitos con quien requiere la designación de un tutor. La prohibición se extiende a su cónyuge, conviviente, padres o hijos; i) que, estando obligadas, omiten la denuncia de los hechos que dan lugar a la apertura de la tutela; j) inhabilitadas, incapaces o con capacidad restringida; k) que hubieran sido expresamente excluidas por el padre o la madre de quien requiere la tutela, excepto que según el criterio del juez resulte beneficioso para el niño, niña o adolescente" (8). i) Personas que no pueden ser tutores. Hay determinadas personas que quedan excluidas de la posibilidad de tutores, en general, no pudiendo ser designadas para ejercer el cargo. ii) Personas comprendidas. Se establece que el juez no podrá conferir la tutela a las personas enumeradas en distintos incisos del art. 110. Describiremos por separado cada una de ellas. - Personas sin domicilio en el país (inc. a]). Las personas que no tienen domicilio en la República no podrán ejercer la tutela. - Personas quebradas(inc. b]). No pueden ser tutores las personas quebradas, no rehabilitadas. - Personas privadas o suspendidas en la responsabilidad parental o personas removidas de la tutela o curatela (inc. c]). Tampoco podrán serlo, las personas que han sido privadas o
suspendidas en el ejercicio de la responsabilidad parental, o han sido removidas de la tutela o curatela de otra persona incapaz o con capacidad restringida, por causa que les era atribuible. - Personas con funciones fuera del país (inc. d]). Las personas que deben ejercer por largo tiempo o plazo indefinido un cargo o comisión fuera del país estarán imposibilitadas de ejercer la tutela. - Personas con modo de vivir desconocido o mala conducta (inc. e]). Las personas que no tienen oficio, profesión ser designados tutores. o modo de vivir conocido, o tienen mala conducta notoria, no pueden - Personas condenadas (inc. f]). Los que hubieren sido condenadas por delito doloso a pena privativa de libertad no podrán ser tutores. - Deudores o acreedores (inc. g]). No pueden ser tutores los que fueren deudores o acreedores por sumas considerables respecto de la persona sujeta a tutela. - Pleitos pendientes (inc. h]). Tampoco pueden ser tutores los que tienen pleitos con quien requiere la designación de un tutor. Dicha prohibición se extiende a su cónyuge, conviviente, padres o hijos. - Omisión de la denunciar i]). hechos Se impide tutor a la obligada, omite denuncia(inc. de los que que dan pueda lugar a ser la apertura depersona la tutela.que, estando - Falta de capacidad (inc. j]). Se establece que no pueden ser tutores los que se encuentran inhabilitados, incapaces o con capacidad restringida. - Personas que hubieren sido excluidas (inc. k]). Finalmente, se determina que no pueden ser tutores, las personas que hubieran sido expresamente excluidas por el padre o la madre de quien requiere la tutela, excepto que según el criterio del juez la designación sea beneficiosa para el menor de edad.
1.10. Obligados a denunciar El art. 111 señala: "Los parientes obligados a prestar alimentos al niño, niña o adolescente, el guardador o quienes han sido designados tutores por sus padres o éstos les hayan delegado el ejercicio de la responsabilidad parental, deben denunciar a la autoridad competente que el niño, niña o adolescente no tiene referente adulto que lo proteja, dentro de los diez días de haber conocido esta circunstancia, bajo pena de ser privados de la posibilidad de ser designados tutores o ser responsables de los daños y perjuicios que su omisión de denunciar le ocasione al niño, niña o adolescente. Tienen la misma obligación los oficiales públicos encargados del Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas y otros funcionarios públicos que, en ejercicio de su cargo, tengan conocimiento de cualquier hecho que dé lugar a la necesidad de la tutela. El juez debe proveer de oficio lo que corresponda, cuando tenga conocimiento de un hecho que motive la apertura de una tutela".
i) Deber de denunciar. La ley coloca en la obligación de denunciar a determinadas personas cuando tengan conocimiento de que el menor de edad no posea referente adulto que lo proteja. ii) Funcionarios públicos. Dicho deber legal de denunciar, en las circunstancias antes descriptas, la tienen también los oficiales públicos encargados del Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas, así como otros funcionarios públicos que, en ejercicio de su cargo, tengan conocimiento de cualquier hecho que dé lugar a la tutela. iii) Plazo. La obligación de denunciar el hecho de que el menor de edad no tiene referente adulto que lo proteja es dentro de los diez días de haber conocido esta circunstancia. iv) Sanciones por el incumplimiento. Si no hiciere la denuncia en los términos de la disposición legal, se prevé que el que omite efectuarla puede ser privado de la posibilidad de ser designado tutor o ser responsable de los daños y perjuicios que dicha omisión de denunciar le ocasione al menor de edad. v) Decisión del juez. Ante tales circunstancias, cuando tenga conocimiento de un hecho que motive la apertura de una tutela, el juez deberá proveer de oficio lo que corresponda.
2. Discernimiento de la tutela
2.1. Caracterización El discernimiento de la tutela es el acto mediante el cual el juez interviene como autoridad de control y coloca en funciones al tutor, en el ejercicio del cargo.
2.2. Discernimiento judicial El art. 112, en su primera parte, señala: "La tutela es siempre discernida judicialmente"(9). La tutela, en cualquiera de sus clases, debe ser discernida judicialmente. Por lo que la intervención judicial resulta imprescindible para el ejercicio del cargo de tutor de un menor de edad.
2.3. Juez competente La última parte del art. 112 dice: "Para el discernimiento de la tutela es competente el juez (10)
del lugar donde el niño, niña o adolescente tiene su centro de vida" . A los fines de determinar el discernimiento de la tutela, se establece que será juez competente el del lugar donde el niño, niña o adolescente tenga su centro de vida.
2.4. Audiencia con la persona menor de edad Dice el art. 113: "Para el discernimiento de la tutela, y para cualquier otra decisión relativa a la persona menor de edad, el juez debe: a) oír previamente al niño, niña o adolescente; b) tener en cuenta sus primordialmente a sumanifestaciones interés superior".en función de su edad y madurez; c) decidir atendiendo El juez, al decidir sobre el discernimiento de la tutela, así como para cualquier otra cuestión que corresponda, relativa a la persona del menor de edad, deberá oír previamente al niño, niña o adolescente. Dicha voluntad tiene que ser tenida en cuenta por el juzgador en función de la edad y madurez de la persona. Además, el juez deberá decidir atendiendo primordialmente el interés superior del niño.
2.5. Actos anteriores al discernimiento de la tutela El art. 114 indica: "Los actos del tutor anteriores al discernimiento de la tutela quedan confirmados por el nombramiento, si de ello no resulta perjuicio para el niño, niña o adolescente"(11). Se prevé la hipótesis de que el futuro tutor haya realizado actos con anterioridad al discernimiento de la tutela. Tales actos, una vez discernida la tutela, quedarán confirmados siempre que los mismos no sean perjudiciales para el menor de edad.
2.6. Inventario y avalúo Establece el art. 115: "Discernida la tutela, los bienes del tutelado deben ser entregados al tutor, previo inventario y avalúo que realiza quien el juez designa. Si el tutor tiene un crédito contra la persona sujeta a tutela, debe hacerlo constar en el inventario; si no lo hace, no puede reclamarlo luego, excepto que al omitirlo haya ignorado su existencia. Hasta tanto se haga el inventario, el tutor sólo puede tomar las medidas que sean urgentes y necesarias. Los bienes que el niño, niña o adolescente adquiera por sucesión u otro título deben inventariarse y (12)
tasarse de la misma forma" . i) Entrega de los bienes al tutor. Una vez que ha sido discernida la tutela, los bienes del menor de edad deberán entregarse a la persona que ejercerá la tutela. Previamente, el juez deberá designar una persona para que efectúe el inventario y avalúo de los bienes. ii) Constancia de eventuales créditos. Cuando el tutor tenga un crédito contra la persona tutelada, debe hacerlo constar en el inventario. En caso de que se omita y no se lo consigne, luego no tendrá derecho al correspondiente reclamo, excepto que pruebe que al omitirlo haya ignorado su existencia. iii) Medidas urgentes y necesarias. Previamente a la confección del inventario y hasta tanto se realice el mismo, el tutor solamente puede tomar las medidas que sean urgentes y necesarias. iv) Bienes adquiridos por sucesión u otro título. Se establece que los bienes que el menor de edad adquiera por sucesión u otro título deberán inventariarse y tasarse de la misma forma.
2.7. Rendición de cuentas El art. 116 señala: "Si el tutor sucede a alguno de los padres o a otro tutor anterior, debe pedir inmediatamente, al sustituido o a sus herederos, rendición judicial de cuentas y entrega de los bienes del tutelado". La norma impone al tutor, al asumir el cargo, el deber de pedir la rendición judicial de cuentas y entrega de los bienes del tutelado, al sustituido o a sus herederos, cuando sucede a alguno de los padres o bien a otro tutor que haya estado ejerciendo el cargo.
3. Ejercicio de la tutela
3.1. Ejercicio De conformidad con el art. 117: "Quien ejerce la tutela es representante legal del niño, niña o adolescente en todas aquellas cuestiones de carácter patrimonial, sin perjuicio de su actuación personal en ejercicio de su derecho a ser oído y el progresivo reconocimiento de su capacidad otorgado por la ley o autorizado por el juez" (13). i) Representante del menor de edad. El tutor del menor de edad es su representante, y actúa en nombre del tutelado en todas las cuestiones de carácter patrimonial que involucren a la persona sujeta a la tutela. ii) Cuestiones que debe cumplir. En el ejercicio de su cargo, el tutor debe respetar el derecho a ser oído del tutelado, así como su capacidad progresiva en la intervención de los actos que lo involucre.
3.2. Responsabilidad Dice el art. 118: "El tutor es responsable del daño causado al tutelado por su culpa, por acción u omisión, en el ejercicio o en ocasión de sus funciones. El tutelado, cualquiera de sus parientes, o el Ministerio Público pueden solicitar judicialmente las providencias necesarias para remediarlo, sin perjuicio de que sean adoptadas de oficio" (14). i) Daños causados al tutelado. Como consecuencia de que el tutor tiene a cargo al menor de edad, será el responsable del daño que se causare al menor de edad por su culpa, ya fuere por acción u omisión, en el ejercicio o en ocasión de sus funciones. ii) Facultades para remediar los daños. La norma concede legitimación activa al propio tutelado, a cualquiera de sus parientes y al Ministerio Público para solicitar las medidas judiciales pertinentes para remediar el daño causado. Asimismo, el juez de oficio estará facultado para tomar las medidas correspondientes. El propio tutelado tendrá legitimación mediante la intervención del abogado del niño.
3.3. Educación y alimentos
Señala el art. 119: "El juez debe fijar las sumas requeridas para la educación y alimentos del niño, niña o adolescente, ponderando la cuantía de sus bienes y la renta que producen, sin perjuicio de su adecuación conforme a las circunstancias". El juez deberá fijar el monto de las sumas requeridas en concepto de educación y alimentos al tutelado. Para fijar el quantum deberá ponderar la cuantía de los sus bienes y la renta que producen dichos caso. bienes. Todo ello, sin perjuicio de la adecuación conforme a las circunstancias del
3.4. Actos prohibidos El art. 120 determina: "Quien ejerce la tutela no puede, ni con autorización judicial, celebrar con su tutelado los actos prohibidos a los padres respecto de sus hijos menores de edad. Antes de aprobada judicialmente la cuenta final, el tutor no puede celebrar contrato alguno con el pupilo, aunque haya cesado la incapacidad" (15). i) Actos prohibidos por parte del tutor. Los mismos actos prohibidos a los padres respecto de sus hijos menores de edad, resultan aplicables entre tutor y tutelado, los que no podrán ser realizados ni con autorización judicial. ii) Prohibiciones antes de ser aprobada las cuentas de la tutela. Se establece que el tutor no podrá celebrar contrato alguno con su pupilo, aunque haya cesado la incapacidad, antes de haber sido aprobada judicialmente la cuenta final.
3.5. Actos que requieren autorización judicial El art. 121 prescribe: "Además de los actos para los cuales los padres necesitan autorización judicial, el tutor debe requerirla para los siguientes: a) adquirir inmuebles o cualquier bien que no sea útil para satisfacer los requerimientos alimentarios del tutelado; b) prestar dinero de su tutelado. La autorización sólo debe ser concedida si existen garantías reales suficientes; c) dar en locación los bienes del tutelado o celebrar contratos con finalidad análoga por plazo superior a tres años. En todos los casos, estos contratos concluyen cuando el tutelado alcanza la mayoría de edad; d) tomar en locación inmuebles que no sean la casa habitación; e) contraer deudas, repudiar herencias o donaciones, hacer transacciones y remitir créditos aunque el deudor sea insolvente; f) hacer gastos extraordinarios que no sean de reparación o conservación de los bienes; g) realizar todos aquellos actos en los que los parientes del tutor dentro del cuarto grado o segundo de afinidad, o sus socios o amigos íntimos están directa o indirectamente interesados" (16).
i) Casos que requiere autorización judicial. Remisión a los actos que requieren los padres.Los actos para los cuales los padres requieren autorización judicial le resultan aplicables a los tutores. ii) Actos específicos que requiere el tutor. Además, hay actos para los cuales el tutor, en razón del cargo específico de la tutela, requiere autorización judicial para poder celebrarlos. A continuación enumeraremos los exigidos específicamente por la norma. - Adquisición de ciertos a]).para El tutor requerirá judicial para adquirir inmuebles o cualquier bienbienes que no (inc. sea útil satisfacer los autorización requerimientos del tutelado. - Prestar dinero (inc. b]). Para prestar dinero de su tutelado, también será necesaria la autorización judicial. Se determina que la autorización solamente será concedida si existen garantías reales suficientes. - Locación (inc. c]). Tendrá que solicitar autorización judicial para dar en locación los bienes del tutelado o celebrar contratos con finalidad análoga por un plazo superior a tres años. En todos los casos, dichos contratos concluirán cuando el tutelado alcance la mayoría de edad. - Locación de inmuebles (inc. d]). Para tomar en locación inmuebles que no sean la casa habitación, también requiere autorización judicial. - Realización de ciertos actos (inc. e]). El tutor deberá obtener autorización judicial para contraer deudas, repudiar herencias o donaciones, hacer transacciones y remitir créditos aunque el deudor sea insolvente. - Gastos extraordinarios(inc. f]). Para hacer gastos extraordinarios que no sean de reparación o conservación de los bienes. - Actos en los que se encuentre interesado(inc. g]). Finalmente, el tutor requiere autorización judicial para realizar todos aquellos actos en los que el pariente del tutor dentro del cuarto grado o segundo de afinidad, o sus socios o amigos íntimos, estén directa o indirectamente interesados.
3.6. Derechos reales sobre bienes del tutelado El art. 122 indica: "El juez puede autorizar la transmisión, constitución o modificación de derechos reales sobre los bienes del niño, niña o adolescente sólo si media conveniencia evidente. Los bienes que tienen valor afectivo o cultural sólo pueden ser vendidos en caso de absoluta necesidad".
Cuando se tratare de transmisión, constitución o modificación de derechos reales sobre bienes del menor de edad, el juez podrá autorizarlo solamente si media conveniencia evidente. En principio, los bienes que tienen valor afectivo o cultural no pueden ser vendidos. Excepcionalmente, procederá a su venta —siempre con autorización judicial— si se demostrare la absoluta necesidad de dicha venta.
3.7. Forma de la venta De acuerdo con el art. 123: "La venta debe hacerse en subasta pública, excepto que se trate de muebles de escaso valor, o si a juicio del juez, la venta extrajudicial puede ser más conveniente y el precio que se ofrece es superior al de la tasación". La ley establece exigencias para la venta de bienes del menor de edad por parte del tutor, pues se requiere que ésta sea en subasta pública. Dicha subastaa pública nojuez, será la necesaria cuando sesea tratemás de la venta de muebles de escaso valor y cuando, juicio del venta extrajudicial conveniente y el precio que se ofrece sea superior al de la tasación.
3.8. Dinero Establece el art. 124: "Luego de ser cubiertos los gastos de la tutela, el dinero del tutelado debe ser colocado a interés en bancos de reconocida solvencia, o invertido en títulos públicos, a su nombre y a la orden del juez con referencia a los autos a que pertenece. El tutor no puede retirar fondos, títulos o valores sin autorización judicial". i) Destino del dinero. Una vez satisfechos los gastos de la tutela, impone la ley que el dinero del tutelado deberá ser colocado a interés en bancos de reconocida solvencia, o bien invertidos en título públicos, a su nombre y a la orden del juez con referencia a los autos a que pertenece. La decisión de colocar en bancos o invertir en títulos públicos será determinada por el juez, según las circunstancias y particularidades del caso. ii) Retiros de fondos por parte del tutor. Prescribe la norma que el tutor no puede retirar fondos, títulos o valores del tutelado, sin la debida autorización judicial.
3.9. Fideicomiso y otras inversiones seguras El art. 125 indica: "El juez también puede autorizar que los bienes sean transmitidos en fideicomiso a una entidad autorizada para ofrecerse públicamente como fiduciario, siempre que el tutelado sea el beneficiario. Asimismo, puede disponer otro tipo de inversiones seguras, previo dictamen técnico". Existe la posibilidad de que el juez autorice que los bienes del menor de edad sean transmitidos en fideicomiso a una entidad autorizada para ofrecerse públicamente como fiduciario, con la condición de que el tutelado sea el beneficiario. También el juez podrá decidir otro tipo de inversiones seguras, previo dictamen técnico. Como puede advertirse, se deja librada a la apreciación judicial la decisión, no estableciéndose criterios rígidos y abstractos en tal sentido.
3.10. Sociedad El art. 126 dice: "Si el tutelado tiene parte en una sociedad, el tutor está facultado para ejercer los derechos que corresponden al socio a quien el tutelado ha sucedido. Si tiene que optar entre la continuación y la disolución de la sociedad, el juez debe decidir previo informe del tutor". i) Existencia de una sociedad entre los bienes del tutelado. Se contempla la posibilidad de que exista una sociedad entre los bienes del tutelado. En cuyo caso, el tutor estará facultado para ejercer los derechos que corresponden al socio a quien el tutelado ha sucedido. ii) Caso de opción entre la continuación o disolución de la sociedad. También se contempla la situación de que deba optarse entre la continuación y la disolución de la sociedad; en tales hipótesis, será el juez quien deba decidir, previo informe del tutor.
3.11. Fondo de comercio Determina el art. 127: "Si el tutelado es propietario de un fondo de comercio, el tutor está autorizado para ejecutar todos los actos de administración ordinaria propios del establecimiento. Los actos que exceden de aquélla, deben ser autorizados judicialmente. Si la continuación de la explotación resulta perjudicial, el juez debe autorizar el cese del negocio
facultando al tutor para enajenarlo, previa tasación, en subasta pública o venta privada, según sea más conveniente. Mientras no se venda, el tutor está autorizado para proceder como mejor convenga a los intereses del tutelado". i) Existencia de un fondo de comercio en los bienes del tutelado. Si el menor de edad es propietario de un fondo de comercio, se autoriza al tutor a ejecutar todos los actos de administración ordinaria propios del establecimiento. En cambio, paraautorizados la realización de los actos que excedan de la administración ordinaria, se requiere que sean judicialmente. ii) Caso en que la explotación sea perjudicial. Cuando la continuación de la explotación del fondo de comercio sea perjudicial, se establece que el juez debe autorizar el cese del negocio. Ante ello, se faculta al tutor para enajenarlo, cumpliendo previamente con el deber de tasar, en subasta pública o venta privada, según sea más conveniente. En tanto no se realice la venta, el tutor estará autorizado para proceder como mejor convenga a los intereses del tutelado.
3.12. Retribución del tutor El art. 128 señala: "El tutor tiene derecho a la retribución que se fije judicialmente teniendo en cuenta la importancia de los bienes del tutelado y el trabajo que ha demandado su administración en cada período. En caso de tratarse de tutela ejercida por dos personas, la remuneración debe ser única y distribuida entre ellos según criterio judicial. La remuneración única no podrá exceder de la décima parte de los frutos líquidos de los bienes del menor de edad. El guardador que ejerce funciones de tutela también tiene derecho a la retribución. Los frutos pendientes al comienzo de la tutela y a su finalización deben computarse a los efectos de la retribución, en la medida en que la gestión haya sido útil para su percepción" (17). i) Derecho a la retribución del tutor. El cargo ejercido por el tutor tiene una contraprestación. Por lo tanto, éste tiene derecho a exigir una retribución por las funciones ejercidas. Dicha retribución debe ser fijada judicialmente. ii) Criterio para su fijación. La norma establece el criterio que ha de tener en cuenta el juzgador para fijar la correspondiente retribución. La misma se integra de acuerdo con la importancia de los bienes del menor de edad y el trabajo que ha desarrollado el tutor durante el ejercicio de su cargo. iii) Retribución cuando la tutela es ejercida por más de una persona. Cuando la tutela ha sido ejercida por más de una persona, se establece que la remuneración debe ser única y luego distribuida entre ellos según el criterio judicial. Lo cual significa que no necesariamente debe ser por porcentajes iguales, sino que cada tutor puede recibir más o menos que el otro u otros. La pauta de distribución será de acuerdo con las funciones específicas que cada uno haya desarrollado.
Se determina que al fijarse la remuneración única, si hay varios tutores ésta no podrá exceder de la décima parte de los frutos líquidos de los bienes del menor de edad. iv) Derecho a la retribución del guardador. En el caso de que el guardador ejerza las funciones del tutor, se prevé que tendrá derecho a la remuneración, la que deberá ser fijada judicialmente. v) Cómputo de los frutos en la retribución. A los efectos de fijarse la retribución del tutor, se determina los frutos pendientes al haya comienzo la tutela y a supercepción. finalización deben computarse,que siempre y cuando la gestión sido útildepara su respectiva
3.13. Cese del derecho a la retribución El art. 129 indica: "El tutor no tiene derecho a retribución: a) si nombrado por un testador, éste ha dejado algún legado que puede estimarse remuneratorio de su gestión. Puede optar por renunciar al legado o devolverlo, percibiendo la retribución legal; b) si las rentas del pupilo no alcanzan para satisfacer los gastos de sus alimentos y educación; c) si fue removido de la tutela por causa atribuible a su culpa opor dolo, enque el cual debe restituir lo percibido, sin perjuicio de las responsabilidades loscaso daños cause; d)también si contrae matrimonio con el tutelado sin la debida dispensa judicial" (18). El derecho a la retribución del tutor cesa en algunas circunstancias determinadas específicamente por la ley. i) Existencia de un legado (inc. a]). En primer lugar, no habrá derecho a la retribución cuando nombrado el tutor por el testador, éste hubiere dejado algún legado que puede estimarse remuneratorio de su gestión. En realidad, en tal supuesto, se entiende que el legado remuneratorio vendría a sustituir la correspondiente retribución. Sin embargo, en tales circunstancias, el tutor puede optar por renunciar al legado o devolverlo, percibiendo la retribución legal. ii) Falta de recursos del menor (inc. b]). Tampoco corresponderá la retribución legal cuando las rentas del pupilo no alcancen para satisfacer los gastos de sus alimentos y educación. iii) Remoción por culpa o dolo (inc. c]). El tutor no podrá pedir la retribución si fue removido del cargo por causa atribuible a su culpa o dolo, en cuyo caso deberá también restituir lo percibido. Todo ello, sin perjuicio de las responsabilidades que le puedan ser aplicables por los daños causados. iv) Matrimonio entre tutor y tutelado (inc. d]). Finalmente, no tendrá derecho a la retribución cuando el tutor contraiga matrimonio con el tutelado sin la debida dispensa judicial.
4. Cuentas de la tutela
4.1. Deber de rendir cuentas Determina el art. 130, en su primera parte: "Quien ejerce la tutela debe llevar cuenta fiel y documentada de las entradas y gastos de su gestión"(19). Uno de los deberes esenciales que la ley impone al tutor, en el ejercicio del cargo, es el de llevar cuenta fiel de las entradas y gastos de gestión.
4.2. Periodicidad La última parte del art. 130 establece: "Debe rendir cuentas: al término de cada año, al cesar en el cargo, y cuando el juez lo ordena, de oficio, o a petición del Ministerio Público. La obligación de rendición de cuentas es individual y su aprobación sólo libera a quien da cumplimiento a la misma. Aprobada la cuenta del primer año, puede disponerse que las posteriores se rindan en otros plazos, cuando la naturaleza de la administración así lo justifique". i) Periodicidad de la rendición de cuentas. Se establece específicamente la secuencia para la rendición de cuentas. La misma consta de rendiciones parciales, cada un año, y de una rendición de cuentas final, al momento de cesar en el cargo. Sin perjuicio de ello, también puede haber rendiciones parciales ordenadas de oficio por el juez o pedidas por el Ministerio Público. ii) Carácter que tiene la rendición de cuentas. La rendición de cuentas que debe realizar el tutor tiene carácter individual. Además, solamente se libera a quien da cumplimiento una vez que la misma ha sida aprobada. iii) Condiciones que pueden imponerse. Cuando la naturaleza de los bienes así lo permita, y según el contenido y actividades que demande la administración, una vez aprobada la cuenta del primer año, puede disponerse que las rendiciones posteriores se hagan en otros plazos. Todo ello, cuando la naturaleza de la administración lo justifique.
4.3. Rendición final El art. 131 establece: "Terminada la tutela, quien la ejerza o sus herederos deben entregar los bienes de inmediato, e informar de la gestión dentro del plazo que el juez señale, aunque el tutelado en su testamento lo exima de ese deber. Las cuentas deben rendirse judicialmente con intervención del Ministerio Público"(20). i) Rendición final de la tutela. Una vez finalizada la tutela, deberá hacerse entrega de los bienes de inmediato, debiendo informarse de la gestión, en el tiempo y plazo que el juez indique. Esta obligación corresponderá aun en la hipótesis de que el tutelado, en su respectivo testamento, lo hubiere relevado de tal deber. ii) Rendición judicial. La rendición de cuentas deberá rendirse judicialmente con intervención del Ministerio Público.
4.4. Gastos de la rendición El art. 132 dice: "Los gastos de la rendición de cuentas deben ser adelantados por quien ejerce la tutela y deben ser reembolsados por el tutelado si son rendidas en debida forma" (21). Respecto de los gastos que demande la rendición de cuentas, en principio, deberán ser adelantados por quien ejerce la tutela; posteriormente, el importe será reembolsado por el tutelado. Salvo que la rendición de cuentas no sea en debida forma, en cuyo caso no habrá reembolso de los gastos.
4.5. Restitución de los gastos de la gestión Según el art. 133: "Quien ejerce la tutela tiene derecho a la restitución a los gastos razonables hechos en la gestión, aunque de ellos no resulte utilidad al tutelado. Los saldos de la cuenta devengan intereses"(22). Se determina que los gastos efectuados durante la gestión de la tutela, realizados por el tutor, dan derecho a la persona que ejerció la tutela a pedir la restitución. Tal derecho corresponderá cuando se trate de gastos razonables. Se establece, asimismo, que los saldos de la cuenta devengan intereses.
4.6. Daños Establece el art. 134: "Si el tutor no rinde cuentas, no lo hace debidamente o se comprueba su mala administración atribuible a dolo o culpa, debe indemnizar el daño causado a su tutelado. La indemnización no debe ser inferior a lo que los bienes han podido razonablemente producir". i) Derecho a la indemnización en caso de daño. El daño causado al tutelado por no haber rendido cuentas el tutor, o si no lo hiciere debidamente por su mala administración, atribuible a dolo o culpa, podrá ser demandado por los daños causados. Se establece, en tal caso, que la indemnización no deberá ser inferior a lo que los bienes han podido razonablemente producir.
5. Terminación de la tutela
5.1. Causas de terminación de la tutela De acuerdo con el art. 135: "La tutela termina: a) por muerte del tutelado, su emancipación o la desaparición de la causa que dio lugar a la tutela; b) por la muerte, incapacidad, declaración de capacidad restringida, remoción o renuncia aceptada por el juez, de quien ejerce la tutela. En caso de haber sido discernida a dos personas, la causa de terminación de una de ellas no afecta a la otra, que se debe mantener en su cargo, excepto que el juez estime conveniente su cese, por motivos fundados. En caso de muerte del tutor, el albacea, heredero o el otro tutor si lo hubiera, debe ponerlo en conocimiento inmediato del juez de la tutela. En su caso, debe adoptar las medidas urgentes para la protección de la persona y de los bienes del pupilo" (23). i) Terminación de la tutela. Se establecen expresamente las causas de terminación de la tutela. La primer parte del inc. a) refiere a causas referidas al tutelado. Así, se prevé la terminación del cargo por la muerte del tutelado o la emancipación del menor de edad. También dicho inciso contempla la terminación de la tutela por desaparición de la causa que dio lugar a la tutela.
El inc. b) hace referencia a circunstancias referidas al tutor. Así, termina el cargo por la muerte, incapacidad, declaración de capacidad restringida, la remoción o renuncia del tutor, aceptada por el juez. ii) Terminación cuando son más de uno los tutores. Cuando la tutela la ejercen dos personas, la causa de terminación de una de ellas no afecta a la otra, debiendo mantenerse en el cargo. Excepcionalmente, el juez, por motivos fundados, puede hacerlo cesar. iii) Obligaciones la muerte tutor. Siel la terminación de la tutela produce por la muerte del tutor, se ante establece que eldel albacea, heredero o el otro tutor, si losehubiere, deberán poner de inmediato en conocimiento al juez de la causa del hecho acaecido. En tales circunstancias, el juez deberá adoptar las medidas urgentes para la protección de la persona y los bienes del menor de edad.
5.2. Remoción del tutor el art.que 136: "Son ser causas a) quedar en alguna de lasDkice causales impide tutor;deb)remoción no hacerdel el tutor: inventario de loscomprendido bienes del tutelado, o no hacerlo fielmente; c) no cumplir debidamente con sus deberes o tener graves y continuados problemas de convivencia. Están legitimados para demandar la remoción el tutelado y el Ministerio Público. También puede disponerla el juez de oficio" (24). i) Causales de remoción. Se determinan expresamente las causales de remoción de la tutela. - Causas que impiden ser tutor (inc. a]). En primer lugar, corresponde la remoción si el tutor está comprendido en alguna de las causales que impide ser tutor. - No confección del inventario (inc. b]). También es causa de remoción la circunstancia de que éste no hubiere hecho el inventario de los bienes del tutelado, o si, confeccionado el mismo, no lo hubiere hecho fielmente. - Incumplimiento de sus deberes (inc. c]). Finalmente, es causal de remoción del tutor cuando no cumpla debidamente con sus deberes o tenga graves y continuos problemas de convivencia. ii) Legitimados para pedir la remoción del tutor. Las personas que se hallan legitimadas para pedir la remoción del tutor de su cargo son el propio tutelado y el Ministerio Público. También se faculta a que el juez de oficio pueda disponer la remoción.
5.3. Suspensión provisoria El art. 137 prescribe: "Durante la tramitación del proceso de remoción, el juez puede suspender al tutor y nombrar provisoriamente a otro". Se determina que si las circunstancias así lo aconsejan, durante la tramitación del proceso de remoción, el juez estará facultado para suspender al tutor en su cargo, mientras se sustancia aquel proceso, y nombrar un tutor provisorio para que lo ejerza.
CAPÍTULO 11 - ALIMENTOS Y DERECHO DE COMUNICACIÓN DE LOS PARIENTES
2.2.Sumario: Contenido provisorios. de judiciales. obligación Régimen laParientes sentencia. anterior. 2.16. alimentaria. de 2.9. 1. laDerechos obligados. Intereses. Prueba. obligación 2.13. 3.2. Régimen 2.19. Repetición. 2.10. y 2.3. deberes 2.17. alimentaria. Modificación Existencia Prohibiciones. vigente. Otras de 2.14. los medidas 2.6. 3.3. de Medidas parientes.— deModo otros Medidas los 2.4. para alimentos.— obligados. de cautelares. Alimentos para asegurar cumplimiento. 2. Alimentos. asegurar 2.11. devengados 3. el 2.15. Derecho cumplimiento. Recursos. el2.1. 2.7. Incumplimiento cumplimiento. Concepto Proceso. de y 2.12. no comunicación. 2.18. percibidos. 2.8. Retroactividad y fundamento. de Cese Alimentos órdenes de 3.1. 2.5. la
1. Derechos y deberes de los parientes
Bajo la denominación de derechos y deberes de los parientes, la ley se ocupa de regular dos aspectos: los alimentos y el derecho de comunicación. En el título de alimentos, se mantiene el criterio del sistema anterior, consistente en legislar solamente la prestación alimentaria derivada del parentesco, mientras que los alimentos derivados de otras fuentes son abordados en las instituciones específicas. Estimo que hubiera sido conveniente establecer un régimen integral de los alimentos, en forma unificada y no realizándose remisiones permanentes, según los vínculos que lo comprende. Desde el punto de vista metodológico, tal criterio favorece la dispersión y conflictos interpretativos.
2. Alimentos
2.1. Concepto y fundamento La prestación alimentaria es la obligación legal establecida entre personas determinadas para su mantenimiento y subsistencia con el alcance y el orden establecido por la ley. Lalas prestación tienedel naturaleza asistencial. De ahí que solidaridad por familiar adquiere trascendencia ante necesidades alimentado y la imposibilidad de la procurárselo sí mismo, imponiéndose, en tales circunstancias, a otro miembro del grupo familiar el deber de asistirlo económicamente, mediante una cuota alimentaria.
2.2. Parientes obligados En el art. 537 se efectúa la enumeración de los parientes obligados a los alimentos: "Los parientes se deben alimentos en el siguiente orden: a) los ascendientes y descendientes. Entre ellos, están obligados preferentemente los más próximos en grado; b) los hermanos bilaterales y unilaterales. En cualquiera de los supuestos, los alimentos son debidos por los que están en mejores condiciones para
proporcionarlos. Si dos o más de ellos están en condiciones de hacerlo, están obligados por partes iguales, pero el juez puede fijar cuotas diferentes, según la cuantía de los bienes y cargas familiares de cada obligado"(1). Luego, el art. 538 refiere a los parientes por afinidad. Dice: "Entre los parientes por afinidad únicamente se deben alimentos los que están vinculados en línea recta en primer grado" (2). i) Orden de prelación. De acuerdo con las normas transcriptas, los obligados a pasar alimentos entre parientes serían, en primer lugar, los ascendientes y descendientes. Entre éstos, estarán obligados preferentemente los más cercanos en grado. No se supera la crítica que adolecía el régimen anterior, en cuanto a colocar en igual condición a los ascendientes y descendientes, estableciéndose la proximidad de los grados, sin consideración a las líneas. Cuando no hay ascendientes ni descendientes, o si éstos no pudieran, entonces los obligados serán los hermanos bilaterales y unilaterales. Entre ellos, estará obligado preferentemente el que tuviere mejores posibilidades para proporcionarlos. Se establece que si hay más de un hermano con posibilidades, estarán obligados por partes iguales. En consecuencia, se prevé la posibilidad expresa de fijar alimentos a más de un obligado en partes iguales. Sin perjuicio de ello, el juez podrá fijar cuotas diferentes, de acuerdo con los bienes y las cargas familiares de cada uno de los obligados. Finalmente, a recta falta de anteriores parientes, estarán prestación el pariente por afinidad en línea en los primer grado. De modo que entreobligados parientes aporla afinidad solamente estarán obligados los que se encuentren vinculados en primer grado. Por lo que dicha obligación comprende al suegro y la suegra respecto del yerno o nuera, así como entre el hijo y padre afín(3). Cuando dos parientes se encuentran en el mismo grado en relación al alimentado, ambos están obligados a la prestación, y compete al pretensor la opción de plantear su reclamo indistintamente contra uno, algunos o todos los obligados en idéntico grado(4). ii) Carácter subsidiario. La norma establece los parientes obligados a la prestación alimentaria. Se destaca el carácter subsidiario de la prestación, pues distingue tres órdenes distintos de obligados. Por lo tanto, deberán respetarse dichos órdenes para pasar, eventualmente, a condenar al pago de alimentos a alguien que se encuentre en un orden posterior. iii) Reciprocidad. La obligación alimentaria entre parientes es recíproca. De conformidad con ello, la prestación alimentaria entre parientes refleja el derecho-deber a los alimentos en el parentesco. El pariente que demanda la prestación puede, paralelamente, ser demandado en la prestación alimentaria. iv) Los parientes y el cónyuge. El régimen actual —al igual que el derogado— no especifica el orden de la obligación alimentaria cuando hubiere parientes y cónyuge con posibilidad de prestarlos. Es decir, no señala si en dicho orden están los parientes o, en cambio, el cónyuge. En tal sentido, seguirá rigiendo el criterio prevaleciente, consistente en que, en tales hipótesis, será el cónyuge quien se encuentre en un orden preferente. v) El Estado como obligado subsidiario. Se omitió contemplar expresamente el nuevo obligado a la prestación alimentaria, de conformidad con las normas constitucionales.
En efecto, la Convención sobre los Derechos del Niño incluyó expresamente al Estado entre los obligados a la prestación alimentaria, respecto de toda persona menor de dieciocho años, cuando los que se encuentren en el orden legal se hallaren imposibilitados de prestarlos. Como consecuencia de ello, además de los representantes y los parientes del niño, subsidiariamente, en el último orden de prelación, se encuentra el Estado. Sin embargo, el Código Civil y Comercial omitió comprender al Estado como obligado subsidiario en el último orden legal. No obstante dicha omisión, la operatividad de las normas de la Convención sobre los Derechos del Niño no impide su aplicación y correspondiente exigencia en caso de demandarse la prestación. De esta manera, cuando el grupo familiar —representantes legales y parientes obligados a la prestación— no tuviere los medios necesarios para cubrir las necesidades básicas del niño, sus representantes legales podrán demandar al Estado para que éste satisfaga dichas necesidades. La fuente legal es el art. 27.3 de la referida Convención: "Los Estados Partes, de acuerdo con las necesidades nacionales y con arreglo a sus medios, adoptarán medidas apropiadas para ayudar a los padres y a otras personas responsables por el niño a dar efectividad a este derecho y, en caso necesario, proporcionarán asistencia material y programas de apoyo, particularmente con respecto a la nutrición, el vestuario y la vestimenta". La obligación del Estado derivada de esta fuente legal ha sido reconocida en sede judicial en varios (5)
precedentes . Entre las cuestiones que comprende la disposición, hay dos que interesan particularmente: a) el alcance y contenido de la prestación, y b) la modalidad de la prestación. a) Alcance y contenido de la prestación.La prestación alimentaria surgida de la disposición constitucional comprende, a mi entender, los alimentos de toda necesidad. Es decir, tiene un contenido restringido, comprensivo de los rubros que hacen a las necesidades básicas de todo ser humano. Expresamente se enumeran, entre dichos rubros, la "nutrición, el vestuario y la vestimenta". Ahora bien, quedan comprendidos en la previsión legal lo necesario para la educación y la salud. De esta manera, la norma de la Convención Internacional tendría el alcance de los alimentos entre parientes en general. En tal sentido, es aplicable el art. 541, que refiere al contenido de los alimentos entre parientes: "La prestación de alimentos comprende lo necesario para la subsistencia, habitación, vestuario y asistencia médica, correspondientes a alimentante. la condición del la recibe,esen la persona medida de sus necesidades y de las posibilidades económicas del Si elque alimentado una menor de edad, comprende, además, lo necesario para la educación". b) Modalidad de la prestación. La otra cuestión que merece ser destacada es de qué forma el Estado debe cumplir con dicha prestación. Es decir, si se trata de una obligación en especie o en dinero. En las prestaciones alimentarias que se fijan judicialmente, en los procesos de alimentos, desde siempre ha prevalecido el criterio de que la prestación, en principio, debe ser satisfecha en dinero. En la hipótesis prevista en el art. 27 de la Convención sobre los Derechos del Niño no se impone una determinada forma de cumplimiento de la prestación, por lo que el Estado tendrá la opción de cumplir en especie o en dinero. En principio, quedaría dentro del ámbito de la discrecionalidad del Poder Ejecutivo el modo de cumplimiento. El Estado puede, de conformidad con lo ordenado en la sentencia, satisfacer las necesidades básicas insatisfechas del menor de edad del modo que estime conveniente. Lo que debe garantizar éste, en definitiva, es el cumplimiento de su deber legal.
En cambio, si el reclamante solicita expresamente el cumplimiento en dinero, considero que por un criterio de igualdad en las prestaciones, debe entenderse que resultan aplicables las pautas que priman en los procesos de alimentos, es decir, la prestación en dinero. Los amparos contra el Estado, en cumplimiento del art. 27 de la Convención sobre los Derechos del Niño, presentan la particularidad que han sido efectivizados en especie, pues dichas sentencias consistieron en obligarlo a entregar y proveer alimentos a los amparistas. En efecto, tanto el primer precedente jurisprudencial, en la provincia de Entre Ríos (6), como luego, en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires(7), ordenaron la entrega de alimentos en especie. Esta misma solución adoptó la jurisprudencia en un caso similar, en donde se demandó al Estado provincial para que garantice el derecho a la vivienda para efectivizar la salud de un menor de edad. En dicho precedente, la defensora de Menores y Adolescentes de la provincia de Neuquén interpuso acción de amparo contra el Poder Ejecutivo local, solicitando la adecuación de la vivienda de la familia de una niña que padecía de una grave enfermedad, con el fin de asegurarle las condiciones dignas habitacionales indispensables para su vida. El juez de primera instancia hizo lugar a la pretensión solicitada. Apelada la sentencia(8), si bien la Cámara hizo lugar a la medida cautelar, modificó la sentencia de grado, comprometiendo al Estado provincial a proporcionar vivienda adecuada para el alojamiento de la menor y su núcleo familiar, hasta tanto se obtenga el otorgamiento de una casa en propiedad por parte del Instituto de la Vivienda Provincial o, según lo considere más conveniente, se culmine la construcción de la individualizada, con los servicios enumerados en la sentencia recurrida(9). En tal sentido, consideró que la conveniencia de terminar la vivienda ocupada en condiciones precarias por el grupo familiar o de otorgar una vivienda alternativa, proveyendo en el ínterin una casa habitación en condiciones adecuadas, debe entenderse referido al ámbito de discrecionalidad técnica del poder administrador, en cuanto la solución satisfaga la finalidad tuitiva perseguida por el amparo. De manera que compete a según cada el uno de los poderes deldeEstado la potestad cumplir con las mandas constitucionales, criterio de optimización los recursos con que de cuenta.
2.3. Prohibiciones El art. 539 establece: "La obligación de prestar alimentos no puede ser compensada, ni el derecho a reclamarlos o percibirlos, ser objeto de transacción, renuncia, cesión, gravamen o embargo alguno. No es repetible lo pagado en concepto de alimentos"(10). Dada la naturaleza y el carácter de los alimentos, no se permite que la obligación sea compensada con alguna deuda que tenga el alimentado con el alimentante. Por la misma razón, dada su naturaleza y característica, los alimentos no están sujetos a las normas de transacción. La irrenunciabilidad es también un aspecto fundamental de la prestación, pues tal posibilidad contraría la esencia de la prestación misma. No podría, asimismo, ser objeto de cesión el derecho a los alimentos, dado su inherencia personal. No será posible imponer gravamen sobre la obligación, pues desvirtuaría la naturaleza de la prestación. De igual manera, no es susceptible de embargo alguno la cuota alimentaria. Finalmente, se consagra la irrepetibilidad de los alimentos, entendiéndose que lo dado en concepto de tal ha sido definitivo, sin perjuicio de la modificación o cesación hacia el futuro.
2.4. Alimentos devengados y no percibidos El art. 540 prescribe: "Las prestaciones alimentarias devengadas y no percibidas pueden compensarse, renunciarse o transmitirse a título oneroso o gratuito". Se distingue claramente entre los alimentos devengados y percibidos. Las características señaladas en el art. 539 refieren al derecho mismo, es decir, a los alimentos no devengados. En cambio, la presente disposición refiere a los alimentos ya devengados, por lo que estamos en presencia de un contenido económico, patrimonial y no del "derecho a los alimentos". De ahí que se permita que las cuotas devengadas y no percibidas puedan ser objeto de compensación, renuncia o transmisión a título oneroso o gratuito por parte del alimentado.
2.5. Contenido de la obligación alimentaria El art. 541 señala:y "La prestación de alimentos comprende lo necesario subsistencia, habitación, vestuario asistencia médica, correspondientes a la condición del para que lala recibe, en las medidas de sus necesidades y de las posibilidades económicas del alimentante. Si el alimentado es una persona menor de edad, comprende, además, lo necesario para la educación"(11). i) Aspectos que comprende la prestación. El contenido de la prestación alimentaria entre parientes tiende a satisfacer las necesidades imprescindibles del alimentado. En tal sentido, quedan incluidos: lo necesario para la subsistencia, habitación, vestuario y asistencia médica. En cambio, queda excluido lo atinente a la educación y esparcimiento. La extensión de la prestación alimentaria, en principio, es la misma que regía en el sistema anterior. Sin embargo, la parte final agrega que "si el alimentado es una persona menor de edad, comprende, además, lo necesario para la educación". ii) Situación del alimentante y alimentado. A los fines de la determinación del quantum de la prestación, se deberá tener en cuenta las necesidades del pretendido alimentado y la capacidad económica del alimentante. Las necesidades del alimentado será la pauta a considerar para determinar el contenido de la prestación alimentaria, influyendo en este sentido, el nivel y condiciones de vida del que pretende los alimentos, dependiendo de las particulares circunstancias de cada caso concreto. La capacidad económica del alimentante también deberá ponderarse, pues la ley, al establecer la cuota alimentaria, no puede prescindir de las posibilidades concretas y reales de quien debe cumplir con dicha prestación. Si bien para la determinación del quantumde la prestación alimentaria serán relevantes las necesidades del alimentado y la capacidad económica del alimentante, es imperioso señalar que el
primer aspecto es el más importante, dado que el contenido de la prestación alimentaria derivada del parentesco comprende las necesidades básicas. iii) Alimentado menor de edad. Cuando el beneficiario de los alimentos sea un menor de edad, por la fuente obligacional derivada del parentesco, la prestación comprenderá también lo necesario para satisfacer el rubro de la educación. Su inclusión es necesaria, dado que la satisfacción de la prestación alimentaria, tratándose de menores de edad, no puede ser cumplida ignorando el rubro de la educación del sujeto, que hace a sus necesidades básicas y elementales para su desarrollo individual. Aunque también debió haberse incluido —tratándose de menores de edad— el rubro de esparcimiento que, a dicha edad, es sumamente importante para el sujeto.
2.6. Modo de cumplimiento El art. 542 dice: "La prestación se cumple mediante el pago de una renta en dinero, pero el obligado puede solicitar que se lo autorice a solventarla de otra manera, si justifica motivos suficientes. Los pagos se deben efectuar en forma mensual, anticipada y sucesiva pero, según las circunstancias, el juez puede fijar cuotas por períodos más cortos". Se establece como regla general que los alimentos se deben cumplir pagando la cuota fijada en dinero. Como excepción, y a pedido del obligado, puede solventarse de otra manera, siempre que el juez estime que existen motivos suficientes alegados por el alimentante. En sintonía con este criterio, se estableció que si la modalidad de abonar la totalidad de la cuota alimentaria en dinero ha generado serios inconvenientes entre las partes, traducidos en innumerables incidentes, resulta aceptable la propuesta del alimentante de abonar directamente algunos rubros (12). Con respecto a la secuencia del pago, se consagra, como regla general, que la cuota deberá ser solventada en forma mensual, anticipada y sucesiva. Como excepción, el juez podrá, si se dan las circunstancias del caso, establecer períodos más cortos para efectuarla. De esta manera, se deja un margen flexible al juez para que pueda ponderar en cada caso concreto, la forma de hacer efectiva dicha prestación.
2.7. Proceso El art. 543 indica: "La petición de alimentos tramita por el proceso más breve que establezca la ley local, y no se acumula a otra pretensión"(13). El juicio de alimentos tramitará por el proceso más breve que contemple la ley local, en cada jurisdicción. El juicio de alimentos no se acumulará a otra pretensión.
2.8. Alimentos provisorios De acuerdo con el art. 544: "Desde el principio de la causa o en el transcurso de ella, el juez puede decretar la prestación de alimentos provisionales, y también las expensas del pleito, si se justifica la falta de medios"(14). Se otorga al juez la posibilidad que, desde el inicio de la causa o durante su tramitación, pueda fijar una cuota alimentaria provisoria, en atención a que la duración del proceso puede significar un retardo en la prestación y la necesidad del alimentado a satisfacer sus necesidades durante dicha tramitación. Se ha explicado que los alimentos provisorios tienden a cubrir los urgentes requerimientos alimentarios que no se avienen a los tiempos propios del procedimiento judicial, por más ágil que éste sea(15). Si prosperan los alimentos provisorios, ello no significa un prejuzgamiento sobre la cuestión de fondo, sino que solamente atiende a las circunstancias específicas en la que está colocado el reclamante durante la tramitación del respectivo proceso judicial. Además, en dicho proceso, podrá considerarse lo referente a las expensas del pleito cuando se justifica la falta dese medios. actor tiene eldederecho de pedirpara al principio proceso de alimentos que le fije, Es unadecir, sumaelen concepto litisexpensas, atender olosdurante gastos elderivados del pleito.
2.9. Prueba Señala el art. 545: "El pariente que pide alimentos debe probar que le faltan los medios económicos suficientes y la imposibilidad de adquirirlos con su trabajo, cualquiera que sea la causa que haya generado tal estado"(16). La carga probatoria recae sobre el pariente que pretende los alimentos. Tiene que demostrar que no tiene medios propios para proveer a su subsistencia. Tal situación consistirá en que el supuesto alimentado no tenga bienes propios ni renta alguna como ingresos. La capacidad económica del alimentante no necesariamente debe serlo en forma fehaciente y directa, sino por medios indiciarios. Así, ha entendido la jurisprudencia que en los procesos alimentarios no es imprescindible que se demuestre la exacta capacidad económica del obligado, siendo suficientes las presunciones que deben apreciarse con un criterio amplio y favorable a la pretensión que se persigue(17). Además, tiene que alegar y probar la imposibilidad —física o psíquica— para adquirirlos con su trabajo. Las razones o las causas por las cuales se encuentra en estado de necesidad el pariente que solicita los alimentos, será indiferente a los fines de la admisibilidad de la prestación, pues solamente deberá acreditarse la situación de necesidad e imposibilidad de obtener recursos propios. Por lo tanto, tendrá derecho a los alimentos, por más que el alimentado hubiere provocado esa situación.
2.10. Existencia de otros obligados Dice el art. 546: "Incumbe al demandado la carga de probar que existe otro pariente de grado más próximo o de igual grado en condición de prestarlos, a fin de ser desplazado o concurrir con él en la prestación. Si se reclama a varios obligados, el demandado puede citar a juicio a todos o parte de los restantes, a fin de que la condena los alcance". La carga probatoria acerca de la existencia de un obligado más próximo o de igual grado, a los fines de desplazarlo o concurrir en la prestación, incumbe al demandado, es decir, a quien se reclama los alimentos. No se superan los problemas del viejo régimen, en cuanto a la carga probatoria en materia alimentaria, pues debió establecerse, para dichas cuestiones, las cargas probatorias dinámicas, como las contempladas en el art. 710, CCyCN. Por lo demás, si se reclama a varios obligados, el demandado puede citar a otros probables obligados, con el objeto de que la condena los comprenda también a ellos. Este último aspecto es un avance, pues en el mismo proceso el demandado podrá citar a otros probables alimentantes.
2.11. Recursos Sostiene el art. 547: "El recurso contra la sentencia que decreta la prestación de alimentos no tiene efecto suspensivo, ni el que recibe los alimentos puede ser obligado a prestar fianza o caución alguna a devolver lo recibido si la sentencia es revocada". i) No tiene efecto suspensivo. La sentencia que admite la prestación alimentaria no tiene efecto suspensivo. Por lo tanto, la apelación se concederá en efecto devolutivo. De esta manera, la cuota establecida será ejecutable sin necesidad de esperar el decisorio de la alzada. La naturaleza de la prestación alimentaria lleva a que tenga tal efecto, pues la subsistencia y necesidad del alimentado justifica la solución dada por la norma. ii) Imposibilidad de fianza o caución.Si la sentencia está recurrida, para recibir alimentos el beneficiario no podrá ser obligado a prestar fianza o caución alguna en garantía de la misma.
2.12. Retroactividad de la sentencia
El art. 548 indica: "Los alimentos se deben desde el día de la interposición de la demanda o desde la interpelación al obligado por medio fehaciente, siempre que la demanda se presente dentro de los seis meses de la interpelación". La sentencia que admite los alimentos lo será desde el día de la interposición de la demanda. Extrajudicialmente, cuando hubiere habido interpelación fehaciente al obligado, entonces corresponderá el derecho a percibirlo desde la correspondiente interpelación, siempre que el juicio de alimentos se hubiere iniciado dentro de los seis meses de dicha interpelación. Se aparta, así, de la solución brindada por la ley 26.589, de Mediación prejudicial y obligatoria, que recogía el criterio mayoritario tanto en doctrina como en jurisprudencia, estableciendo que lo era desde la fecha de interposición de la mediación (18).
2.13. Repetición El art. 549 dice: "En caso de haber más de un obligado al pago de los alimentos, quien los haya prestado puede repetir de los otros obligados, en proporción a lo que a cada uno le corresponde"(19). Se consagra la posibilidad de que el que haya pasado alimentos puede, en determinadas circunstancias, repetirlo. En efecto, cuando hubiere más de un obligado al pago de los alimentos podrá, en proporción a lo que a cada uno le corresponde, repetir lo que hubiere pasado al alimentado. Lo establecido en la disposición debe interpretarse como una excepción, pues los arts. 539 y 547 consagran el principio general de la irrepetibilidad de lo abonado en concepto de alimentos. Sin embargo, ello debió aclararse específicamente, dado que a priori existe una contradicción entre lo preceptuado en los arts. 539 y 547 y lo señalado en el art. 549.
2.14. Medidas cautelares El art. 550 determina: "Puede disponerse la traba de medidas cautelares para asegurar el pago de alimentos futuros, provisionales, definitivos o convenidos. El obligado puede ofrecer en sustitución otras garantías suficientes". i) Admisibilidad de medidas cautelares. La disposición de fondo admite que el juez disponga alguna medida cautelar para garantizar el pago de los alimentos. Ésta puede alcanzar tanto a los alimentos convenidos por las partes, como los provisorios o definitivos y aun los futuros. ii) Posibilidad de ofrecer garantías suficientes. Sin perjuicio del derecho del alimentado a pedir las medidas cautelares que correspondiere, se permite que el obligado pueda ofrecer en sustitución de dichas medidas otras garantías suficientes.
2.15. Incumplimiento de órdenes judiciales El art. 551 consigna: "Es solidariamente responsable del pago de la deuda alimentaria quien no cumple la orden judicial de depositar la suma que debió descontar a su dependiente o cualquier otro acreedor". Cuando el empleador o cualquier otro obligado no cumpliere con la orden judicial de depositar la suma que debió descontar a su dependiente o cualquier otro acreedor, será solidariamente responsable por el pago de la deuda alimentaria. En realidad, se trata de una medida genérica, ambigua, que no brinda precisión, al no determinar las medidas concretas que se deben adoptar. En este sentido, el régimen actual sigue adoleciendo de un sistema integral y completo, con respecto a los incumplimientos alimentarios.
2.16. Intereses El art. 552 establece: "Las sumas debidas por alimentos por el incumplimiento en el plazo previsto devengan una tasa de interés equivalente a la más alta que cobran los bancos a sus clientes, según las reglamentaciones del Banco Central, a la que se adiciona la que el juez fije según las circunstancias del caso". Se especifica en el derecho de fondo que el incumplimiento de los alimentos en el plazo previsto, van a devengar una tasa de interés equivalente a la más alta que cobran los bancos a sus clientes, según las reglamentaciones del Banco Central. A ello habrá que adicionar la suma que el juez fije, según las circunstancias del caso.
2.17. Otras medidas para asegurar el cumplimiento El art. 553 señala: "El juez puede imponer al responsable del incumplimiento reiterado de la obligación alimentaria medidas razonables para asegurar la eficacia de la sentencia". El legislador deja abierta la posibilidad de que el juez pueda imponer, al responsable del incumplimiento reiterado de la prestación, alguna medida razonable para garantizar la eficacia de la sentencia.
2.18. Cese de la obligación alimentaria El art. 554, en su primera parte, dice: "Cesa la obligación alimentaria: a) si el alimentado incurre en causal de indignidad; b) por la muerte del obligado o del alimentado; c) cuando desaparecen los presupuestos de la obligación". Se determinan las causas del cese de la obligación alimentaria entre parientes. La misma cesará, en primer lugar, por incurrir en indignidad el alimentado. También cesará la obligación cuando se produce la muerte del alimentante o, en su caso, la muerte del alimentado. Finalmente, es causal de cese de la prestación, cuando se demuestre que han desaparecido los presupuestos de la obligación.
2.19. Modificación de los alimentos La última parte del art. 554 establece: "La pretensión de cese, aumento o reducción de los alimentos tramita por el procedimiento más breve que prevea la ley local". Se contempla que las acciones judiciales que pretendan hacer cesar la prestación, o se reclamen aumentos y reducciones de la cuota fijada, deberá tramitar por el procedimiento más breve que prevea la ley local.
3. Derecho de comunicación
3.1. Régimen anterior Originariamente, en el Código Civil de Vélez Sarsfield no se contempló norma alguna en relación al derecho de comunicación entre parientes. En el año 1975, mediante la ley 21.040, se agregó el art. 376 bis al Código Civil(20), contemplando expresamente la posibilidad de pedir judicialmente la fijación de un régimen de comunicación entre determinadas personas.
En consecuencia, la disposición legal otorgaba derecho a solicitar la fijación de un mal llamado "régimen de visitas" a los parientes que se debían recíprocamente alimentos (21), si bien el proyecto que dio srcen a la ley 21.040 solamente contemplaba el derecho para los abuelos y los nietos. No obstante la amplitud admitida en la norma sancionada, con posterioridad hubo planteos de otras personas que, si bien no tenían un vínculo de parentesco respecto del niño, alegaban un interés legítimo, admitiéndose en forma excepcional este derecho a quienes no estaban contemplados en la previsión legal(22).
3.2. Régimen vigente i) Caracterización. El régimen de comunicación y contacto entre distintas personas busca mantener los vínculos afectivos existentes entre las partes. ii) Fundamento. El fundamento del derecho de comunicación con los parientes puede estar en la solidaridad familiar, favoreciendo el mantenimiento de lazos afectivos entre ellos. Además, puede fijarse tal régimen de comunicación entre personas que no se hallan vinculadas jurídicamente, sino que tengan solamente un interés afectivo legítimo. iii) Legitimados. El art. 555, en su primera parte señala: "Los que tienen a su cargo el cuidado de personas menores de edad, con capacidad restringida, o enfermas o imposibilitadas, deben permitir la comunicación de estos con sus ascendientes, descendientes, hermanos bilaterales o unilaterales y parientes por afinidad en primer grado". Todas las personas que tengan a su cargo el cuidado de menores de edad, con capacidad restringida, que se hallen enfermos o imposibilitados, deben permitir la comunicación de dichas personas a su cargo con determinados parientes. En efecto, son beneficiarios de este derecho: sus ascendientes, sus descendientes, hermanos bilaterales y unilaterales, así como los parientes por afinidad. El derecho de comunicación surge por la sola existencia del vínculo de parentesco, de ahí que se presuma tal derecho, naciendo el correspondiente derecho subjetivo familiar. iv) Destinatarios del derecho. Deseconformidad con lo preceptuado art.respectivos 555, antes enunciado, se prevé que las personas a quienes pretenda garantizar el contacto en conelsus parientes, son los menores de edad, los que tienen capacidad restringida, los que se hallaren enfermos, o los que estuviesen imposibilitados. Particular énfasis hay que poner en las personas menores de edad y en los ancianos (estos últimos se hallan invisibilizados en su protección, por parte del derecho. Este Código, en general, no escapa a dicha invisibilidad). Las particularidades que presenta el individuo ante tales circunstancias lleva a que la ley los beneficie con la respectiva comunicación que pretenden ejercer sus parientes o un tercero y que, por impedimento de quien se halla a su cargo, no le permite hacerlo. Ante ello, al encontrarse dichas personas en situación desventajosa para procurar el contacto y la comunicación por sí mismo, habilita a los parientes impedidos u obstaculizados por la persona que está
a su cargo para ejercer la acción judicial respectiva y garantizarle el derecho de comunicación adecuado. v) Oposición. El art. 555, en su última parte dice: "Si se deduce oposición fundada en posibles perjuicios a la salud moral o física de los interesados, el juez debe resolver lo que corresponda por el procedimiento más breve que prevea la ley local y establecer, en su caso, el régimen de comunicación más conveniente de acuerdo a las circunstancias". En principio, y dado que ostentan un derecho subjetivo familiar para tener la adecuada comunicación y contacto, el derecho de comunicación debe prosperar, sin necesidad de probar —por parte del legitimado— conveniencia alguna para efectivizarlo. Por el contrario, para negar dicha comunicación, deberá haber oposición fundada que no permita la comunicación, la cual deberá justificarse en posibles perjuicios a la salud moral o física de los interesados. En tal circunstancia, el juez resolverá por el procedimiento más breve que prevea la ley local. En esta ocasión, deberá establecer la medida y alcance del derecho de comunicación, de conformidad con las particularidades del caso. Sin perjuicio de tener en cuenta las diversas circunstancias, el eje principal a considerar es el interés del niño, antes que el derecho del adulto. Se dijo, en tal sentido, que la aplicación de la Convención sobre los Derechos del Niño y la ley 26.061 obligará juez a dejar le muchas veces de lado elalderecho de niño, comunicación los relevancia parientes, dado que dichasaldisposiciones imponen dar prioridad interés del teniendo con escasa que el adulto que reclama —en el caso, un abuelo que pretende la comunicación con su nieto— tenga un supuesto derecho subjetivo(23). Se ha resuelto que el régimen de comunicación solicitado por la abuela materna respecto de sus nietos no puede concederse, pues es razonable la oposición de ambos padres a que mantenga contacto con ellos, dado que no puede establecerse que su petición responda a un deseo genuino y sincero; más bien debe interpretarse como un elemento más, utilizado en el grave conflicto que mantiene con su hija, a quien le inició diversas demandas judiciales —incluyendo un desalojo y un pedido de inhabilitación por prodigalidad—, máxime ante la resistencia de los menores a verla(24). vi) Otros beneficiarios. El art. 556 establece: "Las disposiciones del artículo anterior se aplican en favor de quienes justifiquen un interés afectivo legítimo". Sin perjuicio de los beneficiarios al derecho de comunicación establecido en el art. 555, que no deberán probar otra circunstancia que el respectivo vínculo de parentesco allí contemplado, otras personas que no tienen vínculo jurídico con el menor de edad, con la persona con capacidad restringida, o con quien estuviere enfermo o imposibilitado, tendrán la posibilidad de ejercer el derecho de comunicación si justifican un interés afectivo legítimo.
3.3. Medidas para asegurar el cumplimiento El art. 557 prescribe: "El juez puede imponer al responsable del incumplimiento reiterado del régimen de comunicación establecido por sentencia o convenio homologado medidas razonables para asegurar su eficacia".
La persona responsable de que el derecho de comunicación —fuere ésta por sentencia o por convenio homologado— debe favorecer dicha contacto y comunicación. De ahí que si no pueda efectivizarse, por tal proceder, el juez puede imponer medidas razonables para asegurar su cumplimiento y eficacia.
CAPÍTULO 12 - PROCESOS DE FAMILIA aplicación.— 2.1. restringida discapacidad. Testigos.— Irrenunciabilidad 3.3. muerte Reglas nulidad Alimentos convivientes. provisionales. en provisionales de convivenciales. Sumario: matrimonio. niños, el oficiosidad. Caducidad Participación divorcio dedelniñas uno competencia. y 2. 1. relativas 3. matrimonio. 5.1. de 2.2. pensiones de 4.5. yPrincipios de 5.3. e2.4. yDisposiciones niños, Medidas en los Acciones en Acceso imprescriptibilidad. adolescentes. laAplicación Acciones cónyuges. la ael Principios acción los 4.1. nulidad niñas, proceso generales compensatorias limitado provisionales 4.3. bienes Procesos dede adolescentes 3.4. Uniones de generales. nulidad de relativos 4.2. de en estado al las de Sentencia matrimonio. filiación.— expediente. el personas 3.2. Procesos relativos los medidas relativas divorcio del convivenciales. Inherencia procesos aentre de matrimonio 1.1. ylade acon yapersonas de familia. 5.2. 2.3. prueba. los 5. en nulidad.— cónyuges las Ámbito las de divorcio capacidad la derechos personas personal. Principio Medidas uniones familia. nulidad por2.5. con 3.1. 4.4. de 4. la yo
1. Disposiciones generales
1.1. Ámbito de aplicación El Código Civil y Comercial destina un capítulo específico a los llamados "procesos de familia", estableciendo normas en el derecho de fondo, a las cuales tendrán que adaptarse los códigos procesales civiles y comerciales de las distintas jurisdicciones. el art. "Lasde disposiciones este Título son aplicables a los procesos en materia deDice familia, sin 705: perjuicio lo que la ley de disponga en casos específicos". De esta manera, cabe resaltar que en materia de derecho de familia se han establecido directivas concretas, respecto de cuestiones procesales atinentes a los distintos procedimientos que lo involucran. Teniendo en cuenta tales disposiciones de fondo, deberán interpretarse los códigos de procedimientos vigentes, evitando contradicciones existentes en las leyes de forma. Además, como se dijo anteriormente, las disposiciones de fondo que establece el Código Civil y Comercial deberán ser consideradas en futuras reformas legislativas de los códigos procesales civiles y comercial de las distintas jurisdicciones locales.
2. Principios generales de los procesos de familia
El art. 706 establece: "El proceso en materia de familia debe respetar los principios de tutela judicial efectiva, inmediación, buena fe y lealtad procesal, oficiosidad, oralidad y acceso limitado al expediente. Las normas que rigen el procedimiento deben ser aplicadas de modo de facilitar el acceso a la justicia, especialmente tratándose de personas vulnerables, y la resolución pacífica de los conflictos. Los jueces ante los cuales tramitan estas causas deben ser especializados y contar con apoyo multidisciplinario. La decisión que se dicte en un proceso en que están involucrados niños, niñas o adolescentes, debe tener en cuenta el interés superior de esas personas".
Se enuncian los principios que deben respetarse: la tutela judicial efectiva; la inmediación; la buena fe; la lealtad procesal; la oficiosidad; la oralidad, y el acceso al expediente. Cabe destacar la oficiosidad señalada en los procesos de familia, que guiará el procedimiento en cuestiones donde se hallen involucrados aspectos atinentes al derecho de familia. Ello, en consonancia con lo establecido en el art. 709 CCyCN. La aplicación de las normas de procedimiento se hará buscando facilitar el acceso a la justicia —especialmente pacífica de los conflictos. tratándose de personas vulnerables—, así como la resolución Se destaca que los jueces deben ser especializados, teniendo que contar con apoyos multidisciplinarios. Coherente con los postulados de naturaleza constitucional, se indica que en los procesos donde se hallen involucrados niños, niñas y adolescentes se considerará prioritario el interés superior de dichas personas.
2.1. Participación en el proceso de personas con capacidad restringida y de niños, niñas, adolescentes y personas con discapacidad Señala el art. 707: "Las personas mayores con capacidad restringida y los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a ser oídos en todos los procesos que los afectan directamente. Su opinión debe ser tenida en cuenta y valorada según su grado de discernimiento y la cuestión debatida en el proceso". Las personas mayores de edad con capacidad restringida tendrán derecho a ser oídas en todos los procesos que los afecte directamente. Tal voluntad deberá ser tenida en cuenta según las particulares circunstancias de caso. De conformidad con la Convención sobre los Derechos del Niño y la ley 26.061, de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes, se garantiza al niño el derecho a ser oído y que su opinión sea tenida en cuenta. Tal derecho comprende todos los procesos que los afecte directamente. Cabe señalar, asimismo, que el derecho a la participación del niño no se agota en el derecho de ser oído, sino que comprende la intervención activa en dichos procesos, fundamentalmente la designación de un letrado patrocinante, en el reconocimiento de su condición de sujeto de derecho y, como tal, en su calidad de parte en dichos procesos.
2.2. Acceso limitado al expediente
De acuerdo con el art. 708: "El acceso al expediente en los procesos de familia está limitado a las partes, sus representantes y letrados y a los auxiliares designados en el proceso. En caso de que las actuaciones sean ofrecidas como prueba ante otro juzgado, se debe ordenar su remisión si la finalidad de la petición lo justifica y se garantiza su reserva". Se prioriza el carácter limitado del acceso al expediente en los procesos de familia, reservado a las partes, sus representantes, letrados y auxiliares designados en él. Cuandocuando las actuaciones seande ofrecidas como se prueba en otro justificada juzgado, seydeberá ordenar su su remisión la finalidad la petición encuentre se garantice correspondiente reserva.
2.3. Principio de oficiosidad El art. 709 señala: "En los procesos de familia el impulso procesal está a cargo del juez, quien puede ordenar pruebas oficiosamente. El impulso oficioso no procede en los asuntos de naturaleza exclusivamente económica en lo que las partes sean personas capaces". Uno de los aspectos principales establecidos en el derecho de fondo consiste en la determinación del impulso procesal de oficio, en los procedimientos de familia. El referido principio general no procederá en los asuntos de naturaleza exclusivamente patrimonial, rigiendo, en tal sentido, el impulso a pedido de parte interesada. Ello, tratándose de personas capaces.
2.4. Principios relativos a la prueba Dice el art. 710: "Los procesos de familia se rigen por los principios de libertad, amplitud y flexibilidad de la prueba. La carga de la prueba recae, finalmente, en quien está en mejores condiciones de probar". Respecto de la prueba, el código de fondo señala pautas específicas y concretas que deberán respetar los códigos de procedimiento, en sintonía con dicha disposición. En primer lugar, se establece que los procesos de familia se rigen por los siguientes principios: de libertad probatoria; de amplitud probatoria, y finalmente, de flexibilidad de la prueba. Se consagra el principio general de las cargas probatorias dinámicas, consistente en que dicha prueba recae en quien se encuentra en mejores condiciones de probar.
2.5. Testigos Según el art. 711: "Los parientes y allegados a las partes pueden ser ofrecidos como testigos. Sinde embargo, las circunstancias, juezparientes está facultado no admitir la declaración personassegún menores de edad, o deel los que separa niegan a prestar declaración por motivos fundados". Como principio general, se establece que en los procesos de familia, los parientes y allegados a las partes podrán ser ofrecidos como testigos. Ahora bien, dadas las particularidades de cada uno de los procesos, en donde quedan involucradas situaciones afectivas derivadas del vínculo —tanto parental como afectivo— se otorga la facultad al juez para no admitir las declaraciones ante la existencia de dos situaciones concretas: cuando se trata de menores de edad y cuando los parientes se niegan a prestar declaración por motivos fundados. Bien entendido que en estas dos situaciones no queda excluido el testimonio de dichas personas por el solo hecho de la menor edad o de que el pariente se niegue a prestar dicha declaración, sino que exigirá un análisis concreto del juzgador, quien será, en definitiva, quien lo releve del testimonio.
3. Acciones de estado de familia
3.1. Irrenunciabilidad e imprescriptibilidad El art. 712 determina: "Las acciones de estado de familia son irrenunciables e imprescriptibles, sin perjuicio de su extinción en la forma y en los casos que la ley establezca. Los derechos patrimoniales que son consecuencia del estado de familia están sujetos a prescripción". Se determina que las acciones de estado de familia resultan irrenunciables e imprescriptibles. Ello no obsta las situaciones de extinción previstas expresamente por la ley. Por lo demás, se consagra que los derechos patrimoniales, que son consecuencia de tal estado, están sujetos a prescripción.
3.2. Inherencia personal El art. 713 señala: "Las acciones de estado de familia son de inherencia personal y no pueden ser ejercidas por vía de subrogación. Sólo se transmiten por causa de muerte en los casos en que la ley lo establece". Dada la naturaleza de las acciones de estado de familia, éstas son inherentes a la persona y, como tales, no pueden ser ejercidas por vía de subrogación. El ejercicio de las mismas solamente se transmite por causa de muerte, en los casos específicamente contemplados por la ley.
3.3. Caducidad de la acción de nulidad del matrimonio por la muerte de uno de los cónyuges El art. 714 dice: "La acción de nulidad del matrimonio no puede ser intentada después de la muerte de uno de los cónyuges, excepto que: a) sea deducida por un cónyuge contra el siguiente matrimonio contraído por su cónyuge; si se opusiera la nulidad del matrimonio del cónyuge demandante, se debe resolver previamente esta oposición; b) sea deducida por el cónyuge supérstite de quien contrajo matrimonio mediando impedimento de ligamen y se haya celebrado ignorando la subsistencia del vínculo anterior; c) sea necesaria para determinar el derecho del demandante y la nulidad absoluta sea invocada por descendientes o ascendientes. La acción de nulidad de matrimonio deducida por el Ministerio Público sólo puede ser promovida en vida de ambos esposos". i) Principio general. general, La normasegún se refiere a lala acción delpodrá matrimonio. Se consagra un principio el cual acción de de nulidad nulidadabsoluta solamente intentarse en vida de los cónyuges. De manera que la muerte de uno o de ambos cónyuges produce la caducidad de tal acción. En consecuencia, acaecida la muerte de alguno de los cónyuges, se consolida el matrimonio. En vida, los cónyuges pueden intentar la acción en todo tiempo. Así, la nulidad absoluta del matrimonio no caduca en vida de los esposos, pues la ley no contempla ninguna circunstancia por la cual el matrimonio pueda ser confirmado. Ello así, porque la gravedad del impedimento hace que no puedan darse, a diferencia de la nulidad relativa, conductas o hechos de las partes que hagan desaparecer el vicio de que adolece el acto y, de esta manera, confirmar tácitamente el matrimonio.
Ahora bien, si la acción fue intentada en vida de los cónyuges, y luego uno de ellos fallece durante el trámite del juicio, la acción puede ser continuada por los herederos o contra los herederos del fallecido, según el caso. ii) Excepciones. El principio general, antes enunciado contempla tres excepciones, pues en dichas circunstancias, no obstante la muerte de uno de los cónyuges, la ley permite que pueda iniciarse la acción de nulidad luego del fallecimiento. - Cónyugepuede supérstite del primer matrimonio (inc. del a]). segundo, El cónyuge supérstite del primer matrimonio demandar al cónyuge supérstite alegando impedimento de ligamen. Si el demandado, es decir, el cónyuge supérstite del segundo matrimonio cuestiona la validez del primero, deberá previamente resolverse esta cuestión, lo cual es correcto, pues si el primer matrimonio resultare inválido, el segundo ya no estará afectado del impedimento de ligamen, siendo, en este caso, plenamente válido. - Cónyuge supérstite del segundo matrimonio (inc. b]). El cónyuge supérstite de quien contrajo matrimonio mediando impedimento de ligamen puede demandar la nulidad del celebrado en ignorancia de la subsistencia del impedimento legal. Como puede advertirse, la diferencia con la hipótesis del inciso anterior radica en la legitimación activa: en el primero, la acción de nulidad la plantea el cónyuge supérstite del primer matrimonio(1); mientras que en el segundo, la acción de nulidad la plantea el cónyuge supérstite del segundo matrimonio(2). - Ascendiente o descendiente de uno de los cónyuges (inc. c]). De acuerdo con esta tercera excepción, el descendiente o ascendiente de uno de los cónyuges puede iniciar la acción de nulidad del matrimonio con posterioridad a la muerte de uno o ambos cónyuges, si invoca como causal un caso de nulidad absoluta y siempre que la validez o invalidez del acto dependa de la existencia de un derecho del accionante. En consecuencia, no tendrá legitimación activa fundada solamente en un interés moral. De esta manera, para que prospere la acción, en tales circunstancias se requieren tres requisitos: 1. legitimación activa: que se trate de un descendiente o ascendiente; 2. causal: alegar un caso de nulidad absoluta (parentesco, ligamen o crimen); 3. finalidad: un interés patrimonial. iii) Legitimación del Ministerio Público. El Ministerio Público solamente puede iniciar la acción en vida de los esposos. En consecuencia, producida la muerte de uno o de ambos cónyuges, el Ministerio Público ya no estará legitimado para intentar la respectiva acción de nulidad. Asimismo, si los cónyuges hubieran iniciado en vida la acción de nulidad y posteriormente falleciere uno de ellos, el Ministerio Público tampoco podrá continuar la acción iniciada en vida por los cónyuges. Así lo ha resuelto la jurisprudencia, al sostener que la ley es determinante en cuanto a la exigencia de la supervivencia de los dos cónyuges para que el Ministerio Público pueda promover la acción de nulidad del matrimonio. Si, fallecido uno de ellos no pudiere intentarla, con mayor razón tampoco puede continuarla cuando muere uno de los cónyuges durante la tramitación del juicio(3).
iv) Improcedencia de la declaración de nulidad de oficio. La nulidad absoluta del matrimonio no puede ser declarada de oficio por el juez.
3.4. Sentencia de nulidad Señala el art. 715: "Ningún matrimonio puede ser tenido por nulo sin sentencia que lo anule, dictada en proceso promovido por parte legitimada para hacerlo". No hay nulidad de matrimonio sin sentencia judicial que así lo declare. Ésta es una de las diferencias fundamentales con el acto inexistente, pues el matrimonio nulo, para ser tal, deberá ser declarado judicialmente. Mientras ello no ocurra, el acto producirá todos los efectos de un matrimonio válido. Por lo tanto, por más evidente que sea el impedimento matrimonial, dicho matrimonio tendrá todos los efectos de uno válido mientras no sea declarada su nulidad judicialmente.
4. Reglas de competencia
4.1. Procesos relativos a los derechos de niños, niñas y adolescentes Determina el art. 716: "En los procesos referidos a responsabilidad parental, guarda, cuidado, régimen de comunicación, alimentos, adopción y otros que deciden en forma principal o que modifican lo resuelto en otra jurisdicción del territorio nacional sobre derechos de niños, niñas y adolescentes, es competente el juez del lugar donde la persona menor de edad tiene su centro de vida". El centro de vida del menor, como eje fundamental para determinar la competencia del juez, responde a la consideración de sujeto de derecho, no sujetándolo al domicilio de sus representantes legales. Este criterio ha sido sostenido por el Máximo Tribunal del país(4).
4.2. Procesos de divorcio y nulidad del matrimonio El art. 717 prescribe: "En las acciones de divorcio o nulidad, las conexas con ellas y las que versan sobre los efectos de la sentencia, es competente el juez del último domicilio conyugal o el del demandado a elección del actor, o el de cualquiera de los cónyuges si la presentación es conjunta. Si se ha declarado el concurso o la quiebra de uno de los cónyuges, en la liquidación del régimen patrimonial del matrimonio es competente el juez del proceso colectivo". Cuando existan acciones de divorcio o nulidad del matrimonio, para todas las cuestiones conexas a ellas, así como las que versaren sobre los efectos de la sentencia, será competente el juez del último domicilio conyugal o el domicilio del demandado, a elección del actor; tratándose de presentación conjunta, será competente el de cualquiera de los cónyuges. Cuando se haya declarado el concurso o la quiebra de uno de los cónyuges, en la liquidación del régimen patrimonial del matrimonio es competente el juez del proceso colectivo.
4.3. Uniones convivenciales Establece el art. 718: "En los conflictos derivados de las uniones convivenciales, es competente el juez del último domicilio convivencial o el del demandado a elección del actor". Respecto de las cuestiones judiciales derivadas de la unión convivencial, será competente el juez del último domicilio convivencial o el del demandado, a elección del actor.
4.4. Alimentos y pensiones compensatorias entre cónyuges o convivientes Según el art. 719: "En las acciones por alimentos o por pensiones compensatorias entre cónyuges o convivientes es competente el juez del último domicilio conyugal o convivencial, o el del domicilio del beneficiario, o el del demandado, o aquél donde deba ser cumplida la obligación alimentaria, a elección del actor". La norma está dirigida tanto para el matrimonio como para las uniones convivenciales. De acuerdo con ella, se establece que en las acciones por alimentos o por pensiones compensatorias será competente el juez del último domicilio conyugal —o convivencial, en su caso—, o el domicilio del demandado, o bien el domicilio donde deba ser cumplida la obligación alimentaria; todo ello, a elección del actor.
4.5. Acciones de filiación El art. 720 señala: "En la acción de filiación, excepto que el actor sea persona menor de edad o con capacidad restringida, es competente el juez del domicilio del demandado". En las acciones de filiación será competente el juez del domicilio del demandado. Este principio no rige cuando el actor sea persona menor de edad o con capacidad restringida.
5. Medidas provisionales
5.1. Medidas provisionales relativas a las personas en el divorcio y en la nulidad de matrimonio El art. 721 prescribe: "Deducida la acción de nulidad o de divorcio, o antes en caso de urgencia, el juez puede tomar las medidas provisionales necesarias para regular las relaciones personales entre los cónyuges y los hijos durante el proceso. Puede especialmente: a) determinar, teniendo en cuenta el interés familiar, cuál de los cónyuges ha de continuar en el uso de la vivienda familiar y, previo inventario, qué bienes retira el cónyuge que deja el inmueble; b) si corresponde, establecer la renta por el uso exclusivo de la vivienda por parte de uno de los cónyuges; c) ordenar la entrega de los objetos de uso personal; d) disponer un régimen de alimentos y ejercicio y cuidado de los hijos conforme con lo establecido en el Título VII de este Libro; e) determinar los alimentos que solicite el cónyuge teniendo en cuenta las pautas establecidas en el artículo 433"(5). i) Ámbito de aplicación. Las medidas cautelares previstas resultan aplicables al matrimonio en distintos momentos o etapas: durante la normal convivencia; la separación de hecho; durante la sustanciación del juicio de divorcio, y durante la sustanciación de la nulidad del matrimonio. ii) Relaciones personales entre los cónyuges y los hijos. La previsión legal contempla la posibilidad de solicitar medidas provisionales durante la sustanciación del juicio de divorcio o de nulidad de matrimonio, en lo que respecta a las relaciones personales entre los cónyuges y los hijos. En consecuencia, el juez puede decidir sobre algunos de dichos aspectos personales derivados del mismo.
Se explicó que tales medidas las otorga el juez que interviene en el proceso respectivo, como una facultad de resolver situaciones que se plantean a raíz de la ruptura de la cohabitación de los esposos(6), o de situaciones preexistentes a ella. Tienen un sentido amplio, pues comprenden todas las cuestiones personales que se hallen involucradas en dichos vínculos. iii) Medidas provisionales que pueden tomarse. Se contempla la posibilidad de que antes de la iniciación del divorcio o lasenulidad matrimonio, de urgencia, o bien el trámite de dichas acciones, puedendel tomar una serieen decaso medidas provisionales pordurante parte del juez interviniente en la causa. Si bien se enumeran las principales, no hay obstáculo para que puedan ordenarse otras medidas provisionales no contempladas expresamente. La amplitud y generalidad con que aparecen autorizadas las medidas cautelares en el juicio de divorcio confieren al juez un amplio margen de apreciación, tanto al momento de juzgar la procedencia como respecto de las modalidades de su traba(7). Entre las medidas enumeradas por la ley se encuentran las que veremos seguidamente. - Vivienda familiar (inc. a]). El juez determinará cuál de los cónyuges ha de continuar en el uso de la vivienda familiar, teniendo en cuenta el interés familiar. Además, previo inventario, qué bienes retira el cónyuge que deja en inmueble. - Renta por el uso del inmueble (inc. b]). El juez, cuando correspondiere, establecerá la renta por el uso exclusivo de la vivienda por parte de uno de los cónyuges, teniendo en cuenta las particularidades del caso. - Entrega de los objetos personales (inc. c]). Asimismo, el juez ordenará la entrega de los objetos de uso personal del cónyuge que así lo solicite. - Régimen de alimentos, ejercicio y cuidado de los hijos (inc. d]). Entre las medidas provisionales que puede ordenar el juez se hallan las referidas a disponer un régimen de alimentos a los hijos, así como su correspondiente ejercicio y cuidado, de conformidad con las normas de la responsabilidad parental. - Alimentos del cónyuge (inc. e]). Finalmente, el juez determinará los alimentos que solicite el cónyuge, teniendo en cuenta las pautas establecidas en el art. 433. La fijación de alimentos, en tales etapas procesales, constituye una típica medida cautelar. Se explicó que no hay obstáculo alguno para la fijación de alimentos a favor de la cónyuge, pues los urgentes requerimientos alimentarios, que no se avienen a los tiempos propios del procedimiento judicial por más ágil que éste sea, son los que sirven de base para la fijación de alimentos de carácter netamente provisional y su estipulación no implica, siquiera tangencialmente, un adelantamiento de la sentencia que en definitiva recaiga en el proceso(8). Por ello, no resulta necesario realizar una averiguación exhaustiva acerca de la necesidad alimentaria y carencia de recursos de aquélla, por cuanto ello desnaturalizaría el propósito de la medida cautelar(9).
5.2. Medidas provisionales relativas a los bienes en el divorcio y en la nulidad de matrimonio De acuerdo con el 722:el"Deducida acción de o de antesevitar en caso urgencia, a pedido deart. parte, juez debe la disponer lasnulidad medidas de divorcio, seguridado para quede la administración o disposición de los bienes por uno de los cónyuges pueda poner en peligro, hacer inciertos o defraudar los derechos patrimoniales del otro, cualquiera sea el régimen patrimonial matrimonial. También puede ordenar las medidas tendientes a individualizar la existencia de bienes o derechos de los que los cónyuges fuesen titulares. La decisión que acoge estas medidas debe establecer un plazo de duración"(10). i) Ámbito de aplicación.La disposición es aplicable al matrimonio en sus distintos momentos: durante la normal convivencia; en la separación de hecho; durante la sustanciación del juicio de divorcio, y durante la sustanciación del juicio de nulidad matrimonial. ii) Aspectos atinentes a los bienes. Se prevé la posibilidad de que durante la sustanciación del juicio de divorcio o de nulidad, o antes, en caso de urgencia, una de las partes pueda solicitar que se tomen medidas de seguridad respecto a los bienes. Dichas medidas deben ser a pedido de parte. La finalidad de las medidas consiste en evitar que uno de los cónyuges haga incierto el derecho que tiene el otro al momento de la sentencia de divorcio o de nulidad del matrimonio. Derecho que puede estar fundado en la ganancialidad o en un eventual derecho de recompensa. En efecto, tal facultad tienen los cónyuges independientemente del régimen patrimonial que hubieren optado, pues por más que no se hallen comprendidos en el régimen de comunidad —en cuyo caso, las medidas pueden tener por objetivo la participación futura de los gananciales y aun en un derecho de recompensa—, si están regidos por el régimen de separación de bienes pueden existir derechos de recompensa a favor de uno de ellos al momento de la disolución del respectivo matrimonio. iii) Medidas se seguridad que pueden tomarse. Se admite cualquier tipo de medida de seguridad por aplicación de los principios generales. Las particularidades del caso determinarán la específica que deba adoptarse. Se busca que, con tal medida, pueda evitarse que la administración y disposición de los bienes por cada uno de los cónyuges pueda poner en peligro, hacer inciertos o defraudar los derechos patrimoniales del otro. En sintonía con ello, ha dicho la jurisprudencia que la ley autoriza al juez a adoptar las medidas precautorias idóneas para evitar que la gestión de los bienes comunes por parte de uno de los cónyuges pueda poner en peligro, volver inciertos o defraudar los derechos del otro(11). De allí que las de este tipo sean más severas y fulminantes que las acordadas por las (12)
leyes para otro tipo de relaciones patrimoniales .
Se ha señalado, sin embargo, que dicha facultad debe ser aplicada cautelosamente, limitándose a lo indispensable para resguardar los intereses de los cónyuges(13), por lo que su extensión debe fijarse atendiendo a este propósito (14), sin causar perjuicio ni entorpecer el desarrollo de los negocios del cónyuge a quien se arremete (15). Asimismo, se contempla la posibilidad de tomar medidas tendientes a individualizar la existencia de bienes o derechos de los que los cónyuges sean titulares. iv) Plazo de duración. Las medidas de seguridad plazo de duración, por indicación de la disposición legal.que se adopten deben tener fijado un De manera que el juez, al hacer lugar a ella, tendrá que indicar expresamente su plazo de duración. Todo ello, sin perjuicio de que al cumplimiento del plazo fijado, extienda las decretadas oportunamente, si así lo exigen las circunstancias del caso.
5.3. Aplicación de las medidas a las uniones convivenciales De acuerdo en concuanto el art. "Los artículos 721 y 722 son aplicables a las uniones convivenciales, sea723: pertinente". Se establece expresamente que las medidas provisionales relativas a las personas, previstas para el divorcio y la nulidad del matrimonio (art. 721), como las provisionales relativas a los bienes indicados para el divorcio y la nulidad del matrimonio (art. 722), resultarán aplicables, en que lo que fuere pertinente, a las uniones convivenciales.
CAPÍTULO 13 - DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Cooperación. humana. Domicilio Supuestos presunción sobre Matrimonio 3.5. causales uniones aplicable.— por 6.2. Reconocimiento extranjero.— Derecho Normas protección. 8.2. Medidas internacional Sumario: técnicas Derecho Efectos Derecho matrimonio. aplicable.— urgentes aplicable. 2.1. sobre de convivenciales. de 8.1. ade 5. 1. de patrimoniales aplicable. 7. distancia. Domicilio otras personas disolución de aplicable Normas fallecimiento. Derecho reproducción Introducción.— fallecimiento. Normas responsabilidad de de 3.1. menores. 7.3. personas 6. protección.— emplazamiento Jurisdicción. 6.3. de incapaces. 3.4. Normas sobre aReconocimiento. aplicable sobre del del la las 4.1. Acto Efectos humana tutela matrimonio.— Derecho 9.1. incapaces. Jurisdicción. matrimonio. personas alimentos. adopción. 2. sobre de Jurisdicción. parental a2.5. 9. Principios Normas 3.2. reconocimiento la personales e asistida. Normas responsabilidad filiación filial Nombre. institutos aplicable.— menores Derecho 5.1. 7.4. 7.1. 2.3. 3.6. e2.7. constituido sobre 4.Jurisdicción. Conversión.— 6.1. instituciones por sobre Capacidad. generales. Divorcio del 2.6. Normas 4.2. similares. Ausencia aplicable. de naturaleza Jurisdicción. de matrimonio. la 3. Ausencia edad. restitución parental. hijo. Derecho persona Normas yen sobre otras 6.4. 2.2. 5.2. 2.4. 7.2. 9.2. 8.3. 3.3. con de ely 8.
1. Introducción
En el título IV, del Libro Sexto, comprensivo de los arts. 2594 a 2671, se contemplan disposiciones sobre derecho internacional privado. Haremos referencia a las previsiones atinentes al derecho de familia.
2. Normas sobre la persona humana
2.1. Domicilio de las personas menores de edad El art. 2614 señala: "El domicilio de las personas menores de edad se encuentra en el país del domicilio de quienes ejercen la responsabilidad parental; si el ejercicio es plural y sus titulares se domicilian en estados diferentes, las personas menores de edad se consideran domiciliadas donde tienen su residencia habitual. Sin perjuicio de lo dispuesto por convenciones internacionales, los niños, niñas y adolescentes que han sido sustraídos o retenidos ilícitamente no adquieren domicilio en el lugar donde permanezcan sustraídos, fuesen trasladados o retenidos ilícitamente". Se establece que el domicilio de las personas menores de edad corresponde al domicilio del país de quienes ejercen la responsabilidad parental. Es decir, de sus representantes legales. Cuando el ejercicio de la responsabilidad parental sea plural y sus titulares se encuentren en países diferentes, se considera que las personas menores de edad tienen su domicilio en el lugar de su residencia habitual. Por otra parte, los niños, niñas y adolescentes que han sido sustraídos o retenidos ilícitamente no adquieren domicilio en el lugar donde permanezcan sustraídos, fuesen sustraídos o retenidos ilícitamente, sin perjuicio de lo prescripto por convenciones internacionales.
2.2. Domicilio de otras personas incapaces De acuerdo con el art. 2615: "El domicilio de las personas sujetas a curatela u otro instituto equivalente de protección es el lugar de su residencia habitual". Se determina que el domicilio de las personas sujetas a curatela u otro instituto equivalente de protección, será el lugar de su residencia habitual.
2.3. Capacidad Determina el art. 2616: "La capacidad de la persona humana se rige por el derecho de su domicilio. El cambio de domicilio de la persona humana no afecta su capacidad, una vez que ha sido adquirida". Se determina que la capacidad de la persona humana estará regida por el derecho de su domicilio. Cuando hubiere cambio de domicilio de la persona humana no afectará su capacidad una vez que ha sido adquirida. En tal sentido, el cambio no producirá efecto alguno.
2.4. Supuestos de personas incapaces El art. 2617 prescribe: "La esta parteincapacidad en un acto jurídico quecapaz sea incapaz el derecho de su domicilio, no puede invocar si ella era según según el Derecho del Estado donde el acto ha sido celebrado, a menos que la otra parte haya conocido o debido conocer esta incapacidad. Esta regla no es aplicable a los actos jurídicos relativos al derecho de familia, el derecho sucesorio ni a los derechos reales inmobiliarios". La disposición refiere a la capacidad. En tal sentido, como regla general se establece que cuando la parte en un acto jurídico sea incapaz según el derecho de su domicilio, no podrá invocar la incapacidad si ella era capaz según el derecho del Estado donde el acto ha sido celebrado, salvo que la otra parte haya conocido o debido conocer dicha incapacidad. La pauta antes señalada no será aplicable a los actos jurídicos relativos al derecho de familia, al derecho sucesorio y a los derechos reales inmobiliarios.
2.5. Nombre Dice el art. 2618: "El derecho aplicable al nombre es el del domicilio de la persona de quien se trata, al tiempo de su imposición. Su cambio se rige por el derecho del domicilio de la persona al momento de requerirlo". La disposición refiere al nombre. Se consigna que el derecho aplicable al nombre será el del domicilio de la persona de quien se trata, al tiempo de su imposición. A su vez, el cambio de nombre es regido por el derecho del domicilio de la persona al momento de requerirlo.
2.6. Ausencia y presunción de fallecimiento. Jurisdicción El art. 2619 establece: "Para entender en la declaración de ausencia y en la presunción de fallecimiento es competente el juez del último domicilio conocido del ausente, o en su defecto, el de su última residencia habitual. Si éstos se desconocen, es competente el juez del lugar donde están situados los bienes del ausente con relación a éstos; el juez argentino puede asumir jurisdicción en caso de existir un interés legítimo de la República". Para la declaración de ausencia y presunción de fallecimiento, será competente el juez del último domicilio conocido del ausente o, en su defecto, el de su última residencia habitual. Cuando se desconociere el domicilio o la residencia habitual del ausente, resultará competente el juez del lugar donde están situados sus bienes. Se establece que el juez argentino puede asumir jurisdicción en caso de existir interés legítimo de la República.
2.7. Ausencia con presunción de fallecimiento. Derecho aplicable El art. 2620 indica: "La declaración de ausencia y la presunción de fallecimiento se rigen por el derecho del último domicilio conocido de la persona desaparecida o, en su defecto, por el derecho de su última residencia habitual. Las demás relaciones jurídicas del ausente siguen regulándose por el derecho que las regía anteriormente. Los efectos jurídicos de la declaración de ausencia respecto de los bienes inmuebles y muebles registrables del ausente se determinan por el derecho del lugar de situación o registro de esos bienes".
La disposición establece el derecho aplicable, tratándose de una persona ausente. La declaración de ausencia y la presunción de fallecimiento se rigen por el derecho del último domicilio conocido de la persona desaparecida o, en su defecto, por el derecho de su última residencia habitual. En cuanto a las demás relaciones jurídicas del ausente, seguirán regulándose por el derecho que las regía anteriormente. A su vez, los efectos jurídicosdel de ausente la declaración de ausencia respecto bienes inmuebles y muebles registrables se determinarán por el derechodedelloslugar de situación o registro de esos bienes.
3. Normas sobre matrimonio
3.1. Jurisdicción De acuerdo con el art. 2621: "Las acciones de validez, nulidad y disolución del matrimonio, así como las referentes a los efectos del matrimonio, deben interponerse ante los jueces del último domicilio conyugal efectivo o ante el domicilio del cónyuge demandado. Se entiende por domicilio conyugal efectivo el lugar de efectiva e indiscutida convivencia de los cónyuges". i) Juez competente. La disposición contempla el juez que intervendrá en las cuestiones indicadas en la norma. Se alude, en concreto, a la competencia territorial. ii) Cuestiones que comprende. De acuerdo con el artículo, quedan comprendidas las acciones que refieren a la validez, nulidad y disolución del respectivo matrimonio. También quedan alcanzados en la previsión legal los efectos derivados del matrimonio. iii) Derecho de opción. Originariamente, en nuestra legislación, solamente se establecía la competencia del juez del último domicilio conyugal. Luego, la ley 23.515, de Matrimonio civil, extendió la competencia. En efecto, confirió al cónyuge que inicia la acción la posibilidad de ejercer un derecho de opción, pudiendo intentarla ante el juez del último domicilio conyugal o ante el juez del domicilio del demandado. Tal derecho de opción estaba en cabeza del cónyuge actor, pudiendo, en su condición de demandante, elegir el punto de conexión. El actual régimen mantiene el derecho de opción para el actor. En consecuencia, el demandante tiene la posibilidad de elegir para entablar las acciones respectivas ante el juez del último domicilio conyugal o ante el juez en donde el cónyuge demandado tiene su domicilio.
Este criterio seguido por la ley, tal como lo establecía el régimen anterior, es atinado, porque flexibiliza aquel criterio srcinario de nuestra legislación. Tal posibilidad —se entendió— le evita al demandante la carga de demostrar dónde estuvo radicado el último domicilio conyugal, extremo que en algunos supuestos puede ser de difícil demostración, por ejemplo, cuando la separación de hecho hubiere ocurrido muchos años antes de promoverse la demanda de divorcio, caso en el cual puede directamente deducir su pretensión ante el tribunal del domicilio del cónyuge demandado sin que éste pueda (1)
excepcionarse invocando que el hogar matrimonial se encontraba en otro lugar . De esta manera, se trasciende del plano interno, pues constituye también una disposición internacional. Vale decir que, aunque el matrimonio que se intenta invalidar se hubiere celebrado en el país, la norma impone dos circunstancias que operan como condiciones de la atribución de competencia del juez nacional: en primer término, que el último domicilio conyugal se hubiere encontrado en territorio nacional o, en su defecto, que el demandado tenga su domicilio en la República. Ambos extremos operan como condición necesaria para que la competencia pueda adjudicarse a los tribunales argentinos pues, a diferencia del primitivo art. 104 de la ley 2393, el orden vigente no menciona en absoluto el lugar de celebración del matrimonio(2). Con esta solución, el legislador estableció normas amplias para la determinación de la competencia territorial en materia de divorcio (3). En relación a la acción de divorcio, puede darse la situación que los cónyuges se presenten conjuntamente a solicitar su divorcio (a petición de ambos, como dice el art. 437). Aquí, técnicamente no habría cónyuge actor y cónyuge demandado. En tal caso, podría sostenerse que no existirá la opción contemplada en la norma. Sin embargo, entiendo que tal opción existirá, pues la disposición deberá ser interpretada en el sentido de que la acción pueda presentarse ante el domicilio de cualquiera de los cónyuges. En tales situaciones mantendrán la opción: el juez del último domicilio conyugal o el juez del domicilio de cualquiera de los cónyuges. Esta cuestión ya se había presentado en la anterior legislación, habiendo decidido la jurisprudencia que era posible aplicar la opción a la causal de presentación conjunta. Se justificó tal parecer alegándose que, si cuando la demanda es contradictoria, el texto expreso de la ley autoriza a entablarlo ante el tribunal del domicilio del demandado, por más que éste no se encuentre la jurisdicción deldemandas último domicilio conyugal efectivo, no existe óbice paraenhacer extensivocorrespondiente dicho criterio aallas por presentación conjunta, siendo que, en ese supuesto, media el acuerdo de ambos cónyuges para adoptar tal proceder(4). iii) Domicilio conyugal efectivo. La norma, ahora, define lo que debe entenderse por último "domicilio conyugal efectivo" en razón de discusiones que se dieron en aplicación de las legislaciones anteriores. En tal sentido, se lo caracteriza como el lugar de efectiva e indiscutida convivencia de los cónyuges. Este criterio ha sido sostenido por cierta jurisprudencia, en vigencia del régimen anterior, al decir que, a los efectos de la determinación del juez competente para intervenir en el juicio de
divorcio, debe entenderse por último domicilio conyugal el lugar donde vivían los cónyuges al producirse los hechos constitutivos de las causales invocadas(5).
3.2. Derecho aplicable Respecto del derecho aplicable en la materia, señala el 2622: "La capacidad de las personas para contraer matrimonio, la forma del acto, su existencia y validez, se rigen por el derecho del lugar de la celebración, aunque los contrayentes hayan dejado su domicilio para no sujetarse a las normas que en él rigen. No se reconoce ningún matrimonio celebrado en un país extranjero si media alguno de los impedimentos previstos en los arts. 575, segundo párrafo, y 403 incisos a, b, c, d y e. El derecho del lugar de celebración rige la prueba de la existencia del matrimonio"(6). i) Normas aplicables. En relación a la capacidad de las personas, la forma del acto, su existencia y validez se rigen por el derecho del lugar de celebración del matrimonio, en aplicación de la lex loci celebrationis. La no ley sujetarse del lugar adesus celebración rige aplicación aunque losdel contrayentes dejado su, se domicilio para normas. Por principio delhubieren favor matrimonii busca llegar a la validez, por más que los contrayentes se hubieren sustraído voluntariamente del lugar donde debía celebrarse el acto, de conformidad con su domicilio. Se consagra, de esta manera, el llamado "fraude inocuo", consistente en que los contrayentes abandonan su respectivo domicilio para sujetarse a las normas de otro país en donde rige un derecho diferente. ii) Impedimentos de orden público internacional. El principio de que se trata de mantener la validez del matrimonio, aunque los cónyuges se hubieren sustraído de la ley de su domicilio, al momento de la celebración del acto tiene, como límite, aquellos impedimentos dirimentes contemplados en los arts. 575, segundo párrafo(7), y 403, en sus incisos a), b), c), d), y e)(8).
3.3. Matrimonio a distancia El art. 2623 dice: "Se considera matrimonio a distancia aquel en el cual el contrayente ausente expresa su consentimiento, personalmente, ante la autoridad competente para autorizar matrimonios del lugar en que se encuentra. La documentación que acredite el consentimiento del ausente sólo puede ser ofrecida dentro de los noventa días de la fecha de su otorgamiento. El matrimonio a distancia se considera celebrado en el lugar donde se preste el consentimiento que perfecciona el acto. La autoridad competente para celebrar el matrimonio debe verificar que los contrayentes no están afectados por impedimentos legales y decidir sobre las causas alegadas para justificar la ausencia".
i) Caracterización. El matrimonio a distancia es aquel en el cual el consentimiento es expresado por los mismos contrayentes, en persona, pero en distintos lugares. Dicho matrimonio presenta la particularidad de que no se expresa el consentimiento de ambos en un mismo y solo acto. El contrayente ausente debe expresar personalmente su consentimiento ante la autoridad competente. De modo que no es válido hacerlo con poder. ii) Vigencia del consentimiento El consentimiento porlaelfecha contrayente ausente solamente tiene vigenciaexpresado. por el término de noventa expresado días desde de su otorgamiento. La ley señala este período a los fines de que el tiempo que transcurre entre el consentimiento del ausente y la celebración del acto sea un lapso razonable e inmediato, pues de lo contrario, se desvirtuaría la modalidad excepcional prevista para esta celebración. Pasado dicho período se produce la caducidad de pleno derecho y el consentimiento inicial se tiene por no expresado. Dicho consentimiento inicial también caduca si el contrayente ausente, que expresó su consentimiento ante la autoridad competente especial, fallece antes de celebrarse el matrimonio. iii) Lugar de celebración del acto. El matrimonio a distancia se entenderá celebrado en el lugar en que se presta el consentimiento que perfecciona el acto. En consecuencia, el contrayente presente debe prestarlo personalmente ante la autoridad competente, que debe tener en su poder la documentación que acredite el del ausente. iv) Procedimiento. La autoridad competente, antes de la celebración del matrimonio, deberá verificar que los contrayentes no están afectados por impedimentos legales, así como decidir sobre las causas alegadas para justificar la ausencia de uno de ellos. v) Revocación del consentimiento. La Convención de Nueva York contempla expresamente la revocación del consentimiento. En cambio, la norma en análisis nada dice al respecto. Si embargo, entiendo que el consentimiento expresado puede revocarse mientras el acto no se haya consumado, es decir, hasta tanto no se haya manifestado el del otro contrayente, que es el momento en que se consuma y perfecciona el acto. Ello así porque debe expresarse en el acto de celebración; por lo tanto, hasta que el acto no se haya realizado, será válida la revocación del consentimiento prestado por el ausente. Ahora bien, la comunicación de dicha revocación del consentimiento debe ser efectuada en forma fehaciente, ya sea al otro contrayente o al oficial público del Registro Civil encargado de celebrar el matrimonio. Asimismo, en el caso de muerte del ausente antes de la realización del acto, queda sin efecto el consentimiento otorgado a distancia, aunque el contrayente y el oficial público ignoren tal circunstancia, en virtud de que éste ya no puede ser mantenido en razón de la inexistencia de la persona que lo prestó. Por lo demás, en nuestro derecho positivo no está permitido el matrimonio post mortem.
3.4. Efectos personales del matrimonio Establece el art. 2624: "Las relaciones personales de los cónyuges se rigen por el derecho (9)
del domicilio conyugal efectivo" . Se determina que las relaciones personales de los cónyuges estarán regidas por el derecho del domicilio conyugal efectivo.
3.5. Efectos patrimoniales del matrimonio Sobre los efectos patrimoniales del matrimonio, es aplicable el art. 2625: "Las convenciones matrimoniales rigen las relaciones de los esposos respecto de los bienes. Las convenciones celebradas anterioridad al matrimonio se rigen por el derecho domicilio conyugal; lascon posteriores se rigen por el derecho del domicilio conyugaldelal primer momento de su celebración. En defecto de convenciones matrimoniales, el régimen de bienes se rige por el derecho del primer domicilio conyugal. Todo ello, excepto en lo que, siendo de estricto carácter real, está prohibido por la ley del lugar de situación de los bienes. En el supuesto de cambio de domicilio a la República, los cónyuges pueden hacer constar en instrumento público su opción por la aplicación del derecho argentino. El ejercicio de esta facultad no debe afectar los derechos de terceros"(10). En cuanto a las convenciones matrimoniales se rigen por las relaciones de los esposos respecto de los bienes. Las convenciones celebradas con anterioridad al matrimonio se regirán por el derecho del primer domicilio conyugal. Mientras que las posteriores serán regidas por el derecho del domicilio conyugal al momento de su celebración. Cuando no existieren convenciones matrimoniales, el régimen de bienes se regirá por el primer domicilio conyugal. Todo ello, con excepción de lo que, siendo de estricto carácter real, se encuentre prohibido por la ley del lugar de situación de los bienes. En el supuesto de haber existido cambio de domicilio a la República, se posibilita que los cónyuges puedan hacer constar en instrumento público su opción por la aplicación del derecho argentino. El ejercicio de este derecho no podrá afectar los derechos de terceros.
3.6. Divorcio y otras causales de disolución del matrimonio De acuerdo con el art. 2626: "El divorcio y las otras causales de disolución del matrimonio se rigen por el derecho del último domicilio de los cónyuges". Se establece que el divorcio, así como las demás causales de disolución del matrimonio, estarán regidos por el derecho del último domicilio de los cónyuges.
4. Normas sobre uniones convivenciales
4.1. Jurisdicción En relación al juez que intervendrá en cuestiones vinculadas a las uniones convivenciales, el art. 2627 indica: "Las acciones que surjan como consecuencia de la unión convivencial deben presentarse ante el juez del domicilio efectivo común de las personas que la constituyen o del domicilio o residencia habitual del demandado". La disposición establece la jurisdicción aplicable para las uniones convivenciales. En tal sentido, se determina que las acciones derivadas de éstas deberán presentarse ante el juez del domicilio efectivo común de las personas que la constituyen o del domicilio o residencia habitual del demandado.
4.2. Derecho aplicable En cuanto al derecho que le será aplicable en temas que involucren a las uniones convivenciales, el art. 2628 determina: "La unión convivencial se rige por el derecho del Estado en donde se pretenda hacer valer". La norma refiere al derecho aplicable en las uniones convivenciales. De conformidad con ella, se establece que éstas estarán regidas por el derecho del Estado donde se pretenda hacer valer.
5. Normas sobre alimentos
5.1. Jurisdicción Señala el art. 2629: "Las acciones sobre la prestación alimentaria deben interponerse, a elección de quien la requiera, ante los jueces de su domicilio, de su residencia habitual, o ante los del domicilio o residencia habitual del demandado. Además, si fuese razonable según las circunstancias del caso, pueden interponerse ante los jueces del lugar donde el demandado tenga bienes. Las acciones de alimentos entre cónyuges o convivientes deben deducirse ante el juez del último domicilio conyugal o convivencial, ante el domicilio o residencia habitual del demandado, o ante el juez que haya entendido en la disolución del vínculo. Si se hubiere celebrado un convenio, a opción del actor, las acciones pueden también interponerse ante el juez del lugar de cumplimiento de ladel obligación o el del lugar de la celebración de dicho convenio si coincide con la residencia demandado". La disposición refiere a la jurisdicción en materia de alimentos. Al respecto, se consagran varias opciones, pues las acciones alimentarias podrán interponerse, a elección del requirente, ante los jueces de su domicilio, de su residencia habitual, o ante los del domicilio o residencia habitual del demandado. Por lo demás, si fuese razonable, según las circunstancias del caso, pueden interponerse ante los jueces del lugar donde el demandado tenga bienes. Respecto de las acciones de alimentos entre cónyuges o convivientes, deberán deducirse ante el juez del último domicilio conyugal o convivencial, ante el domicilio o residencia habitual del demandado, o ante el juez que haya entendido en la disolución del vínculo. Cuando se hubiere celebrado un convenio, a opción del actor, las acciones también podrán interponerse ante el juez del lugar del cumplimiento de la obligación o el del lugar de la celebración de dicho convenio si coincide con la residencia del demandado.
5.2. Derecho aplicable Indica el art. 2630: "El derecho a alimentos se rige por el derecho del domicilio del acreedor o del deudor alimentario, el que a juicio de la autoridad competente resulte más favorable al interés del acreedor alimentario. Los acuerdos alimentarios se rigen, a elección de las partes,
por el derecho del domicilio o de la residencia habitual de cualquiera de ellas al tiempo de la celebración del acuerdo. En su defecto, se aplica la ley que rige el derecho a alimentos. El derecho a alimentos entre cónyuges o convivientes se rige por el derecho del último domicilio conyugal, de la última convivencia efectiva o del país cuyo derecho es aplicable a la disolución o nulidad del vínculo". La disposición se ocupa del derecho aplicable en materia alimentaria. En efecto, se determina el derecho a los por el derecho del domicilio del acreedor o del que deudor alimentario, el alimentos que a juiciosederegirá la autoridad competente resulte más favorable al interés del acreedor alimentario. En cuanto a los acuerdos alimentarios, a elección de las partes, se rigen por el derecho del domicilio o de la residencia habitual de cualquiera de ellas, al tiempo de la celebración del acuerdo. En su defecto, se aplicará la ley que rige el derecho a los alimentos. Respecto del derecho a alimentos entre cónyuges o convivientes se rige por el derecho del último domicilio conyugal, de la última convivencia efectiva o del país cuyo derecho es aplicable a la disolución o nulidad del vínculo.
6. Normas sobre filiación por naturaleza y por técnicas de reproducción humana asistida
6.1. Jurisdicción El art. 2631 prescribe: "Las acciones relativas a la determinación e impugnación de la filiación interponerse,filial a elección actor,del ante los jueces del domicilio de quien reclama deben el emplazamiento o ante losdeljueces domicilio del progenitor o pretendido progenitor. En caso de reconocimiento son competentes los jueces del domicilio de la persona que efectúa el reconocimiento, los del domicilio del hijo o los del lugar de su nacimiento". Se establece que las acciones relativas a la determinación e impugnación de la filiación podrán interponerse ante los jueces del domicilio de quien reclama el emplazamiento filial o ante los jueces del domicilio del progenitor o pretendido progenitor, a elección del actor. Tratándose de reconocimiento de la filiación, serán competentes los jueces del domicilio de la persona que efectúa el reconocimiento, los del domicilio del hijo o los del lugar de su nacimiento.
6.2. Derecho aplicable De acuerdo con el art. 2632: "El establecimiento y la impugnación de la filiación se rigen por el derecho del domicilio del hijo al tiempo de su nacimiento o por el derecho del domicilio del progenitor o pretendido progenitor de que se trate al tiempo del nacimiento del hijo o por el derecho del lugar de celebración del matrimonio, el que tenga soluciones más satisfactorias a los derechos fundamentales del hijo. El derecho aplicable en razón de esta norma determina la legitimación activa y pasiva para el ejercicio de las acciones, el plazo para interponer la demanda, así como los requisitos y efectos de la posesión de estado". Se establece el derecho aplicable. En tal sentido, el establecimiento y la impugnación de la filiación se rigen por el derecho del domicilio del hijo al tiempo de su nacimiento, o por el derecho del domicilio del progenitor o pretendido progenitor de que se trate al tiempo del nacimiento del hijo, o por el derecho del lugar de celebración del matrimonio, el que tenga soluciones más satisfactorias a los derechos fundamentales del hijo. A su vez, lo antes señalado determinará los efectos derivados del mismo, pues el derecho aplicable en razón de esta norma determina la legitimación activa y pasiva para el ejercicio de las acciones, el plazo para interponer la demanda, así como los requisitos y efectos de la posesión de estado.
6.3. Acto de reconocimiento de hijo El art. 2633 determina: "Las condiciones del reconocimiento se rigen por el derecho del domicilio del hijo al momento del nacimiento o al tiempo del acto o por el derecho del domicilio del autor del reconocimiento al momento del acto. La capacidad del autor del reconocimiento se rige por el derecho de su domicilio. La forma del reconocimiento se rige por el derecho del lugar del acto o por el derecho que lo rige en cuanto al fondo". La disposición se ocupa del derecho aplicable tratándose de reconocimiento de hijo. En efecto, se determina que las condiciones del reconocimiento se regirán por el derecho del domicilio del hijo al momento del nacimiento o al tiempo del acto, o por el derecho del domicilio del autor del reconocimiento al momento del acto. Mientras que lo atinente a la capacidad del autor estará regida por el derecho de su domicilio. En cuanto a la forma, se rige por el derecho del lugar del acto o por el derecho que lo rige en cuanto al fondo.
6.4. Reconocimiento de emplazamiento filial constituido en el extranjero Según el art. 2634: "Todo emplazamiento filial constituido de acuerdo con el derecho extranjero debe ser reconocido en la República de conformidad con los principios de orden público argentino, especialmente aquellos que imponen considerar prioritariamente el interés superior del niño. Los principios que regulan las normas sobre filiación por técnicas de reproducción humana asistida integran el orden público y deben ser ponderados por la autoridad competente en ocasión de que se requiera su intervención a los efectos del reconocimiento de estado o inscripción de personas nacidas a través de estas técnicas. En todo caso, se debe adoptar la decisión que redunde en beneficio del interés superior del niño". Se determina que todo emplazamiento filial constituido de acuerdo con el derecho extranjero debe ser reconocido en la República de conformidad con los principios del orden público argentino. Especialmente se establece que serán aquellos que imponen considerar prioritariamente el interés superior del niño. Se establece que los principios que regulan las normas sobre filiación por técnicas de reproducción humana asistida integran el orden público y deben ser ponderados por la autoridad competente en ocasión de que se requiera su intervención a los efectos del reconocimiento de estado o inscripción de personas nacidas a través de estas técnicas. En tal sentido, que deberá adoptarse la decisión que redunde en beneficio del interés superior se del consigna niño.
7. Normas sobre adopción
7.1. Jurisdicción Determina el art. 2635: "En caso de niños con domicilio en la República, los jueces argentinos son exclusivamente competentes para la decisión de la guarda con fines de adopción y para el otorgamiento de una adopción. Para la anulación o revocación de una adopción son competentes los jueces del lugar del otorgamiento o los del domicilio del adoptado". Se hace referencia en la presente disposición a la jurisdicción en los casos de guarda preadoptiva y de adopción. Se indica que, cuando se tratare de niños con domicilio en la República, los jueces argentinos son exclusivamente competentes para la decisión de la guarda con fines de adopción y para el otorgamiento de una adopción.
Cuando se intentare anular o revocar una adopción serán competentes los jueces del otorgamiento o los del domicilio del adoptado.
7.2. Derecho aplicable De acuerdo con el art. 2636: "Los requisitos y efectos de la adopción se rigen por el derecho del domicilio del adoptado al tiempo de otorgarse la adopción. La anulación o revocación de la adopción se rige por el derecho de su otorgamiento o por el derecho del domicilio del adoptado"(11). Se establece el derecho aplicable a la adopción. Así, se indica que los requisitos y efectos de la adopción se rigen por el derecho del domicilio del adoptado al tiempo de otorgarse la adopción. Mientras que la anulación o revocación se regirá por el derecho de su otorgamiento o por el derecho del domicilio del adoptado.
7.3. Reconocimiento El art. 2637 indica: "Una adopción constituida en el extranjero debe ser reconocida en la República cuando haya sido otorgada por los jueces del país del domicilio del adoptado al tiempo de su otorgamiento. También se deben reconocer adopciones conferidas en el país del domicilio del adoptante cuando esa adopción sea susceptible de ser reconocida en el país del domicilio del adoptado. A los efectos del control del orden público se tiene en cuenta el interés superior del niño y los vínculos estrechos del caso con la Argentina". Si una adopción en el ser reconocida en al la República Argentina hubiere cuando sido hayaconstituida sido otorgada porextranjero, los jueces deberá del domicilio del adoptado tiempo de su otorgamiento. Se establece que deben ser reconocidas las conferidas en el país del domicilio del adoptante cuando esa adopción sea susceptible de ser reconocida en el país del domicilio del adoptado. Se indica que a los efectos del control del orden público se tendrá en cuenta el interés superior del niño y los vínculos estrechos del caso con la Argentina.
7.4. Conversión De acuerdo con el art. 2638: "La adopción otorgada en el extranjero de conformidad con la ley del domicilio del adoptado puede ser transformada en adopción plena si: a) se reúnen los requisitos establecidos por el derecho argentino para la adopción plena; b) prestan su consentimiento adoptante y adoptado. Si éste es persona menor de edad debe intervenir el Ministerio Público. En todos los casos, el juez debe apreciar la conveniencia de mantener el vínculo jurídico con la familia de srcen" (12). Se contempla la posibilidad de la conversión de una adopción. En efecto, se indica que una adopción que ha sido otorgada en el extranjero, de conformidad con la ley del domicilio del adoptado, podrá ser transformada en adopción plena en dos situaciones. La primera, si reúne los requisitos establecidos por el derecho argentino para la adopción plena. En segundo lugar, cuando el adoptante y el adoptado presten su consentimiento para dicha adopción plena. En todos los casos, el juez deberá apreciar la conveniencia de mantener el vínculo jurídico con la familia de srcen.
8. Normas sobre responsabilidad parental e instituciones de protección
8.1. Derecho aplicable a la responsabilidad parental El art. 2639 señala: "Todo lo atinente a la responsabilidad parental se rige por el derecho de la residencia habitual del hijo al momento en que se suscita el conflicto. No obstante, en la medida en que el interés superior del niño lo requiera se puede tomar en consideración el derecho de otro Estado con el cual la situación tenga vínculos relevantes". Se especifica el derecho aplicable en cuestiones vinculadas a la responsabilidad parental. En tal sentido, se establece que todo lo atinente a la responsabilidad parental se rige por el derecho de la residencia habitual del hijo al momento en que se suscita el conflicto. No obstante —se indica—, en la medida que el interés superior del niño lo requiera, podría tomarse en consideración el derecho del otro Estado con el cual la situación tenga vínculos relevantes.
8.2. Derecho aplicable a la tutela e institutos similares El art. 2640 indica: "La tutela, curatela y demás instituciones de protección de la persona incapaz o con capacidad restringida, se rigen por el derecho del domicilio de la persona de cuya protección se trate al momento de los hechos que den lugar a la determinación del tutor o curador. Otros institutos de protección de niños, niñas y adolescentes regularmente constituidos según el derecho extranjero aplicable, son reconocidos y despliegan efectos en el país, siempre que sean compatibles con los derechos fundamentales del niño". La disposición se ocupa del derecho aplicable a la tutela, curatela y otras instituciones afines a ella. En tal sentido, se indica que la tutela, la curatela y demás instituciones de protección de la persona incapaz o con capacidad restringida, estarán regidas por el derecho del domicilio de la persona de cuya protección se trate, al momento de los hechos que den lugar a la determinación del tutor o curador. Se establece que otros institutos de protección de niñas, niños y adolescentes regularmente constituidos según el derecho extranjero aplicable, son reconocidos y producen efectos en el país, siempre que sean compatibles con los derechos fundamentales del niño.
8.3. Medidas urgentes de protección El art. 2641 dice: "La autoridad competente debe aplicar su derecho interno para adoptar las medidas urgentes de protección que resulten necesarias respecto de las personas menores de edad o mayores incapaces o con capacidad restringida, o de sus bienes, cuando se encuentren en su territorio, sin perjuicio de la obligación de poner el hecho en conocimiento del Ministerio Público y, en su caso, de las autoridades competentes del domicilio o de la nacionalidad de la persona afectada, excepto lo dispuesto en materia de protección internacional de refugiados". Se determina que la autoridad competente deberá aplicar su derecho interno para la adopción de medidas urgentes de protección que resulten necesarias respecto de las personas menores de edad o mayores incapaces o con capacidad restringida, o en relación a sus bienes, cuando se encuentren en su territorio. Todo ello, sin perjuicio de la obligación de poner el hecho en conocimiento del Ministerio Público y, en su caso, de las autoridades competentes del domicilio o de la nacionalidad de la persona afectada, excepto lo dispuesto en materia de protección internacional de refugiados.
9. Normas sobre restitución internacional de menores
9.1. Principios generales El art. 2642, en su primer párrafo, establece: "En materia de desplazamientos, retenciones o sustracción de menores de edad que den lugar a pedidos de localización y restitución internacional, rigen las convenciones vigentes y, fuera de su ámbito de aplicación, los jueces argentinos deben procurar adaptar al caso los principios contenidos en tales convenios, asegurando el interés superior del niño". Se indica que cuando se tratare de desplazamientos, retenciones o sustracción de menores de edad que den lugar a pedidos de localización y restitución internacional, regirán las convenciones vigentes. Fuera de su ámbito de aplicación, los jueces argentinos deben procurar adaptar al caso los principios contenidos en tales convenios, asegurando el interés superior del niño.
9.2. Cooperación De acuerdo con los párrafos segundo y tercero del art. 2642: "El juez competente para decidir la restitución de una persona menor de edad debe supervisar el regreso seguro del niño o adolescente, fomentando las soluciones que conduzcan al cumplimiento voluntario de la decisión. A petición de parte legitimada o a requerimiento de autoridad competente extranjera, el juez argentino que toma conocimiento del inminente ingreso al país de un niño o adolescente cuyos derechos puedan verse amenazados, puede disponer medidas anticipadas a fin de asegurar su protección, como así también, si correspondiera, la del adulto que acompaña al niño, niña o adolescente". i) Supervisar el regreso. Dentro del marco de cooperación internacional de los Estados parte, se indica que el juez interviniente en la restitución del menor debe supervisar el regreso seguro del niño o adolescente. Se ha decidido en un caso, que en el marco de un proceso judicial a los fines de que, en cumplimiento de una sentencia extranjera, se proceda a la restitución de dos menores que fueron ilegítimamente retenidos en el país por parte de su progenitora, y habiéndose acreditado que ésta y su actual pareja han expuesto públicamente el conflicto parental en diferentes redes sociales de Internet, publicando fotografías, notas y opiniones —a las que se puede acceder con solo escribir el nombre de las partes en cualquier buscador de la red—, y en las que se ven involucrados los menores en cuestión, corresponde exhortar a los progenitores a que, sin perjuicio de la colaboración que deben brindar en el cumplimiento de la restitución, se abstengan de exponer públicamente hechos o circunstancias de la vida de los
niños, a los fines de resguardar el derecho a la intimidad consagrado en los arts. 8° y 16 de la Convención sobre los Derechos del Niño(13). Finalmente, a los fines de la correspondiente restitución internacional del niño, la norma establece que debe procurarse, en la medida de lo posible, garantizar un regreso pacífico, consistente en el cumplimiento voluntario de la decisión. El Máximo Tribunal ha sostenido que, teniendo en mira el interés superior del niño y la rapidez el trámite porsobre el actor los efectosCiviles de que frustre la finalidadque de requiere la Convención de iniciado La Haya losa Aspectos denola seSustracción Internacional de Menores, corresponde exhortar a los padres del menor a colaborar en la etapa de ejecución de sentencia a los efectos de evitar al niño una experiencia aún más conflictiva(14). También se sostuvo que dado que el interés superior del niño debe constituir la preocupación fundamental para los padres, corresponde exhortar a ambos progenitores a colaborar en la etapa de ejecución de sentencia, a los efectos de evitarles una experiencia aún más conflictiva y a sostener a sus hijos con el mayor de los equilibrios, evitando su exposición pública o psicológica, dando pronto cumplimiento a la restitución con una actitud ponderada de acompañamiento, y asegurando la asiduidad de contacto entre todos los integrantes de la familia(15). ii) Medidas de protección. También en el contexto de la cooperación internacional, se impone que el juez argentino que toma conocimiento del inminente ingreso al país de un niño o adolescente cuyos derechos puedan verse amenazados, tendrá facultades para disponer de medidas anticipadas a fin de asegurar su protección. Las medidas también pueden estar dirigidas al adulto que acompaña a la niña, niño o adolescente.
CAPÍTULO 14 - DERECHOS DEL NIÑO paradigmas.— sobre Estructura. Derechos Introducción. Sumario: los Derechos de 5.4. 6.2. las 1.4. Contenido.— Niñas, Estructura Documentos Terminología.— del Niño. Niños y6. 5.1. contenido yinternacionales.— Ley Adolescentes. Génesis. de 2. Protección deEdad.— la 5.2. leyLey Aprobación. 26.061. 5. Integral 3. 26.061. Convención Nuevos de5.3. 6.1. los
1. Terminología
Las denominaciones que se utilizan para designar a las personas que no han alcanzado la plena capacidad civil no son unívocas. En la ciencia jurídica ha sido usual el término "menores", estableciéndose el conocido binomio menores de edad-mayores de edad, como categorías jurídicas trascendentes para la realización de los actos jurídicos. En tal contexto, en las legislaciones clásicas, el término "menor" ha tenido predominio para expresar, fundamentalmente, un estado o condición de la persona humana que no ha logrado alcanzar la plena capacidad. Diferenciándose, de esta manera, de los mayores de edad, que gozan de plena capacidad civil. En la actualidad, en el orden internacional, se fue abriendo paso una tendencia a sustituir el término "menores" por la expresión "niños", en particular a partir de la Convención sobre los Derechos del Niño, no obstante que en algunos documentos internacionales se sigue utilizando la palabra "menores" (1). En consecuencia, en el ámbito transnacional el término "menores" tiende a suprimirse por la de "niños", expresión que resulta más adecuada. Es preciso reconocer que la palabra "menores" importa una categoría en crisis asociada a la vieja escuela de la minoridad. En verdad, en la actualidad, puede decirse que la misma representa un contenido estigmatizante. Contrariamente, la palabra "niños" simboliza una expresión más acorde con los tiempos actuales, reflejando el cambio de ideología contenida en la Convención sobre los Derechos del Niño. Sin embargo, en aelconsolidar orden interno, el legislador argentino mantiene una terminología variable, que no llega el cambio, al menos en forma definitiva y clara. Así, con buen criterio, la ley 26.061 de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes, del año 2005, utiliza una terminología acorde con el instrumento internacional —Convención sobre los Derechos del Niño—, pues refiere específicamente a esta denominación. En cambio, en el Código Civil y Comercial de la Nación se mantiene una terminología dispersa en la materia, pues a veces hace referencia a niños; otras a niñas, niños y adolescentes, y otras a menores. Se ha perdido una oportunidad clara para unificar la terminología en consonancia con la Convención sobre los Derechos del Niño y con la ley 26.061, de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes.
En esencia, conserva la denominación de "menores de edad", pues el art. 25, intitulado Menores de edad y adolescentes, dice: "Menor de edad es la persona que no ha cumplido dieciocho años. Este Código denomina adolescente a la persona menor de edad que cumplió trece años".
2. Edad
La Convención sobre los Derechos del Niño refiere a éstos cuando se trata de personas menores de dieciocho años de edad. Así, el art. 1° indica: "Para los efectos de la presente Convención, se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley que sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad". La ley 26.061, en concordancia con la Convención, señala en el art. 2°, primer párrafo: "La Convención sobre los Derechos del Niño es de aplicación obligatoria en las condiciones de su vigencia, en todo caso, decisión o medida administrativa, judicial o de cualquier naturaleza que se adopte respecto de las personas hasta los dieciocho años de edad". Finalmente, el Código Civil y Comercial de la Nación comprende, los menores de edad, a todas las personas que no han cumplido los dieciocho años.dentro En tal de sentido, el art. 25, primer párrafo, dice: "Menor de edad es la persona que no ha cumplido dieciocho años".
3. Nuevos paradigmas
Los Estados, en el ámbito internacional, han contemplado, en distintos documentos internacionales, los derechos del niño. Los documentos declaraciones acerca de la niñezimportante tuvieron suacerca inicio en el año 1924. En dicho yaño tuvo lugar lainternacionales primera declaración internacional de la niñez, pues se firma la Declaración de los Derechos del Niño, llamada Declaración de Ginebra. Dicho instrumento sentó las bases de las primeras expresiones de protección internacional de la niñez por parte de la comunidad internacional. Más tarde, la Asamblea General de las Naciones Unidas, el 20 de noviembre de 1959, por resolución 1386 (XIV), proclama la Declaración de los Derechos del Niño, otro instrumento internacional de trascendencia en la evolución sobre la protección de los niños. Sin perjuicio del tratamiento inicial, el hito fundamental de la niñez está representado por la Convención sobre los Derechos del Niño. De esta manera, puede decirse que la evolución y el cambio sustancial en la materia comienza con ésta, como instrumento internacional referido a las personas que no han alzando la plena capacidad jurídica. Con la vigencia de la Convención, se pasó del paradigma de la "minoridad" al paradigma de la "niñez".
En verdad, se trata de un cambio estructural que obligó a reformular por completo el sistema legislativo imperante desde la época de sanción de los códigos civiles. En particular, en el derecho argentino, desde 1919 hasta 1989 encontramos el paradigma de la "situación irregular", sobre cuyas bases se elaboró todo el sistema legislativo. A partir de 1989, con la aprobación de la Convención sobre los Derechos del Niño, y al año siguiente con la sanción de la ley 23.849, se inicia un nuevo paradigma de la niñez, basado en la "protección integral". Las diferencias entre ambas etapas —"situación irregular" y "protección integral"— son esenciales y estructurales. El Instituto Interamericano del Niño define la situación irregular como "aquella en que se encuentra un menor tanto cuando ha incurrido en un hecho antisocial, como cuando se encuentra en estado de peligro, abandono material y moral o padece déficit físico o mental". En la doctrina de la situación irregular, los menores son objeto de tutela por parte del Estado, representado por el juez, que es el protagonista fundamental en este sistema. En verdad, se caracteriza por la negación de principios, derechos y garantías básicas al niño, en virtud de que no se aplican los derechos y garantías que gozan todas las personas. Se somete a los menores a la tutela del Estado, privándolos de garantías ciudadanas, bajo el argumento del recurso tutelar. El juez tiene facultades omnímodas y amplias en resolver cuestiones sobre su persona, lo que convierte al sistema en discrecional y arbitrario. Se criminaliza la pobreza, produciéndose internaciones que reflejan verdaderas privaciones de libertad, vinculadas a la falta de recursos materiales de los menores, en virtud de que sus padres no pueden criarlos y educarlos, dando lugar, muchas veces, a la declaración de "abandono material y moral"(2) de los mismos, y por lo tanto, sujetos a disposición tutelar. La doctrina tutelar también se manifestaba en la estructura del grupo familiar. De acuerdo con ello, en el ámbito y relaciones familiares, al niño se le negaban derechos, pues era alguien que estaba protegido y dirigido absolutamente por sus representantes legales. La figura de objeto de tutela era visible en esta ideología, porque el representante legal decidía y resolvía todo conforme a su voluntad. En cambio, en la doctrina de la protección integral de los niños y adolescentes se privilegian los derechos y garantías ciudadanas. De ahí que no se dirija a un determinado sector social —como lo hacía el viejo régimen— sino a todos y cada uno de los niños, independientemente de su condición y situación social. El sistema de protección integral reconoce un rol fundamental y de participación al niño, tanto en la familia como en la sociedad. En el nuevo régimen, y sin perjuicio de la representación legal, el niño goza de derechos que deben ser respetados. Además, se le reconoce su participación activa en todo lo que afecte a su persona y sus bienes. Es importante destacar, en esta nueva perspectiva, la individualidad de los niños, como sujetos de derechos, y el reconocimiento de su capacidad para actuar en el ejercicio de sus propios actos, participando tanto en la vida familiar, en particular, como en la sociedad, en general.
Los derechos del niño y los derechos humanos tienen íntima vinculación en la vigencia del nuevo paradigma. No hay dudas de que a partir de la existencia de la Convención sobre los Derechos del Niño se ha producido una internalización de sus derechos, como comprensivos de los derechos humanos. En verdad, la Convención no es otra cosa que la versión de la Declaración Universal de Derechos Humanos en personas que no han cumplido los dieciocho años. En tal entendimiento, los niños son titulares de derechos humanos fundamentales. En definitiva, el viejo paradigma está representado por la idea de que el menor debe ser objeto De de esta tutela. En cambio, nuevo paradigma promueve el concepto de sujeto en de derechos. manera, el niño el deja de ser sujeto pasivo de derechos para convertirse sujeto activo de derechos. En el viejo régimen se trataba de satisfacer "necesidades"; en el nuevo régimen, esas necesidades se transforman en "derechos". En esta lógica legislativa, ejemplificando, podemos decir que antes el menor tenía necesidadesde alimentación, educación y salud; ahora tiene derecho a la alimentación, salud y educación.
4. Documentos internacionales
Variadas cuestiones en relación a la niñez han sido objeto de tratamiento por parte de la comunidad internacional. Convenios sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, del año 1980; la Convención Interamericana sobre Conflicto de Leyes en materia de Adopción de Menores, del año 1984; la Convención sobre los Derechos del Niño, en el año 1989; la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores, del año 1989; la Convención Interamericana sobre Obligaciones Alimentarias, del año 1989; Convenio relativo a la Protección del Niño y la Cooperación en materia de Adopción Internacional, del año 1993; Convenio relativo a la Competencia, la Ley Aplicable, el Reconocimiento, la Ejecución y la Cooperación en materia de Responsabilidad Parental y de Medidas de Protección de los Niños, en el año 1996; el Convenio sobre el Cobro Internacional de Alimentos con respecto a los Niños y otras formas de manutención de la familia, en el año 2007. Respecto a la problemática del tráfico de menores, nuestro país ha ratificado la "Convención Interamericana sobre Tráfico Internacional de Menores", del año 1994, mediante la ley 25.179, en el año 1999. En 2003, la ley 25.763 aprobó el "Protocolo relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de los niños en la pornografía" (3).
5. Convención sobre los Derechos del Niño
5.1. Génesis La Convención sobre los Derechos del Niño es el instrumento internacional que vino a producir un cambio sustancial en la visión sobre la niñez. La Convención representa un verdadero estatuto sobre las personas que hubieren cumplido la edad de dieciocho años. A partir de la existencia de este instrumento internacional sobre la niñez, se ha producido una internalización de los derechos del niño, como comprensivo de los derechos humanos. En verdad, la Convención sobre los Derechos del Niño no es otra cosa que la versión de la Declaración Universal de Derechos Humanos en personas de hasta dieciocho años. De manera que los niños son titulares de derechos humanos fundamentales. Inicialmente, el gobierno de Polonia presenta a la Comisión de Derechos Humanos un texto sobre una Convención de las Naciones Unidas relativa a los Derechos del Niño, con vistas a su aceptación, en 1979, Año Internacional del Niño. En su 44° período de sesiones, la Comisión de Derechos Humanos decidió, por res. 1988/75, seguir dando máxima prioridad a la labor relativa a la elaboración del proyecto de convención sobre los derechos del niño, y pidió al Consejo Económico y Social que autorizara, dentro de los recursos disponibles, la reunión de un grupo de trabajo de composición abierta durante un período de hasta dos semanas, en noviembre-diciembre de 1988, a fin de poder completar la segunda lectura del proyecto de Convención sobre los Derechos del Niño, con anterioridad al 45° período de sesiones de la Comisión. El Consejo autorizó esa reunión por res. 1988/40, del 27 de mayo de 1988. El grupo de trabajo celebró veintitrés sesiones, del 28 de noviembre al 9 de diciembre de 1988, y el 21, 22 y 23 de febrero de 1989. El sábado 3 de diciembre de 1988 se celebraron dos sesiones del grupo de trabajo. Durante éstas se establecieron dieciséis grupos informales de redacción respecto de diferentes artículos del proyecto de convención. Estos grupos de redacción se reunieron antes y después de la sesión plenaria del Grupo de Trabajo. En la primera(Polonia) sesión del Trabajo, celebrada de diciembre de 1988, el Sr. Adam Lopatka fue Grupo elegidodepresidente relator y elelSr.28Anders Rohnquist (Suecia) fue elegido presidente interino durante las tres reuniones de las que estuvo ausente el presidente(4). En definitiva, después de diez años de trabajo y preparativos, la Convención sobre los Derechos del Niño fue aprobada por unanimidad por la Asamblea General de las Naciones Unidas, suscripta en Nueva York, el 20 de noviembre de 1989. Al año siguiente, en septiembre de 1990, fue ratificada por la República Argentina por ley 23.849. Posteriormente, en el año 1994, con la reforma constitucional, adquirió jerarquía constitucional, por imperio de lo dispuesto en el art. 75, inc. 22 de nuestra Carta Magna.
5.2. Aprobación La Convención sobre los Derechos del Niño, fue adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en en Nueva mediante ley 23.849, el añoYork, 1990.el 20/11/1989, y aprobada por la República Argentina, En dicha ley aprobatoria la República Argentina, al ratificar la Convención, formuló reservas y declaracionesen su art. 2°. Las cuestiones involucradas son las que refieren a la adopción internacional; desde qué momento se entiende por niño; lo atinente a la planificación familiar, y la utilización de niños en los conflictos armados. En relación a la adopción internacional, se establece: "La República Argentina hace reserva de los incs. b), c), d) y e) del art. 21 de la convención sobre los derechos del niño y manifiesta que no regirán en su jurisdicción por entender que, para aplicarlos, debe contarse previamente con un riguroso mecanismo de protección legal del niño en materia de adopción internacional, a fin de impedir su tráfico y venta". En lo que refiere a desde qué momento se entiende por niño, se señala: "Con relación al art. 1° de la convención sobre los derechos del niño, la República Argentina declara que el mismo debe interpretarse en el sentido que se entiende por niño todo ser humano desde el momento de su concepción y hasta los 18 años de edad". En cuanto a la planificación familiar, se establece: "Con relación al art. 24, inc. f) de la convención sobre los derechos del niño, la República Argentina, considerando que las cuestiones vinculadas con la planificación familiar atañen a los padres de manera indelegable de acuerdo a principios éticos y morales, interpreta que es obligación de los Estados, en el marco de este artículo, adoptar las medidas apropiadas para la orientación de los padres y la educación para la paternidad responsable". Finalmente, en referencia a la utilización de niños en conflictos armados, determina: "Con relación al art. 38 de la convención sobre los derechos del niño, la República Argentina declara que es su deseo que la convención hubiese prohibido terminantemente la utilización de los conflictos armados, como lo estipula su derecho interno el cual, en virtud del niños art. 41,encontinuará aplicando en latal materia".
5.3. Estructura La Convención se focaliza en tres pilares fundamentales, a los fines de garantizar la protección integral de los derechos del niño: la familia, la comunidad y el Estado.
En tal contexto, incorpora nuevas obligaciones por parte de los representantes legales, de la sociedad y del Estado, deberes que indudablemente deberán ser cumplidos y exigidos como verdaderos derechos para los niños. Las obligaciones del Estado y de los representantes legales del niño cambiaron el rumbo de la visión sobre la niñez, significando un cambio estructural en la materia.
5.4. Contenido El texto de la Convención sobre los Derechos del Niño contempla principios, derechos y garantías para las personas que no han alcanzado la edad de dieciocho años. i) Principios. El instrumento internacional contiene varios principios que rigen todo lo referente a la niñez. El interés superior del niño es el principio básico que contiene la Convención. Es la matriz sobre cuyasuidea se Por sustenta contenido de ladel misma. Es ellaprincipio base ideológica sobre (5) estructura texto. ello, elel interés superior niño es rector-guía . la cual se ii) Derechos. La Convención estructura el cambio señalando los derechos que tienen las personas que no han cumplido los dieciocho años. El conjunto de derechos contemplados puede ser clasificado de la siguiente manera: derecho a la supervivencia; derecho al desarrollo; derecho a la participación; derecho a la protección en general, y derecho a la protección contra el abuso en el sistema de justicia penal. iii) Contenido de las disposiciones. El instrumento internacional, con jerarquía constitucional, contempla aspectos de derecho público y privado sobre la niñez, siendo un estatuto integral que marca una nueva orientación en la materia. Sin embargo, la Convención no trae disposiciones explícitas referentes al patrimonio del niño, inobservancia que merece reproche, pues los derechos y garantías incluyen el aspecto patrimonial de dichas personas. No obstante ello, su omisión no significa que, entre los derechos del niño, no quede incluido el aspecto patrimonial. En consecuencia, la inexistencia de normas expresas y concretas al respecto, no excluye su protección y reconocimiento. En definitiva, comprende todas las cuestiones que pueden afectar al niño, tanto en sus aspectos personales como patrimoniales. iv) Metodología. El instrumento internacional contiene una metodología poco clara, pues, trata sobre los distintos aspectos de la niñez en forma dispersa.
Por lo demás, algunas cuestiones son tratadas en forma superpuesta y reiterativa en varios de sus pasajes.
6. Ley de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes. Ley 26.061
6.1. Introducción El catálogo de derechos fundamentales reconocidos a todo niño, en el contexto de la Convención sobre los Derechos del Niño, hizo necesario reelaborar el sistema legislativo interno para dar efectividad y cumplimiento a los derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales consagrados. La ley 26.061 aborda todas las cuestiones referentes a la niñez. Solamente se excluye de su tratamiento lo atinente al régimen penal de la minoridad, es decir, cuando el niño hubiere cometido un hecho por el cual se le pueda imputar la comisión de un delito (6). También la ley, siguiendo los lineamientos de la Convención sobre los Derechos del Niño, omite la previsión de normas sobre el patrimonio del niño, mereciendo el mismo reproche que hemos señalado respecto a ella. Ello así, pues independientemente de las disposiciones patrimoniales del niño previstas en el régimen de responsabilidad parental, no se justifica que en el tratamiento de sus derechos no se haga referencia expresa en cuanto a sus bienes y los derechos que sobre el patrimonio tienen las personas menores de dieciocho años. vez, la omisión está dada confusión de lapatrimonio. titularidad del patrimonio no está enTal discusión— con el ejercicio porensílamismo de dicho En esta lógica,—que lo referente al ejercicio de los derechos patrimoniales se encuentra tratado en la responsabilidad parental y, en su caso, en la tutela. Sin embargo, ambos aspectos no son excluyentes, debiendo contemplarse expresamente en las leyes sobre la niñez, como lo es la ley 26.061. Todo ello, sin perjuicio de las normas previstas en las instituciones referidas a los representantes legales, en donde se legisla sobre el régimen de administración y disposición de los bienes, así como otras cuestiones atinentes al mismo. La falta de normas expresas en la ley 26.061, empero, no autoriza a negar la garantía que goza el niño respecto de su patrimonio, quedando comprendido el mismo, en aplicación del primer párrafo del art. 1° de dicha ley, al señalarse: "Esta ley tiene por objeto la protección integral de los derechos de las niñas, niños y adolescentes que se encuentren en el territorio
de la República Argentina, para garantizar el ejercicio y disfrute pleno, efectivo y permanente de aquellos reconocidos en el ordenamiento jurídico nacional y en los tratados internacionales en los que la Nación sea parte". En definitiva, el derecho de propiedad garantizado en la Carta Magna y los Tratados Internacionales de Derechos Humanos, con jerarquía constitucional, permiten concluir que el patrimonio del niño —tanto en su titularidad como en el ejercicio de conformidad con la ley— tiene, indiscutidamente, cobertura legal. Fuera de ello, el agrupamiento de los derechos del niño en una ley especial, importa, desde el punto de vista legislativo y metodológico, una novedad en nuestro derecho positivo, pues hasta la sanción de la presente ley las distintas temáticas referidas a la niñez eran tratadas en forma dispersa, en distintos códigos y leyes específicas. En tal sentido, se adopta el modelo de las legislaciones latinoamericanas, que en sus sistemas internos cuentan con leyes de Protección Integral de los Derechos del Niño y del Adolescente, e incluso con Códigos de la Niñez. Por lo demás, esta metodología de unificar el tratamiento legislativo en un cuerpo único —en el caso, la ley 26.061— coincide con el instrumento internacional en la materia, la Convención sobre los Derechos del Niño, con jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22, CN) que refiere, en forma completa, a todos los derechos y garantías de las personas menores de edad.
6.2. Estructura y contenido de la ley 26.061 El contenido de la ley 26.061 contiene cuatro títulos: Disposiciones generales; Principios, Derechos y garantías; Sistema de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes, y las Disposiciones complementarias. Haremos referencia a los aspectos principales de la ley.
6.2.1. Disposiciones generales i) Objeto. El art. 1° de la ley refiere al objeto: "Esta ley tiene por objeto la protección integral de los derechos de las niñas, niños y adolescentes que se encuentren en el territorio de la República Argentina, para garantizar el ejercicio y disfrute pleno, efectivo y permanente de aquellos reconocidos en el ordenamiento jurídico nacional y en los tratados internacionales en los que la Nación sea parte. Los derechos aquí reconocidos están asegurados por su máxima exigibilidad y sustentados en el principio del interés superior del niño. La omisión en la observancia de los deberes que por la presente corresponden a los órganos gubernamentales del Estado habilita a todo ciudadano a interponer las acciones administrativas y judiciales a fin de restaurar el ejercicio y goce de tales derechos, a través de medidas expeditivas y eficaces".
- Protección integral.La ley contempla los aspectos personales y patrimoniales que involucra a todos los niños en sus diversas problemáticas. Por ello, se trata de una ley de protección integral de los derechos del niño. Además, debe ser mantenida en una ley especial —como la que nos ocupa—, pues no puede ser incluida en alguno de los códigos o leyes que refieren a una determinada problemática de la niñez. En cuanto a su contenido, tiene un alcance similar al contemplado en la Convención sobre los Derechos del Niño, es decir, al conjunto de derechos, garantías y principios que rigen para todas las personas menores de dieciocho años. Sus disposiciones son aplicables para todas las personas que no hubieren cumplido esa edad, independientemente de la nacionalidad. - Finalidad. Busca garantizar el ejercicio y disfrute pleno, efectivo y permanente de los derechos reconocidos. Se destaca que dichos derechos están asegurados por su máxima exigibilidad y sustentados por el interés superior del niño. - Inobservancia. La inobservancia de los órganos gubernamentales del Estado, en el cumplimiento de los derechos contemplados, otorga a cualquier ciudadano legitimación activa para interponer las acciones administrativas y judiciales que correspondan. ii) Aplicación obligatoria. Se determina que "La Convención sobre los Derechos del Niño es de aplicación obligatoria en las condiciones de su vigencia, en todo acto, decisión o medida administrativa, judicial o de cualquier naturaleza que se adopte respecto de las personas hasta los dieciocho años de edad. Las niñas, niños o adolescentes tienen derecho a ser oídos y atendidos cualquiera sea la forma en que se manifiesten, en todos los ámbitos. Los derechos y las garantías de los sujetos de esta ley son de orden público, irrenunciables, interdependientes, indivisibles e intransigibles" (art. 2°). Los derechos garantizados son de aplicación obligatoria. Los mismos son de orden público, irrenunciables, interdependientes, indivisibles e intransigibles. Por lo demás, se señala el derecho, en todos los ámbitos, a ser oídos y atendidos cualquiera que sea la forma en que se manifiesten. Este derecho lo trataremos en la parte pertinente. iii) Interés superior. Prescribe el art. 3°: "A los efectos de la presente ley se entiende por interés superior de la niña, niño y adolescente la máxima satisfacción, integral y simultánea de los derechos y garantías reconocidos en esta ley. Debiéndose respetar: a) su condición de sujeto de derecho; b) el derecho de las niñas, niños y adolescentes a ser oídos y que su opinión sea tenida en cuenta; c) el respeto al pleno desarrollo personal de sus derechos en su medio familiar, social y cultural; d) su edad, grado de madurez, capacidad de discernimiento y demás condiciones personales; e) el equilibrio entre los derechos y garantías de las niñas, niños y adolescentes y las exigencias del bien común; f) su centro de vida. Se entiende por centro de vida el lugar donde las niñas, niños y adolescentes hubiesen transcurrido en condiciones legítimas la mayor parte de su existencia. Este principio rige en materia de patria potestad, pautas a las que se ajustarán el ejercicio de la misma, filiación, restitución del niño, niña o el adolescente, adopción, emancipación y toda circunstancia vinculada a las anteriores cualquiera sea el ámbito donde deba desempeñarse. Cuando exista conflicto entre los
derechos e intereses de las niñas, niños y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros". - Caracterización. Se caracteriza el interés superior del niño como la máxima satisfacción, integral y simultánea de los derechos y garantías reconocidas en esta ley. De manera que su interés superior no significa que el juzgador pueda hacer una interpretación libre y subjetiva sobre él, sino que su contenido está delimitado por la ley. En todo caso, la subjetividad estará dada por el hecho de otorgar prioridad o uno u otro derecho de los reconocidos por la ley. - Aspectos que deben respetarse. Para garantizar el interés superior del niño, se establecen ciertos aspectos que deben respetarse para su satisfacción. En primer lugar, su condición de sujeto de derecho, que es la base y fundamento en el nuevo esquema diseñado por los instrumentos internacionales en la materia. Unido al mismo, el derecho a ser oído y que su opinión sea tenida en cuenta. Este derecho adquiere particular trascendencia en el contexto convencional. En este sentido, ha dicho la jurisprudencia que el interés de los niños se construye a través de principios tales como el respeto de las etapas evolutivas con sus propios requerimientos y expectativas, la garantía de que los niños deban tener, por la madurez alcanzada, y que puedan expresar sus opiniones y ser escuchados(7). Asimismo, debe considerarse el respeto al pleno desarrollo personal de sus derechos en el medio familiar, social y cultural. También será trascendente a los fines de determinar el interés superior del niño la edad, grado de madurez, capacidad de discernimiento y demás condiciones personales. El equilibrio entre los derechos y garantíasdel niño y las exigencias del bien común representan una circunstancia que no puede dejar de contemplarse. Finalmente, constituye un elemento destacado, para ponderar el interés superior del niño, su centro de vida. Respecto al centro de vida, se brinda una definición. En efecto, se señala que el centro de vida es el lugar donde las niñas, niños y adolescentes hubieren transcurrido en condiciones legítimas la mayor parte de su existencia(8). En aplicación del mismo, se dijo que la sentencia que rechaza el reintegro de un menor solicitado por sus padres biológicos y sus abuelos paternos, y dispone la permanencia de aquél con los pretensos adoptantes, no es arbitraria de conformidad con las circunstancias fácticas del caso, siendo que ha cumplido cuatro años y desde los primeros días de su vida ha sido alojado, contenido y amado por los pretensos adoptantes, motivo por el cual el "centro de vida" —art. 3°, ley 26.061— se encuentra junto a quienes reconoce como padres y le brindan un ámbito de contención, de asistencia y amor familiar, absolutamente beneficioso para su desarrollo íntegro(9). - Ámbitos donde rige este principio. Sin perjuicio de que el principio del interés superior del niño es aplicable a todas las situaciones en donde el niño, la niña o el adolescente se encuentran involucrados, comprensivo tanto en sus aspectos personales como patrimoniales, se indican especialmente ciertos ámbitos donde debe aplicarse dicho principio. Son ellos: en
materia de responsabilidad parental, filiación, restitución internacional de menores, adopción y emancipación. Dicha enumeración es meramente ejemplificativa, no excluyéndose otros ámbitos en donde interviene y se desarrolla el niño. - Conflicto de derechos. Cuando en la aplicación del caso concreto a resolver se produzca un conflicto entre los derechos e intereses de las niñas, niños y adolescentes y otros derechos ederechos intereses legítimos, se establece que prevalecerán los primeros, es decir, los deligualmente niño. Uno de los aspectos que emergen en la práctica judicial consiste en los conflictos que pueden existir entre los roles de la responsabilidad parental, en el ejercicio de los mismos, y los eventuales derechos del niño que puedan afectarse. Por caso, en el marco de una medida de protección de los derechos del niño a favor de un recién nacido en parto domiciliario, mediante la cual se peticionó la internación de aquel en un hospital público a efectos de que se le administrara la vacunación pertinente, los padres se habían negado a ello, en ejercicio de la responsabilidad parental. En tal situación, se resolvió que la decisión adoptada por los padres de un recién nacido, al diseñar su proyecto familiar, de no aplicarle las vacunas obligatorias, afecta los derechos de terceros, en tanto pone en riesgo la salud de toda la comunidad y compromete la eficacia del régimen de vacunaciones oficial, por lo que no puede considerarse como una de las acciones privadas del art. 19 de la Constitución Nacional y, por lo tanto, está sujeta a la interferencia estatal, plasmada en el plan de vacunación nacional. Por lo demás, la interpretación de los derechos de la responsabilidad parental que poseen los progenitores no puede efectuarse, en la actualidad, dejando de lado los paradigmas consagrados por la Convención sobre los Derechos del Niño y por la ley 26.061, normas que además de reconocer la responsabilidad que le cabe a los padres y a la familia de asegurar el disfrute pleno en el efectivo ejercicio de los derechos y garantías del niño, otorga a la autoridad estatal facultades para adoptar las medidas que considere necesarias para proteger y restablecer tales derechos ante situaciones en que se vean vulnerados(10). iv) Políticas Públicas. El art. 4° se ocupa de establecer los lineamientos que deben observar las políticas públicas: "Las políticas públicas de la niñez y adolescencia se elaborarán de acuerdo a las siguientes pautas: a) fortalecimiento del rol de la familia en la efectivización de los derechos de las niñas, niños y adolescentes; b) descentralización de los organismos de aplicación de de los garantizar planes y programas específicos de las distintas c) políticas protección de derechos, ay fin mayor autonomía, agilidad y eficacia; gestióndeasociada de los organismos de gobierno en sus distintos niveles de coordinación con la sociedad civil, con capacitación y fiscalización permanente; d) promoción de redes intersectoriales locales; e) propiciar la constitución de organizaciones y organismos para la defensa y protección de los derechos de las niñas, niños y adolescentes". Las políticas públicas se deben desarrollar teniendo en consideración algunas pautas básicas establecidas en la ley. En primer lugar, el fortalecimiento del rol de la familia en la efectivización de los derechos. Se pone el acento en la estructura familiar como eje y fundamento en el desarrollo y crecimiento del niño.
La descentralización de los organismos de aplicación es fundamental para el diseño y cumplimiento de los distintos planes, programas y otras medidas que se implementen para la niñez, pues se obtendría mayor posibilidad de abordar específicamente las problemáticas locales y regionales, además de facilitar su cumplimiento. La articulación de los organismos del gobierno con la sociedad civil favorece el abordamiento y efectivización de las medidas implementadas. De modo que las medidas no constituyan compartimentos aislados, que tornan, muchas veces, estériles en su debida implementación. La promoción de redes intersectoriales posibilita también una mejor implementación de los derechos en juego. Toda promoción de constitución de organizaciones y organismos referidas a la niñez favorecerá el abordamiento de problemáticas muchas veces invisibilizadas por la sociedad civil. En definitiva, todas estas pautas coadyuvan para una mejor efectivización de derechos consagrados por las leyes internacionales y nacionales sobre la niñez. v) Responsabilidad gubernamental. De acuerdo con el art. 5°: "Los Organismos del Estado tienen la responsabilidad indelegable de establecer, controlar y garantizar el cumplimiento de las políticas públicas con carácter federal. En la formulación y ejecución de políticas públicas y su prestación, es prioritario para los Organismos del Estado mantener siempre presente el interés superior de las personas sujetos de esta ley y la asignación privilegiada de los recursos públicos que las garanticen. Toda acción u omisión que se oponga a este principio constituye un acto contrario a los derechos fundamentales de las niñas, niños y adolescentes. Las políticas públicas de los Organismos del Estado deben garantizar con absoluta prioridad el ejercicio de los derechos de las niñas, niños y adolescentes. La prioridad absoluta implica: 1. Protección y auxilio en cualquier circunstancia; 2. Prioridad en la exigibilidad de la protección jurídica cuando sus derechos colisionen con los intereses de los adultos, de las personas jurídicas privadas o públicas; 3. Preferencia en la atención, formulación y ejecución de las políticas públicas; 4. Asignación privilegiada e intangibilidad de los recursos públicos que las garantice; 5. Preferencia de atención en los servicios esenciales". - Carácter de la responsabilidad. Se establece la responsabilidad de los organismos del Estado en la función de desarrollar, controlar y garantizar el cumplimiento de las políticas públicas referidas a las personas menores de edad. - Aspectos que deben garantizar las políticas públicas. Se determina que resulta prioritario para los organismos del Estado, en la formulación de políticas públicas, tener siempre presente el interés superior del niño, así como la asignación privilegiada de los recursos públicos para garantizarlos. Se establece, además, que toda acción u omisión que se oponga a dicho principio constituirá un acto contrario a los derechos fundamentales de los niños. - Prioridades. Las políticas públicas desarrolladas por los organismos del Estado deben priorizar el ejercicio de los derechos de las niñas, niños y adolescentes. Dicha prioridad absoluta implica tener en cuenta ciertas situaciones.
En primer lugar, la debida protección y el auxilio en cualquier circunstancia. Se evidencia aquí una situación extrema del sujeto de derecho que hace necesaria tal prioridad. En segundo lugar, dar prioridad en la exigibilidad de la protección jurídica cuando estén en conflicto con intereses de los adultos, de las personas jurídicas, privadas y públicas. Se sigue el criterio de que el interés superior del niño debe prevalecer ante el conflicto de derechos. En tercer lugar, otorgar preferencia en la atención, formulación y ejecución de políticas públicas. El desarrollo puesta en marca de las políticas públicas ciertamente, la implementación de los yderechos aquí contemplados, lo que significafavorecerá, un activismo por parte de los órganos administrativos para el favorecimiento de tales medidas. En cuarto lugar, la asignación privilegiada e intangible de los recursos públicos. Desde la Convención sobre los Derechos del Niño se pregona que los Estados deben asignar el máximo de los recursos, dentro de sus posibilidades. En tal sentido, la ley 26.061 recoge aquel postulado. En quinto lugar, otorgar preferencia de atención a los servicios esenciales. Éstos constituyen el pilar fundamental para, luego, desarrollar otros derechos del niño. Estimo que uno de esos servicios esenciales tiene relación con las necesidades básicas, requiriendo que las condiciones de subsistencia mínima deban garantizarse a todo sujeto de derecho. vi) Participación comunitaria. Se señala en el art. 6°: "La Comunidad, por motivos de solidaridad y en ejercicio de la democracia participativa, debe y tiene derecho a ser parte activa en el logro de la vigencia plena y efectiva de los derechos y garantías de las niñas, niños y adolescentes". Además de las funciones de los organismos del Estado, constituye un pilar esencial para el desarrollo y cumplimiento de los derechos y garantías del niño, la participación activa de la comunidad, estructurada en la idea de la solidaridad y del ejercicio de la democracia participativa. El cumplimiento del mismo se logrará con políticas públicas de concientización a la sociedad de la importancia de la participación en distintas problemáticas referidas a los niños, niñas y adolescentes. vii) Responsabilidad familiar. Según el art. 7°: "La familia es responsable en forma prioritaria de asegurar a las niñas, niños y adolescentes el disfrute pleno y el efectivo ejercicio de sus derechos y garantías. El padre y la madre tienen responsabilidades y obligaciones comunes e iguales en lo que respecta al cuidado, desarrollo y educación integral de sus hijos. Los Organismos del estado deben asegurar políticas, programas y asistencia apropiados para que la familia pueda asumir adecuadamente esta responsabilidad, y para que los padres asuman, en igualdad de condiciones, sus responsabilidades y obligaciones" (11). - Rol de la familia. Se reafirma que la familia es el ámbito primordial en donde las niñas, niños y adolescentes deben criarse y desarrollarse. Es en dicho lugar donde se debe garantizar el disfrute pleno y el ejercicio efectivo de sus derechos y garantías. - Condiciones de igualdad. Concordante con la tendencia actual, se establece la igualdad de derechos y deberes que tienen ambos progenitores en la crianza integral de los hijos.
- Funciones de los organismos del Estado. Los organismos del Estado son quienes tienen la misión —implementando políticas, programas y asistencia apropiados— de garantizar que la familia de los niños pueda asumir su responsabilidad y, asimismo, de que los padres puedan asumir los derechos y deberes respecto de sus hijos.
6.2.2. Principios, derechos y garantías Bajo este título, la ley 26.061 se ocupa de una serie de principios, derechos y garantías que deben respetarse cuando se trata de personas que no han alcanzado la mayoría de edad, y no obstante su condición de niños. i) Principio de igualdad y no discriminación.Se contemplan algunas disposiciones específicas referidas a evitar cualquier forma de discriminación en relación a la niñez. De esta manera, se destacan directivas específicas que buscan garantizar la igualdad de las niñas, niños y adolescentes, evitando, en consecuencia, la discriminación. i.1. Aspecto general . En un general, el art. 28 dice:sin "Las disposiciones de esta ley se aplicarán por igual a todas lassentido niñas, niños y adolescentes, discriminación alguna fundada en motivos raciales, de sexo, color, edad, idioma, religión, creencias, opinión política, cultura, posición económica, srcen social y étnico, capacidades especiales, salud, apariencia física o impedimento físico, de salud, el nacimiento o cualquier otra condición del niño o de sus padres o de sus representantes legales". Consagrando un principio general del derecho a la igualdad, se determina que las disposiciones referidas a la niñez no deben discriminar en razón de las diversas circunstancias fácticas, rigiendo la igualdad de los niñas, niños y adolescentes en todos los aspectos que lo afecten. Asimismo, este principio de igualdad se extiende a la condición de sus padres o sus representantes legales. La enumeración efectuada por la norma no excluye otros aspectos que puedan presentarse, por lo que la misma no reviste carácter taxativo. i.2. Embarazo, maternidad y paternidad. También se hace referencia específicamente a evitar discriminaciones en razón del embarazo, la maternidad y la paternidad. En efecto, el art. 17 prescribe: "Prohíbese a las instituciones educativas públicas y privadas imponer por causa de embarazo, maternidad o paternidad, medidas correctivas o sanciones disciplinarias a las niñas, niños y adolescentes. Los Organismos del Estado deben desarrollar un sistema conducente a permitir la continuidad y la finalización de los estudios de las niñas, niños y adolescentes. La mujer privada de su libertad será especialmente asistida durante el embarazo y el parto, y se le proveerán los medios materiales para la crianza adecuada de su hijo mientras éste permanezca en el medio carcelario, facilitándose la comunicación con su familia a efectos de propiciar su integración a ella"(12). - Prohibición a instituciones educativas. Sin perjuicio del principio general antes consagrado, la ley hace referencia especialmente a prohibir toda discriminación que puedan realizar las instituciones educativas, públicas o privadas, en razón del embarazo, a la maternidad o
paternidad, no pudiéndose establecer medidas correctivas o sanciones disciplinarias a los niños, niñas y adolescentes. - Obligación de los organismos del Estado. En tal sentido, se impone a los organismos del Estado la tarea de garantizar la continuidad y finalización de los estudios de las niñas, niños y adolescentes. - Mujer privada de su libertad. Especial referencia hace la ley a la situación de la mujer privada de suylibertad que se embarazada, al establecerse una especial atención durante el embarazo al momento delhalla parto. Se le debe proveer, asimismo, los medios materiales para la crianza de su hijo durante el período de permanencia en el medio carcelario. Además, dar las medidas necesarias para facilitar la comunicación con su familia, favoreciendo su integración. i.3. Protección de la maternidad y la paternidad . Se contemplan, asimismo, medidas de protección de la maternidad y paternidad: "Las medidas que conforman la protección integral se extenderán a la madre y al padre durante el embarazo, el parto y al período de lactancia, garantizando condiciones dignas y equitativas para el adecuado desarrollo de su embarazo y la crianza de su hijo" (art. 18)(13). Especial protección se brinda a la maternidad y a la paternidad, estableciéndose en dichas medidas tanto las condiciones de igualdad, como lo atinente a la protección integral del niño desde el embarazo, pasando por el parto y el período de lactancia. ii) Principio de efectividad. De acuerdo con el art. 29: "Los Organismos del Estado deberán adoptar todas las medidas administrativas, legislativas, judiciales y de otra índole, para garantizar el efectivo cumplimiento de los derechos y garantías reconocidos en esta ley" (14). Los derechos, deberes y garantías consagradas expresamente en el ordenamiento jurídico requieren su realización por parte de los poderes del Estado. De lo contrario, si estos derechos y garantías constitucionales reconocidos no van acompañados de leyes internas, procedimientos, políticas públicas en general, programas, medidas sociales y funcionamiento de los organismos en tal sentido, consagrando la aplicación concreta de los mismos, todo quedaría reducido a una mera declaración abstracta de principios. iii) Derecho a la vida y al disfrute de una calidad de vida. El art. 8° establece: "Las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a la vida, a su disfrute, protección y a la obtención de una buena calidad de vida". Como norma general y que constituye un elemento básico para los demás derechos, se garantiza a todas las niñas, niños y adolescentes el derecho a la vida, al disfrute, la protección y la obtención de una buena calidad de vida. Para ello, debe tenerse presente la implementación de derechos en los ámbitos familiares y sociales, específicamente en aquellos lugares donde se desenvuelve habitualmente el niño durante su desarrollo. iv) Derecho a la dignidad.
El derecho de las niñas, niños y adolescentes a la dignidad tiene varios aspectos que lo integran: iv.1. Aspecto general. Del derecho a la dignidad, en forma general, se ocupa el art. 9°, al establecer: "Las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a la dignidad como sujetos de derechos y de personas en desarrollo; a no ser sometido a trato violento, discriminatorio, vejatorio, humillante, intimidatorio; a no ser sometidos a ninguna forma de explotación económica, torturas, abusos o negligencias, explotación sexual, secuestros o tráfico para cualquier fin tienen o en cualquier o condición o psíquica degradante. Las La niñas, niñosque y adolescentes derecho aforma su integridad física, cruel sexual, y moral. persona tome conocimiento de malos tratos, o de situaciones que atenten contra la integridad psíquica, física, sexual o moral de un niño, niña o adolescente, o cualquier otra violación a sus derechos, debe comunicar a la autoridad local de aplicación de la presente ley. Los Organismos del estado deben garantizar programas gratuitos de asistencia y atención integral que promuevan la recuperación de todas las niñas, niños y adolescentes". - Aspectos que comprende. El derecho a la dignidad y a la integridad personal de las niñas, niños y adolescentes es destacado en su condición de persona y de sujeto de derecho, independientemente de su minoridad. Se precisan algunos aspectos de la misma, que si bien constituye una enumeración ejemplificativa, representan problemáticas comunes de afectación a la dignidad de las personas en su condición de niños. En tal sentido, no deben ser sometidos a trato violento, discriminatorio, vejatorio, humillante e intimidatorio. Especialmente, se hace referencia a que los niños no deben ser sometidos a ninguna forma de explotación económica, torturas, abusos o negligencias, explotación sexual, secuestro o tráfico para cualquier fin o en cualquier forma o condición cruel o degradante. Los niños gozan del derecho a la integridad física, sexual, psíquica y moral. Especial protección tienen los niños en las leyes de violencia familiar. En este sentido, la ley 12.569 de Violencia Familiar de la provincia de Buenos Aires, en su art. 1° entiende por violencia familiar, toda acción, omisión, abuso, que afecte la vida, libertad, seguridad personal, dignidad, integridad física, psicológica, sexual, económica o patrimonial, en el ámbito familiar, aunque no configure delito. - Deber de denunciar. Se consigna que toda persona que tome conocimiento de malos tratos, o situaciones que atenten contra la integridad psíquica, física, sexual o moral que padezcan las personas menores de edad, deberá comunicar a la autoridad correspondiente. En las leyes de violencia familiar se coloca a determinadas personas en la obligación de denunciar la respectiva violencia, cuando la víctima fuere menor de edad. La ley 24.417, de Protección contra la Violencia Familiar, en su art. 2° prescribe: "Cuando los damnificados fuesen menores o incapaces, ancianos o discapacitados, los hechos deberán ser denunciados por sus representantes legales y/o el Ministerio Público. También estarán obligados a efectuar la denuncia los servicios asistenciales sociales o educativos, públicos o privados, los profesionales de la salud y todo funcionario público en razón de su labor. El
menor o incapaz puede directamente poner en conocimiento de los hechos al Ministerio Público". La ley 12.569 de Violencia Familiar de la provincia de Buenos Aires, en su art. 3° establece, que cuando las víctimas fueren menores de edad, estarán obligados a hacer la denuncia de violencia sus representantes legales, los obligados por alimentos, el Ministerio Público, así como quienes se desempeñan en organismos asistenciales, educativos, de salud y de justicia y, en general, quienes desde el ámbito público o privado tomen conocimiento de situaciones de violencia familiar o tenga indicios de que pueda existir. Asimismo, la misma ley 12.569, en el art. 3°, en su última parte, determina que en caso de que las personas mencionadas incumplan con la obligación establecida, el juez interviniente deberá citarlos de oficio a la causa que eventualmente se abra con posterioridad por la misma razón, pudiendo imponerles una multa y, en caso de corresponder, remitirá los antecedentes al fuero penal. iv.2. Derecho a la dignidad, reputación y propia imagen. El art. 22 también contempla el derecho a la dignidad: "Las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a ser respetados en su dignidad, reputación y propia imagen. Se prohíbe exponer, difundir o divulgar datos, informaciones o imágenes que permitan identificar, directa o indirectamente a los sujetos de esta ley, a través de cualquier medio de comunicación o publicación en contra de su voluntad y la de sus padres, representantes legales o responsables, cuando se lesionen su dignidad o la reputación de las niñas, niños y adolescentes o que constituyan injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada o intimidad familiar" (15). Otro aspecto concreto del que se ocupa la ley de la persona menor de edad es el derecho a ser respetado en su dignidad, reputación y propia imagen. En tal sentido, se prohíbe exponer, difundir o divulgar datos, informaciones o imágenes que permitan identificar, directa o indirectamente a los sujetos de esta ley. Tal prohibición será alcanzada cuando lesione su dignidad o su reputación; o bien, constituyan injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada o intimidad familiar. Comprende cualquier medio de comunicación o publicación. Por lo demás, la prohibición lo será en la medida en que no hubiere autorización de dicha persona, o en su caso, la de sus padres, representantes legales o responsables del niño. Se ha resuelto que la instalación de cámaras de seguridad en establecimientos educativos encuadra en el concepto de "arbitrariedad", en tanto no satisface ninguno de los elementos del test de razonabilidad, toda vez que los fines para los cuales se establece la restricción a los derechos de los niños, son discriminatorios y contrarios a los principios que es necesario sostener en una sociedad democrática, dado que es una práctica notoriamente estigmatizante que tiende a la estigmatización de un sector de la población considerado "de riesgo" (16). iv.3. Derecho a la vida privada e intimidad familiar. En el art. 10 se protege este derecho del niño en los siguientes términos: "Las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a la vida privada e intimidad de y en la vida familiar. Estos derechos no pueden ser objeto de injerencias arbitrarias o ilegales".
Como parte integrante del derecho a la dignidad, se establece específicamente que los niños gozan del derecho a la vida privada e intimidad, comprensivo, además, de su vida familiar. Dichos derechos no pueden ser objetos de injerencias arbitrarias e ilegales. A su vez, el derecho a la intimidad del niño previsto en el art. 16 de la Convención sobre los Derechos del Niño, establece: "1. Ningún niño será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y a su reputación. 2. El niño tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o ataques". De esta manera, el derecho a la intimidad, contemplado en la Convención, comprende un aspecto integral, en virtud de que incluye no solamente el aspecto referido a la persona del niño, sino lo atinente a su intimidad familiar. Por otra parte, el texto enumera diversos aspectos de la intimidad: el domicilio, la correspondencia, la honra y la reputación. Todos ellos, aspectos integrantes del derecho en cuestión. Hay que destacar que la enumeración tiene un carácter meramente ejemplificativo, por lo que debe otorgarse un sentido amplio al derecho a la intimidad previsto en el instrumento internacional. En particular, la "correspondencia" descripta en el art. 16 de la Convención sobre los Derechos del Niño comprende el correo personal contenido en su computadora. Ello así, pues, tal como ha sido interpretado por la jurisprudencia, el correo electrónico, a partir de sus características propias, goza de una protección de la privacidad más acentuada que la clásica vía postal, desde que para su funcionamiento y utilización se requiere indispensablemente de un prestador del servicio, nombre de usuario y clave de acceso destinados, sin duda alguna, a impedir que terceros extraños se entrometan en los datos y los contenidos que se emiten y reciben(17). v) Derecho a la identidad. El derecho a la identidad es protegido en sus distintas facetas, en las normas de la ley 26.061. En efecto, el derecho a la identidad tiene varias disposiciones concretas que garantizan distintos aspectos o cuestiones relativas al mismo. v.1. Aspecto general. En sentido genérico, el derecho a la identidad es contemplado en el art. 11: "Las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a un nombre, a una nacionalidad, a su lengua familiares de srcen, de al conocimiento de la quiénes sus de padres, a ladepreservación de sus relaciones conformidad con ley, a lason cultura su lugar srcen y a preservar su identidad e idiosincrasia, salvo la excepción prevista en los artículos 327 y 328 del Código Civil. Los Organismos del Estado deben facilitar y colaborar en la búsqueda, localización u obtención de información, de los padres u otros familiares de las niñas, niños y adolescentes facilitándoles el encuentro o reencuentro familiar. Tienen derecho a conocer a sus padres biológicos, y a crecer y desarrollarse en su familia de srcen, a mantener en forma regular y permanente el vínculo personal y directo con sus padres, aun cuando éstos estuvieran separados o divorciados, pesare sobre cualquiera de ellos denuncia penal o sentencia, salvo que dicho vínculo, amenazare o violare alguno de los derechos de las niñas, niños y adolescentes que consagra la ley. En toda situación de institucionalización de los padres, los Organismos del Estado deben garantizar a las niñas, niños y adolescentes el vínculo y el contacto directo y permanente con aquéllos, siempre que no contraríe el interés superior del niño. Sólo en los casos en que ello sea imposible y en forma excepcional tendrán derecho a
vivir, ser criados y desarrollarse en un grupo familiar alternativo o a tener una familia adoptiva, de conformidad con la ley". - Aspectos del derecho a la identidad. El derecho a la identidad, garantizado por la ley, representa un sentido amplio, comprensivo de varios elementos constitutivos del mismo. El sentido amplio de dicho derecho ha sido resaltado por la jurisprudencia, diciendo que cuando el art. 8° de la Convención sobre los Derechos del Niño establece que los Estados partes se comprometen a respetar el derecho niño asintetizarse preservar su resulta de un complejo de elementos constitutivos quedel pueden en identidad, elementosésta biológicos, psicológicos, históricos, socioculturales y jurídicos, que permiten a una persona "ser uno mismo" y no otro(18). Se señalan algunos aspectos constitutivos de la misma, sin que por ello queden excluidas otras circunstancias que puedan integrarlas. De ahí que la enumeración es meramente ejemplificativa. Veamos cada uno de los elementos destacados por la ley. El nombre.Uno de los aspectos que integran el derecho a la identidad es el nombre —conformado por el prenombre y apellido—. Éstos constituyen su identidad. La jurisprudencia ha resguardado este aspecto de la identidad, en algunas oportunidades, separando el estado de familia del apellido, siendo ambos independientes, por más que, en principio, los hijos llevan el apellido de sus padres. Tiene dicho la jurisprudencia que el derecho al nombre, consagrado en los tratados internacionales, no se articula inevitablemente con el emplazamiento filial, sino que posee su propia autonomía, ya que debe tenerse en cuenta la cara dinámica de la identidad, es decir, su uso en los distintos ámbitos de la vida social y familiar(19). A tal efecto, se resolvió que habiéndose declarado nulo el reconocimiento de paternidad realizado por el peticionante, cabe autorizar a la demandada a continuar utilizando el apellido del accionante, si éste no hubiera señalado cuál es el interés jurídico que ostenta en impedir que una joven, a quien dio trato de hija y quiso como tal por más de veinte años, continúe utilizando su apellido, con el que ha sido conocida e identificada en todos los ámbitos de su vida(20). Asimismo, corresponde mantener el apellido materno del menor reconocido posteriormente por el padre, cuando el menor expresa que es su deseo mantener el apellido materno dado que así lo conocen en su entorno social, cultural y familiar desde chico y que le resultaría molesto explicar a sus amigos y conocidos el motivo de la modificación de su apellido (21). También se juzgó que aun resuelta la procedencia de la acción de impugnación del reconocimiento de paternidad, corresponde hacer lugar a la petición de uno de los menores oportunamente reconocidos en el sentido de conservar el apellido de quien hubiera efectuado el reconocimiento ahora impugnado, por ser así conocido en toda su vida de relación —22 años—, circunstancia que justifica que lo mantenga(22). El reconocimiento del derecho a la identidad y al nombre requiere el otorgamiento de las herramientas procesales que concreten el ejercicio de aquellos derechos, de manera que si la menor adoptada, en ejercicio de su capacidad progresiva, así como su madre y el pretenso adoptante, han expresado su deseo de que el adoptado mantenga los apellidos de sus padres biológicos, corresponde hacer lugar al pedido, ya que dicha solución no afectaría al orden público dominante en materia de regulación del nombre de las personas (23).
También se ha autorizado al actor —mediante una acción declarativa de certeza— usar el apellido paterno, en virtud del reconocimiento de la posesión de estado en los términos y alcances del art. 256 del Código Civil. En efecto, se determinó que resultaba procedente la inscripción registral de la sentencia meramente declarativa que reconoce la existencia de la posesión de estado con los alcances del art. 256, CCiv., sin que la sola circunstancia de no haberse pedido expresamente el emplazamiento en la demanda sea suficiente para denegar la pretensión de llevar el apellido paterno (24). Cabe recordar, aquellahacer jurisprudencia que, de en laeladolescente marco de un procesoa los de adopción, entendió asimismo, que correspondía lugar al pedido adoptada, fines de preservar el vínculo con su progenitor fallecido a través de la conservación del apellido paterno y, correlativamente, afianzará el vínculo con la guardadora ya existente, aditándole el apellido de su adoptante, como es su deseo (25). La nacionalidad. Otro aspecto que comprende el derecho a la identidad es la nacionalidad del niño. Todo niño debe tener garantizada una nacionalidad. La lengua de srcen. Un elemento destacado del derecho a la identidad lo constituye la lengua de srcen del niño, debiéndose preservar, en lo posible, por parte de la sociedad, del Estado y de la familia. El conocimiento de quiénes son sus padres. El conocimiento de la realidad biológica es uno de los elementos que conforman el derecho a la identidad de toda persona. Dicho conocimiento comprende a toda persona, cualquiera que hubiere sido la forma y el modo de su filiación. Lo cual no significa que, necesariamente, tenga derecho a reclamar la respectiva filiación. En un caso de adopción integrativa, formulado por la cónyuge de la progenitora respecto del hijo nacido mediante técnicas de reproducción humana asistida con material genético obtenido de un donante anónimo, se solicitó resguardar la identidad genética de dicho donante. En tal sentido, la sentencia estableció que a los fines de preservar el derecho a la identidad, que contemplan los arts. 321 y 328 de la ley de adopción (ex CCiv.), en la fecundación heteróloga deben tomarse los recaudos necesarios para preservar los datos civiles y genéticos, tanto del donante como del hijo, sin que ello suponga el derecho de reclamar vínculo filiatorio alguno (26). El sentido amplio de ese conocimiento de la realidad biológica ha sido destacado por la jurisprudencia. Así, la identidad es el derecho que tiene todo individuo de conocer el modo en (27) que fue leconcebido, susea carga genética y la oposibilidad, su caso, de identificar y localizar a los que dieron vida, en forma natural por haber en aportado material reproductivo .
La preservación de sus relaciones familiares. La preservación de sus relaciones familiares comprende un aspecto dinámico del derecho a la identidad, porque se conforma con el mantenimiento, en lo posible, de su situación de hecho, en donde los vínculos afectivos van generando un contexto concreto de su derecho a la identidad. En tal sentido, hay que resaltar que la identidad filiatoria de una persona no solamente está formada por su realidad biológica sino por elementos afectivos que en determinadas circunstancias puede ser determinante en el vínculo jurídico. La cultura de su lugar de srcen. Otro de los aspectos que comprende el derecho a la identidad es el respeto a la cultura de srcen del sujeto. Tal circunstancia debe ser preservada por parte de la sociedad, el Estado y la familia.
- Búsqueda y localización de niños. En el contexto del derecho a la identidad, se promueve la búsqueda, localización u obtención de información de los padres u otros familiares de los niños facilitándose el encuentro o reencuentro de los mismos. A tal fin, los organismos del Estado deben facilitar y colaborar en dicha situación. - Derecho a conocer y desarrollarse en su familia de srcen. Como parte integrante del derecho a la identidad, la ley refiere al derecho del niño a conocer a sus padres biológicos y, asimismo, a desarrollarse y crecer en el ámbito de su familia de srcen. - Contacto y comunicación con sus padres. Para el caso de que los niños no vivan con alguno de sus padres, o exista algún tercero que no permita su contacto o comunicación, se les reconoce el derecho a mantener en forma regular y permanente el vínculo personal y directo con ellos. Si bien el principio general es mantener el vínculo y contacto, se contempla la situación —excepcional, por cierto- de que ese contacto signifique una amenaza o violación de alguno de los derechos del niño, en cuya hipótesis de justifica la no vinculación de los mismos. - Institucionalización de los padres.Se establece que en todas las situaciones de institucionalización de los padres, los organismos del Estado deben garantizar a las niñas, niños y adolescentes el vínculo y el contacto directo y permanente con aquéllos. Todo ello, siempre que no contraríe el interés superior del niño. - Separación de su familia de srcen . En situaciones donde no puedan mantenerse y garantizarse la permanencia del niño en su familia de srcen, por ser imposible su cumplimiento, éste tiene derecho a vivir, a ser criado y desarrollarse en un grupo familiar alternativo o a tener una familia adoptiva, de conformidad con la ley. El derecho del niño a vivir en una nueva familia, distinta de la de srcen, debe interpretarse en forma restrictiva, en atención a que prevalece su derecho a ser mantenido en su familia de srcen. En función del interés de los niños, el derecho de éstos a desarrollarse en una nueva familia debe construirse a través del respeto de sus derechos fundamentales, para determinar de qué manera tales derechos y las necesidades del niño puedan recibir el mejor amparo, debiendo necesariamente respetarse la dignidad que sustentan como sujetos de derechos y de personas en desarrollo, su integridad física y psíquica, el derecho a la identidad y la participación de los menores en el proceso de toma de decisiones de su destino familiar (28). v.2. Identificación.Uno de los aspectos trascendentes del derecho a la identidad lo constituye la identificación de la persona mediante la respectiva inscripción en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas. A ello se refiere el art. 12: "Los Organismos del Estado deben garantizar procedimientos sencillos y rápidos para que los recién nacidos sean identificados en forma gratuita, obligatoria, oportuna e inmediatamente después de su nacimiento, estableciendo el vínculo filial con la madre, conforme al procedimiento previsto en la ley N° 24.540. Ante la falta de documento que acredite la identidad de la madre o del padre, los Organismos del Estado deberán arbitrar los medios necesarios para la obtención de la identificación obligatoria consignada en el párrafo anterior, circunstancia que deberá ser tenida especialmente en cuenta por la reglamentación de esta ley. Debe facilitar la adopción de medidas específicas para la inscripción gratuita en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, de todos aquellos adolescentes y madres, que no hayan sido inscriptos oportunamente"(29).
- Identificación de la persona. La identificación, como parte integrante del derecho a la identidad, permite establecer el vínculo con sus progenitores, evitando todo tipo de sustitución y sustracción de ésta. - El acceso a la identificación.Se establece que los organismos del Estado deberán garantizar procedimientos sencillos y rápidos para la identificación de los recién nacidos. La misma deberá ser en forma gratuita, obligatoria, oportuna e inmediatamente después de su nacimiento. La actual legislación (CCyCN) suprimió el procedimiento de identificación del recién nacido establecido por la ley 24.540. - Identidad de la madre y del padre. Se contempla que ante la falta de documento que acredite la identidad de la persona con su respectiva madre o padre, los organismos del Estado deben arbitrar los medios necesarios para la obtención de su identificación obligatoria. - Inscripción gratuita. Se impone facilitar la adopción de medidas específicas para garantizar la inscripción gratuita en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas en circunstancias en que los adolescentes y madres no hayan sido inscriptos oportunamente. v.3. Documentación. Otro aspecto específico del derecho a la identidad está dado por el derecho a la documentación la persona. En este sentido, el art. establece: "Las niñas, niños, adolescentes y madres de indocumentadas, tienen derecho a 13 obtener los documentos públicos que comprueben su identidad, de conformidad con la normativa vigente y en los términos que establece el procedimiento previsto en la ley N° 24.540"(30). El derecho a la documentación, como parte integrante del derecho a la identidad, significa garantizar su identificación, frente a la sociedad y en todas sus relaciones jurídicas. Ante la sociedad, para ser reconocido en su individualidad y ejercer sus derechos como ciudadano. En el ámbito familiar, significa que pueda tener un correspondiente estado de familia, pudiendo ejercer sus correspondientes derechos subjetivos familiares, como consecuencia del emplazamiento en el respectivo vínculo familiar. El sistema de identificación del recién nacido establecido por la ley 24.540 ha sido derogado por la actual normativa, esto es, por el Código Civil y Comercial de la Nación. vi) Derecho a la salud. Este derecho es contemplado en el art. 14, en los siguientes términos: "Los Organismos del Estado deben garantizar: a) El acceso a servicios de salud, respetando las pautas familiares y culturales reconocidas por la familia y la comunidad a la que pertenecen siempre que no constituyan peligro para su vida e integridad; b) Programas de asistencia integral, rehabilitación e integración; c) Programas de atención, orientación y asistencia dirigidos a su familia; d) Campañas permanentes de difusión y promoción de sus derechos dirigidas a la comunidad a través de los medios de comunicación social. Toda institución de salud deberá atender prioritariamente a las niñas, niños y adolescentes y mujeres embarazadas. Las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a la atención integral de su salud, a recibir la asistencia médica necesaria y a acceder en igualdad de oportunidades a los servicios y acciones de prevención, promoción, información, protección, diagnóstico precoz, tratamiento oportuno y recuperación de la salud"(31). - Aspectos que comprende. El derecho a la salud de todo niño comprende un sentido amplio de ésta, debiendo garantizarse el cumplimiento por parte del Estado.
Se incluyen: a) el acceso a servicios de salud, respetando las pautas familiares y culturales reconocidas por la familia y la comunidad a la que pertenecen, siempre que no constituyan peligro para su vida e integridad; b) programas de asistencia integral, rehabilitación e integración; c) programas de atención, orientación y asistencia dirigidos a su familia; d) campañas permanentes de difusión y promoción de sus derechos dirigidos a la comunidad a través de los medios de comunicación social. - Prioridad. Se establece que las instituciones de salud deberán atender prioritariamente a las niñas, niños y adolescentes, así como a mujeres embarazadas. - Atención integral. De conformidad con el sentido amplio comprensivo del derecho a la salud del niño, se indica que dichas personas tienen derecho a una atención integral. A tal fin, deben recibir la asistencia médica necesaria y poder acceder en igualdad de oportunidades a los servicios y acciones de prevención, promoción, información, protección, diagnóstico precoz, tratamiento oportuno y recuperación de la salud. vii) Derecho a la educación. Este derecho contiene dos normas. Una que indica aspectos generales y otra, que refiere a una cuestión específica y puntual: la gratuidad. vii.1. Aspecto general. El art. 15 se ocupa del derecho a la educación en sus aspectos generales: "Las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a la educación pública y gratuita, atendiendo a su desarrollo integral, su preparación para el ejercicio de la ciudadanía, su formación para la convivencia democrática y el trabajo, respetando su identidad cultural y lengua de srcen, su libertad de creación y el desarrollo máximo de sus competencias individuales; fortaleciendo los valores de solidaridad, respeto de los derechos humanos, tolerancia, identidad cultural y conservación del ambiente. Tienen derecho al acceso y permanencia en un establecimiento educativo cercano a su residencia. En el caso de carecer de documentación que acredite su identidad, se los deberá inscribir provisoriamente, debiendo los Organismos del Estado arbitrar los medios destinados a la entrega urgente de este documento. Por ninguna causa se podrá restringir el acceso a la educación debiendo entregar la certificación o diploma correspondiente. Las niñas, niños y adolescentes con capacidades especiales tienen todos los derechos y garantías consagrados y reconocidos por esta ley, además de los inherentes a su condición específica. Los Organismos del estado, la familia y la sociedad deben asegurarles el pleno desarrollo de su personalidad hasta el máximo de sus potencialidades, así como el goce de una vida plena y digna" (32). - Carácter público y gratuito. Hay dos elementos esenciales en el derecho a la educación garantizada Estado. Son ellos: eleducativo. carácter público y la gratuidad. Pilares fundamentales sobre los quepor seelestructura el sistema - Aspectos que deben atenderse. Se contempla una acepción amplia del derecho a la educación en cuanto a los aspectos que deben atenderse. En tal sentido, se busca garantizar un desarrollo integral, preparándolo para el ejercicio de la ciudadanía, una formación para la convivencia democrática y el trabajo. En particular, respetar su identidad cultural y lengua de srcen. Asimismo, respetar su libertad de creación y el desarrollo máximo de sus competencias individuales. Comprende también el fortalecimiento de los valores de solidaridad, respeto por los derechos humanos, la tolerancia, la identidad cultural y la conservación del ambiente. Los aspectos enumerados por la ley no excluyen otras circunstancias particulares integrantes del derecho a la educación.
Así, para poder hacer viable los contenidos del sistema educativo, se requiere del cumplimiento de un ciclo escolar mínimo previsto en el dictado de clases. En tal sentido, la ley 25.864, del año 2003, de fijación de un ciclo lectivo anual mínimo efectivo de clases, prevé un "Convenio para garantizar el cumplimiento de un ciclo lectivo anual mínimo" en el sistema educativo(33). También constituye un objetivo en el sistema escolar, evitar la deserción. En tal sentido, la Convención sobre los Derechos del Niño señala que los Estados partes deben en particular "adoptar medidas necesarias paraart. fomentar la e]). asistencia regular a las escuelas y reducir las tasas las de deserción escolar" (conf. 28.1, inc. Asimismo, la ley 26.892, de Promoción de la convivencia y el abordaje de la conflictividad social en las instituciones educativas, en su art. 1° establece: "La presente ley establece las bases para la promoción, intervención institucional y la investigación y recopilación de experiencias sobre la convivencia así como sobre el abordaje de la conflictividad social en las instituciones educativas en todos los niveles y modalidades del sistema educativo nacional". - Derecho al acceso y permanencia en el sistema educativo. Como comprensivo del derecho a la educación se destaca la garantía de que el niño pueda acceder y permanecer en un establecimiento educativo cercano a su residencia. - Falta de documentación. La falta de documentación no es un obstáculo para el acceso al sistema educativo. De ahí que se establezca que ante la falta de documentación que acredite su respectiva identidad, se efectúe una inscripción provisoria, debiendo los organismos del Estado adoptar las medidas pertinentes para la entrega urgente del respectivo documento de identidad. - Imposibilidad de negar la entrega del certificado o diploma. Se determina que por ninguna causa se podrá restringir el acceso a la educación debiéndose entregar la certificación o diploma correspondiente. - Capacidades especiales. Sin perjuicio de los derechos y garantías reconocidos a todo niño, se garantiza a los niños y adolescentes con capacidades especiales, todos los derechos inherentes a su condición específica. - Pleno desarrollo de su personalidad. La disposición señala que los organismos del Estado, la familia y la sociedad deben asegurarle el pleno desarrollo de su personalidad, hasta el máximo de sus potencialidades, así como el goce de una vida plena y digna. - Garantía del Estado. Sin perjuicio de los aspectos señalados, el Estado debe arbitrar los medios necesarios para garantizar toda otra cuestión atinente al cumplimiento de esta obligación. Así, cuando está en conflicto el derecho a la educación con el derecho de huelga, arbitrando los medios para garantizar al niño la efectivización del mismo, no pudiendo excepcionarse en aquella circunstancia. En este sentido, en alguna oportunidad se hizo lugar a la acción de amparo deducida por la actora (34), ordenándose a la provincia de Santa Fe que le garantice el pleno ejercicio del derecho a la educación de sus hijos menores de edad, instrumentando los mecanismos adecuados para proveer a la continuidad del servicio educativo asegurando la provisión de los contenidos mínimos correspondientes al ciclo lectivo(35).
Tampoco se exime al Estado de su obligación a garantizar el derecho a la educación cuando se alegan problemas de infraestructura edilicia. En tal sentido, la jurisprudencia hizo lugar a la acción de amparo iniciada, por la afectación de intereses colectivos y difusos, con el objeto de garantizar el derecho a la educación, tanto de sus hijos menores como el de todos los alumnos de la provincia del Chaco (36). vii.2. Gratuidad. Específicamente se hace alusión a la gratuidad de la educación en el art. 16: "La educación pública será gratuita en todos los servicios estatales, niveles y regímenes especiales, de conformidad con lo establecido en el ordenamiento jurídico vigente". La característica principal, establecida para el sistema educativo, es que las niñas, niños y adolescentes tienen derecho al acceso a la educación en forma gratuita. La misma comprende todos los servicios estatales, niveles y regímenes especiales. viii) Derecho a la libertad. La libertad del niño es garantizada en el art. 19: "Las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a la libertad. Este derecho comprende: a) Tener sus propias ideas, creencias o culto religioso según el desarrollo de sus facultades y con las limitaciones y garantías consagradas por el ordenamiento jurídico y ejercerlo bajo la orientación de sus padres, tutores, representantes legales o encargados de los mismos; b) Expresar su opinión en los ámbitos de su vida cotidiana, especialmente en la familia, la comunidad y la escuela; c) Expresar su opinión como usuarios de todos los servicios públicos y, con las limitaciones de la ley, en todos los procesos judiciales y administrativos que puedan afectar sus derechos. Las personas sujetos de esta ley tienen derecho a su libertad personal, sin más límites que los establecidos en el ordenamiento jurídico vigente. No pueden ser privados de ella ilegal o arbitrariamente. La privación de libertad personal, entendida como ubicación de la niña, niño o adolescente en lugar de donde no pueda salir por su propia voluntad, debe realizarse de conformidad con la normativa vigente" (37). Bajo el derecho a la libertad, en general, se garantizan varios aspectos como comprensivos del mismo. Indicaremos por separado cada uno de ellos. - Ideas, creencias o culto (inc. a]). Queda comprendido en el derecho a la libertad de la persona lo referente a sus propias ideas, creencias o culto religioso, de acuerdo con sus facultades y con las limitaciones y garantías consagradas en el ordenamiento jurídico. Además, se establece que las mismas deberán ejercerse bajo la orientación de sus padres, tutores, representantes legales o encargados del niño. - Opinión en los ámbitos de su vida cotidiana (inc. b]). La libertad de la persona también comprende la posibilidad de expresar su opinión en los distintos ámbitos de su vida cotidiana. Especialmente, dicha opinión tiene importancia en la familia, en la comunidad y en la escuela. - Opinión como usuarios de servicios públicos (inc. c]). También integra el derecho a la libertad, la posibilidad de que el niño, niña o adolescente pueda expresar su opinión como usuario de todos los servicios públicos, en el contexto de la ley, en todos los procesos judiciales y administrativos que puedan afectar sus derechos. - Privación de la libertad. Finalmente, en la última parte del art. 19 se precisa que la privación de la libertad, entendida como ubicación de la niña, niño o adolescente en un lugar de donde no pueda salir por su propia voluntad, debe realizarse de conformidad con la normativa vigente.
ix) Derecho a la recreación.También se favorece el derecho al deporte y juego recreativo en el art. 20: "Los Organismos del Estado con la activa participación de la sociedad, deben establecer programas que garanticen el derecho de todas las niñas, niños y adolescentes a la recreación, esparcimiento, juegos recreativos y deportes, debiendo asegurar programas específicos para aquellos con capacidades especiales". El derecho a la recreación garantizado por la ley comprende varios aspectos: la recreación propiamente dicha, el esparcimiento, juegos recreativos y deportes. Se establece al Estado la necesidad de imponer, para el cumplimiento de tales derechos, programas específicos para los niños con capacidades especiales. Por lo demás, se indica para el logro de tales fines, la participación activa de los organismos del Estado y de la sociedad en general. x) Derecho al medio ambiente.El art. 21 alude a este derecho: "Las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, así como a la preservación y disfrute del paisaje"(38). Respondiendo a los criterios actuales, se garantiza a todos los niños, niñas y adolescentes el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, así como a la preservación y disfrute del paisaje. xi) Derecho a asociarse libremente. Se hace referencia en el art. 23 al alcance y contenido al derecho de libre asociación, al señalarse: "Las niñas, niños y adolescentes tienen derecho de asociarse libremente con otras personas, con fines sociales, culturales, deportivos, recreativos, religiosos, políticos, laborales o de cualquier otra índole, siempre que sean de carácter lícito y de conformidad a la legislación vigente. Este derecho comprende, especialmente, el derecho a: a) Formar parte de asociaciones, inclusive de sus órganos directivos; b) Promover y constituir asociaciones conformadas exclusivamente por niñas, niños, adolescentes o ambos, de conformidad con la ley"(39). El derecho a asociarse libremente constituye un derecho esencial para el ciudadano, que no se halla exento del goce por parte de las personas menores de edad. La libre asociación tiene un carácter integral y amplio, pues comprende fines sociales, culturales, deportivos, recreativos, religiosos, políticos, laborales o de cualquier otra índole. El mismo debe tener carácter lícito de conformidad con las leyes vigentes. El derecho a la libre asociación, especialmente en los alcances de la ley, comprende dos aspectos: la posibilidad de formar parte de asociaciones, inclusive como integrantes de sus órganos directivos; la promoción y constitución de asociaciones conformada exclusivamente por niñas, niños y adolescentes o ambos. Todo ello, de conformidad con la ley. xii) Derecho a opinar y ser oído. El art. 24 se ocupa de este derecho diciendo: "Las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a: a) Participar y expresar libremente su opinión en los asuntos que les conciernan y en aquellos que tengan interés; b) Que sus opiniones sean tenidas en cuenta conforme a su madurez y desarrollo. Este derecho se extiende a todos los ámbitos en que se desenvuelven las niñas, niños y adolescentes; entre ellos, el ámbito estatal, familiar, comunitario, social, científico, cultural, deportivo y recreativo".
Con esta disposición se consagra un importante protagonismo al niño, en cuanto le otorga intervención y decisión en los actos que le compete y afecta. La idea de sujeto de derecho se halla reflejada en tal reconocimiento. El derecho a ser oído —también llamado a ser escuchado— constituye la manifestación más importante del derecho a la participación y, en particular, del denominado derecho de expresión. Es, por otra parte, el que mayor impacto ha tenido en el sistema judicial. Por loademás, derecho ser oídola(40).Convención sobre los Derechos del Niño consagra expresamente este Dos aspectos representan su contenido: participar y expresar libremente su opinión; y que sus opiniones sean tenidas en cuentas. Analizaremos por separado cada una de ellas. - Participar y expresar libremente su opinión.Se otorga al niño la participación y la posibilidad de expresar libremente su opinión en los asuntos que le conciernan y en los que tenga interés. La participación implica que, sin perjuicio del sistema de la representación legal y necesaria, se lo incluye en la toma de decisiones, permitiéndole intervenir en las cuestiones que lo afectan. Sobre tales ideas se deben estructurar los mecanismos y espacios necesarios para garantizarle este derecho de naturaleza constitucional. Tal posibilidad se extiende a todos los ámbitos en que se desenvuelvan las niñas, niños y adolescentes. Especialmente, se hace referencia a los ámbitos estatales, familiares, comunitarios, sociales, científicos, culturales, deportivos y recreativos. - Que sus opiniones sean tenidas en cuenta. El derecho a ser escuchado no significa una mera cuestión formal, sino que dicha opinión sea tenida en cuenta, conforme a su madurez y desarrollo, en las distintas cuestiones que lo afectan. La madurez del niño influirá, precisamente, sobre la manera que dicha opinión debe ser tenida en cuenta. Cuanto mayor sea la edad y madurez, más decisiva será su voluntad. De tal manera que, no obstante su condición de incapaz, sujeto a la representación legal, su opinión deberá ser observada al decidir la cuestión debatida. Todo lo cual conduce hacia la capacidad progresiva del niño, que merece ser destacada en el contexto de la nueva tendencia. Esta posibilidad también debe ser garantizada en todos los ámbitos donde las niñas, niños y adolescentes se desenvuelvan. En particular, se enuncian algunos de dichos ámbitos: estatales, familiares, comunitarios, sociales, científicos, culturales, deportivos y recreativos. La valoración judicial dependerá del contexto y la situación bajo análisis. De ahí que se haya advertido, en este sentido, que si bien es obligación de los jueces escuchar a los menores, quienes se niegan a tener contacto con su padre, su opinión no puede ser tenida en cuenta, en tanto se vislumbra que están influidos por el discurso negativo de su madre, y que se encuentran inmersos en sentimientos de miedo, estrés y presión(41). xiii) Derecho al trabajo. El art. 25 establece el derecho al trabajo de los adolescentes: "Los Organismos del Estado deben garantizar el derecho de las personas adolescentes a la
educación y reconocer su derecho a trabajar con las restricciones que imponen la legislación vigente y los convenios internacionales sobre erradicación del trabajo infantil, debiendo ejercer la inspección del trabajo contra la explotación laboral de las niñas, niños y adolescentes. Este derecho podrá limitarse solamente cuando la actividad laboral importe riesgo, peligro para el desarrollo, la salud física, mental o emocional de los adolescentes. Los Organismos del Estado, la sociedad y en particular las organizaciones sindicales coordinarán sus esfuerzos para erradicar el trabajo infantil y limitar toda forma de trabajo legalmente autorizada cuando impidan o afecten su proceso evolutivo"(42). - Educación y trabajo. El derecho al trabajo de los adolescentes se halla íntimamente vinculado con el de garantizarles el derecho a la educación. De modo que el acceso al sistema laboral no signifique una deserción en el ámbito educativo. De ahí que los organismos del Estado deben garantizar el equilibrio y cumplimiento de ellos cuando el adolescente acceda al sistema laboral. - Erradicación del trabajo infantil. El derecho al trabajo debe compatibilizarse, asimismo, con la obligación que tienen los organismos del Estado de la erradicación del trabajo infantil, debiendo cumplir con el contralor e inspección del trabajo contra la explotación laboral de las niñas, niños y adolescentes. - Coordinación de esfuerzos. Además, los organismos del Estado, la sociedad y en particular, las organizaciones sindicales, deben coordinar esfuerzos para erradicar el trabajo infantil y limitar toda forma de trabajo legalmente autorizada cuando impidan o afecten su proceso evolutivo. - Normas especiales. El acceso al trabajo por parte de los adolescentes no impide que las leyes tengan normas específicas y las restrinjan a los trabajos riesgosos, o que pongan en peligro su salud física, mental o emocional. xiv) Derecho a la seguridad social. También hay una disposición específica atinente a la seguridad social. En tal sentido, determina el art. 26: "Las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a obtener los beneficios de la seguridad social. Los Organismos del Estado deberán establecer políticas y programas de inclusión para las niñas, niños y adolescentes, que consideren los recursos y la situación de los mismos y de las personas que sean responsables de su mantenimiento". Se garantiza a las niñas, niños y adolescentes el derecho a la seguridad social, especialmente al dictado de normas específicas que contemplen dichas situaciones. En tal sentido, los organismos del Estado deberán implementar políticas y programas de inclusión para las personas menores de edad. xv) Garantías mínimas del procedimiento. En el art. 27 se consignan expresamente las garantías mínimas del procedimiento, tanto judicial como administrativo. Dice: "Los Organismos del Estado deberán garantizar a las niñas, niños y adolescentes en cualquier procedimiento judicial o administrativo que los afecte, además de todos aquellos derechos contemplados en la Constitución Nacional, la Convención sobre los Derechos del Niño, en los tratados internacionales ratificados por la Nación Argentina y en las leyes que en su consecuencia se dicten, los siguientes derechos y garantías: a) A ser oído ante la autoridad competente cada vez que así lo solicite la niña, niño y adolescente; b) A que su opinión sea tomada primordialmente en cuenta al momento de arribar a una decisión que lo afecte; c) A ser asistido por un letrado preferentemente especializado en niñez y adolescencia desde el
inicio del procedimiento judicial o administrativo que lo incluya. En caso de carecer de recursos económicos el Estado deberá asignarle de oficio un letrado que lo patrocine; d) A participar activamente en todo el procedimiento; e) A recurrir ante el superior frente a cualquier decisión que lo afecte". Esta disposición constituye un eje fundamental en la estructura y reconocimiento de los derechos del niño en su calidad y condición de sujeto de derecho. A tal efecto, establece ciertascomo garantías deben observarse en todo procedimiento, tanto administrativo judicial, mínimas en la cual que se halle involucrado el niño. Dichas garantías mínimas son las siguientes: a ser oído; a que su opinión sea tenida en cuenta; a ser asistido por un letrado patrocinante; a participar activamente en el procedimiento; y a recurrir cualquier decisión que se tome. Veremos a continuación cada una de ellas. - Ser oído (inc. a]). Sin perjuicio de que todo niño goza del derecho a ser oído, constituye, además, una garantía mínima del procedimiento cuando el niño así lo solicita. De ahí que ante tal solicitud estemos en presencia de una garantía mínima del procedimiento, que debe ser respetada por el juzgador. - Que su opinión sea tenida en cuenta (inc. b]). Además, ese derecho a ser oído no se agota con que en el proceso se lo escuche, sino que tal voluntad debe ser tenida en cuenta en la toma de decisiones por parte del juzgador. Tal voluntad es primordial, por lo que su inobservancia permite recurrir tal medida. - Asistencia letrada (inc. c]) (43). Es una garantía mínima del procedimiento judicial y administrativo, la circunstancia de que el niño cuente, durante la sustanciación del proceso, de la correspondiente asistencia letrada. Todo lo cual coloca al niño, en la estructura del proceso, en calidad de parte. Es, por lo demás, una necesaria consecuencia del reconocimiento de la calidad de sujeto de derecho. Si bien se indica que debe ser asistido por un letrado "preferentemente especializado" en niñez, lo cierto es que en el estado actual no existen condicionamientos ni restricciones para que cualquier abogado, en su condición de tal, pueda patrocinar al niño. Por lo demás, este derecho lo tiene desde el "inicio" del procedimiento judicial y administrativo. Lo que significa que en todos los actos procesales debe estar garantizada la figura del abogado del niño. Se resuelve la situación de que ante la imposibilidad de asumir los respectivos honorarios y gastos que demanda el patrocinio letrado, sea el propio Estado el que los garantice. De esta manera, ante la falta de recursos propios, el Estado deberá asumir los gastos que ello demande. El derecho al patrocinio letrado del niño constituye una garantía mínima del procedimiento, tanto judicial como administrativo, independientemente de su edad. No pueden establecerse edades o condicionamientos para el ejercicio de esta garantía mínima reconocida por el ordenamiento jurídico.
Por lo demás, el reconocimiento del derecho al patrocinio letrado está enmarcado en el sistema de derechos y garantías que caracteriza a la Convención sobre los Derechos del Niño(44). En esta lógica, el abogado del niño se encuentra facultado a intervenir en los procedimientos administrativos y judiciales, y habilitado para recurrir las sentencias definitivas, no sólo porque la ley lo habilita conforme a la normativa, sino, además, desde que la ley le reconoce habilidad para actuar en juicio en defensa de los derechos del menor víctima del delito, pues están amparados por el art. 18los demismos la Constitución Nacional(45)por . la garantía del debido proceso legal consagrado Distinción con otras figuras. A los fines de evitar confusiones conceptuales y esenciales en el régimen vigente, debemos distinguir claramente la figura del patrocinio letrado con la de los representantes legales del niño. En efecto, la ley establece un sistema de representación legal para los incapaces —entre ellos, los menores de edad— para la realización de los actos de la persona y bienes del menor. Además, se suma la representación legal del Ministerio de Menores. De ahí que la representación legal es dual y conjunta, pues se otorga al menor de edad una representación necesaria, legal o individual y una representación promiscua del Ministerio Pupilar. Ambos coadyuvan a una adecuada tutela de los derechos del menor de edad. Lo dicho no debe confundirse con el patrocinio letrado del niño, instituto previsto por la Convención sobre los Derechos del Niño y la ley 26.061, como defensa técnica de sus derechos individuales en el proceso, tanto judicial como administrativo. En tal sentido, dichas disposiciones exigen que el abogado del niño actúe garantizando el carácter de parte en el proceso, patrocinando al niño en su carácter de tal. Esta distinción, por lo demás, surge expresamente en el dec. 415/2006, que reglamenta la ley 26.061, en su art. 27, despejando toda duda al respecto. El defensor de Menores actúa según su parecer, en nombre del Ministerio que integra y no en nombre del niño. Por ello, puede apartarse de lo deseado y querido por el niño, en virtud de que el defensor expresa "su" criterio. El defensor interpreta el interés superior del niño, ejerciendo la función tutelar del menor. De ahí que dictamina conforme a su voluntad; el querer o voluntad del niño no lo obliga. En cambio, el abogado actúa conformeaa"su" los derechos de invocando su asistido.sus Actúa como defensa técnica del niño. No obra de conformidad querer, sino derechos. Ya sea por directiva expresa del niño —si tiene edad y madurez suficiente para darle instrucciones—, o bien de conformidad con los derechos consagrados en el ordenamiento jurídico a éste —cuando no puede impartir sus directivas, por no tener la edad y madurez suficiente—. El abogado no tiene por misión interpretar el interés superior del niño, sino asistirlo técnicamente en sus derechos y garantías. En definitiva, el abogado del niño ejerce su defensa técnica. No dictamina sobre los derechos del niño. Por ello, es necesario e imprescindible deslindar ambas figuras para salir del esquema tutelar de las leyes internas, que se sostienen en la figura del defensor de Menores, para ingresar, de esta manera, al modelo de derechos y garantías, en donde la figura del abogado del niño permite reconocerle su condición de sujeto de derecho.
Tampoco debe confundirse con los representantes legales necesarios, ejercido por sus padres o tutores. Esta función sigue estando dentro del esquema de la representación, ajena a la figura del abogado del niño. Son cuestiones independientes. En consecuencia, resulta desacertado intentar aplicar la figura del abogado del niño solamente cuando exista controversia con sus representantes legales necesarios, porque en dichas situaciones corresponderá la designación de un tutor ad litem, sin perjuicio del patrocinio letrado. Asimismo, no corresponde otorgar al tutor ad litem la función del abogado del niño, pues ambas figuras son independientes. La confusión de figuras se halla presente en aquel precedente que sostuvo que la figura del abogado del niño y la asistencia que brinda en los términos del art. 27, inc. c), de la ley 26.061 no puede ser considerada en forma aislada de las garantías mínimas de procedimiento que el propio precepto tiende a asegurar; esto es, a ser oído cada vez que así lo solicite, a que su opinión sea tomada en cuenta al momento de arribar a una decisión, a su activa participación en el proceso y a utilizar la vía recursiva cuando una decisión lo afecte, sin que implique una representación adicional a las que el niño ya tiene con motivo de su minoridad (padres, tutores, promiscua del Ministerio Público o propia del tutor ad litem que pueda designar el juez en supuestos específicos)(46). O aquella otra jurisprudencia, que designando un abogado del niño a quien se venía desempeñando como tutor especial, el tribunal le ha impartido directivas al letrado patrocinante(47). También significa una confusión, cuando se establece que a los fines de evitar que la menor de edad continúe siendo objeto de controversia entre sus padres para pasar a ser un sujeto cuya opinión sea debidamente valorada de acuerdo con su edad y madurez, y a la par, para que quede habilitada su participación activa en el proceso de medidas cautelares —art. 27, inc. d), ley 26.061— es necesaria la designación de un tutor especial que la represente, quien de ser posible cumplirá también el rol de abogado, peticionando todas las medidas que fueren menester(48). En cambio, es atinada la jurisprudencia que entendió que resultaba incompatible de que el asesor de Incapaces defienda en un mismo proceso los intereses particulares del menor en el rol de "abogado del niño" —art. 27, inc. c), ley 26.061— y, por otro lado, dictamine de acuerdo con lo que percibe comoactiva más conveniente aquél,técnica pues ello resulta insuficiente proveer su participación mediante unapara defensa especializada, como la para que (49) dispone el art. 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño . Edad del niño. Cuando la ley refiere a niñas, niños y adolescentes, a los fines del art. 27, no establece edades. Ello así, pues, el reconocimiento del derecho del niño al patrocinio letrado, enmarcado en el sistema de derechos y garantías de la Convención sobre los Derechos del Niño, contempla la figura del abogado como defensa técnica, independientemente y sin perjuicio de sus representantes legales. Al ser una garantía mínima, la figura del abogado del niño debe estar presente en todo procedimiento en el que se sustancien aspectos que atañen al niño.
A pesar de que la ley 26.061 marcó el camino correcto en estas cuestiones, algunos criterios jurisprudenciales han limitado esta garantía mínima del niño a la circunstancia de que "tenga madurez y edad suficiente". Así, ha entendido la jurisprudencia que era improcedente el pedido de intervención como letrado patrocinante integrante de una defensoría zonal en un proceso sobre protección de persona, pues la escasa edad del menor —tres años— impide que pueda considerarse su actuación como parte legítima, ya que no fue elegido por el interesado al estar éste imposibilitado de comprender de más dicha actuación, máxime cuando la representante legal sigue siendolasutrascendencia progenitora, con la intervención de los funcionarios de menores estatales. Por lo demás, el Ministerio de Menores es el conjunto de funcionarios estatales esencialmente pertenecientes al ámbito judicial, o bien, asimilados a él, que tienen legalmente el patronato del Estado, correspondiéndoles, en consecuencia, las tareas propias de la tutela oficial de los menores de edad (50). En la misma línea argumental, la Corte Suprema entendió que las disposiciones del Código Civil que legislan sobre la capacidad de los menores, tanto impúberes como adultos, determinando que son incapaces absolutos de hecho, no han sido derogadas por la ley 26.061 y no conculcan los estándares internacionales en la materia, razón por la cual, los niños —en el caso, de 8 y 9 años— no pueden realizar por sí mismos actos jurídicos como sería la designación o remoción de un letrado patrocinante, acto que sería nulo, de nulidad absoluta(51). Por lo que el pedido de una niña de 11 años para ser tenida por parte en el juicio donde se debate su tenencia, la designación y remoción de un letrado patrocinante y el pedido de actuación por derecho son improcedentes, pues las disposiciones del Código Civil que legislan sobre la capacidad de los menores, tanto impúberes como adultos, no han sido derogadas por la ley 26.061; es por ello que, de acuerdo con el régimen de fondo, los menores impúberes son incapaces absolutos, y no pueden realizar por sí mismos actos jurídicos(52). Esta doctrina podría ser mantenida válidamente en el nuevo régimen, dado que el Código Civil y Comercial mantiene la misma línea que el anterior régimen en este punto. En efecto, la primera parte del art. 26, denominado Ejercicio de los derechos por las personas menores de edad, señala: "La persona menor de edad ejerce sus derechos a través de sus representantes legales. No obstante, la que cuenta con edad y grado de madurez suficiente puede ejercer por sí los actos que les son permitidos por el ordenamiento jurídico. En situaciones de conflicto de intereses con sus representantes, pueden intervenir con asistencia letrada". El contenido de la disposición legal resulta desatinado a la luz de los tratados internacionales con jerarquía constitucional y con la ley 26.061, de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes. En la misma senda, la ley 14.528, de procedimiento de la adopción de la provincia de Buenos Aires, contempla la figura en los siguientes términos: "Los niños, niñas y adolescentes que tengan madurez y edad suficiente para participar en el proceso, serán asistidos por un profesional letrado preferentemente especializado en niñez y adolescencia. La asistencia letrada será garantizada a través de la Defensoría Oficial en caso de que no exista una ley especial que regule una representación específica" (art. 6°). Si bien se contempla la asistencia letrada, se establecen restricciones, pues se condiciona a que el niño tenga madurez y edad suficiente para tener el derecho a un abogado. En consecuencia, se restringe el ejercicio de un derecho constitucional e infraconstitucional que tiene todo niño, independientemente de su edad, en cumplimiento de las garantías mínimas del procedimiento. Por aplicación de las mismas, entiendo que podrá solicitarse la figura del
abogado del niño cualquiera que fuere la edad del sujeto, no obstante la limitación de la norma del Código Civil y Comercial, antes transcripta. La distinción, según tenga edad y madurez, es indebida en el contexto de la garantía del patrocinio letrado. Se confunde la capacidad progresiva con el derecho al patrocinio letrado. El derecho a tener un patrocinio letrado es independiente de la capacidad progresiva. Dicho en otros términos, la capacidad progresiva del sujeto refiere a la mayor o menor influencia de su voluntad en las cuestiones a resolver y no al derecho de contar con asistencia letrada en el juicio. todo caso, dicha capacidad progresiva será determinante para elegir o no a su letradoEn patrocinante. Sin embargo, tanto el art. 26 del Código Civil y Comercial, como el art. 6° de la ley 14.528, de la provincia de Buenos Aires, si bien no establecen una edad a partir de la cual puede designarse un letrado patrocinante, sin embargo, tal derecho es vinculado a la capacidad progresiva, porque condicionan tal figura a que el sujeto tenga una edad y madurez suficiente(53). Por otra parte, se confunden figuras distintas: la del tutor ad litem y la del abogado del niño. Adviértase que el art. 26, CCyCN, subordina la designación del abogado del niño a la existencia de "conflictos" con sus representantes legales. Claramente, lo que prevé la norma es una figura cercana al tutor ad litem antes que al patrocinio letrado. Son dos aspectos diferentes y separables. El patrocinio letrado, en el contexto de la Convención sobre los Derechos del Niño, constituye una garantía de la defensa técnica en juicio, en todo procedimiento, independientemente del sistema de representación legal por su condición de incapaz. La confusión se produce, porque ante el conflicto de intereses con sus representantes legales, lo vincula al abogado del niño y no, como debe ser, al el tutor ad litem. En el art. 26 del Código Civil y Comercial se contempla la asistencia letrada —que hace a la defensa técnica del niño— como recurso para justificar la "sustitución" de los representantes legales por el abogado, en dicho procedimiento judicial, como consecuencia de la existencia del conflicto de intereses con sus representantes legales. En verdad, ambas instituciones responden a situaciones diferentes. De ahí la necesidad de distinguir claramente las figuras bajo análisis: los representantes legales (padres, tutores, Ministerio Público), por un lado, y la defensa técnica ejercida por el abogado del niño, por el otro. No solamente por la lógica emergente de la Convención sobre los Derechos del y de la ley cuando 26.061,sino expresamente surgeel decreto de la reglamentación de laNiño ley mencionada, refiereporque a dichas cuestiones. Así, 415/2006, al reglamentar el art. 27, establece: "El derecho a la asistencia letrada previsto por el inciso c) del artículo 27 incluye el de designar un abogado que represente los intereses personales e individuales de la niña, niño o adolescente en el proceso administrativo o judicial, todo ello sin perjuicio de la representación promiscua que ejerce el Ministerio Pupilar". En todo caso, la capacidad progresiva del sujeto —en la especie, según tenga edad y madurez suficiente— influirá en la circunstancia de saber si el propio niño va a elegir el abogado o si, en cambio, lo elige un tercero. Sin embargo, su derecho a tener un patrocinio letrado es independiente de su capacidad progresiva. En una posición intermedia, se ha sostenido que si bien el inciso de referencia no establece límite alguno con respeto a la edad, en principio debe tener suficiente madurez y discernimiento para la figura del letrado patrocinante, toda vez que no debe perderse de vista
que se trata de menores de edad, es decir, de personas que no han alcanzado su pleno desarrollo, razón por la cual debe establecerse —en cada caso— si cuentan con suficiente madurez para llevar a cabo por sí, personalmente, un acto que pueda ser considerado eficaz. En consonancia con ello, si bien aparece necesario que si el niño participa activamente en el proceso cuente con un abogado que garantice su libre y auténtica expresión, puesto que ignora la ley los mecanismos judiciales, tampoco puede soslayarse que, en los procesos donde se ventilan conflictos de familia y en general cuestiones de interés social, se amplía la gama de los poderes del juez, atribuyéndosele el gobierno de las formas, a fin de adoptar razonable ydelfuncionalmente el del orden desarrollosEna este la finalidad de que la protección interés superior niñodesesus materialice. contexto,prioritaria por debajo de los catorce años, el niño podría promover o contestar acciones judiciales de características personalísimas o que comprometan su personalidad en sus más altas expresiones, como ocurre en los conflictos de familia, en el ejercicio de sus derechos personalísimos o derechos humanos y situaciones semejantes, si demuestra comprensión del planteo que realiza y madurez para los actos de que se trata. De ese modo, el ejercicio de ese derecho no se halla exento de control judicial por lo que es el juez quien debe ponderar la efectiva capacidad de discernimiento y libertad del menor, descartando que su decisión obedezca a motivaciones apresuradas o antojadizas, o a la influencia o presiones de padres u otras personas de su entorno, con el fin de instrumentarlo en el pleito(54). Tampoco ésta ha de ser la interpretación correcta, porque, en última instancia, la designación del letrado patrocinante quedará sujeta a la decisión judicial y no, como debe ser, una garantía mínima del procedimiento que goza toda persona —aun siendo niño— durante la sustanciación del mismo. críticas para que hemos efectuado en relación a la postura que Esta exigeposición tener la tampoco madurez supera y edad las suficiente gozar de la defensa técnica en el proceso. En definitiva, estimo que el operador del derecho, en particular los abogados en ejercicio de la profesión, tendrán la misión, en los respectivos procesos en donde interviene el niño, de solicitar la designación del abogado del niño. Más tarde o más temprano la garantía mínima del procedimiento será efectivizada en todos los procesos en que se sustancien aspectos personales y patrimoniales que involucran al niño, independientemente de su edad. En este sendero, cabe destacar la ley 14.568, de la provincia de Buenos Aires, que tuvo la finalidad de crear un Registro Provincial de Abogados del Niño(55), para garantizar a todo niño el acceso a los procesos administrativos y judiciales en los cuales se hallen involucrados, sin distinguir edades(56). - Participación activa (inc. d]). Otra garantía mínima del procedimiento lo constituye el hecho de que el niño, durante la sustanciación del mismo, debe asumir un protagonismo activo. Todo ello se halla vinculado a los incisos anteriores que le otorgan incidencia en el respectivo proceso, en su condición de sujeto de derecho. - Recurrir ante el superior cualquier decisión (inc. e]). Finalmente, constituye una garantía mínima del proceso el derecho del niño a recurrir al superior cualquier decisión que lo afecte. Estimo que para efectivizar este derecho a recurrir al superior, debe garantizarse el derecho al patrocinio letrado en todo procedimiento, tanto judicial para administrativo. Solamente así se garantizará el cumplimiento de dicha disposición. xvi) Deber de comunicar. El art. 30 determina: "Los miembros de los establecimientos educativos y de salud, públicos o privados y todo agente o funcionario público que tuviere
conocimiento de la vulneración de derechos de las niñas, niños y adolescentes, deberá comunicar dicha circunstancia ante la autoridad administrativa de protección de derechos en el ámbito local, bajo apercibimiento de incurrir en responsabilidad por dicha omisión" (57). Se coloca a los miembros de establecimientos educativos y de salud, en particular, y a los agentes o funcionarios públicos, en general, en la obligación de comunicar la vulneración de derechos que padecieren los niños. Tal comunicación efectuarladea incurrir la autoridad administrativa por de protección correspondiente, bajodeberá apercibimiento en responsabilidad tal omisión.de derechos xvii) Deber del funcionario de recibir denuncias. Señala el art. 31: "El agente público que sea requerido para recibir una denuncia de vulneración de derechos de los sujetos protegidos por esta ley, ya sea por la misma niña, niño o adolescente, o por cualquier otra persona, se encuentra obligado a recibir y tramitar tal denuncia en forma gratuita, a fin de garantizar el respeto, la prevención y la reparación del daño sufrido, bajo apercibimiento de considerarlo incurso en la figura de grave incumplimiento de los Deberes de Funcionario Público" (58). Se consigna que el agente público que recibiere la denuncia de vulneración de derechos de los sujetos protegidos, se halla obligado a recibirlo y tramitar dicha denuncia en forma gratuita. Todo ello bajo responsabilidad por incumplimiento.
6.2.3. Sistema de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes i) Conformación del Sistema de Protección Integral. El art. 32 refiere a la composición del Sistema de Protección Integral de Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes. Se halla compuesto por todos los organismos, entidades y servicios que diseñan, planifican, coordinan, orientan, ejecutan y supervisan las políticas públicas, de gestión estatal o privadas, en el ámbito nacional, provincial y municipal, destinados a la promoción, prevención, asistencia, protección, resguardo y restablecimiento de los derechos de las niñas, niños y adolescentes, y establece los medios a través de los cuales se asegura el efectivo goce de los derechos y garantías reconocidos en la Constitución Nacional, la Convención sobre los Derechos del Niño, demás tratados de derechos humanos ratificados por el Estado argentino y el ordenamiento jurídico nacional. La política de protección integral de derechos de las niñas, niños y adolescentes debe ser implementada mediante una concertación articulada de acciones de la Nación, las provincias, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y los municipios. Para el logro de sus objetivos, el Sistema de Protección Integral de Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes debe contar con los siguientes medios: a) políticas, planes y programas de protección de derechos; b) organismos administrativos y judiciales de protección de derechos; c) recursos económicos; d) procedimientos; e) medidas de protección de derechos; f) medidas de protección excepcional de derechos.
ii) Medidas de protección integral de derechos. Las medidas de protección integral de derechos se encuentran caracterizadas en el art. 33: "Son aquellas emanadas del órgano administrativo competente local ante la amenaza o violación de los derechos o garantías de uno o varias niñas, niños o adolescentes individualmente considerados, con el objeto de preservarlos, restituirlos o reparar sus consecuencias. La amenaza o violación a que se refiere este artículo puede provenir de la acción u omisión del Estado, la Sociedad, los particulares, los padres, la familia, representantes legales, o responsables, o de la propia conducta de la niña, niño o adolescente. La falta de recursos materiales de los padres, de la familia, de los representantes legales o responsables de separación las niñas, niños seaampliada circunstancial, transitoria o permanente, no autoriza la de suy adolescentes, familia nuclear, o con quienes mantenga lazos afectivos, ni su institucionalización"(59). - Caracterización.Las medidas de protección integral de derechos son las medidas adoptadas por el órgano administrativo local debido a la amenaza o violación de los derechos y garantías de la niña, niño o adolescente, con la finalidad de preservarlos, restituirlos o reparar sus consecuencias. Se dijo que el Servicio Local de Protección de Derechos de la Dirección de Familia, como órgano de aplicación de la ley 26.061,no puede delegar decisiones o formación de un expediente a otro organismo administrativo o municipal, sino que sólo puede solicitar medidas concretas de tipo informativo o de acompañamiento, pues así lo establece el art. 33 de dicha ley, la cual no puede ser contrariada por ningún instructivo u acto administrativo(60). - Origen de la amenaza o violación del derecho. Dicha amenaza o violación de derechos y garantías del niño pueden provenir del Estado —por acción u omisión—, de la sociedad en general, de los particulares, de los padres, de la familia, de sus representantes legales o responsables del niño, o bien de la propia conducta de la niña, niño o adolescente. En consecuencia, cualquiera que fuere el srcen de la misma, se otorga derecho al órgano administrativo local para aplicar las eventuales medidas de protección integral de derechos. - Falta de recursos materiales.Las medidas de protección concedidas al órgano administrativo local, no pueden consistir en la separación —sea circunstancial, transitoria o permanente— de la niña, niño o adolescente con respecto a sus padres, familiares, representantes legales o responsables de dicha persona, por falta de recursos materiales. iii) Finalidad. Dice el art. 34: "Las medidas de protección de derechos tienen como finalidad la o restitución las niñas, niños adolescentes, del disfrute, goce y ejercicio de suspreservación derechos vulnerados y laareparación de lasoconsecuencias". Surge claramente que la finalidad de las medidas de protección de derechos que puedan implementarse en las situaciones concretas, están destinadas a restablecer el ejercicio de los derechos vulnerados, así como la reparación de las consecuencias que ha ocasionado. iv) Aplicación de las medidas de protección. Se establecen ciertas prioridades en el art. 35: "Se aplicarán prioritariamente aquellas medidas de protección de derechos que tengan por finalidad la preservación y el fortalecimiento de los vínculos familiares con relación a las niñas, niños y adolescentes. Cuando la amenaza o violación de derechos sea consecuencia de necesidades básicas insatisfechas, carencias o dificultades materiales, económicas, laborales o de vivienda, las medidas de protección son los programas dirigidos a brindar ayuda y apoyo incluso económico, con miras al mantenimiento y fortalecimiento de los vínculos familiares".
Sin perjuicio de las particularidades del caso, y del número indeterminado de medidas que podrían adoptarse de acuerdo con las circunstancias del caso concreto, la disposición legal contempla algunas medidas que deben ser consideradas prioritarias. A tal efecto, se indica que deberán aplicarse prioritariamente las medidas de protección de derechos cuya finalidad sea la preservación y fortalecimiento de los vínculos familiares con relación a las niñas, niños y adolescentes. Lo cual implica que el Estado debe prestar especial atención a las situaciones sociales en donde los vínculos familiares se hallan afectados, diseñando políticas públicas que tiendan a su fortalecimiento. En particular, cuando esos vínculos familiares se vean vulnerados, como consecuencia de necesidades básicas insatisfechas, carencias o dificultades materiales, económicas, laborales o de vivienda, las medidas de protección de derechos deberán dirigirse a brindar la ayuda y el apoyo que corresponda, incluso económico, para mantener y fortalecer los vínculos familiares. Coincide con una obligación del Estado prescripta en la Convención sobre los Derechos del Niño: "Los Estados Partes, de acuerdo con las condiciones nacionales y con arreglo a sus medios, adoptarán medidas apropiadas para ayudar a los padres y a otras personas responsables por el niño a dar efectividad a este derecho y, en caso necesario, proporcionarán asistencia material y programas de apoyo, particularmente con respecto a la nutrición, el vestuario y la vivienda" (art. 27.3). De conformidad con el precepto legal, frente a las necesidades básicas insatisfechas del grupo familiar, nace la obligación legal del Estado de proporcionar los medios necesarios para la satisfacción de dichas necesidades mínimas, mediante la incorporación a programas, medidas o planes que instrumenta el órgano administrativo. Lo que implica un accionar positivo y concreto del Estado para garantizar dichos derechos vulnerados. Teniendo en cuenta ello, la Convención sobre los Derechos del Niño vino a incorporar un nuevo obligado en la prestación alimentaria. En efecto, además de los representantes legales, así como de los otros parientes obligados por la ley a pasar alimentos, subsidiariamente, el Estado viene a sumarse, en el orden legal, como un nuevo obligado. De ahí que los representantes legales del niño podrán demandar al Estado para la satisfacción de una cuota alimentaria a favor del niño. v) Prohibición. Según el art. 36: "En ningún caso las medidas a que se refiere el artículo 33 de esta ley podrán consistir en privación de la libertad conforme lo establecido en el artículo 19". Las medidas de protección contempladas en el art. 33 tienen como límite la privación de la libertad. Por lo tanto, se prohíbe expresamente que las que se implementen consistan en dicha privación de la libertad(61). De ahí que las políticas públicas que tiendan a garantizar estos derechos vulnerados han de ser prioritarias y fundamentales para que no se incumplan dichos objetivos. vi) Tipos de medidas de protección. Se enuncian, en el art. 37, una serie de medidas de protección de derechos posibles, de acuerdo con las circunstancias particulares de cada caso. Dicha enumeración es meramente ejemplificativa, por lo que no se descartan otros tipos de medidas que las previstas. A continuación enunciaremos las expresamente contempladas por la ley.
- Permanencia en el grupo familiar (inc. a]). La principal medida que ha de buscarse, en lo posible, es la que tiende a que las niñas, niños o adolescentes permanezcan conviviendo con su grupo familiar. - Becas de estudio y programas de apoyo (inc. b]). Se contempla la posibilidad de la solicitud de becas de estudio, o para jardines maternales o de infantes, e inclusión y permanencia en programas de apoyo escolar. Asistencia al embarazo c]). En situaciones depersona embarazo se considera instrumentar las- medidas pertinentes para(inc. la asistencia integral de la embarazada. Ésta comprende el período del embarazo, el momento del parto y la asistencia posterior. - Programas de fortalecimiento y apoyo familiar (inc. d]). Se deben poner en funcionamiento medidas y programas destinados al fortalecimiento y apoyo familiar, a la inclusión de los niños y la respectiva familia. - Cuidado y apoyo (inc. e]). Se contempla la implementación del cuidado de la niña, niño y adolescente en su propio hogar, orientando y apoyando a los padres, representantes legales o responsables en el cumplimiento de sus obligaciones, juntamente con el seguimiento temporal de la familia y de los menores involucrados, a través de un programa. - Cobertura detratamiento tratamientos (inc. f]). Se consigna que deberán medidas de protección sobre médico, psicológico o psiquiátrico de lagarantizarse niña, niño o adolescente o de alguno de sus padres, responsables legales o representantes. - Asistencia económica(inc. g]). Deben llevarse a cabo programas concretos sobre asistencia económica para las situaciones que así lo requieran. vii) Extinción de la medida de protección. Las medidas de protección tienen carácter provisorio. De conformidad con el art. 38: "Las medidas de protección pueden ser sustituidas, modificadas o revocadas en cualquier momento por acto de la autoridad competente que las haya dispuesto y cuando las circunstancias que las causaron varíen o cesen". Como no podría ser de otra manera, de acuerdo con la finalidad de las medidas de protección de derechos, se destaca su carácter provisorio, en atención a que las mismas tienden a buscar restablecer el derecho vulnerado. De ahí tal carácter. Ello significa que las medidas implementadas pueden ser sustituidas, modificadas o revocadas en cualquier momento y teniendo en cuenta las particularidades del caso. Las circunstancias de hecho que llevaron a su implementación pueden haber variado con el tiempo o haber cesado la razón que le dio lugar. viii) Medidas excepcionales. Se contemplan, en el primer párrafo del art. 39, las situaciones en las cuales prosperan las medidas excepcionales, efectuándose su correspondiente caracterización. En efecto, se determina: "Son aquellas que se adoptan cuando las niñas, niños y adolescentes estuvieran temporal o permanentemente privados de su medio familiar o cuyo superior interés exija que no permanezcan en ese medio"(62).
La situación de hecho expuesta en la previsión legal autoriza al dictado de las medidas excepcionales. Ellas corresponden ante situaciones en las cuales el niño se encuentre temporal o definitivamente privado de su medio familiar. La circunstancia de que ha salido del ámbito más propicio para su desarrollo y crecimiento habilita la medida excepcional para intentar restablecer tal derecho vulnerado. Asimismo, la medida excepcional se justifica cuando, sin perjuicio de permanecer en su grupo familiar, su interés superior exija que no es conveniente la permanencia en dicho medio. ix) Objetivo de las medidas excepcionales. El segundo párrafo del art. 39 indica el objetivo de las medidas excepcionales: "Tienen como objetivo la conservación o recuperación por parte del sujeto del ejercicio y goce de sus derechos vulnerados y la reparación de sus consecuencias". El objetivo se halla expresamente determinado por la ley, diciéndose que dichas medidas excepcionales tienden a la conservación o recuperación por parte del sujeto protegido, del correspondiente ejercicio y goce de sus derechos vulnerados, así como la reparación de sus consecuencias. x) Duración de las medidas excepcionales. Se precisa, en el último párrafo del art. 39, su duración: "Estas medidas son limitadas en el tiempo y sólo se pueden prolongar mientras persistan las causas que le dieron srcen" (63). La disposición establece el carácter provisorio de la medida, sin indicar un plazo máximo determinado, lo que resulta un acierto, pues las circunstancias específicas y concretas que puedan presentarse no pueden medirse en términos de plazos objetivos. Sin embargo, el decreto reglamentario establece un plazo máximo de noventa días otorgando certidumbre a la misma. Dicho plazo deberá ser fijado expresamente al concederse la respectiva medida. Ahora bien, también se contempla en el decreto reglamentario que, si una vez cumplido el plazo fijado para la medida persisten y se decide prorrogarla, deberá fijarse un nuevo plazo de duración mediante acto fundado. La misma deberá serle notificada a las partes. Sin perjuicio de ello, no ha de perderse de vista que el carácter provisorio de ésta debe durar lo menos posible a los fines de superar rápidamente la vulneración del derecho afectado inicialmente. xi) Procedencia de las medidas excepcionales. Señala el art. 40: "Sólo serán procedentes cuando, previamente, se hayan cumplimentado debidamente las medidas dispuestas en el artículo 33. Declarada procedente esta excepción, será la autoridad local de aplicación quien decida y establezca el procedimiento a seguir, acto que deberá estar jurídicamente fundado, debiendo notificar fehacientemente dentro del plazo de veinticuatro (24) horas, la medida adoptada a la autoridad judicial competente en materia de familia de cada jurisdicción. El funcionario que no dé efectivo cumplimiento de esta disposición, será pasible de las sanciones previstas en el Capítulo IV del Código Penal de la Nación. La autoridad competente de cada jurisdicción, en protección de los derechos de las niñas, niños y adolescentes dentro del plazo de setenta y dos (72) horas de notificado, con citación y audiencia de los representantes legales, deberá resolver la legalidad de la medida; resuelta ésta, la autoridad judicial competente deberá derivar el caso a la autoridad local competente de aplicación para que éste implemente las medidas pertinentes"(64).
Dado el carácter excepcional de dichas medidas, se indica el mecanismo y procedimiento que ha de cumplirse para su debida implementación. En primer lugar, deben haberse agotado las medidas dispuestas en el art. 33 de la presente ley. Una vez declarada procedente la medida de excepción, será la autoridad local de aplicación quien deba decidir y establecer el procedimiento a seguir. Dicho acto administrativo deberá estar jurídicamente fundado, lo que garantiza que dicha medida tiene fundamentos serios para su procedencia. El mismo debe ser notificado fehacientemente en el plazo de veinticuatro horas a la autoridad judicial correspondiente a cada jurisdicción. Se prevé que el funcionario que no cumpla con dicha manda, será pasible de las sanciones previstas en el Código Penal. Recibida la misma, la autoridad judicial competente deberá resolver la procedencia de la legalidad de la medida, habiendo garantizado previamente la citación y audiencia con los representantes legales del niño. Una vez resuelta, la autoridad judicial competente deberá derivar el caso a la respectiva autoridad local de aplicación, para que implemente las medidas que resulten pertinentes. xii) Aplicación de las medidas excepcionales.De acuerdo con el art. 41, las medidas excepcionales deberán resolverse teniendo en cuenta ciertos criterios. - Permanencia temporal en ámbitos alternativos (inc. a]). Debe tenerse en consideración que la separación de su familia es excepcional. Sobre tales premisas, se debe llegar a la permanencia temporal en ámbitos familiares considerados alternativos. Las medidas consisten en la búsqueda e individualización de personas vinculadas a ellos, a través de líneas de parentesco por consanguinidad o por afinidad, o con otros miembros de la familia ampliada o de la comunidad, según costumbre local, en todos los casos teniendo en cuenta la opinión de las niñas, niños y adolescentes. - Forma convivencial alternativa (inc. b]). Se establece que sólo en forma excepcional, subsidiaria, y por el más breve lapso posible, puede recurrirse a una forma convivencial alternativa a la de su grupo familiar, debiéndose propiciar, a través de mecanismos rápidos y ágiles, el regreso de las niñas, niños y adolescentes a su grupo o medio familiar y comunitario. Al considerar las soluciones se prestará especial atención a la continuidad en la educación de las niñas, niños y adolescentes, y a su srcen étnico, religioso, cultural y lingüístico. Estas medidas deberán ser supervisadas por el organismo administrativo local competente y judicial intervinientes. - Formas de intervención no sustitutivas del grupo familar(inc. c]). Las medidas se implementarán bajo formas de intervención no sustitutivas del grupo familiar de srcen, con el objeto de preservar la identidad familiar de las niñas, niños y adolescentes.
- Preservar la convivencia entre hermanos (inc. d]). Las medidas de protección excepcional que se tomen con relación a grupos de hermanos deben preservar su convivencia. - Privación de la libertad (inc. e]). En ningún caso, pueden consistir en la privación de la libertad. - Falta de recursos (inc. f]). No podrá ser fundamento para la aplicación de una medida excepcional, la falta de recursos económicos, físicos, de políticas o programas del organismo administrativo.
CAPÍTULO 15 - VIOLENCIA FAMILIAR la Sumario: 2.1. grupo violencia Convocatoria víctima.— Aires. Legitimados incapaces, 3.7. Innecesariedad acompañante. medidas. de Apelaciones 3.19. 3.22. 4. Derechos Modalidades. Doméstica Violencia oficio. Facultad Introducción. Duración Solicitud 3.1. familiar. 3.13. familiar. 3. 3.15. (OVD).— Introducción. ancianos 1. protegidos. Familiar contra para de Ley de aAspectos 4.7. de Solicitud 2.4. 3.11. una del las Prueba. poner de 2.2. la colaboración. denunciar. 2.5. laProcedimiento.— Situación 6. patrocinio violencia medidas medida. audiencia. en omujer. Medidas. Concepto. Vinculación en generales.— discapacitados. Informes 3.2. la3.16. de 4.4. conocimiento. Ciudad informes. Concepto. 4.1. 3.20. familiar y3.5. especial letrado. Informes 2.8. Definición. resoluciones. 3.23. 3.12. 2.3. Introducción. técnicos. de Comunicación. Víctimas Autónoma Asistencia 2.padres de 3.14. Programas Alcance 5.Ley de Incumplimiento 3.3. 3.10. 3.6. la 3.8. yOficina algunas provincia Impulso de antecedentes. 2.6. Grupo menores e4.5. Víctimas Competencia. de Presencia 3.18. Protección hijos. del 4.2. psicológica Buenos Medidas. específicos.— 3.21. de concepto Tipos. familiar. víctimas Objeto. del Audiencias. dede Violencia mujeres. proceso Control. Buenos de de contra Aires. edad, 3.17. a2.7. 4.3. 3.9. 4.6. 3.4. las de un la
1. Aspectos generales
La problemática de la violencia familiar ha sido contemplada en los últimos años por las leyes provinciales, brindando a la víctima mecanismos de protecciones jurídicas frente a tales hechos. Abordaremos la ley 24.417 de Protección contra la Violencia Familiar, que rige en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires; la ley 12.569, de Protección contra la Violencia Familiar, que rige en la provincia de Buenos Aires; la ley 26.485, de Protección Integral para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres en los ámbitos en que desarrollen sus actividades interpersonales, y finalmente, haremos referencia a la Oficina de Violencia Doméstica (OVD). Por último, haremos mención de ciertas cuestiones surgidas de la vinculación entre padres e hijos cuando estamos en presencia de maltrato o abuso sexual infantil.
2. Ley de Protección contra la Violencia Familiar en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires
2.1. Introducción En el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, respecto de la violencia familiar, rigen las disposiciones contenidas en la ley 24.417. Destacaremos los aspectos esenciales que comprende dicha normativa.
2.2. Concepto
La primera parte del art. 1° determina: "Toda persona que sufriese lesiones o maltrato físico o psíquico por parte de alguno de los integrantes del grupo familiar podrá denunciar estos hechos en forma verbal o escrita ante el juez con competencia en asuntos de familia y solicitar medidas cautelares conexas". Se protege, en dicha ley, a toda persona que la sufriere dentro del grupo familiar. La violencia comprende el maltrato físico y el maltrato psíquico. La denuncia de los hechos puede ser efectuada en forma verbal o escrita ante el juez competente. Se prevé que la víctima pueda realizar la respectiva denuncia y solicitar las medidas cautelares conexas.
2.3. Alcance del concepto de grupo familiar La última parte del art. 1° dice: "A los efectos de esta ley se entiende por grupo familiar el srcinado en el matrimonio o en las uniones de hecho". Según se desprende del artículo citado, la ley de violencia familiar entiende por grupo familiar, a las relaciones derivadas del matrimonio y de las uniones de hecho (en la terminología del Código Civil y Comercial: uniones convivenciales). Si bien en su momento ha sido un adelanto, dado que se incluyó a las uniones de hecho dentro del grupo familiar, lo cierto es que en la actualidad este ámbito de protección ha quedado reducido, debiéndose comprender otras situaciones, tal como lo hace la ley de violencia familiar de la provincia de Buenos Aires —que luego veremos—.
2.4. Situación especial de algunas víctimas de violencia familiar De acuerdo con el art. 2°: "Cuando los damnificados fuesen menores o incapaces, ancianos o discapacitados, los hechos deberán ser denunciados por sus representantes legales y/o el Ministerio Público. También estarán obligados a efectuar la denuncia los servicios asistenciales, sociales o educativos, públicos o privados, los profesionales de la salud y todo funcionario público en razón de su labor. El menor o incapaz puede directamente poner en conocimiento de los hechos al Ministerio Público". La disposición contempla cuatro situaciones especiales respecto a la denuncia de los hechos. En efecto, cuando las víctimas fueren menores de edad, incapaces, ancianos o discapacitados, se establece que los hechos de violencia deberán ser denunciados por sus representantes legales o, en su caso, el Ministerio Público.
En tales circunstancias, también estarán obligados a realizar la correspondiente denuncia los servicios asistenciales, sociales o educativos —fueren ellos públicos o privados—, los profesionales de la salud y todo funcionario público en razón de su labor. Asimismo, tratándose de un menor de edad, éste puede directamente poner en conocimiento de los hechos al Ministerio Público. Ante el incumplimiento de tal denuncia, se juzgó que la psicóloga demandada debía responder porsulos daños —menor derivadosdede5 laaños—, circunstancia no haber advertido elporsufrimiento que padecía paciente que eradeabusada sexualmente su padre biológico, pese a que asistió a sesiones de terapia por plazo de casi dos años con la profesional demandada, y ésta, o bien no lo advirtió por negligencia o impericia, o no tomó las medidas adecuadas para tratar de evitar la continuidad de la agresión(1).
2.5. Informes técnicos El art. 3° establece: "El juez requerirá un diagnóstico de interacción familiar efectuado por peritos determinar daños físicos psíquicos por la víctima,de la diversas situación disciplinas de peligro ypara el medio social los y ambiental de la yfamilia. Las sufridos partes podrán solicitar otros informes técnicos". Los informes técnicos constituyen un elemento imprescindible en procesos de violencia familiar, a fin de que el diagnóstico de interacción familiar, efectuado por los pertinentes peritos de las distintas disciplinas, puedan efectuar una evaluación científica y concreta de aspectos esenciales que se hallan involucrados en el mismo: los daños sufridos por la víctima, la situación de riesgo, así como el medio social y ambiental de la familia involucrada. En tal contexto, el juzgador podrá contar con elementos científicos para resolver las distintas situaciones que se ven involucradas en dicho proceso.
2.6. Medidas i) Distintos tipos de medidas cautelares. Se contemplan distintas medidas cautelares que pueden ser adoptadas por parte del juzgador, en el art. 4° de la ley. - Exclusión del agresor (inc. a]). Al tomar conocimiento de los hechos de denuncia, el juez puede ordenar la exclusión del autor, de la vivienda donde habita el grupo familiar. Una de las medidas principales y urgentes que contempla la ley es, precisamente, la exclusión del autor de los hechos de la vivienda en donde habita el grupo familiar, a los fines de hacer cesar inmediatamente los hechos de violencia denunciados.
- Prohibición de acercamiento del agresor (inc. b]). También puede el juez interviniente prohibir el acceso del autor al domicilio del damnificado como a los lugares de trabajo o estudio. Constituye una medida eficaz, a los fines de la ley, la prohibición del acercamiento del agresor a los lugares donde, normalmente, la víctima asiste. Se ha explicado que esta medida, consistente en la prohibición de acercamiento de un progenitor, cuando el factor de riesgo proviene deviolenta la modalidad no necesariamente supone que aquél sea una persona ni que, de en relación sí misma,parental, represente un riesgo para los hijos, sino lo que se intenta es evitar que éstos sean colocados en el lugar de objetos de las disputas entre adultos y, como consecuencia de ello, resulten víctimas de hecho de violencia física, emocional o psíquica(2). A diferencia de la medida de exclusión, en donde el agresor comparte la vivienda con la víctima, aquí, aunque no comparta dicha vivienda, el agresor, intencionalmente, busca acercarse a los lugares donde concurre ésta para ejercer dicha violencia. Se ha resuelto que correspondía imponer al demandado, y hasta tanto se adopten otras medidas procesales, la prohibición de acercarse a menos de doscientos metros del domicilio, escuela o cualquier otro lugar en que se encuentren sus hijos menores, a los fines de evitar la situación de riesgo en la que los niños se encontrarían, si se acreditara fehacientemente la veracidad de las denuncias por la progenitora de los menores, en el sentido de que ellos fueron víctimas de abuso sexual, con acceso carnal, por parte de su progenitor(3). - Reintegro de la víctima a su domicilio (inc. c]). El juez puede ordenar el reintegro al domicilio de quien ha debido salir por razones de seguridad personal, excluyéndose paralelamente al autor de los hechos denunciados. Muchas veces, el agresor expulsa a la víctima de la vivienda común, o bien ésta voluntariamente se aleja de dicha vivienda, como consecuencia de sufrir hechos de violencia. En tales casos, la medida puede consistir en reintegrar a la víctima a la respectiva vivienda, ordenando a su vez la exclusión del autor del hecho, cuando dicho agresor permanece en la referida vivienda. - Fijar alimentos, cuidado personal del niño y comunicación adecuada (inc. d]). Se faculta, asimismo, al juez, a decretar provisoriamente alimentos, tenencia y derecho de comunicación con los hijos. Sin perjuicio de la cesación de la violencia, que es el fin inmediato que tuvo la ley al implementar las medidas cautelares, también prevé la situación derivada de ella, y como consecuencia de la necesidad y urgencia que pueden presentarse ante los hechos de violencia, en relación a sus hijos, se otorga al juez la facultad de fijar alimentos provisorios, determinar con quién quedarán los hijos y, eventualmente, un régimen de comunicación y contacto con ellos. ii) Duración de las medidas adoptadas. La última parte del art. 4° establece que el juez establecerá la duración de las medidas dispuestas de acuerdo con los antecedentes de la causa.
En atención a dichas medidas, dado su carácter provisorio, se establece que al fijarlas, el juez deberá establecer el plazo de duración. Todo ello, teniendo en cuenta los antecedentes de la causa. Las particularidades del caso exigen que, ante el cumplimiento del plazo establecido, puedan extenderse en protección de la víctima.
2.7. Convocatoria a una audiencia Señala el art. 5°: "El juez, dentro de las 48 horas de adoptadas las medidas precautorias, convocará a las partes y al Ministerio Público a una audiencia de mediación instando a las mismas y a su grupo familiar a asistir a programas educativos o terapéuticos, teniendo en cuenta el informe del art. 3°". El juez deberá convocar a una audiencia de mediación a las partes dentro de las 48 horas de adoptadas las medidas precautorias; en ella, deberá instar a asistir a programas educativos o terapéuticos, de conformidad con lo surgido del informe técnico respectivo.
2.8. Asistencia psicológica a la víctima Según el art. 6°: "La reglamentación de esta ley preverá las medidas conducentes a fin de brindar al imputado y su grupo familiar asistencia médica psicológica gratuita". Se establece la directiva de la asistencia médica psicológica, tanto a la víctima como al grupo familiar. Todo ello, en forma gratuita.
3. Ley de Violencia Familiar de la provincia de Buenos Aires
3.1. Introducción
En la provincia de Buenos Aires, la ley 12.569, de Protección contra la Violencia Familiar, y sus respectivas modificaciones, abordan la temática bajo estudio. Analizaremos brevemente las normas contempladas por la referida ley.
3.2. Concepto De acuerdo con el art. 1°: "A los efectos de la aplicación de la presente Ley se entenderá por violencia familiar, toda acción, omisión, abuso, que afecte la vida, libertad, seguridad personal, dignidad, integridad física, psicológica, sexual, económica o patrimonial, de una persona en el ámbito del grupo familiar, aunque no configure delito". El concepto de violencia familiar es amplio, comprendiendo distintas especies y situaciones derivadas de ella. Lo que significa una visión integral y completa del abordamiento por parte de la ley, en cuanto a lo que debe entenderse por violencia familiar.
3.3. Grupo familiar El art. 2° lo caracteriza diciendo: "Se entenderá por grupo familiar al srcinado en el matrimonio o en las uniones de hecho, incluyendo a los ascendientes, descendientes, colaterales y/o consanguíneos y a convivientes o descendientes directos de algunos de ellos. La presente Ley también se aplicará cuando se ejerza violencia familiar sobre la persona con quien tenga o haya tenido relación de noviazgo o pareja o con quien estuvo vinculado por matrimonio o unión de hecho". El contexto comprendido en el "grupo familiar" es amplio, incluyendo un concepto de familia no solamente reducido a los vínculos legales, sino a situaciones de hecho y afectivas entre sus distintos miembros. Comprende tanto al derivado del matrimonio como al derivado de la convivencia. Asimismo, se extiende a la relación de noviazgo. Por lo demás, quedan comprendidos no solamente las relaciones matrimoniales, convivenciales o de noviazgo al momento de producirse el hecho, sino que será posible poner en marcha el mecanismo de violencia familiar aun cuando dichas relaciones hubieren cesado. Por otra parte, en relación a los parientes, quedan alcanzados en la disposición legal todos los que se encuentran en línea recta, tanto descendente como ascendente, como los que se hallaren en línea colateral.
3.4. Legitimados para denunciar Indica el art. 3°: "Las personas legitimadas para denunciar judicialmente son las enunciadas en los artículos 1° y 2° de la presente Ley, sin necesidad del requisito de la convivencia constante y toda persona que haya tomado conocimiento de los hechos de violencia. La denuncia podrá realizarse en forma verbal o escrita".
3.5. Víctimas menores de edad, incapaces, ancianos o discapacitados De conformidad con el art. 4° (texto según ley 14.509): "Cuando las víctimas fueran menores de edad, incapaces, ancianos o discapacitados que se encuentren imposibilitadas de accionar por sí mismas, estarán obligados a hacerlo sus representantes legales, los obligados por alimentos y/o el Ministerio Público, como así también quienes se desempeñan en organismos asistenciales, educativos, de salud y de justicia y en general, quienes desde el ámbito público o privado tomen conocimiento de situaciones de violencia familiar o tengan indicios de que puedan existir. La denuncia deberá formularse inmediatamente. En caso de que las personas mencionadas incumplan con la obligación establecida el Juez/a o Tribunal interviniente deberá citarlos de oficio a la causa que eventualmente se abra con posterioridad por la misma razón, podrá imponerles una multa y, en caso de corresponder, remitirá los antecedentes al fuero penal. De igual modo procederá respecto del tercero o superior jerárquico que por cualquier medio, obstaculice, impida o haya impedido la denuncia".
3.6. Víctimas mujeres Señala el art. (textoprecedente, según ley 14.509): "Cuando alas víctimas mujeres,a no comprendidas en4°el bis articulo están obligadas informar desean la situación la autoridad administrativa o judicial que corresponda, aun en aquellos casos en que el hecho no configure delito, las personas que se desempeñen en servicios asistenciales, sociales, educativos y de salud, públicos o privados, y que con motivo o en ocasión de sus tareas tomaren conocimiento de un hecho de violencia contra las mujeres en los términos de la ley N° 26.485. En todos los casos se resguardará a la víctima y observarán las disposiciones referidas al secreto profesional y al consentimiento informado. Los receptores de las informaciones mencionadas en el primer párrafo, quedan obligados a realizar averiguaciones y proceder según corresponda a su competencia. En caso de incumplimiento se procederá de la forma prevista en el artículo 4°. Para realizar denuncias judiciales, deberá contarse con la autorización de la mujer, salvo que se trate de delitos de acción pública".
3.7. Facultad de poner en conocimiento Indica el art. 5°: "Los menores de edad y/o incapaces víctimas de violencia familiar, podrán directamente poner en conocimiento de los hechos al Juez o Tribunal, al Ministerio Público o la autoridad pública con competencia en la materia, a los fines de requerir la interposición de las acciones legales correspondientes".
3.8. Competencia Señala el art. 6° (texto según ley 14.509): "Corresponde a los Juzgados/Tribunales de Familia y a los Juzgados de Paz, del domicilio de la víctima, la competencia para conocer en las denuncias a que se refieren los artículos precedentes. Cuando la denuncia verse sobre hechos que configuren delitos de acción pública o se encuentren afectados menores de edad, el Juez o Jueza que haya prevenido lo pondrá en conocimiento del Juez o Jueza competente y del Ministerio Público. Aun en caso de incompetencia, el/la juez/a interviniente podrá disponer las medidas preventivas contempladas en la presente Ley, tendientes a hacer cesar el hecho que diera srcen a la presentación. Se guardará reserva de identidad del denunciante".
3.9. Innecesariedad del patrocinio letrado Dice el art. 6º bis (texto según ley 14.509): "Para efectuar la denuncia por violencia familiar contra mujeres, no se requerirá patrocinio letrado y deberá garantizarse la gratuidad de las actuaciones judiciales y la posterior asistencia jurídica preferentemente especializada".
3.10. Presencia de un acompañante Establece el art. 6º ter (texto según ley 14.509): "En cualquier instancia del proceso se admitirá la presencia de un/a acompañante como ayuda protectora de la mujer, siempre que quien padece violencia lo solicite y con el único objeto de preservar la salud física y psicológica de la misma. En todas las intervenciones, tanto judiciales como administrativas, deberán observarse los derechos y garantías mínimas de procedimiento enumeradas en el art. 16 de la ley N° 26.485".
3.11. Medidas El art. 7° (texto según ley 14.509) establece las distintas medidas que puede tomar el juez. Tales medidas podrán realizarse de oficio o a solicitud de parte interesada, y deberán tomarse dentro de las veinticuatro horas de haber tenido conocimiento de la situación de hecho. Veremos las contempladas en la ley. - Cese de los actos de violencia (inc. a]). Ordenar al presunto agresor el cese de los actos de perturbación o intimidación que ejerce con respecto a la víctima. - Prohibición de acercamiento (inc. b]). Imponer la prohibición de acercamiento del agresor al lugar de residencia, trabajo, estudio, esparcimiento o lugares de habitual concurrencia de la persona agredida y, eventualmente, del progenitor o representante legal cuando la víctima fuere menor o incapaz. A tal efecto, el juez fijará un perímetro de exclusión para permanecer o circular por determinada zona. Ha decidido launjusticia que de la suspensión del contacto filial debe disponerse, estableciéndose perímetro no acercamiento respectomaterno de los niños, su domicilio, su colegio y lugares de esparcimiento, tanto para la progenitora como para cualquier persona de su rama familiar, pues aquélla demostró durante el proceso tener reacciones intempestivas, desmedidas y violentas, por lo que, previo a una revinculación, deberá realizarse un psicodiagnóstico que permita conocer su estado de salud mental(4). - Exclusión del agresor (inc. c]). Ordenar la exclusión del agresor de la residencia donde habita el grupo familiar. Dicha medida corresponderá independientemente de la titularidad de dicha vivienda. - Reintegro de la víctima al domicilio (inc. d]). Prescribir, a petición de quien ha debido salir del domicilio por razones de seguridad personal, su reintegro al mismo. Previamente a ello, deberá ordenarse la exclusión del agresor. - Restitución de los efectos personales (inc. e]). Dictaminar la restitución inmediata de los efectos personales del peticionante, si se hubiere visto privado de los mismos por hechos de violencia familiar. A tal efecto, puede solicitar el auxilio de la fuerza pública a fin de garantizar la efectiva protección de la persona agredida. - Garantizar la seguridad en su domicilio (inc. f]). Ordenar las medidas necesarias para garantizar la seguridad de las personas agredidas en su domicilio. - Fijar alimentos y cuidado personal (inc. g]). Prescribir la fijación de una cuota alimentaria y tenencia provisoria, si correspondiere, de acuerdo con los antecedentes de la causa y de conformidad con las normas que rigen la materia. - Guarda provisoria (inc. h]). En caso de que la víctima fuere menor de edad o incapaz, ordenará que se otorgue la guarda provisoria a quien considere idóneo para tal función,
siempre y cuando esta medida fuere necesaria para su seguridad psicofísica y hasta tanto se efectúe un diagnóstico de la situación. Dicha guarda se otorgará a integrantes del grupo familiar o de la comunidad de residencia de la víctima. A tal efecto, deberá tenerse en cuenta la opinión y el derecho a ser oído del niño. - Suspensión del régimen de visitas (inc. i]). Ordenar la suspensión provisoria del régimen de visitas. - Inventario de bienes (inc. j]). conyugal Cuando se de cónyuges, pedir el inventario los bienes gananciales de la sociedad y detrata los bienes propios de quien ejerce y dede quien padece violencia. Si se tratare de convivientes, se dispondrá del inventario de los bienes de cada uno de ellos. Además, si fuere necesario y por el período que estime conveniente el juez interviniente se otorgará el uso exclusivo del mobiliario de la casa a la persona que padece violencia. - Prohibición de enajenar, disponer, destruir, ocultar o trasladar bienes (inc. k]). Prohibir al presunto agresor enajenar, disponer, destruir, ocultar o trasladar bienes gananciales de la sociedad conyugal o los bienes comunes de las parejas convivientes. - Prohibiry la compradey tenencia de armas su secuestro (inc. Prohibir alenpresunto agresor la compra tenencia armas y ordenar el ysecuestro de las quel]).estuvieran su posesión. - Asistencia (inc. m]). Proveer las medidas conducentes a fin de brindar a quien padece y a quien ejerce violencia, y al grupo familiar, asistencia legal, médica, psicológica a través de organismos públicos y entidades no gubernamentales con formación especializada en la prevención y atención de la violencia familiar y asistencia a la víctima. - Medidas urgentes en protección de la víctima (inc. n]). Se faculta al juez a ordenar toda otra medida urgente que estime oportuno para asegurar la custodia y protección de la víctima.
3.12. Incumplimiento de las medidas El art. 7º bis (texto según ley 14.509) establece: "En caso de incumplimiento de las medidas impuestas por el Juez, Jueza o Tribunal se dará inmediatamente cuenta a éstos, quienes podrán requerir el auxilio de la fuerza pública para asegurar su acatamiento, como así también de evaluar la conveniencia de modificar las mismas, pudiendo ampliarlas u ordenar otras. Frente a un nuevo incumplimiento y sin perjuicio de las responsabilidades civiles o penales que correspondan, el juez o jueza podrá aplicar alguna/s de las siguientes sanciones: a) advertencia o llamado de atención por el acto cometido; b) comunicación de los hechos de violencia al organismo, institución, sindicato, asociación profesional o lugar de trabajo del agresor; c) asistencia obligatoria del agresor a programas reflexivos, educativos o terapéuticos tendientes a la modificación de conductas violentas; d) orden de realizar trabajos comunitarios en los lugares y por el tiempo que se determinen. Cuando el incumplimiento configure
desobediencia u otro delito, el juez o jueza deberá poner el hecho en conocimiento del juez o jueza con competencia en materia penal". Respecto del delito penal de desobediencia, es de recordar un precedente provincial, que determinó que la presunta conducta del imputado en un proceso de violencia familiar, consistente en incumplir la prohibición de acercamiento al domicilio de la víctima, es pasible de encuadrar en el delito de desobediencia —art. 239, CPen.—, pues lesiona el bien jurídico protegido al comprometer el normal desenvolvimiento de la administración de justicia, (5) de la provincia de ySanta la imposición de trabajo comunitario como sanción específica Fe no aparece como eficiente paraprevista neutralizar dicha inobservancia .
3.13. Solicitud de informes Prescribe el art. 8° (texto según ley 14.509): "El Juez o Jueza interviniente deberá requerir un informe efectuado por profesionales de diversas disciplinas o equipo transdisciplinario para determinar los daños físicos y/o psíquicos, económicos o de otro tipo sufridos por la víctima, la situación de peligro y medio social y ambiental del grupo familiar. La interesada podrá solicitar otros informes técnicos. El juez o jueza podrá solicitar, o considerar como presentado en el caso de que se acompañe a la denuncia, el informe producido por profesionales o instituciones públicas o privadas idóneas en la materia, que satisfagan los requisitos del párrafo anterior. Dicho informe de diagnóstico será remitido al juez o jueza requirente en un plazo de cuarenta y ocho (48) horas, a efectos de que pueda aplicar otras medidas, interrumpir o hacer cesar algunas de las mencionadas en el artículo 7°".
3.14. Impulso del proceso de oficio Indica el art. 8° bis (texto según ley 14.509): "La Jueza o Juez tendrá amplias facultades para ordenar e impulsar el proceso pudiendo disponer las medidas que fueren necesarias para indagar los sucesos, ubicar el paradero del presunto agresor, y proteger a quienes corran el riesgo de padecer nuevos actos de violencia, rigiendo el principio de obtención de la verdad material".
3.15. Prueba Dice el art. 8º ter (texto según ley 14.509): "Regirá el principio de amplia libertad probatoria para acreditar los hechos denunciados, evaluándose las pruebas ofrecidas de acuerdo con el
principio de sana critica. Se considerarán las presunciones que contribuyan a la demostración de los hechos, siempre que sean indicios graves, precisos y concordantes".
3.16. Informes y antecedentes De acuerdo con el art. 9° (texto según ley 14.509): "El Juez o Jueza interviniente, en caso de considerarlo necesario, requerirá un informe del lugar de trabajo y/o lugares donde tenga actividad la parte denunciada, a los efectos de tener un mayor conocimiento de la situación planteada. Asimismo deberá solicitar los antecedentes judiciales y/o policiales de la persona denunciada con la finalidad de conocer su conducta".
3.17. Apelaciones de las medidas y resoluciones El art. 10 (texto según ley 14.509) determina: "Las resoluciones que concedan, rechacen, interrumpan, modifiquen o dispongan el cese de alguna de las medidas preventivas urgentes o impongan sanciones, serán apelables dentro del plazo de tres (3) días hábiles. La apelación contra resoluciones que concedan medidas preventivas urgentes se concederá en relación y con efecto devolutivo. La apelación contra resoluciones que dispongan la interrupción o el cese de tales medidas se concederá en relación y con efecto suspensivo. Las resoluciones que impongan sanciones por incumplimiento se concederán con efecto devolutivo, salvo en el caso del inc. d) del art. 7° que tendrá efecto suspensivo".
3.18. Audiencias El art. 11 (texto según ley 14.509) señala: "El juez o jueza interviniente citará a las partes y en su caso al Ministerio Público, a audiencias separadas, bajo pena de nulidad, en días y horas distintas, la que deberá tomar personalmente bajo pena de nulidad, dentro de las 48 horas de ordenadas las medidas del artículo 7°, o si no se adoptara ninguna de ellas, desde el momento que tomó conocimiento de la denuncia. El denunciado por agresión estará obligado a comparecer bajo apercibimiento de ser llevado ante el juzgado con auxilio de la fuerza pública. En dichas audiencias, escuchará a las partes y ratificará, modificará u ordenará las medidas que estime pertinentes. Si la víctima es menor de 18 años, deberá contemplarse lo estipulado en las leyes N° 13.298 y sus modificatorias y N° 26.061 y sus modificatorias respectivamente. Quedan prohibidas las audiencias de mediación o conciliación".
3.19. Duración de la medida Indica el art. 12 (texto según ley 14.509): "El Juez o Jueza deberá establecer el término de duración de la medida conforme a los antecedentes que obren en el expediente, pudiendo disponer su prórroga cuando perduren situaciones de riesgo que así lo justifiquen".
3.20. Comunicación De conformidad con el art. 13 (texto según ley 14.509): "El Juez o Jueza deberá comunicar la medida cautelar decretada a las instituciones y/u organismos públicos o privados a los que se hubiere dado intervención en el proceso como así también a aquéllos cuyos intereses pudieren resultar afectados por la naturaleza de los hechos".
3.21. Control Establece el art. 14 (texto según ley 14.509): "Durante el trámite de la causa y por el tiempo que se juzgue adecuado, el/la juez/a deberá controlar la eficacia de las medidas y decisiones adoptadas, ya sea a través de la comparecencia de las partes al tribunal, con la frecuencia que se ordene, y/o mediante la solicitud de informes periódicos acerca de su situación. Esta obligación cesará cuando se constate que ha cesado el riesgo, teniendo en cuenta las particularidades del caso".
3.22. Solicitud de colaboración Señala el art. 14 bis (texto según ley 14.509): "El/la juez/a podrá solicitar o aceptar la colaboración de organizaciones o entidades públicas o privadas dedicadas a la protección de los derechos de las mujeres y demás personas amparadas por la presente".
3.23. Programas específicos De acuerdo con el art. 15: "El Poder Ejecutivo a través del organismo que corresponda instrumentará programas específicos de prevención, asistencia y tratamiento de la violencia familiar y coordinar los que elaboren los distintos organismos públicos y privados, incluyendo el desarrollo de campañas de prevención en la materia y de difusión de las finalidades de la presente Ley".
4. Violencia contra la mujer
4.1. Introducción En el año 2009, la República Argentina ha sancionado la ley 26.485, de Protección Integral para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres en los ámbitos en que se desarrollen sus relaciones interpersonales. La ley simboliza una nueva manifestación legislativa en el abordaje de la compleja problemática en la que se encuentra la mujer en sus relaciones interpersonales, fruto de un paradigma cultural que viene desde antiguo y que, más allá de los cambios sociales, persisten en muchas ocasiones. Conductas, ciertamente, que se pretenden superar con el dictado de leyes como las que nos ocupan. Puede decirse que estamos en presencia de una ley ómnibus, en el sentido de que comprende aspectos de la violencia contra la mujer que exceden el conflicto familiar, estrictamente, pues se proyecta hacia otros ámbitos sociales en donde la mujer se desempeña. En definitiva, abarca disposiciones de derecho público y de derecho privado, así como normas sustanciales y procesales.
4.2. Objeto La ley, en su art. 2°, señala que la misma "tiene por objeto promover y garantizar: a) la eliminación de la discriminación entre mujeres y valores en todos los órdenes de la vida; b) el derecho de las mujeres a vivir una vida sin violencia; c) las condiciones aptas para sensibilizar y prevenir, sancionar y erradicar la discriminación y la violencia contra las mujeres en cualquiera de sus manifestaciones y ámbitos; d) el desarrollo de políticas públicas de carácter institucional sobre violencia contra las mujeres; e) la remoción de patrones socioculturales que
promueven y sostienen la desigualdad de género y las relaciones de poder sobre las mujeres; f) el acceso a la justicia de las mujeres que padecen violencia; g) la asistencia integral a las mujeres que padecen violencia en las áreas estatales y privadas que realicen actividades programáticas destinada a las mujeres y/o en los servicios especializados en violencia". El objeto señalado por la ley es amplio, siendo necesaria la implementación de políticas públicas concretas y eficaces para lograr los objetivos previstos en la presente normativa.
4.3. Derechos protegidos El art. 3° se ocupa de los derechos protegidos. En tal sentido, establece que "Esta ley garantiza todos los derechos reconocidos por la Convención para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, la Convención sobre los Derechos del Niño y la ley 26.061 de Protección Integral de los derechos de las niñas, niños y adolescentes". Los derechos garantizados por la ley comprenden todas las disposiciones que, en el orden interno e internacional, protegen que a lasafectan mujeres en sus distintos aspectos. lo tanto, abarca la totalidad de las problemáticas directa o indirectamente a lasPor mujeres. Sin perjuicio de ello, la norma hace referencia a algunas problemáticas concretas. En efecto, en especial se protege: "a) una vida sin violencia y sin discriminación; b) la salud, educación y la seguridad personal; c) la integridad física, psicológica, sexual, económica y patrimonial; d) que se respete su dignidad; e) decidir sobre la vida reproductiva, número de embarazos y cuándo tenerlos, de conformidad con la ley 25.673 de Creación del Programa Nacional de Salud Sexual y Procreación Responsable; f) la intimidad, la libertad de creencias y de pensamiento; g) recibir información y asesoramiento adecuado; h) gozar de medidas integrales de asistencia, protección y seguridad; i) gozar de acceso gratuito a la justicia en casos comprendidos en el ámbito de aplicación de la presente ley; j) la igualdad real de derechos, oportunidades y trato entre varones y mujeres; k) un trato respetuoso de las mujeres que padecen violencia, evitando toda conducta, acto u omisión que produzca revictimización". Tales problemáticas resultan meramente ejemplificativas, no excluyéndose otras que lo pudieran comprender en el caso concreto.
4.4. Definición Se brinda una definición legal sobre la violencia contra la mujer. En efecto, el art. 4° dice: "Se entiende por violencia contra las mujeres toda conducta, acción u omisión, que de manera directa o indirecta, tanto en el ámbito público como en el privado, basada en una relación
desigual de poder, afecta su vida, libertad, dignidad, integridad física, psicológica, sexual, económica o patrimonial, como así también su integridad personal. Quedan comprendidas las perpetradas desde el Estado o por sus agentes". La definición legal es amplia y comprensiva de todos los ámbitos y relaciones interpersonales en donde interviene la mujer. Además, se contemplan específicamente los actos de violencia que pueda realizar el Estado contra la mujer, en sus distintas manifestaciones. En el segundo párrafo del art. 4° se consigna: "Se considera violencia indirecta, a los efectos de la presente ley, toda conducta, acción u omisión, disposición, criterio o práctica discriminatoria que ponga a la mujer en desventaja con respecto al varón". La disposición hace referencia a una problemática social muy particular, en relación a la violencia contra la mujer, consistente en el trato discriminatorio y desigual con respecto al varón.
4.5. Tipos A los fines de la violencia contra la mujer, el art. 5° establece que quedan especialmente comprendidos en la definición del artículo anterior varios tipos de violencia que veremos seguidamente. - Física. Violencia física es la que se emplea contra el cuerpo de la mujer produciendo dolor, daño o riesgo de producirlo y cualquier otra forma de maltrato o agresión que afecte su integridad física. Este tipo de violencia es la que presenta mayor posibilidad de prueba, dada la exteriorización del hecho y el contexto en la cual sucede. - Psicológica. Violencia psicológica esdesarrollo la que causa dañooemocional o disminución la autoestima, perjudica y perturba el pleno personal, busca degradar o controlardesus acciones, comportamientos, creencias o decisiones, mediante amenaza, acoso, hostigamiento, restricción, humillación, deshonra, descrédito, manipulación o aislamiento. Incluye también la culpabilización, vigilancia constante, exigencia de obediencia o sumisión, coerción verbal, persecución, insulto, indiferencia, abandono, celos excesivos, chantaje, ridiculización, explotación y limitación del derecho de circulación o cualquier otro medio que cause perjuicio a la salud psicológica y a la autodeterminación. La violencia psicológica, muchas veces, presenta el inconveniente de la prueba, lo que lleva a que si bien existe en numerosos casos, se torna dificultosa su respectiva comprobación. - Sexual. Constituye violencia sexual cualquier acción que implique la vulneración de todas sus formas, con o sin acceso genital, del derecho de la mujer de decidir voluntariamente acerca de su vida sexual o reproductiva a través de amenazas, coerción, uso de la fuerza o
intimidación, incluyendo la violación dentro del matrimonio o de otras relaciones vinculares o de parentesco, exista o no convivencia, así como la prostitución forzada, explotación, esclavitud, acoso, abuso sexual y trata de mujeres. Se contempla un aspecto amplio de la violencia sexual, lo que resulta un acierto, pues las distintas modalidades que presenta no pueden ser excluidas de esta especie. Sin perjuicio de ello, muchas veces también aquí se torna dificultosa la prueba del hecho. En protección esta problemática, se Nacional ha sancionado la ley 26.879, vinculados en el año 2013, consistente en la de creación de un Registro de Datos Genéticos a los (6) delitos contra la integridad sexual . - Económica y patrimonial.Este tipo de violencia es la que se dirige a ocasionar un menoscabo en los recursos económicos o patrimoniales de la mujer mediante a) la perturbación de la posesión, tenencia o propiedad de sus bienes; b) la pérdida, sustracción, destrucción, retención o distracción indebida de objetos, instrumentos de trabajo, documentos personales, bienes, valores y derechos patrimoniales; c) la limitación de los recursos económicos destinados a satisfacer sus necesidades o privación de los medios indispensables para vivir una vida digna; d) la limitación o control de sus ingresos, así como la percepción de un salario menor por igual tarea dentro de un mismo lugar de trabajo. Esta especie implica la sujeción de la víctima en un modelo familiar y social en donde la mujer ocupa un rol predeterminado, lo que lleva a destacar su percepción explícita por parte del legislador, independientemente de los otros tipos de violencia. Si bien el punto principal y central de las leyes de protección contra la violencia lo constituye el aspecto psicofísico de la persona —cuestión que no admite discusión—, lo cierto es que en esta temática, por distintas razones y circunstancias, hallamos una forma de violencia oculta, consistente en la violencia económica o patrimonial. Este tipo, en la cuestión de género, asume particular trascendencia dado los patrones socioculturales prevalecientes en nuestra sociedad. Violencia económica que, en algunas oportunidades asume una forma directa, y en otras ocasiones, se manifiesta en forma indirecta. Decimos "violencia oculta" porque el aspecto económico, en estas cuestiones, produce perjuicios irreparables en el patrimonio de la víctima y que normalmente no se manifiestan ni visualizan en la práctica judicial. En realidad, los planteos judiciales, en la exteriorización de la problemática, se centran en las medidas cautelares de exclusión del hogar, reintegro a éste de la víctima, psicofísica y el no acercamiento agresor haciadefinitorio ella dentro deesquema un radio procesal. determinado. La protección del individuodel asume un perfil en el Sin embargo, en virtud de que la violencia no se reduce ni se limita al aspecto personal, la ley —con buen criterio— comprende a la violencia económica entre los tipos de violencia contra la mujer. Por lo que, en aplicación de la misma, se intenta resguardar la integridad económica o patrimonial (conf. art. 3°, inc. c]) de la víctima. De esta manera, se consagran medidas concretas en protección de quien la sufre. - Simbólica. Es la que, a través de patrones estereotipados, mensajes, valores, íconos o signos, transmita y reproduzca dominación, desigualdad y discriminación en las relaciones sociales naturalizando la subordinación de la mujer en la sociedad. Finalmente, ésta representa una manifestación de la cultura en donde se atribuyen roles predeterminados, que deben ser abordados especialmente, como lo hace la presente ley. En
este sentido, constituye un valor importante, a los fines de superar este tipo de violencia, las políticas públicas tendientes a superarla.
4.6. Modalidades De conformidad con el art. 6°, "A los efectos de la ley se entiende por modalidades las formas en que se manifiestan los distintos tipos de violencia contra las mujeres en los diferentes ámbitos". Se enumeran algunas que quedan especialmente comprendidas en los términos de la ley. Ello, sin perjuicio de otras que puedan presentarse. Las previstas por la norma son las siguientes: - Violencia doméstica contra la mujer. Se considera tal, la que es ejercida contra las mujeres por un integrante del grupo familiar, independientemente del espacio físico donde ocurra, que dañe la dignidad, el bienestar, la integridad física, psicológica, sexual, económica o patrimonial, la libertad, comprendiendo la libertad reproductiva y el derecho al pleno desarrollo de las mujeres. Se entiende por grupo familiar el srcinado en el parentesco, sea por consanguinidad o por afinidad, el matrimonio, las uniones de hecho y las parejas o noviazgos. Incluye las relaciones vigentes o finalizadas, no siendo requisito la convivencia. El alcance que se le otorga al grupo familiar, a los fines de la norma, coincide con el establecido por la ley de violencia familiar de la provincia de Buenos Aires, a la vez que resulta más completa que la prevista en la 24.417, que rige en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. - Violencia institucional contra las mujeres.Es la realizada por los funcionarios, profesionales, personal y agentes pertenecientes a cualquier órgano, ente o institución pública, que tenga como fin retardar, obstaculizar o impedir que las mujeres tengan acceso a las políticas públicas y ejerzan los derechos previstos en esta ley. Quedan comprendidas, además, las que ejercen en los partidos políticos, sindicatos, organizaciones empresariales, deportivas y de la sociedad civil. Esta modalidad refleja, muchas veces, un rol predeterminado de la mujer en la sociedad. Si bien ha habido cambios culturales e institucionales al respecto, no debe dejar de señalarse la necesidad de profundizar los patrones culturales que imperan en determinados sectores que marcan, todavía, diferencias entre el varón y la mujer. Ha dicho la jurisprudencia que el tratamiento de los casos de violencia de género, como si fueran delitos comunes y sin características específicas, transforma tal problemática en violencia institucional, máxime cada vez que se comprueba que la mayoría de los femicidios tiene atrás una historia previa de denuncias y pedidos desesperados de ayuda nunca respondidos por quienes tienen la obligación de hacerlo (7).
- Violencia laboral contra las mujeres. Se entiende por tal, la que discrimina a las mujeres en los ámbitos de trabajo públicos o privados y que obstaculiza su acceso al empleo, contratación, ascenso, estabilidad o permanencia, exigiendo requisitos sobre su estado civil, maternidad, edad, apariencia física o la realización de test de embarazo. Constituye también violencia contra las mujeres en el ámbito laboral quebrantar el derecho de igual remuneración por igual tarea o función. Asimismo,con incluye psicológico en forma sistemática sobre una determinada trabajadora el fin el dehostigamiento lograr su exclusión laboral. - Violencia contra la libertad reproductiva. Se da en los casos que vulnere el derecho de las mujeres a decidir libre y responsablemente el número de embarazos o el intervalo entre los nacimientos, de conformidad con la ley 25.673 de Creación del Programa Nacional de Salud Sexual y Procreación Responsable. La decisión libre y responsable de la mujer en materia de reproducción constituye una protección especial, al considerarse como modalidad la violencia contra la libertad reproductiva. Coincidente, por lo demás, con el contenido de la ley 25.673. - Violencia obstétrica. Es la que ejerce el personal de salud sobre el cuerpo y los procesos reproductivos de las mujeres, expresada en un trato deshumanizado, un abuso de medicación y patologización de los procesos naturales, de conformidad con la ley 25.929. Ésta contempla una especial protección consistente en la violencia obstétrica, la que se considera como una modalidad separada de las demás. También aquí se visualiza un modo que debe ser destacado. - Violencia mediática contra las mujeres. Consiste en la publicación o difusión de mensajes e imágenes estereotipados a través de cualquier medio masivo de comunicación que, de manera directa o indirecta, promueva la explotación de mujeres o sus imágenes, injurie, difame, discrimine, deshonre, humille o atente contra su dignidad, así como la utilización de mujeres, adolescentes y niñas en mensajes e imágenes pornográficas, legitimando la desigualdad de trato o construya patrones socioculturales reproductores de la desigualdad o generadores de violencia. Finalmente, se abordan como modalidad especial de la violencia contra la mujer, las situaciones en donde se coloca a la mujer como objeto, comprensivas de una modalidad específica, la llamada violencia mediática contra las mujeres.
4.7. Procedimiento i) Ámbito de aplicación. De acuerdo con el art. 19: "Las jurisdicciones locales, en el ámbito de sus competencias, dictarán sus normas de procedimiento o adherirán al régimen procesal previsto en la presente ley".
ii) Características. El art. 20 establece que el procedimiento será gratuito y sumarísimo. Estas dos características resultan fundamentales para facilitar su abordaje. La gratuidad permite que no existan circunstancias económicas que impidan el acceso a la justicia ante dicha problemática. Se busca, además, recurrir al procedimiento más rápido para facilitar su tratamiento y propiciar la denuncia al respecto. iii) Presentación de la denuncia. Indica el art. 21, que la presentación de la denuncia por violencia contra las mujeres podrá efectuarse el juezoral de ocualquier el Ministerio Público. La misma puede hacerseante en forma escrita. fuero e instancia o ante Por lo demás, se guardará reserva de identidad de la persona denunciante. Los aspectos señalados respecto de la denuncia tienden a facilitar el mecanismo de presentación. La multiplicidad de fueros e instancias y la forma verbal o escrita de ella contribuyen a ello. Se garantiza, además, la reserva de identidad de la persona denunciante, evitando temores para poner en marcha el respectivo procedimiento. iv) Competencia. Entenderá en la causa el juez que resulte competente en razón de la materia según los tipos y modalidades de violencia de que se trate. Aun en caso de incompetencia, el juez interviniente podrá disponer las medidas preventivas que estime pertinentes (conf. art. 22). La problemática abordada por la ley, y su especial protección, permite establecer que aun ante la situación de tratarse de un caso de incompetencia, faculta al juez interviniente a dictar medidas preventivas que considere pertinentes. v) Exposición policial. En el supuesto de que al concurrir a un servicio policial, sólo se labrase exposición y de ella surgiere la posible existencia de violencia contra la mujer —de acuerdo con el art. 23—, corresponderá remitirla a la autoridad judicial competente dentro de las veinticuatro horas. Se establece tal plazo, para la hipótesis de que se hubiere labrado un acta policial por parte del denunciante para que éste remita a la autoridad judicial competente. vi) Personas que pueden efectuar la denuncia. El art. 24 consigna quiénes pueden realizar la denuncia. - La víctima o su representante legal (inc. a]). Puede denunciar la mujer que se considere afectada o su representante legal sin restricción alguna. - La niña o adolescente (inc. b]). Tiene legitimación para realizarla la niña o la adolescente directamente o a través de sus representantes legales de acuerdo con la ley 26.061 de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes. - Caso de discapacidad (inc. c]). Podrá hacerla cualquier persona cuando la afectada tenga discapacidad, o que por su condición física no pudiese formularla. - Casos de violencia sexual (inc. d]). Se establece que en los casos de violencia sexual, la mujer que lo haya padecido es la única legitimada para hacer la denuncia. Cuando fuere
efectuada por un tercero, se citará a la mujer para que la ratifique o rectifique en veinticuatro horas. La autoridad judicial competente tomará los recaudos necesarios para evitar que la causa tome estado público. - Obligados a denunciar (inc. e]). La denuncia penal será obligatoria para toda persona que se desempeñe laboralmente en servicios asistenciales, sociales, educativos y de salud, en el ámbito o privado, que con motivoque o enlos ocasión sus tareas tomaren de que unapúblico mujer padece violencia siempre hechosdepudieran constituir unconocimiento delito. vii) Medidas preventivas urgentes.En el art. 26 se contemplan medidas preventivas urgentes en distintas circunstancias: - Medidas contempladas. Se establece que durante cualquier etapa del proceso el/la juez/a interviniente podrá, de oficio o a petición de parte, ordenar una o más de las siguientes medidas preventivas de acuerdo con los tipos y modalidades de violencia contra las mujeres: a) ordenar la prohibición de acercamiento del presunto agresor al lugar de residencia, trabajo, estudio, esparcimiento o a los lugares de habitual concurrencia de la mujer que padece violencia; b) ordenar al presunto agresor que cese en los actos de perturbación o intimidación que, directa o indirectamente, realice hacia la mujer; c) ordenar la restitución inmediata de los efectos personales a la parte peticionante, si ésta se ha visto privada de los mismos; d) prohibir al presunto agresor compra y tenencia de armas, y ordenar el secuestro de las que tuviere en su posesión; e) proveer las medidas conducentes a brindar a quien padece o ejerce violencia, cuando así lo requieran, asistencia médica o psicológica, a través de los organismos públicos y organizaciones de la sociedad civil con formación especializada en la prevención y atención de la violencia contra las mujeres; f) ordenar medidas de seguridad en el domicilio de la mujer; g) ordenar toda otra medida necesaria para garantizar la seguridad de la mujer que padece violencia, hacer cesar la situación de violencia y evitar la repetición de todo acto de perturbación o intimidación, agresión y maltrato del agresor hacia la mujer. - Casos de violencia doméstica Sin perjuicio de las medidas generales contempladas para las distintas situaciones de violencia contra la mujer, se prevén algunas medidas preventivas urgentes para la hipótesis de la doméstica. Ellas consisten en: a) prohibir al presunto agresor enajenar, disponer, destruir, ocultar o trasladar bienes gananciales de la sociedad conyugal o los comunes de la pareja conviviente; b) ordenar la de c) la parte de la residencia común, de la titularidad deexclusión la misma; decidiragresora el reintegro al domicilio de laindependientemente mujer si ésta se había trasladado, previa exclusión de la vivienda del presunto agresor; d) ordenar a la fuerza pública, el acompañamiento de la mujer que padece violencia, a su domicilio para retirar sus efectos personales; e) en caso de que se trate de una pareja con hijos, se fijará una cuota alimentaria provisoria, si correspondiese, de acuerdo con los antecedentes obrantes en la causa y según las normas que rigen en la materia; f) en caso de que la víctima fuere menor de edad, el/la juez/a, mediante resolución fundada y teniendo en cuenta la opinión y el derecho a ser oída de la niña o de la adolescente, puede otorgar la guarda a un miembro de su grupo familiar, por consanguinidad o afinidad, o con otros miembros de la familia ampliada o de la comunidad; g) ordenar la suspensión provisoria del régimen de visitas; h) ordenar al presunto agresor abstenerse de interferir, de cualquier forma, en el ejercicio de la guarda, crianza y educación de los hijos; i) disponer el inventario de los bienes gananciales de la sociedad conyugal y de los bienes propios de quien ejerce y padece violencia. En los casos de las parejas convivientes se dispondrá el inventario de los bienes de cada uno; j) otorgar el uso exclusivo a
la mujer que padece violencia, por el período que estime conveniente, del mobiliario de la casa. viii) Número de medidas y duración. Señala el art. 27 que "El/la juez/a podrá dictar más de una medida a la vez, determinando duración de las mismas de acuerdo a las circunstancias del caso, debiendo establecer un plazo máximo de duración de las mismas, por auto fundado". Las medidas dictadas dependerán de las circunstancias y particularidades del caso, no limitándose a un número determinado. Todas las que resulten necesarias serán posibles en el marco de este proceso. Se indica que en dichas medidas ordenadas se debe fijar un plazo máximo de duración, las que deberán ser fundadas. ix) Audiencia. El art. 28 se ocupa de la audiencia. Dice que "El/la juez/a interviniente fijará una audiencia, la que deberá tomar personalmente bajo pena de nulidad, dentro de las cuarenta y ocho horas de ordenadas las medidas del art. 26, o si no se adoptara ninguna de ellas, desde el momento en que tomó conocimiento de la denuncia. "El presunto agresor estará obligado a comparecer bajo apercibimiento de ser llevado ante el juzgado con auxilio de la fuerza pública. "En dicha el estime juez escuchará a las partes por separado bajo pena de nulidad, y ordenará las audiencia, medidas que pertinentes. "Si la víctima de violencia fuere niña o adolescente deberá contemplarse lo estipulado por la ley 26.061, de Protección Integral de Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes. "Quedan prohibidas expresamente las audiencias de mediación o conciliación". x) Informes. El art. 29 establece que "Siempre que fuere posible, el/la juez/a interviniente podrá requerir un informe efectuado por un equipo interdisciplinario para determinar los daños físicos, psicológicos, económicos o de otro tipo sufridos por la mujer y la situación de peligro en la que se encuentre. "Dicho informe será remitido en un plazo de cuarenta y ocho horas, a efectos de que pueda aplicar otras medidas, interrumpir o hacer cesar alguna de las mencionadas en el artículo 26. "El/la juez/a interviniente también podrá considerar los informes que se elaboren por los equipos interdisciplinarios de la Administración Pública sobre los daños físicos, psicológicos, económicos o de otro tipo sufridos por la mujer y la situación de peligro, evitando producir nuevos informes que la revictimicen. "También podrá considerar informes de profesionales de organizaciones de la sociedad civil idóneas en el tratamiento de la violencia contra las mujeres". xi) Prueba, principios y medidas. De conformidad con el art. 30, "El/la juez/a tendrá amplias facultades para ordenar e impulsar el proceso, pudiendo disponer las medidas que fueren necesarias para indagar los sucesos, ubicar el paradero del presunto agresor, y proteger a quienes corran el riesgo de padecer nuevos actos de violencia, rigiendo el principio de obtención de la verdad material".
xii) Resoluciones. Establece el art. 31 que "Regirá el principio de amplia libertad probatoria para acreditar los hechos denunciados, evaluándose las pruebas ofrecidas de acuerdo con el principio de la sana crítica. Se considerarán las presunciones que contribuyan a la demostración de los hechos, siempre que sean indicios graves, precisos y concordantes". Se admite todo tipo de pruebas para demostrar el hecho de violencia. Respecto de la valoración de la prueba, se somete al principio de la sana crítica, dependiendo de las particulares situaciones del caso. Asimismo, muchas veces, dada la dificultad de la prueba en este tipo de procesos, se determina que constituirán presunciones a los fines de la demostración del hecho en cuestión, cuando se trate de indicios graves, precisos y concordantes. xiii) Sanciones. El art. 32 se ocupa de las sanciones. Se indica que "Ante el incumplimiento de las medidas ordenadas, el/la juez/a podrá evaluar la conveniencia de modificar las medidas, pudiendo ampliar u ordenar otras. "Frente al nuevo incumplimiento y sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que corresponda, el/la juez/a deberá aplicar alguna de las siguientes sanciones: "a) advertencia o llamado de atención por el acto cometido; "b) comunicación de los hechos de violencia al organismo, institución, sindicato, asociación profesional o lugar de trabajo del agresor; "c) asistencia obligatoria del agresor a programas reflexivos, educativos o terapéuticos tendientes a la modificación de conductas violentas. "Asimismo, cuando el incumplimiento configure desobediencia u otro delito, el juez deberá poner el hecho en conocimiento del/la juez/a con competencia en materia penal". xiv) Apelación. Indica el art. 33 que "Las resoluciones que concedan, rechacen, interrumpan, modifiquen o dispongan el cese de alguna de las medidas preventivas urgentes o impongan sanciones, serán apelables dentro del plazo de tres (3) días hábiles. "La apelación contra resoluciones que concedan medidas preventivas urgentes se concederá en relación y con efecto devolutivo. "La apelación contra resoluciones que dispongan la interrupción o el cese de tales medidas se concederán en relación y con efecto suspensivo". xv) "Seguimiento. Durante el trámite de la causa, por el tiempo que se juzgue adecuado, el/la juez/a deberá controlar la eficacia de las medidas y decisiones adoptadas, ya sea a través de la comparecencia de las partes al tribunal, con la frecuencia que se ordene, y/o mediante la intervención del equipo interdisciplinario, quienes elaborarán informes periódicos acerca de la situación" (conf. art. 34). xvi) "Reparación. La parte damnificada podrá reclamar la reparación civil por los daños y perjuicios, según las normas comunes que rigen la materia" (conf. art. 35).
El alcance de los daños y perjuicios comprende la reparación plena, en los términos del art. 1740, CCyCN: "La reparación del daño debe ser plena. Consiste en la restitución de la situación del damnificado al estado anterior al hecho dañoso, sea por el pago en dinero o en especie. La víctima puede optar por el reintegro específico, excepto que sea parcial o totalmente imposible, excesivamente oneroso o abusivo, en cuyo caso se debe fijar en dinero. En el caso de daños derivados de la lesión al honor, la intimidad o la identidad personal, el juez puede, a pedido de parte, ordenar la publicación de la sentencia, o de sus partes pertinentes, a costa del responsable". xvii) "Obligaciones de los/as funcionarios/as. Los/as funcionarios/as policiales, judiciales, agentes sanitarios, y cualquier otro/a funcionario/a público/a a quien acudan las mujeres afectadas, tienen la obligación de informar sobre: "a) los derechos que la legislación le confiere a la mujer que padece violencia, y sobre los servicios gubernamentales disponibles para su atención; "b) cómo y dónde conducirse para ser asistida en el proceso; "c) cómo preservar las evidencias" (conf. art. 36). Se consignan expresamente directivas para los distintos tipos de funcionarios, consistentes en una serie de obligaciones que les cabe respecto de la víctima. En primer lugar, deberán informar sobre los derechos que la legislación le confiere a la mujer víctima de violencia, así como los servicios gubernamentales disponibles para su atención. En segundo lugar, deberán informarle el lugar donde deben conducirse para ser asistidas debidamente en sus derechos. Finalmente, los funcionarios deberán indicarle la forma y el modo de preservar las evidencias. xviii) Registros. Prescribe el art. 37 que "La Corte Suprema de Justicia de la Nación llevará registros sociodemográficos de las denuncias efectuadas de los hechos de violencia previstos en esta ley, especificando, como mínimo, edad, estado civil, profesión u ocupación de la mujer que padece violencia, así como del agresor; vínculo con el agresor, naturaleza de los hechos, medidas adoptadas y sus resultados, así como las sanciones impuestas al agresor. "Los juzgados que intervienen en los casos de violencia previstos en esta ley deberán remitir anualmente la información pertinente para dicho registro. "El acceso a los registros requiere motivos fundados y previa autorización judicial, garantizando la confidencialidad de la identidad de las partes. "La Corte Suprema de Justicia de la Nación elaborará estadísticas de acceso público que permitan conocer, como mínimo, las características de quienes ejercen o padecen violencia y sus modalidades, vínculos entre las partes, tipo de medidas adoptadas y sus resultados, así como tipo y cantidad de sanciones aplicadas". xix) Colaboración de organizaciones públicas o privadas. Señala el art. 38 que "El/la juez/a podrán solicitar o aceptar en carácter de amicus curiae la colaboración de organizaciones o entidades públicas o privadas dedicadas a la protección de los derechos de las mujeres".
xx) Exención de cargas. Establece el art. 39 que "Las actuaciones fundadas en la presente ley estarán exentas del pago de sellado, tasas, depósitos y cualquier otro impuesto, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 68 del Código Procesal, Civil y Comercial de la Nación en materia de costas". xxi) Normas supletorias. De acuerdo con el art. 40, "Serán de aplicación supletoria los regímenes procesales que correspondan, según los tipos y modalidades de violencia denunciados".
5. Oficina de Violencia Doméstica (OVD)
La Oficina de Violencia Doméstica de la Corte Suprema de la Nación funciona en el ámbito del Máximo Tribunal. Ha sido creada en diciembre de 2006 por las acordadas 39/2006 y 40/2006 de dicho tribunal. La OVD funciona en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires, ocupándose de hechos que tengan lugar en la ciudad y cuyas personas afectadas residan o trabajen en ella. Fuera de dicho ámbito, la OVD efectúa derivaciones o brinda información hacia donde dirigirse. Su función es permanente, las veinticuatro horas. Garantiza el acceso a la justicia para quienes padecen de violencia doméstica. Ofrece información a quienes la sufren y orientación a los lugares donde deben concurrir las víctimas. Brinda asesoramiento jurídico y no jurídico sobre la problemática. En la Oficina existe asistencia técnica, con representantes de la Defensoría General de la Nación, quienes contemplan asesoramiento jurídico gratuito a mujeres víctimas. La atención consiste en dar información general acerca de la violencia doméstica a las personas acuden a ella. También, a quien desea hacer la denuncia correspondiente, le ofrece un que equipo interdisciplinario perteneciente al mismo organismo. La elección será de la víctima. No obstante, es importante destacar que de las estadísticas existentes en la Oficina, el 5 % de las personas que se han presentado deciden recibir solamente la información; mientras que el 95 % desea que intervenga la justicia. En este último caso, se labra un acta del relato y se confecciona un informe sobre la evaluación de riesgo que surja del mismo. Por lo demás, con el consentimiento de la persona se realiza un examen médico para constatar las eventuales lesiones que pudiera presentar.
6. Vinculación de padres e hijos
La existencia de denuncias penales por maltratos y abuso sexual abre el interrogante de saber si debe, preventivamente, suspenderse el contacto entre padres e hijos o si, por el contrario, debe mantenerse dicha comunicación. Frente a situaciones en donde se pone en marcha el mecanismo de violencia familiar, surge el interrogante de saber las consecuencias respecto del eventual mantenimiento del contacto entre el supuesto violento y la víctima. Otro aspecto específico que merece especial atención en estas problemáticas es conectar la causa penal, en la que se investiga la posible comisión del delito de abuso sexual, con el expediente civil, en el que se pretende el cumplimiento y fijación de un régimen de contacto y comunicación entre las partes. Como lo demuestra la práctica judicial, no hay derechos absolutos y abstractos que prevalezcan, a priori, ante cualquier circunstancia. Por el contrario, los derechos dependen del contexto y las particularidades específicas que deberán ser valoradas e interpretadas por el juzgador en un contexto y momento determinado. En las situaciones que nos convoca, hay aspectos contrapuestos, en virtud de que por un lado, debe buscarse la protección del niño, en cuanto a determinar medidas acordes a la situación; y por otro, el titular de un derecho subjetivo familiar podría ver interrumpida su comunicación y contacto en el vínculo paterno filial. Estos dos derechos en conflicto, en determinadas circunstancias, exigen una medida judicial que privilegie uno u otro, inevitablemente. Entiendo que en tales condiciones, debe adoptarse un criterio preventivo en la medida judicial, destacando siempre la importancia y el cuidado que debe guiar al juzgador en la protección de la supuesta víctima en cuestión. Cuando se trata de niños, ante el conflicto de derechos en juego, nos obliga a remitirnos a un principio guía que marca un criterio interpretativo trascendente en el juzgador: el interés superior del niño (conf. art. 3° de la Convención sobre los Derechos del Niño). Este interés superior del niño consiste en garantizar, en el caso concreto, el mayor número de derechos y garantías consagrados en los instrumentos internacionales y las leyes internas en la materia, de conformidad con lo preceptuado en el art. 3° de la ley 26.061. Por otra parte, hay una disposición que debe tenerse especialmente en cuenta para resolver la cuestión, pues se halla contemplada entre los tratados con jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22, CN). En efecto, la Convención sobre los Derechos del Niño consagra expresamente el derecho del niño a no ser separadode sus padres. En tal sentido, el art. 9° prescribe: "1. Los Estados Parte velarán porque el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño. Tal determinación puede ser necesaria en casos particulares, por ejemplo, en los casos en que el niño sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres o cuando éstos viven separados y debe adoptarse una decisión acerca del lugar de residencia del niño. 2. En cualquier procedimiento entablado de conformidad con el párrafo 1° del presente artículo, se ofrecerá a todas las partes interesadas la oportunidad de participar en él y de dar a conocer sus opiniones. 3. Los Estados Parte respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener contacto relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si
ello es contrario al interés superior del niño. 4. Cuando esa separación sea resultado de una medida adoptada por un Estado Parte, como la detención, el encarcelamiento, el exilio, la deportación o la muerte (incluido el fallecimiento debido a cualquier causa mientras la persona esté bajo la custodia del Estado) de uno de los padres del niño, o de ambos, o del niño, el Estado Parte proporcionará, cuando se le pida, a los padres, al niño o, si procede, a otro familiar, información básica acerca del paradero del familiar o familiares ausentes, a no ser que ello resulte perjudicial para el bienestar del niño. Los Estados Parte se cerciorarán, además, de que la presentación de tal petición no entrañe por sí misma consecuencias desfavorables para la persona o personas interesadas". Se consagra el derecho del niño a no ser separado de sus padres salvo causas justificadas y excepcionales. Precisamente se señala, como excepción para justificar la separación, el maltrato. Con mayor razón, quedaría justificada dicha interrupción de la comunicación en el vínculo filial cuando media un supuesto abuso sexual. Ahora bien, dicha separación no significa que ésta adquiera, necesariamente, carácter definitivo. La interrupción no implica que con posterioridad se niegue una eventual revinculación entre las partes. En este contexto, las variables son múltiples, no pudiéndose establecer reglas absolutas al respecto. En principio, debe intentar armonizarse los derechos en juego, en la medida en que sea posible, analizando las particularidades del caso. En este sentido, se han sostenido posturas disímiles, pues mientras algunos entienden que debe suspenderse inmediatamente el contacto, otros consideran que se requiere un mínimo de pruebas al respecto. Finalmente, en algunas oportunidades se concilian ambos derechos con la intervención de un tercero. Otras veces, se intentó restablecer el vínculo afectivo en forma progresiva. En este sentido, se decidió que correspondía fijar un régimen de visitas a favor del padre, a cumplirse en forma paulatina, progresiva y sujeto al estado psicológico de la niña, ya que si bien las visitas habían sido suspendidas a raíz de que el abuelo paterno habría abusado sexualmente de la menor, no puede ni debe perderse de vista que el progenitor no se encuentra invalidado legalmente para hacer efectivos sus derechos con respecto a su hija, ni tampoco se ha probado la existencia de causas graves que lo descalifiquen para ejercer la patria potestad(8). En definitiva, las múltiples y variadas circunstancias fácticas existentes requieren un análisis concreto por parte del juzgador para resolver la medida que considere más conveniente.
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