UNIVERSIDAD PRIVADA TELESUP CARRERA PROFESIONAL: DERECHO CORPORATIVO CURSO COMUNICACIÓN II TEMA “ENSAYO – CORRUPCION DE FUNCIONARIOS”
PRESENTADO POR: VALENTIN GUEVARA MACHACA TUTOR: JOSÉ ALEJANDRO ROJAS FLORES
PUNO – PERU 2 0 1 3
INTRODUCCIÓN La lucha contra la corrupción es uno de los principales desafíos, especialmente en los países en América Latina que, a fin de combatirla, la han convertido en una de sus principales políticas políticas de Estado y, el el Perú no ha sido la excepción. excepción. No olvidemos que la corrupción en el Perú ha sido en gran medida propiciada por el Estado debido a que, al contar con una estructura débil y un manejo de mecanismos de control de gestión ineficientes, han permitido que personal a su servicio actúe en interés propio y no al servicio servicio de la ciudadanía. ciudadanía. La hist histor oria ia nos nos recu recuer erda da los los estr estrag agos os de un mal mal soci social al que que gene generó ró cons consec ecue uenc ncia iass devastadoras tanto en lo económico como en lo social y, desde luego, nos obliga a reflexionar y a tomar las medidas preventivas y sancionatorias para contrarrestar esa situación que a la fecha sigue siendo un gran desafío. A nivel internacional, el Perú ha suscrito y ratificado instrumentos fundamentales como la Convención Interamericana de Lucha contra la Corrupción de la Organización de Estados Americanos y la Convención de las Naciones Unidas de Lucha contra la Corrupción. Un paso importante, a nivel nacional, ha sido la aprobación del Plan Nacional de Lucha contra la Corrupción que representa un compromiso de todos los peruanos de tomar acciones concretas para el fomento de la ética, el fortalecimiento de la democracia y la gobernabilidad en el país.
INTRODUCCIÓN La lucha contra la corrupción es uno de los principales desafíos, especialmente en los países en América Latina que, a fin de combatirla, la han convertido en una de sus principales políticas políticas de Estado y, el el Perú no ha sido la excepción. excepción. No olvidemos que la corrupción en el Perú ha sido en gran medida propiciada por el Estado debido a que, al contar con una estructura débil y un manejo de mecanismos de control de gestión ineficientes, han permitido que personal a su servicio actúe en interés propio y no al servicio servicio de la ciudadanía. ciudadanía. La hist histor oria ia nos nos recu recuer erda da los los estr estrag agos os de un mal mal soci social al que que gene generó ró cons consec ecue uenc ncia iass devastadoras tanto en lo económico como en lo social y, desde luego, nos obliga a reflexionar y a tomar las medidas preventivas y sancionatorias para contrarrestar esa situación que a la fecha sigue siendo un gran desafío. A nivel internacional, el Perú ha suscrito y ratificado instrumentos fundamentales como la Convención Interamericana de Lucha contra la Corrupción de la Organización de Estados Americanos y la Convención de las Naciones Unidas de Lucha contra la Corrupción. Un paso importante, a nivel nacional, ha sido la aprobación del Plan Nacional de Lucha contra la Corrupción que representa un compromiso de todos los peruanos de tomar acciones concretas para el fomento de la ética, el fortalecimiento de la democracia y la gobernabilidad en el país.
En esa esa nece necesi sida dad, d, noso nosotro tross los los actu actual ales es estu estudi dian ante tess y futu futuro ross abog abogad ados os debe debemo moss involucrarnos y comprometernos con el Plan Nacional de Lucha contra la Corrupción que existe y estar vigilantes, pues, de esta manera nos permitirá fortalecer y consolidar una cultura de transparencia y buena gestión, así como fortalecer los valores éticos en las personas que trabajan en el Sector. Sector. El referido Plan debe constituir una herramienta de gestión orientada a fortalecer el accionar diario de los funcionarios y servidores públicos en el marco de transparencia y ética que exige el Estado, tomando como base los objetivos consagrados en el Plan Nacional de Lucha contra la Corrupción, las estrategias priorizadas por la Comisión de Alto nivel Anticorrupción, los Principios del Código de Ética de la Función Pública, y la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública, su modificatorias, su Texto Único Ordenado y Reglamento Correspondiente. Para ello, podríamos plantear diversas actividades a fin de sensibilizar a los funcionarios y servidores públicos, así como a la ciudadanía en general en la lucha contra la corrupción, procurando la participación activa de cada uno de ellos para prevenir actos de este tipo y para reducir sus niveles, contribuyendo contribuyendo de esta manera al desarrollo del país y fortalecer la democracia, seguridad y defensa nacional y el desarrollo socio económico del país. El autor.
I.
MARCO GENERAL
I.1. Definición de corrupción Según el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española la palabra corrupción1 es definida como “la acción y efecto de corromper”. Corromper 2 , por
su parte, es “1) Alterar y trastrocar la forma de algo; 2) Echar a perder, depravar, dañar, pudrir, 3) Sobornar a alguien con dádivas o de otra manera, y; 4) Pervertir o seducir a alguien…”.
De las diferentes definiciones de corrupción, destacamos las siguientes:
Transparencia Internacional: “El uso ilegal de los recursos confiados para el enriquecimiento privado”.
Banco Mundial: “El uso indebido de los servicios públicos para beneficio personal”.
Convención Interamericana de Lucha contra la Corrupción:
1 2
Corrupción. Diccionario de la Lengua Española . (2001). Real Academia Española, Tomo I, Madrid, p. 668. Corromper. Diccionario de la Lengua Española . (2001). Real Academia Española, Tomo I, Madrid, p. 667.
a)
“El requerimiento o la aceptación, directa o indirectamente, por un funcionario público o una persona que ejerza funciones públicas de cualquier objeto de valor pecuniario u otros beneficios como dádivas, favores, promesas o ventajas para sí mismo o para otra persona o entidad a cambio de la realización u omisión de cualquier acto en el ejercicio de sus funciones públicas;
b)
El ofrecimiento o el otorgamiento, directa o indirectamente, a un funcionario público o a una persona que ejerza funciones públicas, de cualquier objeto de valor pecuniario u otros beneficios como dádivas, favores, promesas o ventajas para ese funcionario público o para otra persona o entidad a cambio de la realización u omisión de cualquier acto en el ejercicio de sus funciones públicas;
c)
La realización por parte de un funcionario público o una persona que ejerza funciones públicas de cualquier acto u omisión en el ejercicio de sus funciones, con el fin de obtener ilícitamente beneficios para sí mismo o para un tercero;
d)
El aprovechamiento doloso u ocultación de bienes provenientes de cualesquiera de los actos a los que se refiere el presente artículo, y;
e)
La participación como autor, co-autor, instigador, cómplice, encubridor o en cualquier otra forma en la comisión, tentativa de comisión, asociación o confabulación para la comisión de cualquiera de los actos a los que se refiere el presente artículo”.
I.2. Los delitos de corrupción tipificados en nuestra legislación Nuestro Código Penal tipifica delitos vinculados a actos de corrupción por parte de funcionarios públicos, entre los que se encuentran:
Peculado 3: Aquel delito que se configura cuando el funcionario o servidor público se apropia o utiliza, en cualquier forma, para sí o para otro, caudales o efectos cuya percepción, administración o custodia le están confiados por razón de su cargo.
Cohecho 4: Entre las principales modalidades de este delito se encuentran: (i) Pasivo Propio, cuando el funcionario o servidor público acepta o recibe donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio, para realizar u omitir un acto en violación de sus obligaciones o el que las acepta a consecuencia de haber faltado a ellas; (ii) Pasivo Impropio , cuando el funcionario o servidor público acepta o recibe donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio indebido para realizar un acto propio de su cargo o empleo, sin faltar a su obligación, o como consecuencia del ya realizado.
Aprovechamiento indebido al cargo 5: Este delito se presenta cuando el funcionario o servidor público indebidamente en forma directa o indirecta o por acto simulado se interesa, en provecho propio o de tercero, por cualquier contrato u operación en que interviene por razón de su cargo.
Tráfico de influencias 6: Será sancionado aquel que, invocando o teniendo influencias reales o simuladas, recibe o promete para sí o para un tercero, donativos o promesas o cualquier otra ventaja o beneficio con el ofrecimiento
3
Código Penal Peruano aprobado por Decreto Legislativo Nº 635‐ Libro Segundo: Parte Especial Delitos; Título XVIII: Delitos contra la Administración Pública; Capitulo II: Delitos cometidos por Funcionario Público; Sección III: PECULADO . 4 Código Penal Peruano aprobado por Decreto Legislativo Nº 635‐ Libro Segundo: Parte Especial Delitos; Título XVIII: Delitos contra la Administración Pública; Capitulo II: Delitos cometidos por Funcionario Público; Sección IV: Corrupción de Funcionarios; artículos 393º y 394º. 5 Código Penal Peruano aprobado por Decreto Legislativo Nº 635‐ Libro Segundo: Parte Especial Delitos; Título XVIII: Delitos contra la Administración Pública; Capitulo II: Delitos cometidos por Funcionario Público; Sección IV: Corrupción de Funcionarios; artículos 399º. 6 Código Penal Peruano aprobado por Decreto Legislativo Nº 635‐ Libro Segundo: Parte Especial Delitos; Título XVIII: Delitos contra la Administración Pública; Capitulo II: Delitos cometidos por Funcionario Público; Sección IV: Corrupción de Funcionarios; artículos 400º.
de interceder ante un funcionario o servidor público que ha de conocer, esté conociendo o haya conocido un caso judicial o administrativo.
Enriquecimiento Ilícito 7: Este delito queda configurado cuando el funcionario o servidor público incrementa ilícitamente su patrimonio respecto de sus ingresos legítimos, a razón de su cargo.
I.3. Efectos de la corrupción La corrupción genera problemas de diversa índole que, de no corregirse a tiempo, van adquiriendo efectos devastadores. Estos efectos se presentan principalmente en la vida política, económica y social. •
En el campo político , la corrupción perjudica gravemente el buen funcionamiento de las instituciones públicas, convirtiéndolas en inestables e ineficientes, esto trae consigo el descontento de la ciudadanía y la desconfianza en el funcionamiento regular de las instituciones políticas, que con el tiempo, puede ocasionar un generalizado ambiente de insatisfacción social.
•
En el aspecto social , la corrupción acentúa las desigualdades, en perjuicio sobre todo de los más necesitados, se pierden recursos que deberían destinarse a mejorar las condiciones de vida de todos los peruanos. En efecto, la corrupción genera que la redistribución de la riqueza se reasigne a favor de aquellos que detentan alguna forma de poder monopólico, esto es, de sectores con mayor capacidad adquisitiva, en perjuicio de los menos favorecidos a los que generalmente van destinados los fondos públicos.
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Código Penal Peruano aprobado por Decreto Legislativo Nº 635‐ Libro Segundo: Parte Especial Delitos; Título XVIII: Delitos contra la Administración Pública; Capitulo II: Delitos cometidos por Funcionario Público; Sección IV: Corrupción de Funcionarios; artículos 401º.
•
Económicamente, genera peligrosamente el alejamiento de inversionistas, quienes al considerar al país inestable y riesgoso dejarán de invertir en él, perjudicando no sólo los intereses del Estado sino los de todos los ciudadanos.
Para Raymundo Soto8 el soborno aumenta los costos de transacción y la incertidumbre en una economía. Asimismo, el citado autor señala que reduce los incentivos a la inversión, operando en varias formas:
Los negocios hechos sobre la base de sobornos son más riesgosos que los proyectos legales porque no hay derechos de propiedad legales. Por lo tanto, la cartera de inversiones de la economía tiene mayores niveles de riesgo del óptimo.
Si los negocios se obtienen por conexiones o pagos ilegales, se desincentiva la entrada de potenciales empresarios a los mercados –en particular– los inversionistas extranjeros. La calidad de los potenciales ingresantes se deteriora porque los únicos interesados son aquellos que tienen mayores habilidades para la corrupción y no los más eficientes.
Las actividades de búsqueda de rentas se hacen relativamente más atractivas que los proyectos productivos que maduran más lentamente, los que acaban siendo desplazados.
Por su parte, el historiador peruano Alfonso Quiroz, autor del libro “Círculos Corruptos”, al ser consultado sobre los efectos cuantificables de la corrupción en nuestro país en función a la investigación que ha realizado, responde lo siguiente:
8
SOTO, Raymundo. (2000). La corrupción desde una perspectiva económica. Programa de Postgrado en Economía ILADES-Georgetown University y Banco Central de Chile, p.43.
“Como parte de sus investigaciones, ¿ha realizado algún intento por cuantificar el monto de la corrupción y su costo en términos de crecimiento perdido en la historia del Perú?
He hecho una aproximación para dos décadas: la de 1850, que está basada en un estudio previo que realicé acerca de la deuda interna y la de 1990, para la cual he tomado en cuenta las cifras que han sido publicadas en los periódicos y las que provienen de las comisiones de investigación, entre otros. Los rubros clásicos que pueden utilizarse para calcular el monto de la corrupción son el contrabando y los contratos de armas. Las nuevas materias sujetas de análisis están referidas al narcotráfico y, por otro lado, a las obras, la deuda y la administración pública: el Poder Judicial, el Congreso, el Poder Electoral. Asimismo, he considerado también los procesos de privatización y el costo de oportunidad de la inversión extranjera (en el sentido que cuando hay mucha corrupción, este tipo de inversión no viene y se produce una pérdida).
Según las hipótesis que planteo, en momentos de alta corrupción, el monto de ésta puede llegar hasta un 5% del PBI; mientras que en épocas de menor corrupción, el monto aproximado sería de 2 o 3% del PBI. Estos cálculos indicarían que por concepto de corrupción histórica, el Perú, anualmente, ha perdido entre 30 o 50% de las posibilidades de desarrollo.” 9
Es innegable que la corrupción en un país contribuye a la crisis en el sistema y sus instituciones con detrimento de la calidad de vida de la gente.
9
La Revista Punto de Equilibrio de la Universidad del Pacifico realizó una entrevista al historiador económico Alfonso W. Quiroz. Véase en el link: http://www.puntodeequilibrio.com.pe/punto_equilibrio/01i.php?bolnum_key=1&id= 14&pantalla=noticia&serv_key=2100.
II. ANTECEDENTES10 II.1. A nivel Internacional En el ámbito internacional, el Perú es Estado Parte de las siguientes Convenciones por lo que las mismas han sido incorporadas al ordenamiento jurídico nacional a razón de lo dispuesto en los artículos 56º inciso 1 y Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución: •
Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción La Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, adoptada en la ciudad de Nueva York el 31 de octubre de 2003 en el marco de la Asamblea General, ha sido suscrita por el Perú el 10 de diciembre de ese año en la Conferencia Política de Alto Nivel realizada en Mérida, México. El Congreso de la República mediante la Resolución Legislativa Nº 28357 de fecha 5 de octubre de 2004 aprobó dicha Convención, que fue ratificada mediante el Decreto Supremo Nº 075-2004-RE de fecha 19 de octubre del mismo año.
10
Plan Nacional de Lucha contra la Corrupción fue elaborado sobre la base de las propuestas del Grupo de Trabajo multisectorial constituido al amparo de lo establecido por el Decreto Supremo Nº 004-2006-JUS.
•
Convención Interamericana de Lucha contra la Corrupción La Convención Interamericana de Lucha contra la corrupción ha sido suscrito por los Estados miembros de la Organización de Estados Americanos (OEA). El Congreso de la República aprobó la Convención Interamericana contra la corrupción mediante la Resolución Legislativa N° 26757 del 13 de marzo del año 1997, adoptada en Caracas – Venezuela en marzo de 1986 en el marco de la conferencia Especializada Interamericana sobre corrupción y, suscrita por el Perú el 29 de marzo de 1996.
II.2. A nivel nacional •
El Acuerdo Nacional El Acuerdo Nacional fue suscrito el 22 de julio de 2002 por representantes de organizaciones políticas y civiles. Se trata de un conjunto de políticas de Estado elaboradas y aprobadas sobre la base del diálogo y del consenso, luego de un proceso de talleres y consultas a nivel nacional, con el fin de definir un rumbo para el desarrollo sostenible del país y afirmar su gobernabilidad democrática. Entre las políticas de Estado destacamos las relacionadas a erradicar la corrupción, promover la transparencia, afianzar la democracia y fomentar los valores éticos: 24, Afirmación de un Estado eficiente y transparente. 25, Cautela de la institucionalidad de las Fuerzas Armadas y su servicio a la democracia.
26, Promoción de la ética y transparencia y erradicación de la corrupción, el lavado de dinero, la evasión tributaria y el contrabando en todas sus formas. •
El Plan Nacional de Lucha Contra la Corrupción El Plan Nacional de Lucha contra la Corrupción fue elaborado sobre la base de las propuestas del Grupo de Trabajo multisectorial constituido al amparo de lo establecido por el Decreto Supremo Nº 004-2006-JUS y los aportes de ciudadanos, organismos públicos, organizaciones de la sociedad civil, empresarial, política y de la cooperación técnica internacional. El referido Plan, fue presentado y publicado en diciembre del 2008 por la Presidencia del Consejo de Ministros y constituye el esfuerzo consensuado de las organizaciones públicas, políticas y sociales por desarrollar una lucha sistemática, articulada y permanente contra la corrupción, a través de actividades preventivas que promuevan la ética y transparencia en la gestión pública, así como de medidas eficaces que sancionen dichas actividades. El Plan cuenta con SIETE (7) objetivos generales, estrategias, medidas de desempeño, acciones y metas para combatir la corrupción, que con la ayuda de las diferentes instituciones públicas y privadas deberán ser evaluadas y actualizadas permanentemente.
•
La Comisión de Alto Nivel Anticorrupción Son miembros de la Comisión de Alto Nivel Anticorrupción:
El Presidente del Poder Judicial.
El Presidente del Tribunal Constitucional.
El Presidente del Consejo Nacional de la Magistratura.
El Fiscal de la Nación.
Alcaldesa de la Municipalidad Metropolitana de Lima.
El Presidente del Consejo de Ministros.
Ministro de Justicia.
Coordinador de la Asamblea Nacional de Gobiernos Regionales.
Representante de la Asociación de Municipalidades del Perú.
El Presidente de la CONFIEP.
Directora Ejecutiva de PROETICA.
Secretario Ejecutivo del Acuerdo Nacional.
Coordinador General en calidad de Secretario Ejecutivo.
La Defensoría del Pueblo, en calidad de institución observadora.
La Comisión de Alto Nivel Anticorrupción ha sido creada por el Decreto Supremo N° 016-2010-PCM de fecha 28 de enero del año 2010 como un espacio de coordinación entre los principales poderes del Estado, organismos constitucionalmente autónomos, representantes de los Gobiernos Regionales y Locales, gremios empresariales, el Acuerdo Nacional y la sociedad civil.
Dicha Comisión tiene la finalidad de unir esfuerzos y proponer políticas a mediano y largo plazo para prevenir y combatir la corrupción que afecta al país.
III. REGLAS DE CONDUCTA11 “Los corruptos son delincuentes que no tienen necesidad de huir de nada. Nadie les agarrara el cuello. Están más allá de algún inexorable envilecimiento aunque algún juez molesto los haga comparecer para una cierta denuncia. Es una incomodidad, pero finalmente no ocurre nada” .
Elías NEUMANN , “La pobreza y la corrupción deslegitiman a las democracias incipientes, a la ley penal y a los Derechos Humanos”, en: Libro Homenaje a Isidoro de Benedetti, Buenos Aires, 1997, Pág. 362.
Cada una de los funcionarios y servidores públicos y las personas que integran el Estado deberán orientar de forma permanente su gestión y/o accionar en función a los siguientes valores: •
Honestidad: Es la honradez, decoro, decencia que, en su conjunto, exige que la persona se comporte o proceda con rectitud, con honor y respeto.
•
Veracidad: Es la certeza, evidencia, convencimiento que, en su conjunto, exigen que la persona se comporte o proceda con autenticidad, evitando la mentira, engaño, inexactitud u omisión. El ser veraz es sinónimo de ser una persona confiable.
11
Plan Nacional de Lucha contra la Corrupción fue elaborado sobre la base de las propuestas del Grupo de Trabajo multisectorial constituido al amparo de lo establecido por el Decreto Supremo Nº 004-2006-JUS.
•
Laboriosidad: Es la aplicación y dedicación al trabajo, que exigen que la persona se comporte o proceda con su mayor capacidad y disposición para desempeñar con eficacia y eficiencia su trabajo personal.
•
Disciplina: Es el acatamiento, obediencia, abnegación, subordinación que exigen que la persona se comporte o proceda observando y cumpliendo fielmente las leyes y reglamentos. La disciplina comprende el aseo, orden, uniformidad, puntualidad, obediencia al superior, pero en forma consciente sin trasgresión de la Constitución y las Leyes.
•
Lealtad: Es la sinceridad, solidaridad y confianza que, en su conjunto, exigen que la persona se comporte o proceda con fidelidad, sin faltar a la fe o confianza en él depositada. Ser leal significa no fallar al compromiso de amistad, respeto y reconocimiento hacia las personas o instituciones. La lealtad es recíproca: del superior al inferior y viceversa.
•
Responsabilidad: Es el cumplimiento del deber, hacer algo por convicción, que exige que la persona se comporte o proceda a cabalidad y en forma integral. La responsabilidad se valora por el esfuerzo, dedicación y abnegación puestos de manifiesto en cada acto o servicio por parte del servidor.
•
Transparencia: Es la claridad, nitidez, limpidez, y exige que la persona se comporte o proceda realizando actos y/o brindando información en forma fidedigna, completa y oportuna. Ser transparente es cumplir con sus funciones en estricta concordancia con la normatividad establecida.
•
Identidad Nacional : Es el sentimiento de pertenencia por la Nación peruana que nos identifica con el patrimonio nacional, cultural, sus valores, tradiciones, historia, usos
y costumbres; y crea un nacionalismo que nos integra a sus diversas culturas y nos hace amar y respetar nuestros símbolos patrios. •
Solidaridad: Es la adhesión circunstancial y voluntaria de dos o más personas que se unen y colaboran mutuamente en una causa noble o empresa justa con el propósito de conseguir un fin común. Es tan grande el poder de la solidaridad que nos hace inmensamente fuertes y hace posible asumir los más grandes desafíos para resistir los embates de la adversidad.
•
Respeto: Expresamos respeto cuando reconocemos y apreciamos a los hombres, instituciones, al Estado de Derecho Constitucional y a las normas de nuestro ordenamiento jurídico, por su valor intrínseco y su transcendencia en aras del bien común. En consecuencia, es actuar con el entendimiento y conocimiento que todas las personas poseen una dignidad fundamental como seres humanos. El respeto a la vocación de servicio establece que un buen líder considera al personal bajo su mando, antes y por encima de su bienestar.
•
El Honor: Este valor implica el sustento de sólidos principios y fuerza inteligente, por lo cual no se teme a nada ni a nadie. El Hombre de Honor jamás hace ostentación de sí mismo, porque su sola imagen y acciones lo definen con letras mayúsculas.
IV. CONTEXTO EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL “La corrupción es un comportamiento antiguo, hace mucho tiempo ilegal, pero objeto de una práctica tolerada en las altas esferas y por la opinión pública. Hemos entrado actualmente en un período en donde este comportamiento, antes tolerado, ya no lo es más.” Pierre Truche Procurador General, Francia
Actualmente en muchos países la corrupción es vista como un asunto que merece urgente atención. Diversos elementos de la realidad latinoamericana y del mundo nos muestran que el fenómeno ha adquirido dimensiones preocupantes y que a su vez se han desarrollado múltiples acciones para luchar en contra de ella. Las altas esferas de la política y los negocios, a lo largo y ancho del mundo, se han visto afectadas por escándalos muy importantes. Además las recurrentes acusaciones mutuas de corrupción entre los políticos no han cesado de aumentar, así como su conversión dudosa en “líderes naturales” de la lucha contra el fenómeno durante las jornadas electorales.
Nuevas leyes se han puesto en vigencia para castigar severamente las conductas tipificadas como corruptas. Inclusive se han creado entidades dedicadas exclusivamente a la lucha anticorrupción. Los medios de comunicación brindan amplios espacios y un gran despliegue de las noticias relacionadas con la corrupción administrativa. Esta práctica se ha traducido en una enorme bibliografía sobre el tema acumulada a lo largo de los últimos años. Reuniones, foros y conferencias de académicos, funcionarios y hombres de negocios se han multiplicado para estudiar y combatir el fenómeno. Paralelamente, desde la sociedad civil se han multiplicado las protestas, denuncias, reclamos. y marchas en contra de la corrupción. La ética, sin duda alguna, ha cobrado una extraordinaria importancia como medio para enfrentar la inexistencia de valores comunes y la expansión de la corrupción administrativa. Entonces, ¿qué es lo que ha pasado? ¿Por qué razón la corrupción aparece cada vez más bajo muchas y muy variadas formas? La respuesta radicaría en dos elementos: por un lado, la falta de transparencia y “accountability” –significa responsabilidad– en los sistemas de administración pública es un hecho evidente y reconocido; y por otro lado, se ha desarrollado una mayor sensibilidad por parte de la comunidad frente al fenómeno de la corrupción. En muchos países, hay un amplio sentimiento de que el servicio público ha perdido su función original, que muchos elementos dentro de él son corruptos y que también lo son muchas de las empresas del sector privado que comercian con el Estado. El público ve a los funcionarios, y éstos a su vez se ven a sí mismos, como un cuerpo no responsable ante la comunidad a quienes ellos han prometido servir. La transparencia y la “accountabilily” son como “la antítesis de la corrupción” en el gobierno.
Trata de la integridad en la vida política y en la administración pública, y cómo ella puede ser alcanzada, sustentada y desarrollada, teniendo como base la experiencia práctica internacional. Constituye un primer intento de analizar todo el sistema de integridad de un país, es decir, “las leyes y las prácticas mediante las cuales un gobierno justo y honesto es promovido y desarrollado”.
¿Cómo se define el delito de corrupción de funcionarios? La corrupción de funcionarios es aquella desviación por parte de la administración de los poderes del Estado del correcto funcionamiento, que no es otro que el “interés público”. Es la conducta que se desvía de las obligaciones de orden público normales debido a intereses personales (familiares o de allegados) o beneficios monetarios o de orden social; o que viola normas respecto al uso de cierto tipo de influencias con fines personales. Entre los delitos más relevantes se encuentra el delito de Cohecho, donde el comportamiento típico se configura cuando el funcionario o servidor público acepta o recibe en donativo o cualquier otra ventaja o beneficio para realizar u omitir un acto en violación de sus obligaciones, infringiendo sus deberes al que se encuentran ligados en virtud a la institución administración pública.
Transparencia . Esta característica esencial del nuevo proceso penal se desprende directamente de la obligación de que todo alegato, elemento probatorio y demás actuaciones procesales deben ser expuestos oralmente en el transcurso de la audiencia. Es decir, los alegatos, las pruebas y las contrapruebas serán llevados a una audiencia en la que las partes procesales debatirán en presencia del juez. Por ello, se puede afirmar que lo que no se ha discutido en el transcurso de la audiencia no forma parte del expediente y no puede ser tomado en cuenta por el juez a la hora de dictar sentencia. La transparencia se logra justamente por ello, porque toda audiencia –salvo excepciones puntuales– es abierta
al público y registrada en audio y en video. Por ende, la posibilidad de que se produzca un acto de corrupción “bajo la mesa” se reduce en forma radical. Asimismo, la transparencia se desprende indefectiblemente de la obligación de todo juez de dictar sentencia durante la audiencia de juicio oral, lo que impide que la decisión final se demore y que el juez, eventualmente, pueda utilizar ese tiempo para fomentar actos de corrupción.
Definición de corrupción aplicada al sector público En términos simples, la corrupción es “el abuso de poder público para obtener beneficio particular”12. Sin embargo, las definiciones de corrupción y su impacto varían. No se puede suponer que la corrupción siempre signifique la misma cosa o que tenga el mismo impacto o motivación. Las declaraciones normativas sobre la corrupción requieren un punto de vista, y un modelo sobre cómo el fenómeno opera en casos particulares. Para nuestros fines “se define como corrupción al fenómeno por medio del cual un funcionario público es impulsado a actuar de modo distinto a los estándares normativos del sistema para favorecer intereses particulares a cambio de una recompensa. Corrupto es por lo tanto, el comportamiento desviado de aquel que ocupa un papel en la estructura estatal. La corrupción es un modo particular de ejercer influencia: influencia ilícita, ilegal e ilegítima. Ésta se encuadra con referencia al funcionamiento de un sistema y, en particular, a su modo de tomar decisiones.” 13 Para nuestro trabajo nos concentramos en la corrupción administrativa, en especial en la actividad de las personas que, en sus cargos como funcionarios públicos, legisladores o administradores, controlan actividades o decisiones que afectan de una u otra manera a la comunidad, aunque la corrupción también existe y, en grado importante, en el sector privado. 12
SENTURIA, JJ. (1993). Encyclopedia of Social Sciences , Vol.VI. PASQUINO, Gianfranco. (1988). Corrupción en Norberto Bobbio (Coord.) Diccionario de Ciencia Política . México. Siglo XXI editores. Págs. 438-440. 13
Hay dos categorías muy diferentes de corrupción administrativa: La primera acontece cuando por los actos corruptos se cometen “de acuerdo con las reglas” y la segunda cuando las operaciones se desarrollan “en contra de las reglas”. En el primer caso, un funcionario está recibiendo un beneficio de parte de un particular por llevar a cabo algo que debe hacer, según lo dispone la ley. En el segundo caso, se cometen actos de corrupción para obtener servicios que el funcionario tiene prohibido proporcionar. La corrupción “de acuerdo con la ley y contra la ley” puede ocurrir a todos los niveles gubernamentales y oscila desde la “gran corrupción” hasta las más comunes y pequeñas formas en la escala de la misma 14. En la práctica, los ciudadanos pueden ignorar las definiciones legales de la corrupción administrativa y la opinión pública puede juzgar al fenómeno desde una perspectiva distinta a la jurídica. Dicho de otra manera, si la opinión pública y las definiciones legales divergen de manera muy acentuada, es muy probable que los funcionarios públicos se sometan a los códigos prácticos de la sociedad y cometan actos de corrupción sin sentirse culpables. 15 Es necesario, por lo tanto, que los funcionarios públicos y los ciudadanos de los países latinoamericanos conozcan las causas, impactos y dimensión del fenómeno.
¿Cuáles son las causas de la corrupción? Se pueden señalar tres tipos de causas que posibilitan la aparición de la corrupción y que se pueden dar en mayor o menor medida en cualquier Estado 16: • 14
Causas formales;
MOODY-STUART, George. (1994). The Good Business Guide To Bibery , TI. TI Newsletter. REISMAN, Michael. (1981). ¿ Remedios contra la corrupción? (Cohecho, cruzadas y reformas) , México. Págs. 35-35. 16 ESCALANTE GONZALBO, Fernando. (1989) “La corrupción política: apuntes para un modelo teórico” en la revista Foro Internacional. Vol. XXX. N° 2, México. El Colegio de México, octubre-diciembre de 1989. págs. 328-245. 15
•
Causas culturales, y;
•
Causas materiales.
Causas formales . Se desprenden de la delimitación técnica del término y son: •
La falta de una clara delimitación entre lo público y lo privado;
•
La existencia de un ordenamiento jurídico inadecuado a la realidad nacional, y;
•
La inoperancia práctica de las instituciones públicas. Juntas o por separado, estas causas están presentes en buena parte de los países latinoamericanos.
Causas culturales . Antes de presentar estas causas es necesario señalar que el concepto que se maneja hace referencia a la cultura política de un país, es decir: “el conjunto de actitudes, normas y creencias compartidas por los ciudadanos y que tienen como objeto un fenómeno político (en este caso la corrupción)” 17. Las condiciones culturales permiten así delimitar la extensión de las prácticas corruptas, la probabilidad de su ocurrencia y el grado de tolerancia social con que pueden contar. Son cuatro condiciones culturales básicas: •
La existencia de una amplia tolerancia social hacia el gozo de privilegios privados permite que prevalezca una moralidad del lucro privado sobre la moralidad cívica.
•
La existencia de una cultura de la ilegalidad generalizada o reducida a grupos sociales que saben que “la ley no cuenta para ellos” fomenta la corrupción y la tolerancia social hacia ella.
•
La persistencia de formas de organización y de sistemas normativos tradicionales, enfrentados a un orden estatal moderno, suele provocar contradicciones que encuentran salida a través de la corrupción.
17
SANI, Giacomo. Sociedad Civil en Norberto Bobbio (Coord.) Diccionario de Ciencia Política , op. cit , págs. 469-472.
•
Para algunos casos latinoamericanos, podrían explicarse ciertas manifestaciones corruptas por la escasa vigencia de la idea de nación y la ausencia de una solidaridad amplia fundada en el bienestar común.
Causas materiales . Las causas materiales se refieren a situaciones concretas que dan lugar a prácticas corruptas. Las situaciones concretas de las que se trata en este caso son las distintas brechas existentes entre el orden jurídico y el orden social vigente. El sociólogo mexicano Escalante Gonzalbo señala cinco brechas principales: 1.
La brecha existente entre las necesidades reales de control político y las condiciones formales de ejercicio del poder. Un ejemplo de lo dicho: el conflicto permanente entre los aparatos policíacos y los sistemas de garantías jurídicas
2.
La brecha existente entre la dinámica del mercado y la intervención pública. Por ejemplo, funcionarios dedicados al cobro de impuestos exigen dinero a una multinacional para disminuir la cantidad de impuestos que debe pagar la empresa.
3.
La brecha existente entre el poder social efectivo y el acceso formal a la influencia política. Un ejemplo sería un gremio de industriales que entrega sobornos a algunos miembros del Congreso para que aprueben una ley.
4.
La brecha existente entre los recursos de la administración pública y la dinámica social. Por ejemplo, un funcionario del Ministerio de la Vivienda que recibe dinero de una organización para orientar ciertos recursos exclusivamente hacia ella.
5.
La brecha existente entre la impunidad real y la responsabilidad formal de los funcionarios públicos. Un ejemplo sería un deficiente sistema de control público que permite que las medicinas asignadas a un hospital, se vendan fuera de éste.
¿Cuál es el impacto de la corrupción?
La corrupción provoca que las decisiones sean tomadas de acuerdo con motivos ajenos a los legítimos, sin tomar en cuenta las consecuencias que ellas tienen para la comunidad.
Impacto económico Dieter Frisch, ex-Director General de Desarrollo de la Comisión Europea, ha observado que la corrupción aumenta los costos de los bienes y servicios; incrementa la deuda de un país (y ello conlleva los futuros costos recurrentes); conduce al relajamiento de las normas de modo que se adquieren bienes que no alcanzan las normas establecidas o tecnología inapropiada o innecesaria; y puede resultar en la aprobación de proyectos basados en el valor del capital involucrado en los mismos, más que en la mano de obra (lo que es más lucrativo para el que comete la corrupción), pero puede ser menos útil desde el punto de vista del desarrollo. Frisch señala que cuando un país aumenta su endeudamiento para llevar a cabo proyectos que no son económicamente viables, la deuda adicional no sólo incluye un costo extra debido a la corrupción, sino que la inversión se canaliza hacia proyectos improductivos e innecesarios.
Impacto político El impacto político puede medirse a través de diversos elementos. La corrupción reproduce y consolida la desigualdad social y preserva las redes de complicidad entre las élites políticas y económicas. Respecto a la clase política consolida las clientelas políticas y mantiene funcionando los instrumentos ilegales de control. Respecto al aparato administrativo, perpetúa la ineficiencia de la burocracia y genera formas parasitarias de intermediación. Todo esto conduce a la pérdida de credibilidad en el Estado y a la erosión de la legitimidad necesaria para su funcionamiento adecuado.
Impacto social
La corrupción acentúa las diferencias sociales al limitar el papel del Estado como mediador de las demandas de los distintos grupos sociales. Las clases populares o marginales se ven sometidas a un proceso de exclusión social y político ya que la corrupción los aleja del sistema formal y los obliga a acceder de manera informal a sus medios de subsistencia. Por ejemplo: las consecuencias de la corrupción generalizada: •
Se deslegitima el sistema político . La corrupción de jueces y de legisladores hizo que los peruanos aprobaran masivamente la decisión de Fujimori de disolver e intervenir los poderes del Estado.
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Mala asignación de fondos escasos . “El problema de la corrupción en México”, comentó un funcionario público, “es que aquí se derrocha un millón de pesos para robar mil”.
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Se distorsionan los incentivos económicos . Los mejores negocios no dependen de la competitividad de las empresas sino de su capacidad de influir en los responsables de tomar las decisiones sobre las contrataciones. Eso afecta la eficacia de la economía de mercado.
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Se destruye el profesionalismo . En un sistema de corrupción generalizada el interés por los sobornos reemplaza los criterios profesionales.
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Se segrega y desanima a los honestos.
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Se impide la planificación, pues los datos son falsos 18.
Una tipología de la corrupción En 1995, un estudio llevado a cabo por varios capítulos nacionales de TI identificó las áreas de gobierno más vulnerables a la corrupción, y estableció una tipología básica de actos corruptos. Según este estudio las áreas más afectadas por la corrupción son: 18
MORENO OCAMPO, Luis. (1993). En defensa propia. Cómo salir de la corrupción . Buenos Aires. Editorial Sudamericana. Pág.123.
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Servicios públicos.
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Licitaciones y adquisiciones públicas.
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Recaudación de ingresos públicos (impuestos, aduanas).
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Nombramientos de funcionarios públicos. Administración de gobiernos locales.
Se encontraron muchas similitudes al momento de identificar y clasificar la tipología. Así se pudo establecer que ocurrían casos de:
Abuso de funciones •
Los funcionarios “venden” sus poderes discrecionales al mejor “postor”.
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Los funcionarios asignan los recursos y servicios de acuerdo a las ofertas recibidas.
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Los funcionarios viajan fuera o dentro del país y reclaman viáticos injustificados.
Comisiones y obsequios ilegales •
Los funcionarios cobran un porcentaje sobre los contratos del gobierno para adjudicarlos al mejor postor.
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Los funcionarios reciben atenciones especiales por parte de las personas interesadas en ser las adjudicatarias de contratos gubernamentales.
Contribuciones ilegales •
Los partidos políticos utilizan la perspectiva de alcanzar y perpetuarse en el poder para recaudar partidas importantes de empresas, a cambio de la no obstaculización de sus actividades o la asignación de contratos gubernamentales.
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Los funcionarios exigen contribuciones para facilitar la marcha de los trámites.
Evasión o fraude •
Evasión total o parcial de los impuestos. Los particulares pagan a los funcionarios para que estos alteren las declaraciones de impuestos.
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Los particulares pagan a los funcionarios de aduanas para que éstos no revisen las exportaciones e importaciones efectuadas.
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Los funcionarios de las oficinas de impuestos practican extorsión al amenazar a los contribuyentes con impuestos adicionales, a menos que les paguen sobornos.
Cohecho •
Soborno, seducción o corrupción de un juez o funcionario público.
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Los proveedores de servicios públicos exigen el pago de una cantidad determinada por acelerar los servicios o para prevenir demoras.
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Los funcionarios públicos cobran “rentas” a sus subordinados.
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Las autoridades de tránsito encargadas de hacer cumplir la ley, imponen multas a menos que les paguen sobornos.
Nepotismo •
Los funcionarios reparten cargos, prebendas y comisiones entre sus parientes y amigos cercanos.
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Los funcionarios contratan entre ellos mismos o con sus allegados, a través de empresas ficticias, “socios” o “asesores”.
Ejemplo: Colombia y su esfuerzo por clasificar la corrupción Esta es una tipología de las conductas corruptas en Colombia y que puede servir como ejemplo ilustrativo para identificar y clasificar las acciones u omisiones que los ciudadanos, como observadores y partícipes de la relación entre sociedad civil y Estado, consideran corruptas 19:
a)
Faltas contra la moralidad y la eficiencia públicas •
El abuso de autoridad, definido como la falta que cometen los servidores públicos que, investidos de autoridad, la utilizan con propósitos distintos a aquellos para los cuales está destinada, causando un daño en la persona o en la propiedad de otro.
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La inmoralidad administrativa, que es el comportamiento del servidor público que denota deshonestidad en el ejercicio o con ocasión de sus funciones.
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Las irregularidades en la contratación administrativa, que son las faltas en la formación, adjudicación,ejecución y liquidación de los contratos u otros comportamientos que vayan en detrimento del buen cauce de los mismos.
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Las irregularidades en el manejo del presupuesto público.
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El mal manejo y uso indebido de los bienes públicos, fundamentalmente de aquellos que han sido puestos a su disposición para que puedan llevar a cabo sus funciones.
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Las irregularidades en la prestación de servicios.
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El enriquecimiento ilícito, que es el incremento patrimonial no justificado mientras el funcionario está en el ejercicio de su cargo.
b) 19
Indebido ejercicio de las funciones públicas
Procuraduría General de la Nación. (1994). Informe sobre corrupción. Bogotá.
c)
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La extralimitación en el ejercicio de las funciones.
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La omisión o negligencia en el ejercicio de las funciones.
Faltas contra la dignidad y el decoro del cargo •
La intervención en política.
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El irrespeto a la moral, en la que se incurre siempre que el funcionario olvida los principios éticos y de comportamiento que la investidura de su cargo le impone.
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d)
La violación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades.
Faltas contra la administración de justicia Se clasifican dentro de esta tipología todas aquellas conductas que afectan el desenvolvimiento adecuado del sistema de justicia. •
La toma de decisiones no apegadas a los principios legales.
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La alteración ilegal de decisiones judiciales.
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Extralimitación en el ejercicio de funciones.
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Omisión o negligencia en el ejercicio de funciones.
Persecución penal del delito de corrupción de funcionarios En primer lugar se debe considerar la prevención a través de la educación desde la edad escolar, luego universitaria y en el ejercicio de la función como servidor público.
En segundo lugar, la persecución penal del delito de corrupción de funcionarios es a través de la adecuada aplicación de las leyes y el código sustantivo y adjetivo. Por ejemplo, el Código Penal prescribe en los siguientes artículos las respectivas sanciones 20:
Artículo 393.- Cohecho pasivo propio Reprime con pena privativa de libertad entre cinco y diez años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal.
Artículo 393-A.- Soborno internacional pasivo Reprime con pena privativa de la libertad no menor de cinco ni mayor de ocho años.
Artículo 394.- Cohecho pasivo impropio Reprime con pena privativa de libertad entre cuatro y ocho años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal.
Artículo 394-A.- Corrupción de funcionarios en programas de apoyo Reprime con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años, e inhabilitación por igual tiempo a la condena conforme a los incisos 1, 2 y 4 del Artículo 36 del Código Penal.
Artículo 395.- Cohecho pasivo específico Reprime con pena privativa de libertad entre seis y quince años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa.
Artículo 396.- Corrupción pasiva de auxiliares jurisdiccionales
20
Código Penal. (2012). Jurista editores. Lima – Perú.
Reprime con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de ocho años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal.
Artículo 397.- Cohecho activo genérico Reprime con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años. El que, bajo cualquier modalidad, ofrece, da o promete donativo, ventaja o beneficio para que el funcionario o servidor público realice u omita actos propios del cargo o empleo, sin faltar a su obligación, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco años.
Artículo 397- A.- Cohecho activo transnacional Reprime con pena privativa de la libertad no menor de cinco años ni mayor de ocho años.
Artículo 398.- Cohecho activo específico Reprime con la pena privativa de libertad será no menor de cinco ni mayor de ocho años e inhabilitación accesoria conforme a los incisos 1, 2, 3 y 8 del Código Penal y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa.
Artículo 399.- Negociación incompatible o aprovechamiento indebido de cargo Reprime con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal.
Artículo 400.- Tráfico de influencias Reprime con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años.
Artículo 401.- Enriquecimiento ilícito Reprime con pena privativa de libertad entre cinco y diez años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal.
Artículo 401-A.- Decomiso de donativo En todo caso, los donativos, dádivas o presentes serán decomisados.
Artículo 401-B.- Adjudicación al Estado de bienes decomisados Los bienes decomisados e incautados durante la investigación policial y proceso judicial, serán puestos a disposición del Ministerio de Justicia; el que los asignará para su uso en servicio oficial o del Poder Judicial y el Ministerio Público, en su caso, bajo responsabilidad.
CONCLUSIONES 1.
La doctrina penal y la legislación penal reciente han emprendido la tarea de adecuar los delitos contra la administración pública a un entendimiento moderno del Estado de Derecho. En este sentido, debe entenderse como bien jurídico tutelado al “correcto funcionamiento de la administración pública” y en cada caso concreto, verificar la “lesividad” dirigida a los distintos “objetos de protección” que tal bien jurídico englobe.
2.
Hay una corriente internacional basada en una serie de Convenios, que está influyendo en la legislación penal nacional, sobre todo en lo que respecta al tratamiento de “corrupción de funcionarios”, a la cual estaríamos conociendo como la introducción de la “corrupción transnacional”, “la corrupción privada” y la “corrupción política”.
3.
Pero en mi opinión, al igual de lo que se observa con los delitos económicos, hay hasta ahora un “déficit de valoración” penal en cuanto a la gravedad e incidencia social de los delitos contra la administración pública, en especial, en caso de los tipos de corrupción. Y es que los países parecen vivir bajo la ilusión de no ser afectados mayormente por este grupo de delitos o de que el instrumental legal sería suficiente
para controlarlos. Un buen ejemplo de lo primero es Alemania, remecida desde hace algunos años por escandalosos casos de corrupción, y donde, pese a la reforma de 1998, en muchos de estos casos terminan o bien con la absolución o bien con una pena meramente simbólica. En el caso del Perú, aunque se es consciente del grave problema que se tiene con estos delitos y gracias a la coyuntura política ha habido últimamente una ardua labor judicial, la técnica penal ha sido deficiente por todos los lados; se ha pecado por “exceso”, introduciendo exageradamente tipos penales que dificultan la interpretación, se han cometido fallas técnicas que dejan vacíos de punibilidad y subsisten posibilidades de lograr la impunidad aplicando una serie de medidas procesales y materiales previstas en la legislación vigente. Por ejemplo: la prescripción, la inmunidad parlamentaria, las medidas alternativas a la pena, etc.
FUENTES DE INFORMACIÓN Referencias bibliográficas: 1.
CABANELLAS, Guillermo. (2003). Diccionario Jurídico Elemental. Torres Edición. Argentina.
2.
CALDERON SUMARRIVA, Ana. (2010). El ABC del Derecho Penal. Editorial San Marcos. Perú.
3.
CREUS, Carlos. (1981). Delitos contra la administración pública, Editorial Astrea, Buenos Aires,
4.
DONNA Edgardo Alberto. (2001). Derecho Penal. Parte especial. Tomo III. Rubinzal - Culzoni Editores. Buenos Aires.
5.
HURTADO POZO José. (1987). Manual de Derecho Penal. EDDILI, Segunda Edición, Lima.
6.
MEZGER, Edmund. (1958). Derecho Penal. Parte general. Editorial Bibliográfica Argentina S. R. L. Buenos Aires.
7.
MICROSOFT CORPORATION. (2009). Microsoft Encarta – Diccionario RAE.
