Fuente. Teoría y técnica de los contratos, instrumentos públicos y privados D'Alessio, Carlos y otros. 2ª Ed. La Ley 2015
ACTAS DOCTRINA
El Código Civil y Comercial regula las actas notariales en forma expresa, en sus artículos 310 a 312. Hemos referido en la Introducción de esta obra los requisitos que diferencian las actas notariales de las escrituras propiamente dichas en cuanto a la innecesariedad de la identificación de los sujetos requeridos o de la concurrencia del requirente al acto de diligencia cuando por su objeto no fuere imprescindible. A ello debe sumársele que, según se establece también en forma expresa, las actas no requieren unidad de acto ni de redacción; pueden extenderse simultáneamente o con posterioridad a los hechos que narran, pero en el mismo día, y pueden separarse en dos o más partes o diligencias, siguiendo el orden cronológico. No existe en la legislación de fondo una clasificación de los tipos de actas, por lo que ésta ha sido elaborada por la doctrina notarial. A los supuestos más comunes de comprobación, notoriedad, depósito, sorteo y otros se les sumaron en los últimos años las actas de comprobación e intimación y lanzamiento de la ley 24.441, vinculadas al procedimiento judicial y especial de la ejecución hipotecaria, y las actas de notificación previstas en la última modificación al Código de Procedimientos Civil y Comercial de la Nación. Estos dos últimos supuestos plantearon, por lo novedoso de su introducción, debates de distinta naturaleza, que han llevado a adoptar posiciones diferentes en cuanto a la facción, el ámbito de actuación y los alcances de la función notarial. La vasta jurisprudencia existente a la fecha, dado el tiempo transcurrido desde el dictado de la ley 24.441, ha puesto fin a algunas dudas interpretativas. Sin embargo, no ocurrió lo mismo en relación con las actas de notificación de autos procesales, que abren un campo que —entendemos— deberá ser explorado con
mayor intensidad, para lograr hacer de esa herramienta un elemento más utilizado por los profesionales actuantes en juicio y de fácil acceso para la comunidad vinculada. Las actas notariales revisten el carácter de instrumentos públicos, aun en aquellas demarcaciones en las que las normativas locales permiten su facción extraprotocolar, siempre y cuando el profesional actuante se encuentre legitimado y en aptitud de actuar en ellas por su carácter de funcionario público autorizado para intervenir como tal, por su idoneidad, por su competencia y por la observancia de las normativas que rigen su función y el orden jurídico en general. Las actas tienen un contenido esencialmente fáctico y tienen como fin documentar hechos de la realidad que requieren ser fijados, fundamentalmente, para su utilización como medio de prueba en los ámbitos a las cuales están destinadas. Así, la comprobación de determinadas circunstancias, la recepción de declaraciones, la conservación de elementos o documentos, la recepción de afirmaciones testimoniales, entre otros, permitirán su exhibición y/o agregación en actuaciones judiciales, administrativas, consulares o ante mediadores, para quienes resultarán de inestimable valor a la hora de fijar conclusiones o resultados.
Características Aun cuando el notariado ha actuado en este campo más por tradición que por normativas expresas, podemos establecer algunas pautas que permitirán obtener resultados más fructíferos y acompañar documentos más aptos para la finalidad que se persiga. Es importante recalcar que el escribano debe advertirle al requirente de sus servicios que, por su naturaleza esencialmente fáctica, el labrado del acta —fundamentalmente de comprobación o de intimación — conlleva siempre la
posibilidad de resultados impensados o, aun, no queridos.
El escribano está obligado a reflejar, con la mayor precisión y ajustando su actuar a la realidad, los hechos que narra y que pasan en su presencia, y todas las circunstancias que así ocurren, aun cuando ellas no respondan a las expectativas de quien ha recurrido a sus servicios. Por esa misma razón, el profesional actuante está obligado a identificarse y a expresar el motivo de su presencia e intervención, a riesgo de ser impugnada su actuación y cuestionada judicialmente su conducta. En este sentido, se ha discutido mucho acerca de la justificación de la sorpresa en el actuar. Quienes adhieren a tal posición sostienen que esta es, precisamente, la intencionalidad de aquellos que recurren a este medio probatorio, pues sin sorpresa y dándose a conocer el escribano, no se lograría la prueba contundente buscada. No obstante, vasta jurisprudencia y pronunciamientos de diferentes sedes judiciales han impuesto el criterio contrario, por lo que es necesario advertirle al requirente acerca de la necesidad de la identificación del escribano en el momento de la diligencia. Sin perjuicio de ello, puede ocurrir que no sea posible cumplir con dicha exigencia, en virtud de la naturaleza de la diligencia. Esto es recogido con acierto por el Código Civil y Comercial cuando establece que las personas requeridas o notificadas, en la medida en que el objeto de la comprobación así lo permita, deben ser previamente informadas del carácter en que interviene el notario y, en su caso, del derecho a no responder o de no contestar (art. 311, inc. d). El requerimiento debe contener una sucinta exposición de los motivos por los cuales se solicita la intervención notarial y con qué fines, lo que permitirá justificar la presencia del escribano en el momento de efectivizarse la diligencia. Asimismo, dada la premura con la que muchas veces es preciso actuar, no es necesario acreditar la representación o el carácter invocado por el requirente (art. 311, inc. b, Cód. Civ. y Com.), sino que es el escribano quien debe llegar a la convicción de que el interés que mueve al solicitante es legítimo y justifica su inmediata intervención.
La diligencia puede llevarse a cabo en forma inmediata o con posterioridad, y en una o más actuaciones a lo largo del mismo día o en días subsiguientes (art. 311, inc. f, Cód. Civ. y Com.). En este último caso, el requerimiento formulado debe siempre relacionarse, para poder vincular la actuación con lo solicitado. Esa diligencia formalizada en días sucesivos se concretará en una nueva escritura, ya que sólo es procedente continuar al pie del requerimiento y como acto efectuado a continuación siempre que el cumplimiento de lo requerido se lleve a cabo en el mismo día. En los casos en que la diligencia se realiza con requeridos, es importante invitarlos a identificarse mediante documento de identidad, lo que debe quedar asentado, al igual que la negativa a darse a conocer si la hubiera. Asimismo, previa lectura de lo actuado, es también importante invitar a todos los presentes a firmar, dejando constancia de su negativa a hacerlo si eso sucede (art. 311, inc. g, Cód. Civ. y Com.). El labrado del acta puede realizarse o bien in situ o bien posteriormente en la sede de la notaría; en este último caso, la narración de los hechos debe reflejar que estos pasaron con anterioridad y, en algunos supuestos, las causales por las cuales se impuso la necesidad de recurrir a esta vía. No obstante, no resulta fácil contar con la presencia de quienes deben firmar el acta una vez que los hechos han acaecido y, muchas veces, los propios requirentes, al ver que el resultado excede lo querido o se vuelve en contra de sus intenciones, se niegan a concurrir a la escribanía con posterioridad a la diligencia. Por ello, siempre es conveniente efectuar la facción del acta en el lugar de los hechos y en presencia de quienes han sido reflejados en ella, para evitar complicaciones. Las diligencias no requieren en todos los casos la presencia de quien las ha solicitado y, con frecuencia, es el escribano actuante quien se constituye sólo en el lugar, pero esto deberá resultar claramente del requerimiento (art. 311, inc. e, Cód. Civ. y Com.).
Las actas en la ley 24.441
La ley 24.441 recogió la experiencia de países en los que la actuación del escribano ha sido importante para los procedimientos de ejecución hipotecaria. En este sentido, cuenta entre sus antecedentes con la valiosa experiencia del notariado español, que interviene activamente en un singular procedimiento de ejecución hipotecaria llamado "extrajudicial" —pues se desarrolla casi en su totalidad fuera de los estrados judiciales —, en el que el escribano impulsa y controla cada uno de los pasos previstos. La ley argentina receptó la intervención del escribano en el proceso judicial, pero de manera diferente. Por una parte, y a efectos de activar el procedimiento judicial y acortar los plazos de tramitación, permite -con la modificación introducida en el art. 598 del Código de Procedimientos Civil y Comercial de la Nación- optar por la intervención de un escribano en lugar de recurrir al oficial de justicia, a fin de que labre el acta de comprobación del estado físico y de ocupación del inmueble de autos, e intime, en la persona de quien allí se encuentre, a su desocupación, bajo apercibimiento de lanzamiento con el auxilio de la fuerza pública. La falta de cumplimiento a la antedicha desocupación facultará también al ejecutante a requerir la presencia de un escribano para el labrado del acta de lanzamiento. En ambos supuestos, el escribano actuante lo hará en su condición de oficial de justicia ad hoc, esto es, quedará sujeto a la normativa existente para los oficiales de justicia y a ella ajustará su proceder. Por lo tanto, en este caso, no regirá la posibilidad de actuar en cualquier día u horario, salvo la habilitación expresa por el juzgado, y podrá desplazarse fuera del ámbito de su competencia territorial cuando, por la orden emanada del tribunal judicial, deba constituirse en un inmueble fuera del ámbito de la demarcación en donde ejerce su función. Sin embargo, la ley 24.441 ha incorporado como normativa nacional —pues forma parte de la legislación de fondo — un procedimiento especial de ejecución hipotecaria, que combina la actuación judicial con la extrajudicial, en el que el escribano tiene un rol por demás activo: interviene no sólo en los dos supuestos antes referidos (comprobación e intimación y lanzamiento), sino también en el
remate del inmueble, al que concurrirá para el labrado del acta, puesto que aquel se desarrollará fuera del ámbito judicial y a instancias del acreedor ejecutante. Los años transcurridos y la experiencia acumulada han ido marcando los aspectos a tener en cuenta en ambos supuestos, aun cuando la intencionalidad de la ley al crear el procedimiento especial se ha visto desvirtuada por juzgados que no han comprendido su significado y, poco a poco, han "judicializado" el proceso, quitándole la agilidad y dinámica que lo caracterizaban en las primeras épocas de aplicación.
Las actas de notificación en el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación La ley 25.488, modificatoria del Código de Procedimientos en lo Civil y Comercial de la Nación introdujo, en su artículo 136, la notificación por acta notarial. En los artículos siguientes, expresa los requisitos a cumplimentar para llevar a cabo la diligencia. Este tipo de actas no ha sido reglamentado por lo que se han sostenido distintos criterios interpretativos a su respecto. , Cabe recordar que la notificación por esta vía sólo podrá ser efectuada por escribanos de la Ciudad de Buenos Aires o por aquellos en cuyas demarcaciones esta actuación esté prevista en los códigos de forma respectivos, o bien cuando se tratare de actuaciones ante la Justicia Federal. Algunos autores se han inclinado por entender que, dada la ausencia de reglamentación expresa y al regir lo previsto en la Acordada 9/1990 de la Corte Suprema de la Nación y la ley 404 Reguladora de la Función Notarial en la Ciudad de Buenos Aires, los escribanos de esa demarcación no podrían efectuar actas de notificación de esta naturaleza que no fueran protocolares, por así imponerlo la antedicha ley notarial. Asimismo, se inclinan por entender que el escribano no actúa en carácter de auxiliar de la justicia sino a requerimiento del letrado interviniente, y que, por ende, su actuación se ve enmarcada en el ámbito de su propia normativa regulatoria.
Creemos que, para contribuir al dinamismo que ha signado a esta reforma y cumplimentar los requisitos propios de la diligencia, sería conveniente receptar la actuación extraprotocolar, tal como sucede en los casos previstos en la ley 24.441. Esto facilitará su utilización por los letrados, abaratará costos y permitirá compatibilizar armónicamente la actuación del escribano en su función fedante y en su servicio judicial.
BIBLIOGRAFÍA ABELLA, Adriana N., Derecho notarial , Zavalía, Buenos Aires, 2005. ARÉVALO, Enrique J., "Somero estudio de las actas notariales", en Revista del Notariado, n. 848, Colegio de Escribanos de la Capital Federal, Buenos Aires, 1997, ps. 17-35. C ALVO, Juan L., Vademécum del escribano, Librería Jurídica, La Plata, 1968. C ARMINIO C ASTAGNO, José C., "Actas. Generalidades", en AA. VV., XVIII Seminario teórico práctico "Laureano Arturo Moreira" , Instituto Argentino de Cultura Notarial, Buenos Aires, junio de 1989, p. 74. C ASABÉ, Eleonora R., "Análisis teórico-práctico de las actas notariales de depósito a la luz de las normativas locales. El depósito de dinero", en AA. VV., XLII Seminario teórico práctico "Laureano Arturo Moreira" , Academia Nacional del Notariado, Buenos Aires, noviembre de 2001, ps. 13-17. D ÁRDANO, Arnoldo A. - D ÁRDANO, Arnoldo (h), "Actas sobre páginas web u otros medios y actas de depósito cuyo requerido es el escribano autorizante", en Revista del Notariado, n. 913, Colegio de Escribanos de la Capital Federal, Buenos Aires, 2013, p. 71. DODDA, Zulma A., "Actas. Incumplimiento art. 159, ley 9020", en Revista Notarial , n. 888, Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires, La Plata, p. 1027. ETCHEGARAY, Natalio P., "Proyecto de acta protocolar de comprobación, notificación e intimación, sorteo y notoriedad", en AA. VV., VIII Seminario teórico práctico "Laureano Arturo Moreira" , Instituto Argentino de Cultura Notarial, Buenos Aires, mayo de 1983, ps. 70-81. ETCHEGARAY, Natalio P., Escrituras y actas notariales, Astrea, Buenos Aires, 1997.
G ATTARI, Carlos N., "Actas. Jurisprudencia reciente", en AA. VV., XVIII Seminario teórico práctico "Laureano Arturo Moreira" , Instituto Argentino de Cultura Notarial, Buenos Aires, junio de 1989, ps. 75-76. G ATTARI, Carlos N., Práctica notarial , t. 10, Depalma, Buenos Aires, 1991. GONZALIA , María Victoria, "El derecho a no responder o contestar y la invitación a firmar en las actas notariales...", en Revista del Notariado , n. 913, Colegio de Escribanos de la Capital Federal, Buenos Aires, 2013, p. 83. L AMBER, Rubén A., "Las actas de notoriedad", en Reseña, n. 2, Academia Nacional del Notariado, Buenos Aires, 1996, ps. 18-25. L AMBER, Rubén A., Cuaderno de Apuntes Notariales , Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires, La Plata, 1997-1999. LÓPEZ DEL C ARRIL, Gonzalo, "La prueba informática", LL 2011-C-1075. M ASSONE, Mariana C., "Actas de comprobación, el derecho a la intimidad y la inviolabilidad de la correspondencia", en Revista del Notariado , n. 913, Colegio de Escribanos de la Capital Federal, Buenos Aires, 2013, p. 121. S ARUBO, Oscar E., "Acta de notoriedad. Declaración de estado civil. Prueba negativa", en Revista Notarial , n. 948, Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires, La Plata, 2004, ps. 523-526. S AUCEDO, Ricardo J., "Las actas notariales en el derecho privado vigente y en el proyectado", en AA. VV., XXXVIII Seminario teórico práctico "Laureano Arturo Moreira", t. II, Academia Nacional del Notariado, Buenos Aires, noviembre de 1999, ps. 3-93. VITÉRBORI , Juan C., "Las actas notariales", en Revista Notarial , n. 861, Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires, La Plata, p. 257.
JURISPRUDENCIA CNCiv., Sala D, 12/12/2006, "Otis Argentina SA v. Fundación Instituto de Neurobiología (FIDNEU) y otro" (LL del 20/2/2007, p. 4). CNCom., Sala C, 28/4/2006, "Camuzzi Gas del Sur SA v. Tecnogas Patagónica S.A." (DJ 11/10/2006, p. 430).
CNCrim. y Correc., Sala V, 15/8/2003, "O. M. Construcciones SA" (LL 2004-C449). CNCiv., Sala E, 22/10/1999, "Pelizzoni, Aldo. Castiglione Maldonado, Adrián y otros" (LL 2000-B-650). CNCrim. y Correc. Fed., Sala II, 13/12/1994, causa n. 10425 ( Revista del Notariado, n. 878, 2004, p. 214).
SCBA, 10/12/1992, "O., A. L." (LL, del 7/3/1994). CNCiv., Sala J, 20/2/2014, "South Way S.A. v. John, Ernest Gree S.A. s/ escrituración" (LL 2014-C- 484). Sup.Trib. de Justicia Pcia. E. Ríos, Sala 2 Civ. y Com., "Rodríguez, Graciela Guadalupe y otra v. Grippo, Graciela Inés s/ ordinario" (LLLitoral, 2014, agosto, p. 723).
